Справа № 380/3672/20
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2023-09-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/3672/20 пров. № А/857/11512/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Мікули О.І., Курильця А.Р.,

за участю секретаря судового засідання Гриньків І.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 травня 2023 року (головуючий суддя Кравців О.Р., м. Львів, повний текст складено 22.05.2023) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Венедіктової Ірини Валентинівни, голови Кадрової комісії №2 Офісу Генерального Мамедова Гюндуза Айдиновича, секретаря Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Коріняк Ольги Миколаївни, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Львівська обласна прокуратура про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувсь в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (відповідач 1), Генерального прокурора України Венедіктової Ірини Валентинівни(відповідач 2), голови Кадрової комісії №2 Офісу Генерального Мамедова Гюндуза Айдиновича (відповідач 3), секретаря Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Коріняк Ольги Миколаївни(відповідач 4), третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Львівської обласної прокуратури в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №243 про недопущення його, начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням Прокуратури Львівської області, до проходження наступних етапів атестації та визнання його таким, що неуспішно пройшов атестацію;

- визнати його таким, що успішно пройшов атестацію згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 №221.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 12 травня 2023 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» №243 від 09.04.2020.

Зобов`язано Офіс Генерального прокурора допустити ОСОБА_1 до наступного етапу атестації: «Складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, Офіс Генерального прокурора оскаржив його в апеляційному порядку, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

В апеляційній скарзі зазначає, що задовольняючи позовні вимоги, суд дійшов до висновків, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим, оскільки протокол засідання кадрової комісії не містить ні мотивів, ні обставин його прийняття.

Крім того, судом зазначено, що тестові питання не відповідають критерію ясності та чіткості тестових завдань, допускають ситуацію, коли у відповідях є два правильні варіанти, створюють ситуації, за яких предметом перевірки на першому етапі атестації є не рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а уважність, вміння сприймати тестові питання та базові знання, вміння особи визначати при застосуванні норм права, які мають певну колізію, визначати ту, що має найвищу юридичну силу і відповідно вибирати її тощо.

Крім того, суд при ухваленні рішення вийшов за межі позовних вимог та зобов`язав Офіс Генерального прокурора допустити позивача до наступного етапу атестації: «Складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) чітко визначено процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши які саме дії мають вчинити прокурори з метою подальшої трудової діяльності в органах прокуратури.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ (чинним на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-УП).

Згідно п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що Порядок проходження прокурорами атестації затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до положення ч. 2 ст. 9 Закону № 1697-УП Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

На виконання вимог Закону № 113-ІХ, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Ураховуючи, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, наказ Генерального прокурора про затвердження Порядку від 03.10.2019 № 221 видано у спосіб та у порядку, що передбачено Законом № 113-ІХ.

Відповідно до вказаного Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно п. 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Позивач відповідно до вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 Генеральному прокурору подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

З огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 19 розділу П «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 20.10.2021 у справі № 280/25298/19. Так, Верховним Судом зазначено, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого ним не зроблено.

Порядок та умови атестації прокурорів є однаковими для всіх прокурорів та ґрунтуються на вимогах Закону № 113-ІХ, а тому процедура атестації була проведена без будь-яких дискримінаційних ознак.

Згідно з пунктом 13 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до п. 6 вказаного Порядку № 221 атестація включає, зокрема такий етап, як, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно з пунктом 4 розділу II Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

У пункті 5 розділу II Порядку № 221 встановлено, що прокурор, який за результатами складення зазначеного іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , згідно з додатком № 1 до протоколу № 5 від 09.04.2020, набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту 70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 , ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

Відповідно до п. 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з п. 7 розділу І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Під час тестування було вжито всіх необхідних заходів безпеки, які б гарантували анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб.

Крім того, перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж, під час якого прокурорам, які проходили атестацію було детально повідомлено про перебіг відповідних етапів іспитів, у тому числі щодо дій у разі виникнення запитань чи зауважень.

Під час складення іспиту та безпосередньо після нього позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався, що свідчить про відсутність у нього будь-яких претензій, зауважень чи звернень до членів комісії з приводу роботи комп`ютерної техніки чи програмного забезпечення у день складання іспиту.

У подальшому позивач звернувся з заявами до голови другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з проханням надати можливість перездати іспит мотивуючи некоректною роботою комп`ютерної техніки.

З цього приводу, судом першої інстанції вірно зроблено висновок про те, що покликання на технічні збої програмного забезпечення не підтверджено ОСОБА_1 письмовими доказами, долученими до матеріалів справи, оскільки акт про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 не складався.

Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку № 221 для його не допуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.09.2021 у справі № 280/4314/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5838/20-а, від 16.06.2022 у справі № 600/716/20-а, від 23.06.2022 у справі № 340/1665/20, від 23.06.2022 у справі № 500/1293/20, від 21.07.2022 у справі № 420/4523/20, від 09.08.2022 № 160/5717/21.

Пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Щодо помилкових висновків суду першої інстанції про необґрунтованість рішення кадрової комісії, оскільки протокол засідання кадрової комісії не містить ні мотивів, ні обставин його прийняття, то апелянт зазначає, що як зазначено судом першої інстанції, «якщо форма самого рішення про неуспішне проходження атестації чітко визначена Порядком №221 (стосовно форми рішення у даному випадку № 243 від 09.04.2020), то його мотиви та відповідні обставини повинні відобразитися у відповідному протоколі засідання кадрової комісії».

У зв`язку з тим, що позивач набрав меншу кількість балів від передбаченого прохідного балу (70 балів) кадровою комісією № 2 на підставі п.п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку № 221 прийнято законне та мотивоване рішення від 09.04.2020 № 243 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування. Саме по собі поняття «обґрунтованості» не має єдиного, чітко визначеного та універсального переліку характеристик, яким мають відповідати абсолютно всі рішення суб`єктів владних повноважень або інших суб`єктів прийняття рішень.

Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 у справі № 200/5038/21 висловив позицію, що аналізуючи зазначені обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та навички 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, а тому суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог у цій частині. В оскаржуваному рішенні № 54 кадрової комісії № 2 відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (59 балів зі 100 можливих, при прохідному балі 70).

Відповідно, ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації є мотивованим неуспішним складенням прокурором іспиту на знання законодавства.

