Справа № 640/2396/22
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2023-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 640/2396/22

адміністративне провадження № К/990/35330/22, № К/990/36012/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЕЙТЕРІНГ» до Антимонопольного комітету України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Відокремленого підрозділу «Южно-Українська атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», про визнання протиправним і скасування рішення, стягнення шкоди, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЕЙТЕРІНГ» та Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.07.2022 (суддя - Вєкуа Н. Г.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2022 (колегія суддів у складі: Глущенко Я. Б., Сорочка Є. О., Черпіцької Л. Т.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У січні 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю «КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЕЙТЕРІНГ» (далі - позивач, ТОВ «КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЕЙТЕРІНГ») звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК України), де третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Відокремлений підрозділ «Южно-Українська атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі - третя особа, ВП «Южно-Українська АЕС»), у якому просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України від 15.12.2021 № 27655-р/пк-пз;

- стягнути з Державного бюджету України на користь ТОВ «КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЕЙТЕРІНГ» шкоду, завдану неправомірним рішенням Постійно діючої адміністративної колегії АМК України від 15.12.2021 № 27655-р/пк-пз, у розмірі 170 000,00 грн.

На обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що відповідач протиправно відмовив у задоволенні скарги без належного розгляду з підстав порушення строків її подання; за результатами розгляду скарга підлягала задоволенню та, як наслідок, сплачений за скаргу збір у розмірі 170 000,00 грн підлягав поверненню позивачу.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

18.08.2021 ВП «Южно-Українська АЕС» оголосив процедуру закупівлі відкриті торги з публікацією англійською мовою через електронну систему закупівель за предметом закупівлі: «Код 55510000-8 по ДК 021:2015 Послуги їдалень (Організація лікувально-профілактичного харчування, забезпечення молоком і молоком з пектином персоналу та харчування працівників на виробництві). (РПЗ - 8.153)» (далі - Закупівля), яка розміщена за посиланням: https://prozono.gov.ua/tender/UA-2021-08-18-001753-b.

Процедура Закупівлі здійснюється відповідно до тендерної документації, затвердженої протоколом засідання тендерного комітету від 18.08.2021 № 574 із змінами, внесеними протоколом від 08.09.2021 № 582, та Закону України «Про публічні закупівлі».

19.10.2021 Замовником в електронній системі закупівель «Прозорро» було опубліковано протокол розгляду тендерних пропозицій UA-2021-08-18-001753-b , згідно якого Замовником було допущено до аукціону наступних учасників Закупівлі: ТОВ «Комбінат громадського харчування АЕС»; ПП «Южноукраїнський комбінат харчування».

23.10.2021 ТОВ «КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЕЙТЕРІНГ», не погодившись з мотивами відхилення своєї тендерної пропозиції та допущення до аукціону тендерних пропозицій ТОВ «Комбінат громадського харчування АЕС» і ПП «Южноукраїнський комбінат харчування», подав скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії АМК України на Рішення про відхилення.

08.11.2021 в «Прозорро» був опублікований повний текст рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України від 03.11.2021 № 24911-р/пк-пз про задоволення скарги, яким зобов`язано Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі ВП «Южно-Українська АЕС» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача за процедурою закупівлі - «Код 55510000-8 по ДК 021:2015 Послуги їдалень (Організація лікувально-профілактичного харчування, забезпечення молоком і молоком з пектином персоналу та харчування працівників на виробництві). (РПЗ - 8.153)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-08-18-001753-b.

09.11.2021 в «Прозорро» був опублікований повний текст рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України від 04.11.2021 № 25013-р/пк-пз про задоволення скарги, яким зобов`язано Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі ВП «Южно-Українська АЕС» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції Приватного підприємства «Южноукраїнський комбінат харчування» за процедурою закупівлі - «Код 55510000-8 по ДК 021:2015 Послуги їдалень (Організація лікувально-профілактичного харчування, забезпечення молоком і молоком з пектином персоналу та харчування працівників на виробництві). (РПЗ - 8.153)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-08-18- 001753-b.

02.12.2021 Замовник прийняв рішення про відміну Закупівлі, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 01.12.2021 № 616.

