Справа № 320/13219/23
Суддя: Головенко О.Д.
Дата ухвалення: 2023-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2023 року м. Київ № 320/13219/23

Київський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Головенка О.Д., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (в порядку письмового провадження) адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗЕНЕРГОАЛЬЯНС" до Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Регіональний офіс водних ресурсів у Харківській області, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛЕКТРОАТОМ", про визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "ГАЗЕНЕРГОАЛЬЯНС" з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.02.2023 № 1821-р/пк-пк;

стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України на користь ТОВ "ГАЗЕНЕРГОАЛЬЯНС" кошти на відшкодування шкоди, завданої рішенням у розмірі 99200,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про те, що рішення з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.02.2023 № 1821-р/пк-пк є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки стандарт допускає можливість, що резонанси можуть спричинювати вищі напруги окремих гармонік. При цьому, сумарний коефіціснт гармонічних спотворень напруги електропостачання (ураховуючи всі гармоніки до 40-ї включно) мають бути менщими чи рівними 8%. Жодне із значень величини напруг гармонік, шо зазначені у довідці щодо якості електричної енергії вих. № 01-2023/25 від 27.01.2023 не перевищує 8%. Зазначено про те, що у документах не встановлено вимог, що такі показники визначаються саме для нормальних робочих умов та протягом кожного тижневого періоду. Відхилення тендерної пропозиції позивача та відхилення скарги позивача призвело до звернення позивача до суду за захистом поруїненого права, адже позивач в повній мірі документально підтвердив із зазначенням відповідних показників щодо того, що якість електричної енергії відповідає (є не гіршою) фактичним значенням параметрів електричної енергії, встановленим чинним ДСТУ: ІЕС 61000-4-30:2010; параметри якості електроенергії в точках приєднання споживачів в нормальних умовах експлуатації відповідають параметрам, визначеним у ДСТУ: EN 50160:2014 «Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначення». Тож, позивач вважає, що відхилення тендерної пропозиції товаритсва з наведеної підстави є необгрунтованим, протиправним та надуманим. Також, позивач не погоджується із визначенням переможцем ТОВ «ЕЛЕКТРОАТОМ», оскільки у складі тендерної пропозиції вказаного товариства, не надано документ/інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, підготовлені у відповідності з вимогами п. 6 розділу 3 тендерної документації, тому, тендерна пропозиція ТОВ «ЕЛЕКТРОАТОМ» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документапії та підлягала відхиленню відповідно до абз. 2 п. п. 2 п. 41 Особливостей.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 25.04.2023 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (в порядку письмового провадження). Залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Регіональний офіс водних ресурсів у Харківській області, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛЕКТРОАТОМ".

07.06.2023 до суду від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву, в якому, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, представник відповідача зазначив про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та недоведеними, адже за наслідком розгляду скарги позивача було встановлено наявність підстав для відхилення тендерної пропозиції позивача з підстав: відповідно до п. 41 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (зі змінами та доповненнями), тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 16.01.2023 Регіональним офісом водних ресурсів у Харківській області (замовник) було розпочато конкурентну процедуру закупівлі, відкриті торги з особливостями на закупівлю за предметом код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 09310000-5 Електрична енергія, ідентифікатор закупівлі № UA-2023-01-16-013625-а, на підставі Закону України «Про публічні закупівлі» та постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні іа протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості).

Очікувана вартість закупівлі 16531749,00 грн з ПДВ.

Для участі в процедурі закупівлі були подані тендерні пропозиції наступними учасниками: 1. ТОВ «Газенергоальянс» (); 2. ТОВ «ЕЛЕКТРОАТОМ» ().

03.02.2023 замовником було оприлюднено протокол розгляду тендерної пропозиції щодо закупівлі № UA-2023-01-16-013625-а на закупівлю Код ДК 021:00-5 - Електрична енергія, що подана учасником ТОВ «Газенергоальянс» від 03.02.2023 № 14, прийнято рішення відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «Газенергоальянс».

06.02.2023 замовником було оприлгоднено протокол розгляду тендерної пропозиції щодо закупівлі Код ДК 021:00-5 - Електрична енергія, що подана учасником ТОВ «ЕЛЕКТРОАТОМ» від 06.02.2023 № 14, відповідно до якого прийнято рітнення визначити переможцем процедури закупівлі Код ДК 021:2015 09310000-5-Електрична енергія ТОВ «ЕЛЕКТРОАТОМ» із загальною вартістю пропозиції 14039269,92 грн. з ПДВ. а також прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з даним учасником.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, 08.02.2023 позивачем було подано скаргу до Антимонопольного комітету України (Постійно діючої адмінісгративггої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель) та сплачено 99200,00 грн за розгляд скарги.