За обставинами справи, які правильно встановлені судом, позивачем набрано 67 балів з 70, які є необхідні для допуску до наступного етапу атестацією. Враховуючи, що за умови складення прокурором іспиту, інших обставин (окрім істотного порушення порядку проведення атестації) для прийняття кадровою комісією негативного рішення бути не може, саме це є мотивом для прийняття такого рішення.

Отже, єдиним критерієм, яким мала керуватися кадрова комісія при ухваленні рішення мав бути виключно набраний за результатами складання іспиту бал. Інших критеріїв та вимог щодо обґрунтування рішень, що ними приймаються, діючим законодавством не визначено.

Таким чином, іншого рішення ніж те, що прийнято відносно позивача, кадрова комісія не мала підстав ухвалювати, рівно, як і наводити будь-які інші мотиви та висновки на його обґрунтування.

Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи мотиви пов`язані із неправильним формулюванням питань, посилається на положення Методичних рекомендацій щодо підготовки переліку тестових питань на знання спеціального законодавства та варіантів відповідей, затверджених Наказом Національного агентства України з питань державної служби від 06.06.2018 № 124 (далі - Методичні рекомендації), тобто фактично застосовує їх для врегулювання спірних правовідносин.

Проте, спір у цій справі виник з приводу порядку проходження публічної служби в органах прокуратури України.

Таким чином, суд застосував до спірних правовідносин норми права, якими не регулюються відповідні правовідносини, тобто припустився неправильного застосування норм матеріального права.

Також, апелянт вказує, що відповідно до Плану спільних дій між Генеральною прокуратурою України та Міжнародною організацією права розвитку (ГОЕО), ГОЬО здійснювало технічну та організаційну підтримку проведення іспиту на знання законодавства. Програмне забезпечення на якому проводилося тестування прокурорів регіональних прокуратур перебуває на балансі Національної академії прокуратури України.

До роботи над запитаннями для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора залучалися різні міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України. Тести розроблялися і направлялися Національною академією прокуратури України, яка на той момент містила науковий компонент.

Згідно з пунктом 2 розділу II Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21.02.2020 на веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Разом з вказаними питаннями було оприлюднено і відповіді на них.

Звертає увагу, що до початку іспиту позивач не висловлював жодних сумнівів щодо переліку тестових питань.

Питання, які вирішувалися позивачем за результатами обраного ним логіну, містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором.

Отже, ОСОБА_1 мав можливість ознайомитися із переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей.

Офіс Генерального прокурора не був розробником відповідних тестових питань, про що неодноразово зазначалось в процесуальних документах, що надавались до суду.

Проте, суд першої інстанції, розробників тестових питань до участі у справі не залучав, хоча зазначив, що зважаючи на викладені висновки експертів у галузі права в контексті вимог до якості тестових завдань та відповідей, фактично підтверджено некоректність та нечіткість 4 тестових завдань та правомірність позиції позивача.

Суд зробив висновок, що тестові питання не відповідають критерію ясності та чіткості тестових завдань, допускають ситуацію, коли у відповідях є два правильні варіанти.

Таким чином, суд фактично визнав некомпетентність та поставив під сумнів професійні здібності відповідних осіб, а отже, вирішив питання про їх ділову репутацію. Тобто, втрутився в особисті немайнові права юридичних осіб.

Крім того, судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам Офісу Генерального прокурора, що викладені на обґрунтування коректності тестових питань та відповідей на них, у відповідності до чинного законодавства.

Позивач вказав на некоректність відповідей на наступні питання.

«Який документ має бути доданий до доручення слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії?» позивач дав відповідь, зазначену нижче під № 1.

Відповіді на вказане запитання:

1. додається ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії (відповідь, яку зазначив позивач);

2. додається постанова слідчого про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової

3. додається постанова прокурора про дозвіл на проведення негласно слідчої (розшукової) дії;

4. всі попередні відповіді є правильними (правильна відповідь, закладена у програмі «Аналітична система перевірки знань»).

Твердження позивача про неправильність визначеного системою варіанту правильної відповіді є помилковими.

Позивачем правильно зазначено у поясненнях, що відповідно до п. 3.4 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012, до доручення слідчого прокурора додається ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої розшукової) дії чи постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до ч. 3 ст. 246 КПК України рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.

Відтак, до доручення слідчого може додаватись відповідне рішення - або ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, або постанова слідчого, або постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Відповідно, усі перші три варіанти відповідей, запропоновані програмою, є правильними. Тобто правильною і вичерпною відповіддю мав бути четвертий варіант - всі попередні відповіді є правильними.

«Який порядок призначення голови Служби безпеки України передбачений чинним законодавством?» позивач дав відповідь, зазначену нижче під № 3.

Відповіді на вказане запитання:

1. Верховною радою України;

2. Президентом України за поданням ВРУ;

3. Президентом України (відповідь, яку зазначив позивач);

4. Верховною Радою України за поданням Президента України (правильна відповідь, закладена у програмі «Аналітична система перевірки знань»).

Обґрунтовуючи правильність своєї відповіді позивач посилається на ч. 2 ст. 13 Закону України «Про Службу безпеки України», якою встановлено, що голова Служби безпеки України призначається на посаду та звільняється Президентом України.

Однак, таке посилання є неправильним, помилковим.

Відповіддю на зазначене питання перевірялось не тільки знання норм закону, а й уважність особи, що проходила тестування, вміння правильно і приймати поставлені питання та базові знання теорії права.

Зокрема, питання стосувалось не органу, яким призначається зазначена службова особа, а саме порядку призначення. Відповідь же позивача, полягала у зазначені органу (особи), що призначає Голову СБУ, а не порядку механізму) - Президентом України за поданням Верховної Ради України.

Відповідно до п. 12-1 ст. 85 Конституції України, до повноважень Верховної Ради України належить призначення на посаду та звільнення з посади щ поданням Президента України Голови Служби безпеки України. Саме цією нормою визначається порядок призначення Голови СБУ і вона має вищу юридичну силу над нормою закону.

Також метою розробників програми була оцінка вміння особи, що проходить тестування, при застосовуванні норм права, які мають певну колізію, визначати ту, що має найвищу юридичну силу і, відповідно, обирати її.