ТОВ «КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЕЙТЕРІНГ» не погоджуючись з рішенням про відміну закупівлі, 10.12.2021 подало скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії АМК України.

Постійно діючою адміністративною колегією АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 15.12.2021 було прийнято рішення № 27655-р/пк-пз, відповідно до якого було залишено без розгляду скаргу ТОВ «КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЕЙТЕРІНГ» за вих. № 10/12-4 від 10.12.2021 на рішення тендерного комітету ВП «Южно-Українська АЕС» про відміну закупівлі.

Вважаючи рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України № 27655-р/пк-пз від 15.12.2021 протиправним, позивач звернувся за захистом своїх прав та законних інтересів до суду з адміністративним позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду від 12.07.2022, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2022, адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України від 15.12.2021 № 27655-р/пк-пз. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи позовні вимоги частково суд першої інстанції, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що реалізовуючи своє право на оскарження позивач подав скаргу з дотриманням строку, передбаченого частиною восьмою статті 18 Законом України «Про публічні закупівлі», оскільки остання стосувалась рішення замовника, яке, в свою чергу, прийнято після закінчення періоду, установленого для подання цінових пропозицій. Водночас суд дійшов висновку про відсутність підстав для повернення ТОВ «КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЕЙТЕРІНГ» плати за подання скарги, оскільки рішення про задоволення або часткове задоволення такої скарги, залишення без розгляду або припинення її розгляду у випадку, якщо замовником усунено порушення, зазначені в скарзі, відповідачем не прийнято.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг

Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить: рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.07.2022 скасувати в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення шкоди в розмірі 170 000,00 грн; постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2022 скасувати в частині відмови у задоволенні апеляційної скарги ТОВ «КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЕЙТЕРІНГ»; передати справу у частині позовної вимоги про стягнення шкоди в розмірі 170 000,00 грн на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва; в іншій частині рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін; стягнути з АМК України на користь ТОВ «КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЕЙТЕРІНГ» сплачений судовий збір за подання касаційної скарги у розмірі 5100,00 грн.

Підставою касаційного оскарження позивач зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо того чи необхідно застосовувати частину шосту статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» у подібних правовідносинах. Також указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування частини першої статті 1166, частини першої статті 1173 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) в подібних правовідносинах: стягнення шкоди, завданої неправомірним рішенням Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель про залишення скарги без розгляду через її невідповідність вимогам частини восьмої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо строків подання скарги.

Крім того, скаржник вважає, що норма частини шостої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» жодним чином не регулює повернення плати за скаргу у разі прийняття органом оскарження рішення про залишення скарги без розгляду з будь-якої іншої причини, окрім випадку усунення замовником порушень, зазначених у скарзі. На його думку, оцінюючи наявні в матеріалах справи докази, суди попередніх інстанцій не здійснили належної перевірки всіх обставин справи, не встановили чи застосовуються до випадку позивача передбачені законодавством підстави для повернення позивачу саме плати за подання скарги відповідно до частини шостої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим застосували у своїх рішеннях дану норму, хоча вона не підлягала застосуванню. Також відсутність підстав для застосування до правовідносин у цій справі норми частини шостої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач обґрунтовує і тим, що суди у своїх рішеннях помилково, на його думку, ототожнили поняття «плата за скаргу» із поняттям «шкода, завдана незаконним рішенням органу державної влади». Суди попередніх інстанцій у своїх рішеннях заявили про передчасність вимоги про повернення позивачу плати за подання скарги, посилаючись на те, що внаслідок скасування рішення АМК України скарга позивача є нерозглянутою, проте, на думку скаржника, суди не врахували, що позивач у своєму позові заявив вимогу про стягнення шкоди, завданої незаконним рішенням органу державної влади.

Також скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій у своїх рішеннях взагалі не досліджували питання наявності підстав для відшкодування шкоди на підставі статей 1166, 1173 ЦК України, не надали жодної оцінки відповідним доводам позивача, не обґрунтували підстави для відхилення цієї позовної вимоги. У той же час суди дослідили питання наявності/відсутності підстав для повернення позивачу плати за подання скарги відповідно до частини шостої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та Порядку здійснення плати за подання скарги до органу оскарження через електронну систему закупівель та її повернення суб`єкту оскарження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.04.2020 № 292, проте таку вимогу позивач не заявляв у своєму позові.

Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій також до Верховного Суду з касаційною скаргою звернувся відповідач, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.07.2022 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2022 в частині задоволення позовних вимог, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Підставою касаційного оскарження відповідач зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідач указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання обчислення строків, передбачених частиною восьмою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» у сукупності з приписами частини дванадцятої статті 18 цього Закону.

Скаржник наголошує на тому, що у даному випадку скарга стосувалась рішення замовника про відміну процедури закупівлі. При цьому, Законом не встановлено окремих строків для оскарження рішення замовника про відміну процедури закупівлі. Оскільки зазначена закупівля проводиться замовником відповідно до частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», то відповідач вважає, що в даному випадку скарга мала подаватись відповідно до приписів абзацу четвертого частини восьмої статті 18 цього Закону. Однак, судами попередніх інстанції не було застосовано вказані приписи Закону, натомість було зроблено помилкові, на його думку, висновки що оскільки скарга стосувалась рішення, яке прийнято після закінчення періоду, установленого для подання цінових пропозиції, таким чином строк на подачу такої скарги не сплив.

Крім того, скаржник зазначає про те, що відповідачем подавалось клопотання про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, оскільки справи, які безпосередньо стосується забезпечення потреб Держави та територіальної громади не може бути віднесена до справ незначної складності. Однак судом не було взято до уваги доводів відповідача з цього питання.

Позиція інших учасників справи

Відповідач у відзиві на касаційну скаргу ТОВ «КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЕЙТЕРІНГ» просить залишити її без задоволення.

Позивач у відзиві на касаційну скаргу АМК України просить залишити її без задоволення.

Рух касаційної скарги

14.12.2022 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ТОВ «КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЕЙТЕРІНГ» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.07.2022 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2022.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.12.2022 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 640/2396/22.

Ухвалою Верховного Суду від 21.12.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою ТОВ «КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЕЙТЕРІНГ» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.07.2022 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2022.

21.12.2022 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга АМК України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.07.2022 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2022.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.12.2022 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 640/2396/22.

Ухвалою Верховного Суду від 27.12.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою АМК України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.07.2022 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2022.

Ухвалою Верховного Суду від 13.09.2023 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом статті 1 Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

За приписами статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 18 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України». Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України. Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Згідно з частиною другою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Суб`єкт оскарження подає скаргу в електронному вигляді з накладенням кваліфікованого електронного підпису, що вважається таким відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги», шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається у повному обсязі інформація, передбачена частиною п`ятою цієї статті. Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою мають бути завантажені документальне підтвердження/докази. За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель. Після здійснення оплати скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель. У разі якщо замовником у межах єдиної процедури закупівлі визначені частини предмета закупівлі (лоти), при поданні скарги щодо окремого лота (лотів) реєстраційні картки формуються за кожним лотом окремо. Суб`єкт оскарження несе відповідальність за точність та достовірність інформації, що надається шляхом заповнення електронної форми. При цьому ризики настання негативних наслідків, пов`язаних з наданням суб`єктом оскарження неточної або недостовірної інформації шляхом заповнення електронної форми, несе суб`єкт оскарження.

Відповідно до частини шостої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі якщо орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає рішення про задоволення або часткове задоволення такої скарги, залишає її без розгляду у випадку, якщо замовником відповідно до цього Закону усунуто порушення, зазначені в скарзі, або приймає рішення про припинення розгляду скарги у випадку, якщо замовником відповідно до цього Закону усунуто порушення, зазначені в скарзі, плата за подання скарги повертається суб`єкту оскарження, а в інших випадках - перераховується до Державного бюджету України.

Частиною сьомою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що розмір плати за подання скарги, порядок здійснення оплати та її повернення суб`єкту оскарження у випадках, передбачених цією статтею, визначається Кабінетом Міністрів України.