За результатами розгляду скарги, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 1821-р/пк-пз від 16.02.2023, яким Товариству з обмеженою відповідальністю "ГАЗЕНЕРГОАЛЬЯНС" відмовлено у задоволенні скарги від 08.02.2023 № UА-2023-01-16-013625-а.а5.

Позивач вважає, що вищевказане рішення про результати розгляду скарги, є незаконним, безпідставним та підлягає скасуванню, що і зумовило позивача на звернення до суду з даним позовом.

При вирішенні спору, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі». Також, порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування визначається Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2018 № 1178 (далі - Особливості).

За змістом ч. 3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до приписів ч. ч. 9-11 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях. Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Згідно змісту ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Так, п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до положень абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно п. 52 Особливостей, оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до п. 53 Особливостей, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель.

Після здійснення оплати скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Судом досліджено, що позивачем через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 08.02.2023 № UА-2023-01-16-013625-а.а5 щодо порушення Регіональним офісом водних ресурсів у Харківській області (замовником) порядку проведення процедури закупівлі за предметом "Електрична енергія", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2023-01-16-013625-а.

Позивач у скарзі повідомляв про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов`язати замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції скаржника та рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

Рішенням Колегії від 09.02.2023 № 1486-р/пк-пз, скарга позивача була прийнята до розгляду, на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) колегією було зобов`язано замовника надати пояснення по суті скарги, на що, замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі надав пояснення по суті скарги.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої пропозиції для участі в процедурі закупівлі надали наступні учасники: ТОВ «ГАЗЕНЕРГОАЛЬЯНС», ТОВ "ЕЛЕКТРОАТОМ"

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття пропозицій відбулось 30.01.2023.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, пропозицію позивача було відхилено замовником, а переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ "ЕЛЕКТРОАТОМ".

Інформація про відхилення Пропозиції Скаржника оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу 03.02.2023.

Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "ЕЛЕКТРОАТОМ" оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 06.02.2023.

При поданні скарги, позивач вказував на незгоду з рішенням замовника про відхилення його пропозиції.

Відповідно до протоколу розгляду тендерної пропозиції від 03.02.2023 № 11, пропозиція позивача була відхилена з підстав того, що під час вивчення технічної складової тендерної пропозиції, встановлено, що пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації, а саме, згідно до додатку 4 тендерної документації, якість електричної енергії - це сукупність властивостей електричної енергії відповідно до встановлених стандартів, які визначають ступінь її придатності для використання за призначення. Технічні та якісні характеристики предмету закупівлі повинні відповідати технічним умовам та стандартам, передбаченим законодавством України діючими на період постачання товару. Технічні та якісні характеристики предмету закупівлі регулюються та встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017 № 2019-VIII, Правилами роздрібного ринку електричної енергії (постанова НКРЕКП від 14.03.2018 № 312), Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу (постанова НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469), Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії (постанова НКРЕКП від 27.12.2017 № 1470), Порядком забезпечення стандартів якості електропостачання та надання компенсації споживачам за їх недотримання, затвердженим постановою НКРЕКП від 12.06.2018 № 375 та іншими нормативно-правовими актами чинного законодавства у сфері електроенергетики, які регулюють взаємовідносини сторін в процесі постачання електричної енергії.

Пунктом 1.1.2 глави 1.1 розділу І Правил роздрібного ринку електричної енергії, визначено, що якість електропостачання - це перелік визначених Регулятором показників (і їх величин), які характеризують рівень надійності (безперервності) електропостачання, комерційної якості надання послуг з передачі, розподілу та постачання електричної енергії, а також якість електричної енергії.

Для забезпечення безперервного постачання електричної енергії замовнику учасник зобов`язується здійснювати своєчасну закупівлю електричної енергії в обсягах, що за належних умов забезпечать задоволення попиту на споживання електричної енергії Замовником.

Так, вимогами тендерної документації було встановлено, що учасником надається у складі пропозиції документальне підтвердження із зазначенням відповідних показників щодо того, що якість електричної енергії має відповідача (не є гіршою) фактичним значенням параметрів електричної енергії, встановленим чинним ДСТУ; ІЕС 61000-4-30:2010; параметри якості електроенергії в точках приєднання споживачів в нормальних умовах експлуатації мають відповідача параметрам, визначеним у ДСТУ: EN 50160:2014 "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначення".

