Справа № 160/3310/23
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2023-09-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

13 вересня 2023 року м. Дніпросправа № 160/3310/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 травня 2023 року (суддя Єфанова О.В.) в справі № 160/3310/23 за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі - Департамент) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - Офіс) про визнання протиправним та скасування висновку, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 09 лютого 2023 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV - «Послуги з прибирання снігу» (послуги щодо зимового утримання автошляхів Дніпровського району міста Кам`янське: підмітання, посипання та видалення снігу) (за ДК 021:2015 - код 90620000-9 - Послуги з прибирання снігу) (ідентифікатор закупівлі UА-2022-12-07-020293-а) в повному обсязі.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 травня 2023 року позов задоволено, визнано протиправним та скасоване висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 09 лютого 2023 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV - «Послуги з прибирання снігу» (послуги щодо зимового утримання автошляхів Дніпровського району міста Кам`янське: підмітання, посипання та видалення снігу) (за ДК 021:2015 - код 90620000-9 - Послуги з прибирання снігу) (ідентифікатор закупівлі UА-2022-12-07-020293-а) в повному обсязі.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволення позову.

Вважає неправильним висновок суду першої інстанції про відсутність у позивача підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія-М» через усунення невідповідності тендерної пропозиції в спосіб, відмінний від способу, встановленого законом, через обставини, які не залежали від його волевиявлення, позаяк учасник усунув невідповідність протягом 127 годин замість 24 годин, що є порушенням абз. 1 ч. 9 ст. 26 Закону № 922, тому пропозиція мала бути відхилена замовником.

Зауважує, що лист ТОВ «Державнізакупівлі.Онлайн» підтверджує, що перебої у роботі електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн» почали з`являтися близько 08:00 21 грудня 2022 року до 11:30 21 грудня 2022 року, проте суд першої інстанції не звернув уваги, що цим листом зазначено про технічну можливість у учасника завантажити документи в електронну систему закупівель до початку перебоїв у роботі майданчика.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.

Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради з метою здійснення закупівлі за предметом закупівлі: ДК 021:2015 - код 90620000-9 «Послуги з прибирання снігу» (послуги щодо зимового утримання автошляхів Дніпровського району міста Кам`янське: підмітання, посипання та видалення снігу) оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2022-12-07-020293-а.

20 грудня 2022 року Департаментом опубліковано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, якою встановлено ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ-М» строк для усунення невідповідностей до 10:27 год. 21 грудня 2022 року.

Відповідно до листа ТОВ «ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН» №070223-1 від 07 лютого 2023 року 21 грудня 2022 року о 09:06, 09:48 та 09:49, учасник - ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ-М» звертався на лінію підтримки за допомогою щодо завантаження документів, стосовно усунення невідповідностей в інформації та/або документах у закупівлі за ідентифікатором UA-2022-12-07-020293-а. Учаснику повідомлено, що спостерігалися перебої в роботі електронного майданчика «ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН», що могли бути спричинені перепадами напруги в мережі електропостачання, у наслідок чого деякі користувачі майданчика не мали змогли у повній мірі скористатися функціоналом майданчика. 22 грудня 2022 року о 15:48 замовник Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради надіслав на електронну пошту майданчика - скан-копію офіційного звернення щодо питання неможливості завантаження документів учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ-М» за вимогою усунення невідповідностей. Замовнику повідомлено про перебої в роботі електронного майданчика «ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН» 21 грудня 2022 року, що підтверджується листом №231222-1 від 23 грудня 2022 року. Щодо питання можливості завантаження документів постачальника повідомлено, що у період з 10:27 20 грудня 2022 року до 8:00 21 грудня 2022 року в учасника була можливість завантажувати необхідні документи. Перебої в роботі електронного майданчика «ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН» почали з`являтися близько 8:00 21 грудня 2022 року. Об 11:30 роботу сайту було повністю відновлено.

21 грудня 2022 року о 10:04 год. ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ-М» направило на офіційну електронну адресу Кам`янської міської ради документи на підтвердження усунення невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції.

25 грудня 2022 року Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради затверджено протокольне рішення №36 від 25 грудня 2022 року, яким вирішено, зокрема, визначити ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ-М» переможцем щодо закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем.

18 січня 2023 року наказом Східного офісу Держаудитслужби №10 розпочато моніторинг закупівель, зокрема, за ідентифікатором UA-2022-12-07-020293-а.

Предметом аналізу були питання: обрання предмета закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII, постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», повноти та своєчасності відображення інформації, документів, передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року №710, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».

Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель на 2023 рік UA-P-2022-12-07-006011-b Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація затверджена протоколом уповноваженою особою замовника від 06 грудня 2022 року №2, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерна пропозиція учасника закупівлі ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАН1Я-М», вимога про усунення невідповідностей до 21 грудня 2022 року 10:27, протокольне рішення (протокол) уповноваженої особи замовника від 22 грудня 2022 року №26, файл підтвердження виконання вимоги.rar 25 грудня 2022 року 17:21, лист ТОВ «ДЕРЖАЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН» від 23 грудня 2022 року №231222-1, файл витяг з електронної пошти замовника від 21 грудня 2022.pdf 25.12.2022 17:21, протокольне рішення (протокол) уповноваженої особи замовника від 25 грудня 2022 року №36, повідомлення про намір укласти договір, що оприлюднене в електронній системі закупівель 25 грудня 2022 року, договір від 02 січня 2023 року №07-23, пояснення замовника отримані через електронну систему закупівель 30 січня 2023 року.

Східним офісом Держаудитслужби за результатами аналізу тендерної документації встановлено наступне: моніторингом установлено, що вимогою про усунення невідповідностей до учасника закупівлі ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ-М» визначено термін: «до 21 грудня 2022 10:27». Окрім цього, в електронній системі закупівель завантажено лист від 23 грудня 2022 року №231222-1 ТОВ «ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН» про перебої роботи та відновлення роботи електронного майданчику і надалі роботи у штатному режимі з 21 грудня 2022 року об 11:30.

При цьому, в ході проведення моніторингу закупівлі Східний офіс Держаудитслужби звернувся до ТОВ «ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН» з питання технічної можливості завантаження, учасником закупівлі ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ-М», необхідної інформації та/або документів для виправлення невідповідностей задля виконання вимоги про усунення невідповідностей до учасника до 21 грудня 2022 року 10:27 та отримано відповідь листом від 07 лютого 2023 року №070223-1, який має наступний зміст: «Щодо питання можливості завантаження документів постачальника повідомляємо, що у період з 10:27 20.12.2022 року до 8:00 21.12.2022 року в учасника була можливість завантажувати необхідні документи. Перебої в роботі електронного майданчика «ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН» почали з`являтися близько 8:00 21.12.2022 року. Об 11:30 роботу сайту було повністю відновлено». З урахуванням зазначеного учасник закупівлі ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ-М» мав технічну можливість задля виконання вимоги про усунення невідповідностей, зокрема завантажити в електронну систему закупівель необхідну інформації та/або документи 21 грудня 2022 року з 11:30 при застосування замовником механізму 24 години. Проте, в електронній системі закупівель файл, який містить довідки учасника закупівлі ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ-М», завантажено 25 грудня 2022 17:21 (Підтвердження виконання вимоги.rar).

При цьому, відповідно до протокольного рішення (протокол) уповноваженої особи замовника від 22 грудня 2022 року №26 прийнято рішення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції учасника до 20 робочих днів, протокольним рішення (протокол) уповноваженої особи замовника від 25 грудня 2022 року №36 визначено учасника переможцем, 25 грудня 2022 року оприлюднене повідомлення про намір укласти договір та укладено договір від 02 січня 2023 року №07-23 на суму 20000000,00 грн., тоді як тендерна пропозиція учасника закупівлі, який визначений переможцем, (ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАШЯ-М») підлягала відхиленню.

Окрім цього, на запит Східного офісу Держаудитслужби замовником надані пояснення, які містять інформацію із посиланням на сайт Кам`янської міської ради, однак у зв`язку із введенням воєнного стану в Україні доступ до деяких розділів на сайті Кам`янської міської ради http://kam.gov.ua обмежений.

Отже, під час проведення моніторингу закупівлі не можливо дослідити питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів, передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року №710.

09 лютого 2023 року Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-07-020293-а та оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до вимог ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-07-020293-а встановлено порушення вимог абз. 4 пп.1 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», а саме: невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАШЯ-М».

Суд першої інстанції, встановивши, що оскільки у ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ-М» в частині 24-годинного строку на усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, була відсутня технічна можливість, не залежна від волевиявлення ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ-М» та позивача, для завантаження відповідних документів на усунення через електронний майданчик державної закупівлі, а 21 грудня 2022 року о 10:04 год ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ-М» направила на офіційну електронну адресу позивача документи на підтвердження усунення невідповідностей тендерної пропозиції, дійшов висновку, що учасник процедури закупівлі-ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ-М» усунув невідповідність тендерної документації в строк, встановлений вимогою позивача, а саме: до 10:27 год. 21 грудня 2022 року.