«Оберіть відповідь, яка відповідає практиці Європейського суду з прав людини щодо тлумачення поняття «необхідність втручання» в аспекті неабсолютних прав» позивач дав відповідь, зазначену нижче під № 2.

Відповіді на вказане запитання:

1. виправдати втручання може необхідність, яка походить з демократичного суспільства (правильна відповідь, закладена у програмі

Аналітична система перевірки знань»);

2. виправдати втручання може необхідність, яка передбачена -національним законом (відповідь, яку зазначив позивач),

3. виправдати втручання може необхідність, яка підтримується більшістю населення;

4. виправдати втручання може необхідність, яка відповідає цінностям суспільства.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що втручання держави у права людини може бути виправданим, якщо воно є необхідним у демократичному суспільстві». Це означає, що втручання може бути виправданим тільки тоді, коли воно відповідає конкретним обставинам справи та відповідає інтересам демократичного суспільства, зокрема, забезпечує збереження громадського порядку, попереджує злочини або захищає права та свободи інших осіб. Національні закони, більшість населення або цінності суспільства не можуть служити єдиним підґрунтям для виправдання втручання у права людини.

Таке розуміння поняття «необхідність втручання» в аспекті неабсолютних прав є загальноприйнятим у юридичних колах та використовується Європейським судом з прав людини у своїй практиці.

«В якому випадку орган, який вирішує справу про адміністративне правопорушення, має право визнати пом`якшуючими ті обставини, які не зазначені в Кодексі України про адміністративні правопорушення?» позивач дав відповідь, зазначену нижче під № 4.

Відповіді на вказане запитання:

1. в жодному випадку, оскільки це прямо заборонено Кодексом України про адміністративні правопорушення;

2. в будь-якому випадку, оскільки їх перелік не є вичерпним, відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення (правильна відповідь, закладена у програмі «Аналітична система перевірки знань»);

3. у випадку, якщо суд не бути проти цього заперечувати;

4. лише у випадку, якщо правопорушник зможе обґрунтовано довести у суді необхідність і доцільність прийняття такої обставини, як пом`якшувальної (відповідь, яку зазначив позивач).

Твердження позивача про неправильність визначеного системою варіанту правильної відповіді є помилковими.

Так, ст. 34 Кодексу про адміністративні правопорушення України встановлено, що обставинами, що пом`якшують відповідальність за адміністративне правопорушення, визнаються:

1) щире розкаяння винного;

2) відвернення винним шкідливих наслідків правопорушення, добровільне відшкодування збитків або усунення заподіяної шкоди;

3) вчинення правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання або при збігу тяжких особистих чи сімейних обставин;

4) вчинення правопорушення неповнолітнім;

5) вчинення правопорушення вагітною жінкою або жінкою, яка має дитину віком до одного року.

Законами України може бути передбачено й інші обставини, що пом`якшують відповідальність за адміністративне правопорушення. Орган (посадова особа), який вирішує справу про адміністративне правопорушення, може визнати пом`якшуючими і обставини, не зазначені в законі.

Отже, правильну відповідь на поставлене питання необхідно було обирати з урахуванням норми, яка зазначена в останньому реченні вказаної статті. Варіант відповіді, який системою визначався як правильний, повністю відповідає зазначеній нормі і тому є правильним. Інші варіанти, у тому числі обраний позивачем, є помилковими.

Таким чином, твердження позивача про некоректність та неправильність роботи програмного забезпечення, за допомогою якого здійснювалось складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, є необґрунтованим та таким, що не відповідає обставинам справи.

До початку іспиту позивач не висловлював жодних сумнівів щодо переліку тестових питань. Наказ про затвердження тестових питань в цілому не оскаржувався.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції зробив помилковий висновок, що в контексті вимог до якості тестових завдань та відповідей, фактично підтверджено некоректність та нечіткість 4 тестових завдань та правомірність позиції позивача.

Крім того, суд безпідставно вийшов за межі позовних вимог, зобовґязавши Офіс Генерального прокурора допустити позивача до наступного етапу атестації.

Так, одним із принципів адміністративного судочинства є диспозитивність, тобто надання особам, які беруть участь у справі, можливості вільно розпоряджатися своїми матеріальними та процесуальними правами на власний розсуд.

Частиною другою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд розглядає адміністративні справи в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів власних повноважень.

Отже, за загальним правилом суд не може виходити за межі позовних вимог, тобто не може застосовувати інший спосіб захисту, ніж зазначив позивач у позовній заяві.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.02.2021 по справі № 925/642/19 зазначила, що обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові (п. 54).

Подібний висновок викладений у пунктах 6.6, 6.7 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19.

Згідно з ч. 1 ст. 47 КАС України, крім прав та обов`язків, визначених у статті 44 цього Кодексу, позивач має право на будь-якій стадії судового процесу відмовитися від позову. Позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Згідно з роз`ясненнями Верховного Суду України, викладеними у пункті 3 постанови Пленуму від 18.12.2009 № 14 «Про судове рішення», вихід за межі позовних вимог - це вирішення незаявленої вимоги, задоволення вимоги позивача у більшому розмірі, ніж було заявлено.

У позовній заяві позивач ставив вимоги про визнання протиправним, скасування рішення та визнання його таким, що успішно пройшов атестацію.

У свою чергу, суд вийшов за межі позовних вимог, та зобов`язав Офіс Генерального прокурора допустити позивача до наступного етапу атестації: «Складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», що не було предметом позову.

Визнання судом рішення кадрової комісії протиправним з підстав на яких воно прийнято, не дає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, шо успішно пройшов атестацію.

Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.10.2021 у справі № 640/154/20.

Верховний Суд зазначає, що відсутність рішення про успішне або не успішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

Водночас, Офіс Генерального прокурора як орган державної влади зі статусом юридичної особи публічного права несе відповідальність за організацію і проведення в межах наданих йому повноважень відповідної атестації прокурорів.

Отже, за встановлених у цій справі обстави Офіс Генерального прокурора має обов`язком вжити належних заходів щодо забезпечення позивачу можливості відповідно з пункту 32 розділу V Порядку № 221, проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне її проходження. Завершенням цієї процедури має бути відповідне рішення кадрової комісії.