Згідно з частиною восьмою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, встановленого до внесення змін до тендерної документації. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися протягом 10 днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але не пізніше ніж за чотири дні до встановленого на момент прийняття такого рішення, дії чи бездіяльності замовника кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій, порядок якого передбачений частиною дванадцятою статті 29 цього Закону, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель протоколу розгляду тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону. Якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни, у такому разі після закінчення строку, встановленого для подання скарг, передбаченого абзацом першим цієї частини, положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися, не підлягають оскарженню. Якщо до органу оскарження було подано скаргу (скарги) щодо оскарження положень тендерної документації, за результатами якої (яких) органом оскарження було прийнято одне чи кілька рішень по суті, після закінчення строку, встановленого для подання скарг, не підлягають оскарженню ті положення тендерної документації, щодо яких скаргу (скарги) до закінчення цього строку суб`єктами не було подано. У разі порушення строків, визначених в абзацах першому - четвертому цієї частини, скарги автоматично не приймаються електронною системою закупівель.

Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» після закінчення строку, встановленого для подання скарг, передбаченого абзацом першим частини восьмої цієї статті, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником, протягом 10 днів з моменту оприлюднення таких змін на веб-порталі Уповноваженого органу, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій, яка була встановлена під час внесення таких змін.

Згідно з частиною одинадцятою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в електронній системі закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду. В електронній системі закупівель автоматично оприлюднюються прийняті органом оскарження рішення та розсилаються повідомлення суб`єкту оскарження та замовнику.

Частиною дванадцятою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, якщо: 1) суб`єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення; 2) скарга не відповідає вимогам частин другої, п`ятої, восьмої та дев`ятої цієї статті; 3) замовником відповідно до цього Закону усунуто порушення, зазначені в скарзі; 4) до моменту оприлюднення скарги замовником прийнято рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень.

Відповідно до пункту 5 Порядку здійснення плати за подання скарги до органу оскарження через електронну систему закупівель та її повернення суб`єкту оскарження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.04.2020 № 292 (далі - Порядок № 292) плата за скаргу здійснюється суб`єктом оскарження через електронну систему закупівель одним із таких способів: 1) із застосуванням електронного платіжного засобу; 2) шляхом безготівкового переказу коштів з банківського рахунка суб`єкта оскарження.

Пунктом 6 Порядку № 292 передбачено, що суб`єкт оскарження обов`язково зазначає реквізити рахунка, на який буде повернута плата за скаргу у випадках, визначених Законом та цим Порядком.

Згідно з пунктом 12 Порядку № 292 адміністратор перераховує плату за подання скарги до державного бюджету протягом двох робочих днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель рішення органу оскарження щодо: 1) відмови в задоволенні скарги; 2) залишення скарги без розгляду в разі, коли: суб`єкт оскарження подав скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення; скарга не відповідає вимогам частин другої-п`ятої та дев`ятої статті 18 Закону; до дня подання скарги замовником прийнято рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, крім випадку оскарження будь-якого з таких рішень; 3) припинення розгляду скарги у разі, коли суб`єкт оскарження подав скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення або скарга не відповідає вимогам частин другої-п`ятої та дев`ятої статті 18 Закону та зазначені обставини були встановлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

Відповідно до пункту 13 Порядку № 292 адміністратор перераховує плату за подання скарги суб`єкту оскарження протягом двох робочих днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель рішення органу оскарження щодо: 1) задоволення або часткового задоволення скарги; 2) залишення скарги без розгляду в разі, коли замовником відповідно до Закону усунуто порушення, зазначені в скарзі; 3) припинення розгляду скарги у разі, коли замовником відповідно до Закону усунуто порушення, зазначені в скарзі.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Ухвалами від 21.12.2022 та від 27.12.2022 Верховний Суд відкрив касаційні провадження з метою перевірки доводів скарг, які подані на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Спірні правовідносини виникли у зв`язку із оскарженням рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України від 15.12.2021 № 27655-р/пк-пз, яким скаргу позивача залишено без розгляду з підстав порушення строків її подання. Також спірні правовідносини виникли у зв`язку із стягненням з Державного бюджету України на користь позивача шкоди, завданої, на його думку, оскаржуваним рішенням.