При цьому судом першої інстанції звернуто увагу, що ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ-М» через обставини, які не залежали від її волевиявлення, не мала технічної можливості на усунення невідповідностей тендерної пропозиції у спосіб, встановлений законом, що підтверджується як доказами, наданими позивачем, так і доказами, наданими відповідачем.

Враховуючи той факт, що учасник закупівлі усунув невідповідність тендерної пропозиції в строк, встановлений законом, враховуючи той факт, що учасником закупівлі усунуто невідповідність тендерної пропозиції в спосіб, відмінний від способу, встановленого законом, через обставини, які не залежали від його волевиявлення, суд першої інстанції вважав, що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ-М».

Тому суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність порушення з боку позивача абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії Призового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» та, відповідно, про протиправність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-12-07-020293-а.

Здійснюючи апеляційний перегляд справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд визнає приведений висновок обґрунтованим, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 18 січня 2023 року №10 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг, (а.с. 77-80) відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі ID:UA-2022-12-07-020293-а «Послуги з придбання снігу (послуги щодо зимового утримання видалення снігу) на основі CPV за ДК 021:2015:9062000-9: Послуги з прибирання снігу, очікуваною вартістю 20 000 000,00 гривень».

Офісом в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № 59 від 08 лютого 2023 року (а.с. 81-83), яким встановлено наступне.

Вимогою про усунення невідповідностей до учасника закупівлі ТОВ «Будівельна Компанія-М» визначено термін: «до 21 грудня 2022 10:27». Окрім цього, в електронній системі закупівель завантажено лист від 23 грудня 2022 року № 231222-1 ТОВ «ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН» про перебої роботи та відновлення роботи електронного майданчику і надалі роботи у штатному режимі з 21 грудня 2022 року об 11:30.

Листом ТОВ «ДЕРЖЗАКУПВЛІ.ОНЛАЙН» від 07 лютого 2023 року № 070223-1 повідомлено, що у період з 10:27 20 грудня 2022 року до 08:00 21 грудня 2022 року у учасника була можливість завантажувати необхідні документи. Перебої в роботі електронного майданчика «ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН» почали з`являтися близько 8:00 21 грудня 2022 року. Об 11:30 роботу сайту повністю відновлено.

З урахуванням зазначеного учасник закупівлі ТОВ «Будівельна Компанія-М» мав технічну можливість задля виконання вимоги про усунення невідповідностей, зокрема завантажити в електронну систему закупівель необхідну інформацію та/або документи 21 грудня 2022 року з 11:30 при застосуванні замовником механізму 24 години.

Проте в електронній системі закупівель файл, який містить довідки учасника закупівлі ТОВ «Будівельна Компанія-М», завантажено 25 грудня 2022 року 17:21.

В порушення абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна компанія-М», а протокольним рішенням (протокол уповноваженої особи замовника від 22 грудня 2022 року № 6) прийнято рішення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції учасника до 20 робочих днів, а протокольним рішення (протоколом) уповноваженої особи замовника від 25 грудня 2022 року № 36 визначено учасника переможцем, 25 грудня 2022 року оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, укладено договір від 02 січня 2023 року № 07-23 на суму 20 000 000,00 грн., тоді як тендерна пропозиція учасника закупівлі, який визначений переможцем, ТОВ «Будівельна компанія-М» підлягала відхиленню відповідно до абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 Особливостей.

Відповідачем з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства шляхом розірвання договору від 02 січня 2023 року № 07-23, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Спірним під час апеляційного перегляду справи є питання доведеності виявлених під час моніторингу порушень.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ) в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), який судом застосовується в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом частини сьомої статті 8 цього Закону у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану», який набрав чинності 10 вересня 2022 року, розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII доповнено, зокрема, пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.».

За змістом висновку, що оскаржується, позивачем порушено вимоги абзацу 4 підпункту 1 пункту 1 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178, в частині невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія-М».

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджені постановою Кабінету Міністрів від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі - Особливості).

Пунктом 41 Особливостей встановлені підстави для відхилення замовником тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, серед яких наявні така підстав як учасник процедури закупів не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей (абзац четвертий підпункту 1).

Судом встановлено, що під час розкриття тендерних пропозицій замовником виявлені певні недоліки в тендерній пропозиції ТОВ «Будівельна компанія-М», у зв`язку з чим позивачем висунуто цьому учаснику процедури закупівлі вимогу про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, якою встановлено учаснику строк для усунення невідповідностей до 10:27 год. 21 грудня 2022 року, про що 20 грудня 2022 року опубліковано повідомлення.