Такий спосіб відновлення порушеного права позивача відповідає правовій позиції, висловленій Верховним Судом у постановах від 21.10.2021 у справі № 640/154/20, від 04.11.2021 у справі № 640/537/20, від 02.12.2021 у справі №280/5176/20

Закон № 113-ІХ та Порядок № 221 визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження.

Ураховуючи викладене, визнання позивача таким, що допущений до наступного етапу атестації, за умови не набрання відповідного прохідного балу, суперечить конституційному принципу рівності громадян та надає йому привілеї перед прокурорами, які набрали прохідний бал та успішно пройшли атестацію, та не є належним способом захисту його прав.

Відповідно до п. 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.п. 7, 8 розд. І Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з п. 5 розділу II Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому, ухвалення рішення про допущення до наступного етапу атестації є дискреційними повноваженнями кадрової комісії.

Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, у межах закону, можливість застосувати норми закону па вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Відтак, повноваження щодо прийняття рішення в процесі атестації прокурора, зокрема, стосовно допуску для проходження наступного її етапу є виключною дискрецією кадрових комісій.

Верховним Судом у справі № 826/26007/15 викладено правовий висновок з аналогічних правовідносин, де зазначено, що повноваження кадрових комісій є дискреційним та про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації.

Також, згідно з правовими позиціями Верховного Суду викладеними у постановах від 13.02.2018 (справа № 361/7567/15-а) та від 12.04.2018 (справа № 678/896/17), адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 3 ст. 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за наявними критеріями.

Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Тобто, суд не наділений повноваженнями приймати рішення про допущення до наступного етапу атестації та успішне проходження атестації прокурором.

У відповідності до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з червня 2004 року працював в органах прокуратури. На підставі наказу №2012а від 06.12.2019 призначений на посаду начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області.

05.03.2020 з врахуванням вимог Закону України «Про прокуратуру», Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури», Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 та згідно з затвердженим графіком, ОСОБА_1 проходив перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів.

За результатами пройденого ОСОБА_1 тестування видано результат іспиту із набраним балом - « 67».

09.04.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №243 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно з яким ОСОБА_1 не допущено до наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Постановляючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що Законом №113-ІХ внесено зміни до Закону №1697-VII, зокрема, до ч. 3 ст. 16, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ.

Крім того згаданим Законом №113-ІХ внесено зміни до ст. 7 Закони №1697-VІІ, яка визначає систему прокуратури України та яку становлять Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура, а також внесено зміни до частини першої статті 14 цього Закону, згідно з якою загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб.

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

З огляду на це, суд слушно зауважив, що умовою переведення прокурора є виключно успішне проходження атестації.

У відповідності до положень п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Вказані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Статтею 51 Закону №1697-VІІ, до якої кореспондує Закон №113-ІХ, визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді. Так відповідно до п. 9 ч. 1 першої названої статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено загальні засади проведення атестації.

Згідно пунктів 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п. 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункти 2, 4 розділу І Порядку №221).

Відповідно до п. 6 розділу І вказаного Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктами 7, 9 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку, де прокурор підтверджує про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку, та наслідками неспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, - звільнення з посади прокурора за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ІХ.

Згідно з п. 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

З огляду на вказане вище, суд вірно вважав, що атестації прокурора відповідно до вимог Закону №113-ІХ передує подання прокурором у строк до 15 жовтня 2019 року (включно) заяви про намір переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах за встановленою формою; формування кадрових комісій, які забезпечують проведення атестації прокурорів, встановлюють графік проходження прокурорами атестації та уповноважені на прийняття одного з рішень за результатами кожного етапу атестації: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації, за визначеною Порядком формою. Атестація здійснюється шляхом особистої участі прокурора на всіх етапах атестації; не допускається можливість повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації чи хоча б одного з її етапів та лише якщо технічні або інші причини, незалежні від членів комісії та прокурора, перешкодили проведення атестації, це є підставою для визначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора.

Судом першої інстанції з`ясовано, що ОСОБА_1 у встановленому порядку та за визначеною формою 11.10.2019 подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, намір пройти атестацію, та був допущений до її проведення. Відповідно до встановленого графіку перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачу призначено на 05.03.2020.

Згідно з пунктами 1, 5 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 1 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (пункт 3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3№).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції правильно вважав, що організаційну підготовку до проведення атестації та виконання функцій адміністративно розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації забезпечують члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. Також врегульовано і порядок подання зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації: такі подаються прокурором голові або секретарю комісії. Атестація триває до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження її прокурором. Своєю чергою, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ.

Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції встановив, що 21.02.2020 Генеральним прокурором затверджено та оприлюднено перелік тестових питань для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур та відповіді на них.

05.03.2020 ОСОБА_1 склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Зі звіту про деталі іспиту інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань» (Т.5, арк.спр.81 93) з`ясовано, що користувач U18 (належність позивачу не оспорюється) завершив тестування достроково та витратив на тестування 01 годину 09 хвилин 40 секунд, у той час коли загальний час тестування становив 1 годину 40 хвилин.

Під час проходження першого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур використовувалась Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань», яку створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018 №181210 розробником ТзОВ «Лізард Софт». Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належать Національній академії прокуратури України, яка і проводила апробацію (рецензування) тестових питань. Анонімність під час проведення тестування та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування, було забезпечено шляхом застосування відповідних заходів: кожен прокурор самостійно обирав логін, який у подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування, після чого вільно обирав комп`ютер (робочий стіл), за яким проходив тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили самостійно обрані логін та пароль. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу, прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили, тому ідентифікувати особу під час проходження тестування було неможливо, чим гарантовано анонімність відомостей про неї.

При цьому, судом першої інстанції не встановлено, а сторонами не надано докази, які би вказували на несанкціоноване втручання в інформаційну систему, під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, так як і покликання позивача на технічні збої програмного забезпечення не підтверджено належними та допустимими доказами, оскільки акт про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 не складався. Докази про звернення ОСОБА_1 до голови чи секретаря комісії стосовно процедури проведення атестації, зокрема некоректної роботи комп`ютерної техніки, відсутні. У звіті зафіксовано час надання відповіді; обставини того, що мали місце зависання комп`ютера чи затримка у наданні відповіді не підтверджено.