Відповідач ставить під сумнів правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права у частині вирішення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України від 15.12.2021 № 27655-р/пк-пз.

Суд першої інстанції задовольнив цю вимогу і суд апеляційної інстанції з цим погодився.

Позивач ставить під сумнів правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права у частині вирішення позовної вимоги про стягнення з Державного бюджету України на його користь шкоди, завданої рішенням Постійно діючої адміністративної колегії АМК України від 15.12.2021 № 27655-р/пк-пз у розмірі 170 000,00 грн.

У задоволенні цієї вимоги суд першої інстанції відмовив і суд апеляційної інстанції з цим погодився.

Надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та дотримання норм процесуального права в межах доводів і вимог касаційних скарг, Верховний Суд зазначає таке.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, ВП «Южно-Українська АЕС» 02.12.2021 прийняв рішення про відміну закупівлі, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 01.12.2021 № 616.

Не погоджуючись з рішенням про відміну закупівлі, ТОВ «КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЕЙТЕРІНГ» 10.12.2021 подало скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії АМК України, за результатами розгляду якої 15.12.2021 прийнято рішення № 27655-р/пк-пз, яким скаргу позивача залишено без розгляду з підстав порушення строків її подання.

Крім того, як встановлено судом апеляційної інстанції та вбачається з оскаржуваного рішення, скаргу позивача залишено без розгляду через звернення з такою з пропуском встановленого абзацом 4 частини восьмої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» п`ятиденного строку з дня оприлюднення в електронній системі закупівель протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Відповідач у касаційній скарзі стверджує, що оскільки процедура закупівлі проводилась у відповідності до частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», то в даному випадку скарга мала подаватись відповідно до приписів абзацу 4 частини восьмої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі». Разом з тим, скаржник у касаційній скарзі указує про те, що Законом не встановлено окремих строків для оскарження рішення замовника про відміну процедури закупівлі.

Відповідно до абзацу 4 частини восьмої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій, порядок якого передбачений частиною дванадцятою статті 29 цього Закону, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель протоколу розгляду тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.

З приписами частини дванадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Отже, для застосування абзацу 4 частини восьмої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» необхідно дотримання одночасно кількох умов:

1) має відбутися розгляд замовником всіх тендерних пропозицій;

2) має бути оприлюднений протокол розгляду всіх тендерних пропозицій;

3) рішення, дія чи бездіяльності замовника, які оскаржуються, мають бути прийняті/вчинені після розгляду та публікації протоколу всіх тендерних пропозицій.

Проте, як встановлено судом апеляційної інстанції, в матеріалах справи відсутні докази оприлюднення протоколу розгляду всіх тендерних пропозицій щодо Закупівлі. Водночас, згідно з наявною в електронній системі закупівель «Прозорро» інформацією щодо Закупівлі, протокол розгляду тендерних пропозицій не містить рішень щодо пропозицій ТОВ «Комбінат громадського харчування АЕС» та ПП «Южноукраїнський комбінат харчування», натомість зазначено «Очікується рішення».

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що відповідачем безпідставно застосовано до поданої позивачем скарги встановлений абзацом 4 частини восьмої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» п`ятиденний строк з дня оприлюднення в електронній системі закупівель протоколу розгляду тендерних пропозицій.

При цьому, Верховний Суд зазначає, що згідно з абзацом 7 частини восьмої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі порушення строків, визначених в абзацах першому-четвертому цієї частини, скарги автоматично не приймаються електронною системою закупівель, тоді як скарга позивача була прийнята електронною системою та призначена до розгляду.

Беручи до уваги наведене Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України від 15.12.2021 № 27655-р/пк-пз є протиправним і підлягає скасуванню.

Що стосується вимог позивача про стягнення з Державного бюджету України на його користь шкоди, завданої, на його думку, неправомірним рішенням Постійно діючої адміністративної колегії АМК України від 15.12.2021 № 27655-р/пк-пз у розмірі 170 000,00 грн, Верховний Суд зазначає таке.

