Справа № 420/4352/23
Суддя: Скрипченко В.О.
Дата ухвалення: 2023-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/4352/23

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 та Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 4 травня 2023 року (суддя Стефанов С.О., м. Одеса, повний текст рішення складений 04.05.2023) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

8 березня 2023 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до в/ч НОМЕР_1 , в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення командира в/ч НОМЕР_1 про відмову в задоволенні рапорту про звільнення з військової служби у запас ОСОБА_1 , відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, що підтверджується відповідним медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

- визнати протиправною бездіяльність командира в/ч НОМЕР_1 щодо не здійснення звільнення з військової служби у запас ОСОБА_1 , відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, що підтверджується відповідним медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

- зобов`язати командира в/ч НОМЕР_1 звільнити з військової служби у запас ОСОБА_1 , відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, що підтверджується відповідним медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 4 травня 2023 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо неприйняття рішення за результатами розгляду рапорту про звільнення з військової служби у запас ОСОБА_1 на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 року №2232-XII, відповідно до вимог чинного законодавства.

Зобов`язано в/ч НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 31 січня 2023 року про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 року №2232-XII та прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням сторони подали апеляційні скарги.

Позивач в апеляційній скарзі, посилаючись на неповне з`ясування усіх обставин справи та порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити його адміністративний позов.

На думку апелянта, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що лист в/ч НОМЕР_2 від 17.02.2023 року за №311 не може свідчити про відмову позивачу у звільненні з військової служби, оскільки він не є наказом.

Апелянт вважає, що видання наказу в разі відмови у задоволені рапорту військовослужбовця, чинним законодавством не передбачено, а сама конструкція відповіді від 17.02.2023 року за № 311 і подальші дії військової частини НОМЕР_1 , у томі числі позиція відповідача під час розгляду справи сформована у відзиві, свідчить про відмову у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Посилаючись на те, що на момент звернення до відповідного суб`єкта владних повноважень позивач забезпечив виконання всіх без винятку вимог закону для отримання конкретного рішення, зобов`язання суб`єкта владних повноважень розглянути повторно звернення позивача з урахуванням висновків суду є недоцільним, позаяк об`єктивно встановлено безальтернативність рішення суб`єкта владних повноважень, яке може бути прийняте за встановлених судом обставин у конкретній справі.

Відповідач своїм правом подати відзив на апеляційну скаргу не скористався, що відповідно до статті 304 КАС України не перешкоджає апеляційному перегляду справи.

В апеляційній скарзі відповідача - військової частини ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про повну відмову у задоволенні позову.

На думку апелянта, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про недотримання відповідачем вимог положень Наказу МО України №333 від 26.05.2014 року, оскільки згаданий наказ втратив чинність 15 вересня 2022 року.

Також апелянт висловив свою незгоду із застосуванням судом в порядку аналогії права приписів пункту 313 Указу Президента від 10 грудня 2008 року №1153/2008, оскільки ним були врегульовані взаємовідносини з військовослужбовцями строкової служби до правовідносин з військовослужбовцями які були мобілізовані в наслідок оголошення воєнного стану. У той час, як питання звільнення мобілізованих з військової служби в умовах дії воєнного стану у повній мірі врегульовані положеннями законами України "Про військовий обов`язок та військову службу", "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" та наказом МО України №280 від 15.09.2022 року.

Позивач своїм правом подати відзив на апеляційну скаргу не скористався, що відповідно до статті 304 КАС України не перешкоджає апеляційному перегляду справи.

Справа розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження.

Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційних скарг, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог поданої скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 , призваний на військову службу під час загальної мобілізації у зв`язку із введенням на території України воєнного стану, та з 17.03.2022 року проходить військову службу у в/ч НОМЕР_1 .

31 січня 2023 року ОСОБА_1 подав командиру 3 понтонно-мостової роти рапорт про звільнення з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, що підтверджується відповідним медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я (а.с. 14).

До рапорту було надано: оригінал довідки лікарсько-консультативної комісії від 18.01.2023 року №116, копію свідоцтва про народження ОСОБА_1 , копія паспорту громадянина України ОСОБА_1 та копія паспорту громадянина України ОСОБА_2 (а.с. 15-24).

Листом від 17.02.2023 року за №311 командир в/ч НОМЕР_1 повідомив військовослужбовця про те, що відповідно до переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 року №413 (якою врегульовано порядок виконання статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"), необхідність постійного стороннього догляду за хворими батьками підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років. На підставі викладеного, з метою виконання Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", відповідачем запропоновано долучити до матеріалів звільнення відповідний медичний висновок медико-соціальної експертної комісії (а.с. 13).