При цьому, суд слушно зауважив, що оскільки позивач у заяві від 11.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію підтвердив, що ознайомлений з порядком та умовами проведення атестації, то відповідно у разі наявності причин, які перешкоджали проведенню атестації чи її завершенню та не залежали від нього, ОСОБА_1 повинен був повідомити про це комісію, що слугувало б підставою для призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора.

Внаслідок автоматичного підрахунку балів позивача, він із 100 питань надав 67 правильних відповідей. Результат складання іспиту відповідного прокурора виводиться на екран після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, та результати цього іспиту відображено у відомості, підпис позивача у якій свідчить про ознайомлення з цими результатами та їх достовірність. Будь які зауваження у відомості (графа примітка) навпроти прізвища ОСОБА_1 відсутні (Т.2, арк.спр.94). При цьому п. 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту - 70 балів.

Відповідно до протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 сформовано та затверджено список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал (Т.1, арк.спр.106 115, дод. 1 до протоколу Т.1, арк.спр.116 117).

Порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, підпункту 7 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, Закону №1697-VІІ, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами (п. 1 Порядку, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 (далі Порядок №233)).

Відповідно до абзацу 2 п. 2 Порядку №233 комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Згідно пунктів 3, 5 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря. У разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

Відповідно до п. 8 Порядку №233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

За змістом пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Зі змісту протоколу №5 від 09.04.2020 засідання другої кадрової комісії (Т.1, арк.спр.106 115) вбачається, що на засіданні заслухано питання щодо розгляду заяв про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які надійшли у тому числі від ОСОБА_1 , який під час тестування не набрав прохідного балу та оскаржив коректність конкретних питань у його тестах.

Так, згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати тестування з боку заявника завершено. Після проведення тестування відповідні акти не складалися. За результатами опрацювання питань, наведених у заяві позивача як некоректних та аналізу законодавства, комісією не виявлено підстав для задоволення відповідної заяви.

За результатами розгляду заяв та результатів тестування, відповідно до п. 6 розділу І, п. 5 Розділу ІІ Порядку, вирішено відмовити ОСОБА_1 у призначенні нового дня складання ним іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ухвалено рішення про неуспішне проходження ним атестації. За вказану позицію проголосовано «за» одноголосно.

Надаючи оцінку обставинам, викладеним у заявах ОСОБА_1 до кадрової комісії, що стали об`єктом розгляду на засідання 09.04.2020 у співставленні з прийнятим у наслідку Другою конкурсною комісією рішенням, суд першої інстанції виходив з того, що у заяві від 05.03.2020 до Другої кадрової комісії позивач, зокрема, зазначив, що у оприлюднених тестах для проходження атестації ним зафіксовано суперечності та некоректні відповіді. Під час тестування система видала у переліку відповідей на запитання 2 одинакові правильні відповіді, а тому як «враховано бал» можна буде визначити шляхом отримання повного переліку запитань-відповідей тесту, що складені саме позивачем. Також системою видано запитання, які були відсутні у переліку наданих та оприлюднених запитань та відповідей для складення іспиту регіональними прокурорами (Т.1, арк.спр.13).

Відповідно до заяви (скарги) (доповнена) від 06.03.2020, позивач також виклав доводи стосовно некоректності запитань №499, №512, №663, №1001, №1486, №1540, №1557, №106, №385 та зазначив, що на даний час не може пригадати всіх запитань, які були саме у тесті позивача (Т.1, арк.спр.16 17).

При цьому, суд першої інстанції звернув увагу на те, що позивачем отримано відповідну роздруківку його тесту від 25.05.2020, відтак заслуговують на увагу покликання позивача про неможливість достеменного та у повному обсязі представлення на розгляд відповідної Комісії переліку некоректних запитань, з позиції позивача, для їх розгляду та оцінки.

За таких обставин, суд підставно вважав за доцільне не надавати оцінки спірним питанням через призму розробників тестів, однак такі необхідно проаналізувати як аргументи сторін на спростування чи підтвердження відповідних позицій.

Позивач зауважує, що система згенерувала наступні питання, які, з його позиції, є некоректними.

1. Який документ має бути доданий до доручення слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії?

- додається ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії;

- додається постанова слідчого про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії;

- додається постанова прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії;

- всі попередні відповіді є правильними.

Позивач обрав відповідь додається ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а системою передбачено правильну відповідь всі попередні відповіді є правильними.

ОСОБА_1 аргументував, що враховуючи положення чинного Кримінального процесуального кодексу України та вимоги Порядку №221 (кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним), до доручення слідчого прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії неможливо одночасно додати і ухвалу слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії і постанову слідчого, прокурора про її проведення, а тому всі відповіді не є правильними.

Разом з тим до доручення слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії додається або ухвала слідчого судді про дозвіл на її проведення, або постанова слідчого, прокурора про її проведення.

У зв`язку з тим, що необхідно обрати один правильний варіант, позивач обрав зазначений вище варіант. Якщо б позивач обрав і інші правильні варіанти, то було б два варіанти відповіді, що суперечить вимогам Поряду №221.

Відповідь «всі попередні відповіді є правильними» є неправомірною.

Відповідач 1 стверджує про помилковість відповіді позивача. З покликанням на приписи п. 3.4 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 за №114/1042/516/1199/936/1687/5 та ч. 3 ст. 246 Кримінального процесуального кодексу України зазначає, що усі три відповіді у тесті є правильними, а тому найповнішим є саме варіант «всі попередні відповіді є правильними» (Т.5, арк.спр.185-193).

2. Який порядок призначення Голови Служби безпеки України передбачений чинним законодавством?

- Верховною Радою України

- Президентом України за поданням Верховної ради України

- Президентом України

- Верховною Радою України за поданням Президента України

Позивач обрав варіант: Президент України, в той час як системою визначено правильним варіант: Верховною Радою України за поданням Президента України.

Правильність відповіді мотивовано приписами ч. 2 ст. 13 Закону України «Про Службу безпеки України», за якою голова Служби безпеки України призначається на посаду та звільняється з посади Президентом України.

Вказане є з позиції Відповідача 1 неправильним. Відповіддю на зазначене питання перевірялося не лише знання норм закону, а й уважність особи, що проходила тестування, вміння правильно сприймати поставлені питання та базові знання теорії права. Питання стосувалося не органу, що призначає голову Служби безпеки України, а порядку його призначення (Т.5, арк.спр.189).