Відповідно до частин першої, другої, третьої та четвертої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Зазначеним вимогам процесуального закону рішення судів попередніх інстанцій в цій частині позовних вимог не відповідають, а викладені у касаційній скарзі мотиви позивача щодо порушення судами норм процесуального права є прийнятні, з огляду на таке.

В адміністративному судочинстві діє принцип диспозитивності, який покладає на суд обов`язок вирішувати лише ті питання, про вирішення яких його просять сторони у справі (учасники спірних правовідносин). Під час розгляду справи суд зв`язаний предметом і обсягом заявлених позивачем вимог.

Вказаний принцип знайшов своє відображення у частині другій статті 9 КАС України, в якій вказано, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Цей принцип також передбачає, що особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Формування змісту та обсягу позовних вимог є диспозитивним правом позивача.

Суд не може вийти за межі позовних вимог та в порушення принципу диспозитивності самостійно обирати правову підставу та предмет позову (постанови Верховного Суду від 29.05.2019 у справі № 2-3632/11, від 15.07.2019 у справі № 235/499/17, від 30.10.2019 у справі № 390/131/18, від 01.04.2020 у справі № 686/24003/18, тощо).

Це означає, що принцип диспозитивності покладає на суд обов`язок вирішувати лише ті питання, за вирішенням яких позивач звернувся до адміністративного суду. Суд вирішує лише ті вимоги по суті спору, про вирішення яких клопочуть сторони, і за загальним правилом не повинен виходити за межі цих вимог. Тобто суд зв`язаний предметом і обсягом заявлених вимог.

Вихід суду за межі позовних вимог можливий у тому разі, якщо позивач, вказавши у заяві одну конкретну вимогу, не зазначив іншу, яка має послідовний зв`язок із попередньою та випливає із фактичної спірної ситуації, викладеної у позовній заяві.

Отже, відповідно до процесуального законодавства суд вправі зі своєї ініціативи з метою необхідності захисту прав і охоронюваних законом інтересів фізичних і юридичних осіб вийти за межі заявлених позивачем вимог, коли ці межі прямо не визначені чинним законодавством або договором, що відповідає законові.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 804/1457/17, від 11.12.2018 у справі № 802/295/17-а, від 19.02.2019 у справі № 824/399/17-а.

На переконання Верховного Суду судами попередніх інстанцій під час розгляду справи в цій частині позовних вимог не враховано приписи статті 9 КАС України.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовної вимоги про стягнення шкоди, суд першої інстанції, з посиланням на частину шосту статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункти 5, 6, 12, 13 Порядку № 292, дійшов висновку, що оскільки в межах спірних відносин рішення про задоволення або часткове задоволення такої скарги, залишення її без розгляду у випадку, якщо замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі, прийняття рішення про припинення розгляду скарги у випадку, якщо замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі, відповідачем не прийнято, відсутні правові підстави для повернення позивачу плати за подання скарги.

Залишаючи рішення суду першої інстанції без змін щодо цієї вимоги, апеляційний суд у постанові, посилаючись на частини другу та шосту статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», дійшов висновку, що плата за подання скарги повертається суб`єкту оскарження лише у випадку прийняття органом оскарження за результатами розгляду скарги рішення про її задоволення або часткове задоволення, залишення її без розгляду або припинення такого розгляду у випадку, якщо замовником усунуто порушення, зазначені в скарзі. Виходячи з того, що рішення відповідача про недопуск спірної скарги до розгляду скасоване, а відтак скарга позивача є нерозглянутою, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що повернення позивачу плати за подання такої скарги є передчасним. При цьому, суд вважав, що посилання позивача на те, що повторний розгляд скарги не призведе до реального відновлення порушеного права, не є передбаченою Законом України «Про публічні закупівлі» підставою для повернення плати за подання скарги.

Отже, відмовляючи у задоволенні цієї вимоги суди попередніх інстанцій застосували, зокрема частину шосту статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої за подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель. У разі якщо орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає рішення про задоволення або часткове задоволення такої скарги, залишає її без розгляду у випадку, якщо замовником відповідно до цього Закону усунуто порушення, зазначені в скарзі, або приймає рішення про припинення розгляду скарги у випадку, якщо замовником відповідно до цього Закону усунуто порушення, зазначені в скарзі, плата за подання скарги повертається суб`єкту оскарження, а в інших випадках - перераховується до Державного бюджету України.