При цьому, учасником надано довідку від 27.01.2023 вих. № 01-2023/25 щодо якості електричної енергії в точках приєднання споживачів в нормальних умовах експлуатації згідно ДСТУ: EN 50160:2014, яка містить такий якісний показник, як "Непарні гармоніки/кратні 3 - порядок 15 - відносна амплітуда", який учасником зазначено - 1,5%, що не відповідає та є гіршим ніж цей показник, встановлений у ДСТУ EN 50160:2014 "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначеності", якому як вказує учасник, відповідають запропоновані ним всі параметри електричної енергії.

Відповідно до п. 41 Особливостей, замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

З огляду на наведене, замовник вирішив відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ "Газенергоальянс" з підстав, визначених абз. 2 п. п. 2 п. 41 Особливостей, а саме, тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

З даного приводу скаржник зазначав, що відповідно до частини першої статті 18 Закону України "Про ринок електричної енергії", регулятор визначає перелік показників якості електропостачання, які характеризують рівень надійності (безперервності) електропостачання, комерційної якості надання послуг з передачі, розподілу та постачання електричної енергії, а також якість електричної енергії, та затверджує їх величини.

Відповідно до п. 72 ч. 1 ст. 1 цього Закону, регулятор - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до п. 11.4.1. глави 11.4 розділу XI Кодексу систем розподілу (далі - КСР), затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310, ОСР повинен дотримуватися затверджених Регулятором показників якості електропостачання, які характеризують рівень надійноеті (безперервності) електропостачання, комерційної якості надання послуг з розподілу електричної енергії та якості електричної енергії.

Згідно пунктів 11.4.6. - 11.4.13 глави 11.4 розділу XI КСР зазначено наступне: 11.4.6. Параметри якості електричної енергії в точках приєднання споживачів у нормальних умовах експлуатації мають відповідати параметрам, визначеним у ДСТУ ЕМ 50160:2014 "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загального призначення" (далі - ДСТУ ЕХ 50160:2014); 11.4.7. Стандартна номінальна напруга Uп для мереж низької напруги загального призначення має значення 220 В між фазним і нульовим проводом або між фазними проводами: для трифазних чотирипровідних мереж: Uп = 220 В між фазним та нульовим проводом; для трифазних трипровідних мереж; Uп = 220 В між фазними проводами. Зміна напруги не повинна перевищувати ± 10 % від величини номінальної напруги; 11.4.8. Частота напруги електропостачання для мереж низької напруги має бути в межах: 1) для систем, які синхронно приєднані до ОЕС України - 50 Гц ± 1 % протягом 99.5 % часу за рік та 50 Гц + 4 % (6 %) протягом 100 % часу; 2) для систем без синхронного приєднання до ОЕС України - 50Гц±2% протягом 99.5 % часу за рік та 50 Гц ± 15 % протягом 100 % часу; 11.4.9. Показник довготривалого флікера (мерехтіння), спричиненого коливанням напруги, для мереж низької напруги має бути меншим або рівним 1 для 95 % часу спостереження; 11.4.10. 95% середньоквадратичних значень складника зворотної послідовності напруги електропостачання, усереднених на 10-хвилинному проміжку, для мереж низької напруги мають бути в межах від 0% до 2% від складника напруги прямої послідовності; 11.4.11. визначено, що 95% середньоквадратичних значень напруги кожної гармоніки, усереднених на 10-хвилинному проміжку, для мереж низької напруги мають бути меншими або рівними визначеним значенням;

11.4.12. Сумарний коефіцієнт гармонічних спотворень напруги електропостачання, ураховуючи всі гармоніки до 40-ї включно, для мереж низької напруги має бути меншим чи рівним 8%.

11.4.13. Показники якості електричної енергії для мереж середньої та високої напруги, методи випробування та інші характеристики якості електроенергії наведені у ДСТУ ЕN 50160:2014.

Тож, наведеним передбачено, що Регулятор (НКРЕКП) визначив перелік показників якості електричної енергії, та затвердив їх величини.