ТОВ «Будівельна компанія-М» 21 грудня 2022 року о 10:04 год. направило на офіційну електронну адресу Кам`янської міської ради документи на підтвердження усунення невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції.

Листом ТОВ «ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН» №070223-1 від 07 лютого 2023 року підтверджено, що 21 грудня 2022 року о 09:06, 09:48 та 09:49 учасник ТОВ «Будівельна компанія-М» звертався на лінію підтримки за допомогою щодо завантаження документів, стосовно усунення невідповідностей в інформації та/або документах у закупівлі за ідентифікатором UA-2022-12-07-020293-а. Учаснику повідомлено, що спостерігалися перебої в роботі електронного майданчика «ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН», що могли бути спричинені перепадами напруги в мережі електропостачання, у наслідок чого, деякі користувачі майданчика не мали змогли у повній мірі скористатися функціоналом майданчика. У цьому листі також вказано, що у період з 10:27 20 грудня 2022 року до 8:00 21 грудня 2022 року в учасника була можливість завантажувати необхідні документи; перебої в роботі електронного майданчика «ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН» почали з`являтися близько 8:00 21 грудня 2022 року; об 11:30 роботу сайту повністю відновлено.

Отже, висновок суду першої інстанції, що у учасника ТОВ «Будівельна компанія-М» в частину 24-годинного строку на усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, була відсутня технічна можливість, не залежна від волевиявлення учасника та замовника, для завантаження відповідних документів на усунення через електронний майданчик державної закупівлі.

Посилання апелянта на можливість усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у складі своєї тендерної пропозиції, шляхом завантаження необхідних документів з 10:27 20 грудня 2022 року до 8:00 21 грудня 2022 року, суд відхиляє, позаяк законодавством на період запровадження воєнного стану та певний період з дня його припинення або скасування встановлено скорочений строк усунення невідповідностей (24 години), протягом частини якого учасник не мав технічної можливості завантаження документів через перебої в роботі саме майданчику державних закупівель. При цьому суд зауважує, що учасник процедури закупівлі розраховував на можливість усунення порушення у встановлений законодавством строк, намагався завантажити відповідні документи саме протягом цього 24-годинного строку, що підтверджено приведеним вище листом, а доведеність перебоїв у роботі свідчить про неможливість усунення учасником невідповідностей протягом 24-годинного строку.

Крім того, суд зауважує, що учасником ТОВ «Будівельна компанія-М» 21 грудня 2022 року о 10:04 годині, тобто до сплину встановленого 24-годинного строку, направлено на офіційну електронну адресу позивача документи на підтвердження усунення невідповідностей тендерної пропозиції.

Стосовно доводів апелянта, що учасником невідповідності тендерної пропозиції усунуті не у строк, встановлений законом, суд зазначає таке.

Порядок подання тендерних пропозицій/пропозицій встановлений статтею 26 Закону № 922-VІІІ, відповідно до частини першої якої тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Згідно з частиною дев`ятою статті 26 Закону № 922-VІІІ учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Тобто Законом № 922-VІІІ встановлений спосіб виправлення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у своїй тендерній пропозиції, -завантаження через електронну систему закупівель.

Разом з тим, оскільки мали місце перебої в роботі електронного майданчика «ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН» з 8:00 21 грудня 2022 року, а об 11:30 роботу сайту повністю відновлено, учасник ТОВ «Будівельна компанія-М» задля дотримання 24-годинного терміну виправлення невідповідностей направив виправленні документи на електронну адресу замовника, тобто виправив невідповідності у доступний спосіб.

Підсумовуючи викладене, суд погоджує висновок суду першої інстанції, що оскільки учасник закупівлі усунув невідповідність тендерної пропозиції в строк, встановлений законом, враховуючи той факт, що учасником закупівлі було усунуто невідповідність тендерної пропозиції в спосіб, відмінний від способу, встановленого законом, через обставини, які не залежали від його волевиявлення, то у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія-М», що вказує на протиправність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-12-07-020293-а.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Оскільки ця справа є справою незначної складності у розумінні частини шостої статті 12 КАС України, розглянута за правилами спрощеного позовного провадження та не відноситься до справ, які відповідно до КАС України розглядаються за правилами загального позовного провадження, судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 травня 2023 року в справі № 160/3310/23 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 травня 2023 року в справі № 160/3310/23 за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення 13 вересня 2023 року та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 13 вересня 2023 року.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя С.М. Іванов

суддя В.Є. Чередниченко