3. Оберіть відповідь, яка відповідає практиці Європейського суду з прав людини щодо тлумачення поняття «необхідність втручання» в аспекті неабсолютних прав:

- виправдати втручання може необхідність, яка походить з демократичного суспільства;

- виправдати втручання може необхідність, яка передбачена національним законом;

- виправдати втручання може необхідність, яка підтримується більшістю населення;

- виправдати втручання може необхідність, яка відповідає цінностям суспільства.

Позивач обрав варіант, що виправдати втручання може необхідність, яка передбачена національним законом. Правильною системою є та, що виправдати втручання може необхідність, яка походить з демократичного суспільства.

Позивач мотивував правильність своєї відповіді тим, що Європейський суд з прав людини зазначає, що необхідність втручання має бути передбачена національним законом. При цьому, позивач покликається на рішення у справах «Курочкін проти України» від 20.05.2010, заява №42276/08, «Кутцнер проти Німеччини», «Савіни проти України» від 18.12.2008, заява №39948/06, «Толстой Милославський проти Сполученого Королівства» від 13.07.1995, заява №18139/91, «Гарнага проти України» від 16.05.2013, заява №20390/07 у системному взаємозв`язку).

Оскільки, необхідно вибрати лише один варіант задля усунення ситуації двох відповідей, позивач обрав вищезазначену.

Відповідач 1 вказав, що метою розробників програми, у тому числі, була оцінка вміння особи, що проходить тестування, при застосуванні норм права, які мають певну колізію, визначати ту, що має найвищу юридичну силу і, відповідно, обирати її.

Так, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що втручання держави у права людини може бути виправданим, якщо воно є «необхідним у демократичному суспільстві». Це означає, що втручання може бути виправданим лише тоді, коли воно відповідає конкретним обставинам справи та відповідає інтересам демократичного суспільства, зокрема, забезпечує збереження громадського порядку, попереджує злочини або захищає права та свободи інших осіб. Національні закони, більшість населення або цінності суспільства не можуть служити єдиним підґрунтям для виправдання втручання у права людини.

Таке розуміння поняття «необхідність втручання» в аспекті неабсолютних прав є загальноприйнятим у юридичних колах та використовується Європейським судом з прав людини у своїх практиці. Наприклад у справі «Handyside проти Великої Британії» суд зазначив, що поняття «необхідність» у демократичному суспільстві» не може визначатись жорстко, оскільки необхідно враховувати національні відмінності, але при цьому повинні бути захищені фундаментальні принципи.

Аналогічні висновки зроблено Судом у справах «Sunday Times проти Сполученого Королівства», «Pretty проти Великої Британії», «Lautsi та інші проти Італії» та інших.

4. В якому випадку орган, який вирішує справу про адміністративне правопорушення, має право визнати пом`якшуючими ті обставини, які не зазначені в Кодексі України про адміністративні правопорушення?

- в жодному випадку, оскільки це прямо заборонено Кодексом України про адміністративні правопорушення;

- в будь якому випаду, оскільки їх перелік не є вичерпним, відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення;

- у випадку, якщо суд не буде проти цього заперечувати;

- лише у випадку, якщо правопорушник зможе обґрунтовано довести у суді необхідність і доцільність прийняття такої обставини як пом`якшувальної.

Позивачем обрано як правильний варіант відповіді: «лише у випадку, якщо правопорушник зможе обґрунтовано донести у суді необхідність і доцільність прийняття такої обставини, як пом`якшувальної».

Правильність такої відповіді позивач мотивував тим, що ст. 34 КУпАП визначає обставини, що пом`якшують відповідальність за адміністративне правопорушення.

Варіант «в будь якому випадку, оскільки їх перелік не є вичерпним, відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення» є, з позиції позивача, некоректним, оскільки відповідно до вимог ч. 2 ст. 33 КУпАП при накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, крім випадків накладення стягнення за правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, безпеки на автомобільному транспорті, зафіксовані за допомогою засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі в автоматичному режимі, справ про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 132-2 цього Кодексу, та за порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису). Особливості накладення стягнення при розгляді справ без участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, за правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані в автоматичному режимі, безпеки на автомобільному транспорті та за порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису), встановлюються статтями 279 279-8 цього Кодексу.

Відповідно, наявний вичерпний перелік заборони застосування обставин, що пом`якшують відповідальність, у окремих категоріях правопорушень. Отже, відповідь «В будь якому випадку…» позивач вважав невірною та такою, що суперечить вимогам КУпАП щодо правил накладення адмінстягнення.

За таких обставин, виходячи з правил застосування норм КУпАП обрано відповідь «лише у випадку, якщо правопорушник зможе обґрунтовано довести у суді необхідність і доцільність прийняття такої обставини, як пом`якшувальної», оскільки в силу принципу змагальності орган, який вирішує справу, не наділений повноваженнями щодо збору доказів, а тому для застосування пом`якшувальних обставин такі дані повинні бути наявні у матеріалах справи і «лише у випадку…».

Відповідач спростовуючи такий аргумент позивача зауважив, що правильну відповідь на поставлене питання необхідно обирати з урахуванням норми ст. 34 КУпАП, зокрема останнього речення, в якому зазначено, що орган (посадова особа), який вирішує справу про адміністративне правопорушення, може визнати пом`якшуючими і обставини, не зазначені в законі. Варіант відповіді, який системою визначався як правильний, повністю відповідає зазначеній нормі і тому є правильним. Інші варіанти, у тому числі, обраний позивачем є помилковими.

При цьому, суд першої інстанції слушно зауважив, при формулюванні тестових питань на знання спеціального законодавства та варіантів відповідей рекомендується, щоб кожне питання на знання спеціального законодавства вимірювало певний обсяг (напрямок) знань у сфері відповідного нормативно-правового акта та було сфокусоване на одній проблемі.

Також рекомендується складати питання з двох частин:

1) умови, яка описує певну проблему та ставить завдання перед кандидатом;

2) варіантів відповідей.