Слід звернути увагу на те, що у складі тендерної документації учасник ТОВ "Газенергоальянс" надав довідку щодо якості електричної енергії вих. № 01-2023/25 від 27.01.2023 (файл - "26. Довідка про якість"), в якій зазначив, зокрема, таку інформацію: відповідно до положень пункту 11.4.6 глави 11.4 розділу XI Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310 (далі - КСР), параметри якості електроенергії в точках приєднання споживачів в нормальних умовах експлуатації відповідають параметрам, визначеним у ДСТУ EN 50160:2014 "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначеності" (далі - ДСТУ EN 50160:2014). Основні показники якості електричної енергії визначені у пунктах 11.4.7 - 11.4.12 глави 11.4 розділу XI КСР. 95 % середньоквадратичних значень напруги кожної гармоніки, усереднених на 10-хвилинному проміжку, для мережі низької напруги менші або рівні наведеним значенням.

Сумарний коефіцієнт гармонічних спотворень напруги електропостачання, ураховуючи всі гармоніки до 40-ї включно, для мереж низької напруги є меншим чи рівним 8%.

Показники якості електричної енергії для мереж середньої та високої напруги, методи випробування та інші характеристики якості електроенергії наведені у ДСТУ EN 50160:2014.

На думку позивача, зазначена ним у довідці № 01-2023/25 від 27.01.2023 інформація про величини показників, які характеризують якість електричної енергії, в повній мірі відповідає таким величинам показників, що встановлені та затверджені Регулятором, а також підтверджує відповідність параметрів якості електроенергії в точках приєднання споживачів в нормальних умовах експлуатації параметрам, визначеним у ДСТУ ЕМ 50160:2014.

Згідно з розділом 1 "Сфера застосування та об`єкт стандартизації" ДСТУ ЕМ 50160:2014 "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначеності", введеного в дію наказом Мінекономрозвитку України від 20.05.2014 № 573 з 01.10.2014, цей стандарт установлює терміни та значення для основних характеристик напруги в точках приєднання користувачів до електричних мереж змінного струму низької, середньої та високої напруги загальної призначеності в нормальних умовах експлуатування. Цей стандарт установлює норми або значення, в межах яких можна знайти очікувані характеристики напруги на будь-якому терміналі живлення електричних мереж, але не визначає типову ситуацію, яку зазвичай спостерігає окремий користувач мережею електропостачання.

Так, скаржник зазначав, що характеристики напруги змінюються з часом випадково в будь-якій вибраній точці підключення, а крім того в один і той самий час у різних точках підключення. Унаслідок зазначених змін у доцільній кількості випадків можна очікувати вихід характеристик за межі значень, які наведено в цьому стандарті.

Скаржник зауважував, що деякі явища, які впливають на напругу, особливо непередбачувані, тому дуже важко встановити доцільні значення для їх характеристик. Значення, наведені в цьому стандарті для цих явищ, наприклад, для провалів напруги та короткочасних переривань в електропостачанні, потрібно тлумачити саме так.

Відповідно до пункту 3.6 розділу 3 "Терміни і визначення понять" ДСТУ ЕК 50160:2014 напруга гармоніки - Синусоїдальна напруга з частотою, яка пропорційна з цілим множником основній частоті напруги електропостачання.

Примітка. Напруги гармонік може бути оцінено: індивідуально через відносну амплітуду напруги окремої гармоніки (Uh), віднесеною до напруги основного складника U1, де h - це порядок гармоніки, інтегрально, наприклад, через сумарний коефіцієнт гармонічних спотворень, СКГС (NEAN), який обчислюють за формулою/ Примітка. Напруги гармонік електропостачання спричинено, в основному, нелінійними навантагами споживачів, підключеними до мереж електропостачання всіх рівнів напруги. Електричні струми гармонік, які протікають через імпеданс мережі, збільшують величини напруг гармонік. Електричні струми гармонік, імпеданс мережі та, як наслідок, напруги гармонік у точці підключення змінюються в часі.

Відповідно до п.п. 4.2.5 п. 4.2 розділу 4 "Характеристики низької напруги електропостачання" ДСТУ EN 50160:2014, за нормальних робочих умов протягом кожного тижневого періоду 95 % середньоквадратичних значень напруги кожної гармоніки, усереднених на 10-ти хвилинному проміжку, мають бути меншими чи рівними значенням, що їх наведено в таблиці 1. Резонанси можуть спричинювати вищі напруги окремих гармонік.

Окрім того, СКГС напруги електропостачання (ураховуючи всі гармоніки до 40-ї включно) мають бути меншими чи рівними 8%.

Примітка. Обмеження порядку гармонік до 40 є загальноприйнятним.

На думку скаржника, даний стандарт допускає можливість, що резонанси можуть спричинювати вищі напруги окремих гармонік, при цьому, сумарний коефіцієнт гармонічних спотворень (СКГС) напруги електропостачання (ураховуючи всі гармоніки до 40-ї включно) мають бути меншими чи рівними 8%.