Зважаючи на безпідставність наданої відповіді та наявність підстав для задоволення поданого рапорту по суті та прийняття рішення щодо його звільнення з військової служби, ОСОБА_1 звернувся до суду із даним адміністративним позовом.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов висновку, що військовою частиною порушено процедуру розгляду рапорту позивача про звільнення, яка повинна включати підготовку подання та перевірку поданих документів, уточнення даних про проходження особою військової служби, документальне підтвердження періодів служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводити розрахунок вислуги років військової служби.

Крім того суд вважав, що лист в/ч НОМЕР_2 від 17.02.2023 року за №311 не може свідчити про відмову позивачу у звільненні з військової служби, оскільки за результатом розгляду рапорту про звільнення військова частина повинна оформити наказ про звільнення з військової служби чи відмову у звільненні військовослужбовця.

Не видання відповідачем наказу, на думку суду, свідчить про протиправну бездіяльність в/ч НОМЕР_1 , у зв`язку з чим суд зобов`язав відповідача розглянути рапорт ОСОБА_1 від 31 січня 2023 року про звільнення з військової служби та прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства.

Надаючи правову оцінку законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг колегія суддів зазначає наступне.

Так, частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі Закон №2232-XII).

Частинами 1, 2, 4 - 6 статті 2 Закону №2232-XII встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII і залежать від виду військової служби.

Підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, передбачені частиною четвертою цієї статті.

При цьому, пунктом першим визначені підстави для звільнення таких військовослужбовців під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану), а пунктом другим - під час воєнного стану.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який востаннє продовжений до 18.08.2023 року.

В свою чергу, Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" № 69/2022 від 24.02.2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач вважає, що має право на звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII, через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, що підтверджується відповідним медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я (а.с. 14).

До рапорту було надано: оригінал довідки лікарсько-консультативної комісії від 18.01.2023 року №116, копію свідоцтва про народження ОСОБА_1 , копія паспорту громадянина України ОСОБА_1 та копія паспорту громадянина України ОСОБА_2 (а.с. 15-24).

Так, згідно з підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:

2) під час воєнного стану:

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

- у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

- у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

- військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

- військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

- один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

- військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Наполягаючи на необхідності здійснення постійного догляду за хворою матерію, позивач вказує на те, що необхідність такого догляду підтверджена висновком Комунального некомерційного підприємства "Білгород-Дністровська міська багатопрофільна лікарня" Білгород-Дністровської міської ради від 18 січня 2023 року №116 (а.с. 165).

З цього приводу колегія суддів погоджується з доводами в/ч НОМЕР_1 , що такий висновок не може підтверджувати необхідність здійснення постійного догляду за хворою матерію, оскільки підтвердження цього факту уповноважений інший орган.

Так, відповідно до абзацу 6 постанови КМУ від 12.06.2013 №413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема:

- необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

Зміст наведеного правового регулювання свідчить на користь висновку, що стосовно осіб, які є старшими 18 років, відповідні обставини мають бути підтверджені медичним висновком медико-соціальної експертної комісії.

Ураховуючи, що позивач висновку медико-соціальної експертної комісії до свого рапорту не надав, у військової частини відповідно не виникало обов`язку на підготовку відповідного подання, як помилково вважав суд першої інстанції. Військова частина правомірно повідомила позивача про необхідність подати відповідний медичний висновок медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що адміністративний позов ОСОБА_1 є необґрунтованими та таким, що задоволенню не підлягає.

При цьому колегія суддів вважає помилковими доводи апеляційної скарги позивача про те, що у спірних правовідносинах підлягають застосуванню положення статті 26 Закону №2232-XII, оскільки нормами вказаного Закону встановлено загальну правову норму, яка передбачає коло документів та перелік органів, які можуть підтверджувати відповідні обставини. У свою чергу, приписи Постанови №713 розмежовуються повноваження таких органів в залежності від суб`єкта, якому надається відповідний висновок.

Отож надана позивачем довідка ЛКК не може бути визнана документом, передбаченим чинним законодавством, на підставі якого позивач підлягає звільненню з військової служби, оскільки висновок, виданий такою комісією, може підтверджувати лише відповідні обставини лише стосовно особи, яка не досягла 18 років.

Резюмуючи вищевикладене колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції не може бути визнано законним і обґрунтованим, оскільки суд не встановив фактичні обставини, від яких залежить правильне вирішення справи, не перевірив належним чином доводи сторін та не надав належної правової оцінки діям відповідача у спірних правовідносинах.

Таким чином доводи апеляційної скарги відповідача знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції та є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Згідно з пунктом першим частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню повністю, а апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити повністю.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 4 травня 2023 року скасувати, та ухвалити нове рішення суду, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 6 ст. 12, ст. 257 та ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя-доповідач В.О.Скрипченко

Суддя І.П.Косцова

Суддя Ю.В.Осіпов