Під час формулювання умови рекомендується:

1) використовувати зрозумілу термінологію, що узгоджується з термінологією відповідних актів законодавства;

2) не використовувати в тексті елементи інструкції;

3) формулювати текст лаконічно та чітко;

4) уникати негативних формулювань, які вимагають протилежної, порівняно з більшістю тестових завдань дії (вибір хибного, гіршого);

5) уникати неоднозначного розуміння та тлумачення тестового питання;

6) орієнтуватись на отримання від особи, яка складає тест, однозначної відповіді;

7) не включати в умову завдань, що містять оцінні судження або передбачають формулювання висловлювань з власною думкою щодо певних запитань.

Згідно з Порядком №221 кожне питання передбачає варіанти відповідей, один з яких є правильним.

У зв`язку з цим при розробленні варіантів відповідей рекомендується передбачати:

Переважно при формулюванні варіантів відповідей рекомендується:

1) граматично, стилістично та логічно погоджувати варіанти відповідей з умовою;

2) використовувати варіанти відповідей подібні за змістом та структурою, однаково прийнятні для вибору;

3) уникати використання складнопідрядних речень;

4) розташовувати правильні відповіді серед усіх наданих варіантів відповідей у випадковому порядку;

5) використовувати неправильні відповіді, які є вірогідними (правдоподібними) та однорідними;

6) уникати неправильних варіантів, які можуть бути частково правильною відповіддю. При цьому одна неправильна відповідь може включати поєднання правильного та хибного варіантів;

7) дотримуватися однакового стилю викладення правильних та неправильних варіантів відповідей, оскільки для кандидатів із недостатніми знаннями вони виглядають однаково прийнятними;

8) уникати у неправильних варіантах відповідей несправжніх та хибних відомостей. Можуть бути використані правильні твердження, але такі, що не належать до контексту питання;

9) виключати і виносити в умову слова, що повторюються перед кожною відповіддю;

10) розміщувати варіанти відповідей системно (у логічному, алфавітному порядку, порядку збільшення або зменшення чисел тощо);

11) уникати використання, як варіанту відповіді, фрази «все з вищевказаного», «нічого з вищевказаного», «жоден варіант відповіді неправильний», «немає правильної відповіді», «усі відповіді правильні», «інколи», «ймовірно» тощо.

Крім того, при формулюванні варіантів відповіді рекомендується уникати включення таких підказок, як:

1) повторення у правильній відповіді слів з умови питання;

2) найдовша чи більш детальна (вірогідна) відповідь - правильна відповідь;

3) формулювання неправильних варіантів відповідей виключають один одного;

4) формулювання неправильних варіантів відповідей, що перетинаються за змістом;

5) одне тестове питання є підказкою для іншого.

До такого висновку суд першої інстанції дійшов проаналізувавши Методичних рекомендацій щодо підготовки переліку тестових питань на знання спеціального законодавства та варіантів відповідей, затверджених Наказом Національного агентства України з питань державної служби 06.06.2018 №124, які хоч і не стосуються безпосередньо атестації прокурорів (стосуються порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби), однак дають рекомендації щодо складання тестових питань на знання спеціального законодавства та варіантів відповідей на такі.

У контексті вказаного, суд першої інстанції підставно врахував надані позивачем:

- науково-правовий висновок, підготовлений доктором юридичних наук, професором ОСОБА_2 , згідно з яким питання «Який порядок призначення головою Служби безпеки України передбачений чинним законодавством», зважаючи на зазначення у питанні словосполучення «чинним законодавством», може бути розцінене як таке, що не містить чіткості та не дозволяє повною мірою досягти мети складання іспиту у формі анонімного тестування. Щодо питання «Оберіть відповідь, яка відповідає практиці Європейського суду з прав людини щодо тлумачення поняття «необхідність втручання» в аспекті неабсолютних прав», необхідність втручання в аспекті неабсолютних прав може виправдати у сукупності: легітимність цілей втручання, визначених Європейською конвенцією з прав людини, «необхідність, яка передбачена національним законом» та «необхідність, яка походить з демократичного суспільства» (Т.5, арк.спр.139-140);

- науковий висновок у галузі права, підготовлений кандидатом юридичних наук, доцентом кафедри адміністративного та фінансового права юридичного факультету Львівського національного університету імені Івана Франка Джохом Р.В. на запитання «В якому випадку орган, який вирішує справу про адміністративне правопорушення, має право визнати пом`якшуючими ті обставини, які не зазначені в Кодексі України про адміністративні правопорушення?», згідно з яким визначити правильну відповідь, виходячи з тих формулювань, які зазначені в тексті наданого для аналізу тестового завдання неможливо. Тобто, надане лдя аналізу тестове завдання не містить жодної відповіді, яка може бути однозначно визначена як правильна. Надане для аналізу тестове завдання містить внутрішні суперечності та неточності та передбачає можливість вибору двох відповідей, які можуть за певних умов визначатися частково вірними (Т.5, арк.спр.141-143);

- висновок кафедри кримінального процесу і криміналістики Львівського національного університету імені Івана Франка щодо тестового завдання: «Який документ має бути доданий до доручення слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії?», згідно з яким у цьому завданні неможливо обрати одну правильну відповідь. Наведене тестове завдання сформульовано надто широко, абстрактно, загально, не враховує особливостей суб`єкта прийняття рішення щодо проведення НСРД, а також їх різновидів, а тому позбавляє особу можливості дати правильну відповідь згідно з запропонованими варіантами (Т.5, арк.спр.144-145);

- висновок кандидата юридичних наук, доцента кафедри конституційного права Львівського національного університету імені Івана Франка ОСОБА_3 на запитання «Який порядок призначення головою Служби безпеки України передбачений чинним законодавством», згідно з яким запропонований тест є невалідним, оскільки побудований на вимірювання знань базового рівня, а не на відтворення навичок розуміння законодавства та його застосування при конкуренції норм.

При цьому, суд першої інстанції взяв до уваги викладені висновки в контексті вимог до якості тестових завдань та відповідей, якими фактично підтверджено некоректність та нечіткість 4 тестових завдань та правомірність позиції позивача. Однак надані позивачем правові висновки в тій частині, де надавалася юридична оцінка відповідним тестовим завданням суд до уваги не брав, оскільки правильно врахував, що згідно з ст. 101 КАС України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Відповідно до ст. 112 КАС України, учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо: 1) застосування аналогії закону чи аналогії права; 2) змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі. Висновок експерта у галузі права не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи.

Висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду. Суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань (ст. 113 КАС України). Іншими словами, суд може погодитись з висновком експерта у галузі права, однак, має зазначити, що це бачення є самостійним баченням суду, джерелом формування якого є висновок у галузі права, який і допоміг суду сформувати своє бачення.

Відтак, врахування висновку експерта з питань права є правом, а не обов`язком суду, що може бути реалізовано за певних обставин.

З урахуванням зазначеного вище, суд підставно вважав, що такі тестові питання не відповідають критерію ясності та чіткості тестових завдань, допускають ситуацію, коли у відповідях є два варіанти правильні, створюють ситуації, за яких предметом перевірки на першому етапі атестації є не рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Суперечності щодо зазначених чотирьох питань суттєво впливають на ситуацію позивача щодо оцінки за наслідками проходження відповідного тестування та кількість балів, які були б достатніми для визнання його таким, що успішно пройшов перший етап атестації прокурорів.

При цьому, правильною є позиція суду першої інстанції щодо не надання юридичної оцінки змісту поставлених питань та правильності відповідей на них. Проте, викладене вище свідчить про порушення прав позивача при проходженні відповідного тестування, а вказані недоліки могли б бути усунуті під час розгляду заяви позивача Комісією не формально, а за результатами здійснення об`єктивного аналізу обставин та фактів, які повідомлені ОСОБА_1 у відповідних заявах.

Враховуючи викладене вище, колегія судів погоджується з доводами суду першої інстанції, що рішення Кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» №243 від 09.04.2020 є не правомірним, оскільки не відповідає критеріям, визначеним у ч. 2 ст. 2 КАС України, зокрема, не доведено його прийняття обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), розсудливо та добросовісно, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). При цьому, суд першої інстанції слушно зауважив, що він не втручається у дискреційні повноваження Комісії та не вказує, що ОСОБА_1 набрано 70 балів і більше внаслідок проходження відповідного тестування.

У зв`язку з необґрунтованістю рішення відповідача та порушенням прав позивача при проходженні першого етапу атестації прокурорів, суд першої інстанції підставно вважав, що слід визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» №243 від 09.04.2020.

Однак, суд апеляційної інстанції вважає невірним висновок суду, що з метою захисту прав, свобод і інтересів позивача, з урахуванням положень ст. 9 КАС України, слід вийти за межі позовних вимог, а саме, зобов`язати Офіс Генерального прокурора допустити ОСОБА_1 до наступного етапу атестації: «Складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Як уже зазначалось вище, згідно позовних вимог, позивач просив визнати протиправним та скасування рішення і визнання його таким, що успішно пройшов атестацію.

Суд першої інстанції зобов`язавши Офіс Генерального прокурора допустити позивача до наступного етапу атестації: «Складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», вийшов за межі повноважень наданих суду, бо визнання судом рішення кадрової комісії протиправним з підстав на яких воно прийнято, не дає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, шо успішно пройшов атестацію.

Аналогічна за змістом та по суті позиція викладена Верховним Судом у постанові від 21.10.2021 у справі № 640/154/20, де Суд вказав, що відсутність рішення про успішне або не успішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

Офіс Генерального прокурора несе відповідальність за організацію і проведення в межах наданих йому повноважень відповідної атестації прокурорів.

Отже, за встановлених у цій справі обстави, Офіс Генерального прокурора має обов`язком вжити належних заходів щодо забезпечення позивачу можливості відповідно з пункту 32 розділу V Порядку № 221, проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне її проходження. Завершенням цієї процедури має бути відповідне рішення кадрової комісії.

Такий спосіб відновлення порушеного права позивача відповідає правовій позиції, висловленій Верховним Судом у постановах від 21.10.2021 у справі № 640/154/20, від 04.11.2021 у справі № 640/537/20, від 02.12.2021 у справі №280/5176/20

Закон № 113-ІХ та Порядок № 221 визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження.

Як уже зазначалось вище, відповідно до п. 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.п. 7, 8 розд. І Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з п. 5 розділу II Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Ухвалення рішення про допущення/недопущення до наступного етапу атестації, суд апеляційної інстанції вважає дискреційними повноваженнями кадрової комісії.

Верховним Судом у справі № 826/26007/15 викладено правовий висновок з аналогічних правовідносин, де зазначено, що повноваження кадрових комісій є дискреційним та про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації.

Також, згідно з правовими позиціями Верховного Суду викладеними у постановах від 13.02.2018 (справа № 361/7567/15-а) та від 12.04.2018 (справа № 678/896/17), адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 3 ст. 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за наявними критеріями.

Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Тобто, суд першої інстанції не наділений був повноваженнями вирішувати питання про допущення до наступного етапу атестації та успішне проходження атестації прокурором.

З таких обставин колегія суддів вважає, що у вказаній частині рішення суду першої інстанції слід скасувати.

При цьому, оскільки суд апеляційної інстанції вважав правильним висновок суду першої інстанції, що рішення Кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» №243 від 09.04.2020 є не правомірним, бо не відповідає критеріям, визначеним у ч. 2 ст. 2 КАС України, зокрема, не доведено його прийняття обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), розсудливо та добросовісно, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), то відповідно Офіс Генерального прокурора слід зобов`язати прийняти відповідне рішення з урахуванням висновків, викладених у мотивувальній частині рішення апеляційного суду.

З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора допустити ОСОБА_1 до наступного етапу атестації: «Складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» слід скасувати, ,бо судом порушено норми матеріального та процесуального права і в цій частині прийняти нову постанову, якою зобов`язати Офісу Генерального прокурора прийняти відповідне рішення з урахуванням висновків, викладених у мотивувальній частині рішення суду апеляційної інстанції.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 30 травня 2023 року по справі № 380/3672/20 в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора допустити ОСОБА_1 до наступного етапу атестації: «Складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» скасувати, і цій частині прийняти нову постанову, якою зобов`язати Офісу Генерального прокурора прийняти відповідне рішення з урахуванням висновків, викладених у мотивувальній частині рішення.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М.А. Пліш

Судді О.І. Мікула

А.Р. Курилець

повний текст складено 15.09.2023