Скаржник зазначав, що жодне із значень величини напруг гармонік, що зазначені у довідці щодо якості електричної енергії № 01-2023/25 від 27.01.2023 не перевищує 8%, тому замовник, порівнюючи один з показників, а саме величину напруги непарної гармоніки (кратної 3) 15-го порядку, зазначену в довідці № 01-2023/25 від 27.01.2023, з параметром, зазначеним в ДСТУ EN 50160:2014, не врахував важливий аспект.

Згідно з ДСТУ EN 50160:2014, 95% середньоквадратичних значень напруги кожної гармоніки, усереднених на 10-ти хвилинному проміжку, мають бути меншими чи рівними значенням, що їх наведено в таблиці 1, саме за нормальних робочих умов протягом кожного тижневого періоду.

Тобто, в ДСТУ EN 50160:2014 параметр "величина напруги непарної гармоніки (кратної 3) 15-го порядку відносна амплітуда 0,5%" визначений для нормальних робочих умов протягом кожного тижневого періоду.

Скаржник наголошував на тому, що інформація в довідці щодо якості електричної енергії № 1-2023/25 від 27.01.2023 та вимоги до показників параметрів якості електричної енергії згідно з Кодексом систем розподілу, затвердженим постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310, відображає дані про те, що 95% середньоквадратичних значень напруги кожної гармоніки, усереднених на 10-хвилинному проміжку, для мереж низької напруги мають бути меншими або рівними значенням.

У даних документах не встановлено вимог, що такі показники визначаються саме для нормальних робочих умов та протягом кожного тижневого періоду

Тобто, виміряні за різних умов в різних періодах (проміжках часу) показники параметрів якості не можуть порівнюватися між собою, оскільки обставини їх вимірювання не є аналогічним.

Позивач вважає, що замовник не довів, що зазначений ТОВ "Газенергоальянс" параметр показника якості електричної енергії, а саме, величина напруги непарної гармоніки (кратної 3) 15-го порядку не відповідає та є гіршим, ніж відповідний показник, що визначений в ДСТУ EN 50160:2014.

У складі пропозиції ТОВ "Газенергоальянс" на виконання вимог технічної специфікації та з метою підтвердження відповідності запропонованого предмета закупівлі усім вимогам замовника надало, зокрема, такі документи: гарантійний лист щодо відповідності технічним вимогам № 01-2023/20 від 27.01.2023 (файл - "72. Лист-гарантія про підтвердження відповідності технічним вимогам"); технічні вимоги (завдання) інформація про необхідні технічні, якісні характеристики предмета закупівлі № 01-2023/3 від 27.01.2023 (файл - "21. Інформація про необхідні технічні характеристики"); інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі згідно з п. 6 розділу 3 тендерної документації № 01-2023/4 від 27.01.2023 (файл - "22. Інформація про необхідні технічні характеристики 2"); технічна специфікація № 01-2023/5 від 27.01.2023 (файл - "23. Технічна специфікація"); довідка № 01-2023/24 від 27.01.2023 (файл - "25. Довідка_щодо_відповідності ДСТУ ІЕС 61000_4_30_2010"); довідка щодо якості електричної енергії № 01-2023/25 від 27.01.2023 (файл - "26. Довідка про якість"); довідка щодо країни походження № 01-2023/26 від 27.01.2023 (файл - "27. Довідка щодо країни виробника товару"); лист ДП "УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ" щодо несертифікації продукції від 10.11.2022 № 21-09/0130 (файл - "32. щодо несертифікцїї електричної енергії"); довідка № 01-2023/21 від 27.01.2023 (файл - "73. Довідка щодо маркування та протоколів випробувань"); довідка № 01-2023/28 від 27.01.2023 (файл - "77. Довідка_щодо_відповідності ДСТУ ІЕС 61000_4_30_2010 2").

Отже, позивач вважає, що товариство підтвердило відповідність своєї пропозиції, відповідність запропонованого предмета закупівлі та свою відповідність, як учасника (постачальника) технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником в документації та, зокрема, у додатку 4 Документації.

Водночас, у складі пропозиції скаржника міститься, зокрема, довідка щодо якості електричної енергії від 27.01.2023 № 01-2023/25, разом з цим, колегією було встановлено, що зазначений скаржником якісний показник "Непарні гармоніки, кратні 3, порядок 15, відносна амплітуда 1,5%" для мереж низької напруги не відповідає таблиці 1 пункту 4.2.5 ДСТУ ЕН 50160:2014 "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначеності".