Водночас суди попередніх інстанцій не врахували, що позивач у своєму позові заявив вимогу про стягнення шкоди, завданої, на його думку, неправомірним рішенням органу державної влади, посилаючись на статті 1166 та 1173 ЦК України.

Ухвалюючи оскаржувані рішення, суди фактично вийшли за межі заявлених позивачем вимог, проте не навели мотивів чому вони розглядали вимогу про відшкодування шкоди як вимогу про повернення плати за подання скарги (хоча вони є різними способами захисту і передбачають встановлення різних обставин в ході судового розгляду), а також не вказали, чому в такому випадку заявлений позивачем спосіб захисту є неефективним, та не навели обґрунтування ефективності такого способу захисту порушеного права як повернення плати за подання скарги.

Крім того, суди попередніх інстанцій у своїх рішеннях взагалі не досліджували питання наявності підстав для відшкодування шкоди на підставі статей 1166, 1173 ЦК України, не надали жодної оцінки відповідним доводам позивача, не обґрунтували підстави для відхилення цієї позовної вимоги.

Все вищевикладене дає підстави для висновку про недотримання судами попередніх інстанцій принципу диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи в цій частині позовних вимог, тому оскаржувані судові рішення в цій частині не відповідають вимогам законності й обґрунтованості, встановленим статтею 242 КАС України.

Натомість суд касаційної інстанції в силу положень статті 341 КАС України обмежений у праві додаткової перевірки зібраних у справі доказів та не може встановлювати або вважати доведеними обставини, які не були встановлені в оскаржуваних рішеннях.

Позаяк для правильного вирішення спору потрібно додатково дослідити докази та встановити додаткові обставини, Суд дійшов висновку про наявність підстав для нового розгляду цієї справи в цій частині позовних вимог.

Стосовно доводів касаційної скарги відповідача, що справа була розглянута судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін та проведення судового засідання, Верховний Суд вважає їх безпідставними, оскільки відповідно до ухвали Окружного адміністративного суду від 20.01.2022 справа була призначена до розгляду в порядку загального позовного провадження.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Оскільки судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи, а суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, тому відсутні правові підстави для ухвалення нового рішення або зміни судових рішень.

Отже, з огляду на приписи частини другої статті 353 КАС України, касаційна скарга ТОВ «КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЕЙТЕРІНГ» підлягає задоволенню, а оскаржувані судові рішення в частині позовної вимоги про стягнення з Державного бюджету України на користь ТОВ «КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЕЙТЕРІНГ» шкоди, завданої неправомірним рішенням Постійно діючої адміністративної колегії АМК України від 15.12.2021 № 27655-р/пк-пз у розмірі 170 000,00 грн - скасуванню із направленням справи в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді справи судам попередніх інстанцій необхідно взяти до уваги викладене в цій постанові і встановити обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення.

При цьому Суд зауважує, що відповідно до статей 1, 2 Закону України від 13.12.2022 № 2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» (далі - Закон № 2825-IX) ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

Згідно з абзацом третім пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2825-IX до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

Враховуючи приписи Закону № 2825-IX, розглядувана справа підлягає направленню на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

В іншій частині рішення судів попередніх інстанцій відповідно до правил статті 350 КАС України належить залишити без змін, а касаційну скаргу АМК України - без задоволення.

Висновки щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЕЙТЕРІНГ» задовольнити.

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.07.2022 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2022 скасувати у частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення з Державного бюджету України на користь ТОВ «КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЕЙТЕРІНГ» шкоди, завданої неправомірним рішенням Постійно діючої адміністративної колегії АМК України від 15.12.2021 № 27655-р/пк-пз у розмірі 170 000,00 грн.

У цій частині справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції - Київського окружного адміністративного суду.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.07.2022 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2022 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

СуддіЖ.М. Мельник-Томенко Н.М. Мартинюк А.В. Жук