При цьому, підпунктом 4.2.5 пункту 4 ДСТУ ЕН 50160:2014 передбачено, що за нормальних робочих умов протягом кожного тижневого періоду 95% середньоквадратичних значень напруги кожної гармоніки, усереднених на 10-ти хвилинному проміжку, мають бути меншими чи рівними значенням, що їх наведено в таблиці 1.

Відповідно до таблиці 1 якісний показник "Непарні гармоніки, кратні 3, порядок 15, відносна амплітуда становить 0,5 %.

Враховуючи те, що додатком 4 Документації було встановлено, що параметри якості електроенергії в точках приєднання споживачів в нормальних умовах експлуатації мають відповідати параметрам, визначеним у ДСТУ: EN 50160:2014, то показник відносної амплітуди повинен або дорівнювати 0.5% або бути меншим за 0.5%, натомість, у позивача показник відносної амплітуди становить 1.5%, з огляду на що, суд дійшов висновку про те, що колегія обґрунтовано встановила, що пропозиція позивача була правомірно відхилена з наведеної замовником підстави, у зв`язку з чим, у колегії були відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

З урахуванням наведеного, суд вважає, що відповідачем було доведено правомірність оскаржуваного рішення в цій частині, проте, позивачем не було спростовано вказаних висновків рішення.

Крім того, позивач при поданні скарги не погоджувався з рішенням замовника про визначення переможця ТОВ "ЕЛЕКТРОАТОМ" процедури закупівлі.

Суд звертає увагу на те, що позивач в цій частині скарги зазначав, що у складі пропозиції ТОВ "ЕЛЕКТРОАТОМ" не було надано документ/інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, підготовлені у відповідності з вимогами п.6 розділу 3 Документації, тому, пропозиція ТОВ "ЕЛЕКТРОАТОМ" не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі Документації та мала бути відхилена відповідно до абз. 2 п. п. 2 п. 41 Особливостей.

У свою чергу, замовник зазначав, що учасником ТОВ "ЕЛЕКТРОАТОМ" в складі пропозиції надано: технічна специфікація від 26 січня 2023 № 4, в якій учасник підтверджує відповідність запропонованого предмету закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Додатку 4 до Тендерної документації та за змістом відповідає Додатку 4 до тендерної документації технічні вимоги (завдання) інформація про необхідні технічні, якісні характеристики предмета закупівлі; інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі від 26.01.2023, в якій учасник ТОВ "ЕЛЕКТРОАТОМ" підтверджує відповідність запропонованого предмету закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Додатку 4 до Тендерної документації та за змістом відповідає Додатку 4 до тендерної документації; інформаційна довідка від 26 січня 2023 року, в якій учасник ТОВ "ЕЛЕКТРОАТОМ" підтверджує відповідність своєї тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установлених тендерною документацією (Додаток 4 до Тендерної документації); інформаційна довідка від 24 січня 2023 року про те, що учасник - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛЕКТРОАТОМ" включений до переліку суб`єктів господарської діяльності, які мають ліцензії з постачання електричної енергії, який розміщений на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг; інформація про країну виробника запропонованого товару від 26.01.2023; довідка про наявність власного офіційного веб-сайту в мережі Інтернет від 17.01.2023; гарантійний лист від 26.01.2023 про те, що технічні та якісні характеристики предмету закупівлі відповідають технічним умовам та стандартам, передбаченим законодавством України діючими на період постачання товару. Учасник - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛЕКТРОАТОМ" гарантує, що якість електричної енергії відповідає (є не гіршою) фактичним значенням параметрів електричної енергії, встановленим чинним ДСТУ: ІЕС 61000-4-30:2010; параметри якості електроенергії в точках приєднання споживачів в нормальних умовах експлуатації відповідають параметрам, визначеним у ДСТУ: EN 50160:2014 "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначення"; довідка-гарантія від 17.01.2023 про те, що Учасник - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛЕКТРОАТОМ" гарантує, що товар (електрична енергія) є таким, що не має негативного впливу на навколишнє довкілля та передбачає застосування необхідних заходів із захисту довкілля. Учасник - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛЕКТРОАТОМ" гарантує, що ним передбачено застосування необхідних заходів із захисту довкілля та гарантує, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі відповідають встановленим законодавством нормам; лист АТ "Харківобленерго" від 17.01.2023 № 17/01-2 про відсутність заборгованості постачальника електричної енергії ТОВ "ЕЛЕКТРОАТОМ" перед оператором системи розподілу АТ "Харківобленерго" за договором електропостачальника про надання послуг з розподілу електричної енергії від 13.10.2020 № 12/16684; лист АТ "Харківобленерго" від 17.01.2023 №17/01-3 щодо отримання доступу до мереж та можливість продажу електричної енергії на території діяльності оператора системи розподілу АТ "ХАРКІВОБЛЕНЕРГО"; довідка з активним посиланням на реєстр постачальників, які приєднались до умов публічного договору про надання послуг з розподілу електричної енергії від 04.02.2023 № 3; договір електропостачальника про надання послуг з розподілу електричної енергії № 12/16684 від 13.10.2020.

Суд зазначає, що відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації, учасник відповідно до вимог цієї Документації повинен надати у складі пропозиції, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, підготовлені у відповідності з вимогами п. 6 розділу 3 тендерної документації та Додатку 4 до тендерної документації.

Відповідно до положень пункту 6 розділу 3 Документації, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим даною тендерною документацією (Додаток 4).

Інформація про відповідність запропонованого предмету закупівлі вимогам тендерної документації повинна бути підтверджена документами та інформацією, надання яких передбачено вимогами Додатку 4 Тендерної документації.

Тендерна пропозиція, що не відповідає технічним вимогам, викладеним у Додатку 4, буде відхилена, як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Додаток 4 Документації містить технічні вимоги (завдання), інформація про необхідні технічні, якісні характеристики предмета закупівлі.

Тендерна пропозиція, що не відповідає технічній частині, буде відхилена як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (п.п.2 пункту 41 Особливостей).

Скаржник зазначав, що у складі пропозиції ТОВ "ЕЛЕКТРОАТОМ" наданий договір про постачання електричної енергії споживачу від 24.01.2023, № 2, у якому не заповнено пункт 13.1.

Замовник у порядку дії пункту 40 Особливостей та частини дев`ятої статті 26 Закону, 03.02.2023 о 17:16 опублікував учаснику ТОВ "ЕЛЕКТРОАТОМ" повідомлення про усунення невідповідностей.

На думку скаржника, у передбачений Законом строк учасник мав усунути вказану невідповідність, проте ним був завантажений договір про постачання електричної енергії споживачу від 04 лютого 2023 року № 2, в якому не заповнено пункт 13.1: "13.1. Даний Договір набуває чинності з ….. та діє до 31.12.2023р., а в частині взаєморозрахунків - до повного виконання Сторонами зобов`язань за Договором".

Наведеним, на думку позивача, учасник ТОВ "ЕЛЕКТРОАТОМ" не виправив виявлені Замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

На противагу чому, замовник зазначав, що ТОВ "ЕЛЕКТРОАТОМ" в складі пропозиції було надало проект договору, в якому, за результатами розгляду, замовником було виявлено невідповідності: не заповнено Додаток 1, а саме - поточний рахунок із спеціальним режимом використання, на який здійснюється оплата за електричну енергію, обсяги - рік.

В порядку пункту 40 Особливостей, замовником було розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Так, впродовж 24 годин, ТОВ "ЕЛЕКТРОАТОМ" були виправлені виявлені невідповідності у проекті договору та проект договору завантажено в електронну систему закупівель.

Щодо незаповнення в проекті договору пункту 13.1 стосовно строку дії договору, замовник зазначив, що цей пункт проекту договору на момент подання пропозицій учасники не могли заповнити, оскільки учасники не можуть передбачити дату набрання чинності договором за результатами торгів, з огляду на що, замовник не вважав невідповідністю в порядку 40 Особливостей незаповнення п. 13.1 проекту договору, а тому, не вимагав від ТОВ "ЕЛЕКТРОАТОМ" заповнити пункт 13.1 проекту договору.

Суд вважає, що позивач ні під час розгляду скарги, ні під час розгляду даного спору в суді, не довів, що пункт 13.2 додатку 5 Документації повинен бути заповнений саме для сторони учасника, тож, у відповідача були відсутні достатні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Також, суд звертає увагу на те, що у скарзі позивач зазначав про те, що у складі пропозиції ТОВ "ЕЛЕКТРОАТОМ" відсутній договір про надання правової допомоги.

Замовник у порядку дії пункту 40 Особливостей та частини дев`ятої статті 26 Закону 03.02.2023 о 17:16 опублікував учаснику ТОВ "ЕЛЕКТРОАТОМ" повідомлення про усунення невідповідностей.

На думку позивача, у передбачений Законом строк, учасник мав усунути вказану невідповідність, проте на виконання вимоги згідно з повідомленням замовника, цей учасник завантажив документ Договір про надання юридичних послуг від 01.08.2022 № 20 АБ/2022 (файл - "1. Договір №20 АБ-2022 01.08.2022"), укладений з АБ "Кучерука "Консільєрі". Предметом зазначеного договору не є надання правової допомоги.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, ш;о визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

За змістом розділу І договору, предметом договору № 20АБ/2022 про надання юридичних послуг від 01.08.2022 з адвокатським бюро "Кучерука "Консільєрі" (виконавець) є надання замовнику за його завданням юридичні послуги з питань, що виникають у процесі діяльності замовника.

Виконавець забезпечує надання замовнику юридичних послуг щодо участі у тендерних закупівлях, складанні, перевірці тендерної документації замовника, супроводження на всіх етапах участь замовника у будь-яких тендерних закупівлях, проведення антикорупційного аудиту замовника, та будь-які пов`язані з тендерними закупівлями послуги. У випадку перемоги у тендерній закупівлі замовника, юридичне супроводження договорів.

Пунктами 2.4.1-2.4.9. договору передбачено, що виконавець має право представлення інтересів замовника в державних та недержавних органах, установах, підприємствах і організаціях усіх форм власності з усіх питань, що стосуються прав, свобод, інтересів та обов`язків замовника та його працівників; ведення від імені замовника переговорів та попереднього узгодження процедурних питань; подання оригіналів та копій документів від імені замовника, отримання оригіналів та копій документів для замовника з правом підпису документів, що подаються; ознайомлення з документами та матеріалами справ, що стосуються замовника, в тому числі робити з них витяги, знімати копії, фотокопії; представлення інтересів замовника та ведення справ в Антимонопольному комітеті України з питань подання скарг по тендерним закупівлям та участь у розгляді скарг; представлення інтересів замовника та ведення справ в усіх судах, що становлять систему судів загальної юрисдикції відповідно до Закону України "Про судоустрій і статус суддів" по господарських, цивільних, адміністративних та кримінальних справах з усіма процесуальними правами, що надані законом позивачу, відповідачу, третій особі, потерпілому, особі, що не є стороною у справі, але що до якої суд вирішив питання про її права, свободи чи обов`язки, в тому числі з правом укладання мирової угоди, визнання повністю або частково позовних вимог, зміни предмета позову чи заяви, відмова від позовних вимог, відзиву позовної заяви, оскарження рішення в суді; представлення інтересів замовника у виконавчому провадженні.

З урахуванням наведеного, а також виходячи зі змісту вказаного договору, суд дійшов висновку про те, що наданий третьою особою у складі пропозиції договір № 20АБ/2022 про надання юридичних послуг від 01.08.2022 з адвокатським бюро "Кучерука "Консільєрі", за змістом є договором про надання правової допомоги у розумінні Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", оформлений належним чином.

Таким чином, позивач не довів та документально не підтвердив, що наданий третьою особою/учасником договір не є договором про надання правової допомоги, тому, на думку суду, у відповідача були відсутні підстави для задоволення скарги позивача в цій частині.

Як вже зазначалось вище, відповідно до ч. 18 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в 6 технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Отже, за наслідком розгляду даного спору, суд дійшов висновку про те, що колегія Антимонопольного комітету України прийняла законне та обґрунтоване рішення від 16.02.2023 № 1821-р/пк-пк, порушень процедури його прийняття, яке б могло вплинути на результати розгляду скарги, судом не встановлено.

Також, як похідні задоволенню не підлягають і вимоги про стягнення з Антимонопольного комітету України на користь ТОВ "ГАЗЕНЕРГОАЛЬЯНС" кошів на відшкодування шкоди, завданої оскаржуваним рішенням у розмірі 99200,00 грн.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За змістом ч. 2 ст. 77 КАС України, передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідком розгляду даного спору, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та недоведеними, не знайшли своє підтвердження під час розгляду спору, а тому, задоволенню не підлягають. Відповідач довів обґрунтованість висновків розгляду скарги в процедурі закупівлі, та, як наслідок, законність оскаржуваного рішення.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 77, 90, 241-247, 255, 293, 295-297 КАС України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗЕНЕРГОАЛЬЯНС" до Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Регіональний офіс водних ресурсів у Харківській області, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛЕКТРОАТОМ", про визнання протиправним та скасування рішення відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Головенко О.Д.