Справа № 500/2792/23
Суддя: Мірінович Уляна Анатоліївна
Дата ухвалення: 2023-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/2792/23

15 вересня 2023 рокум. Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Мірінович У.А., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 у якій позивач просить суд зобов`язати командування Військової частини НОМЕР_1 негайно звільнити позивача в запас із військової служби за мобілізацією за сімейними обставинами, на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №65/ 2022 при загальній мобілізації другим відділом Тернопільського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки позивача призвано на військову службу у Військову частину НОМЕР_1 , яку він проходить в даний час як старший сержант водієм автомобіля взводу матеріального забезпечення. Позивач вказує, що 28.04.2023 він подав рапорт командуванню Військової частини НОМЕР_1 про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами, а саме: через необхідність догляду за перестарілою мамою ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , котра потребує постійного стороннього догляду, що підтверджується відповідним рішенням ЛКК. При цьому позивач вказує, що командуванням частини 14.05.2023 його рапорт не погоджено, з огляду на що він звернувся із даним позовом в суд.

Ухвалою суду від 07.06.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у даній справі, ухвалено судовий розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) суддею одноособово.

24.07.2023 представником позивача подано суду клопотання про долучення додаткових доказів у справі, а саме, копію адвокатського запиту представника позивача від 29.06.2023, копію листа з додатками Закарпатського ОТЦК та СП від 03.07.2023 у відповідь на вказаний запит (арк. справи 22-27).

Суд, ухвалою про відкриття провадження у справі, зобов`язав відповідача - Військову частину НОМЕР_1 , надати суду (в порядку вимог статті 94 КАС України) матеріали, які були враховані, або мали бути враховані відповідачем при вчинені оскаржуваних дій, бездіяльності.

Однак, у встановлений судом строк, жодних доказів, як і відзиву на позовну заяву, на адресу суду відповідачем не подано, а надіслані засобами поштового зв`язку копії процесуальних документів та позовної заяви залишаються не врученими належним чином, в розумінні КАС України, - станом на 03.08.2023.

За наведених обставин, зважаючи на правовий статус відповідача у справі, - відомості про місцезнаходження відповідача, - суду невідомі.

Відповідно до частини першої статті 130 КАС України, відповідач, третя особа, свідок, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, викликається в суд через оголошення на офіційному веб-порталі судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів до дати відповідного судового засідання.

За наведених обставин, з метою вжиття залежних від суду заходів інформування відповідача про розгляд даної судової справи, зібрання доказів у справі, суд ухвалою від 04.08.2023 вирішив розмістити в порядку вимог статті 130 КАС України оголошення на офіційному веб-порталі судової влади України про розгляд даної судової справи в Тернопільському окружному адміністративному суді та відповідно до статей 162-164 КАС України встановити відповідачу 15-денний строк з дня розміщення вказаного оголошення для подання відзиву на позовну заяву, зобов`язав відповідача подати суду докази разом із поданням відзиву, а саме: всі матеріали, які були враховані, або мали бути враховані відповідачем при вчинені оскаржуваних дій, бездіяльності. Продовжив процесуальний строк розгляду справи, та відмовив у задоволенні клопотання представника позивача про розгляд даної судової справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

07.08.2023 представником позивача подано клопотання про долучення додаткових доказів у справі, зокрема, в підтвердження обставин щодо неможливості здійснення догляду за перестарілою мамою його рідним братом, який є особою з інвалідністю, та рідною сестрою, яка постійно працює у місті Тернопіль (арк. справи 34-50).

У встановлений судом згідно оголошення про розгляд на офіційному веб-порталі судової влади України про розгляд даної судової справи в Тернопільському окружному адміністративному суді строк відповідач відзиву на позовну заяву не подав.

Суд зазначає, що ним вжито всіх залежних від нього заходів з метою належного та об`єктивного розгляду даної справи, зокрема, з урахуванням процесуальних прав та обов`язків усіх учасників справи (в тому числі особливого статусу відповідача в умовах дії на території України воєнного стану), однак, станом на час розгляду даної справи судом інших заяв, в тому числі по суті справи, окрім тих що подано стороною позивача, - до суду не надходило. Суд враховує, що частиною четвертою статті 159 КАС України передбачено, що подання заяв по суті справи є правом учасників справи.

Дослідивши матеріали справи та надані докази, проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з`ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов таких висновків.

Як слідує з матеріалів справи, позивач сержант ОСОБА_1 , відповідно до наказу начальника Тернопільського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки у Тернопільській області від 15.07.2022 №177 призваний на військову службу під час мобілізації на особливий період та направлений для проходження військової служби до Військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується Довідкою №2459 від 01.06.2023, виданою Другим відділом Тернопільського районного центру комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України (арк. справи 7). Станом на час спірних правовідносин перебував на посаді водія автомобіля взводу матеріального забезпечення.

Відповідно до Рішення ЛКК №16 від 21.02.2023 Залозецького центру первинної медико-соціальної допомоги Залозецької селищної ради Тернопільського району Тернопільської області матір позивача ОСОБА_2 за станом здоров`я «потребує постійної сторонньої допомоги» (арк. справи 9).

Рішення ЛКК №18 від 01.03.2023 Залозецького центру первинної медико-соціальної допомоги Залозецької селищної ради Тернопільського району Тернопільської області щодо позивача зроблено висновок, що він може здійснювати догляд та надавати соціальні послуги (арк. справи 9).

Зі змісту позовної заяви слідує, що позивач 28.04.2023 подав рапорт на ім`я відповідача про звільнення за сімейними обставинами на підставі пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за матір`ю, яка є похилого віку та потребує стороннього догляду за станом здоров`я, що підтверджується медичними висновком ЛКК, який не погоджено в усному порядку (арк. справи 13).

В ході судового розгляду даної справи, адвокатом позивача скеровано адвокатський запит начальнику Закарпатського ОТЦК та СП в якому він повідомив, що позивач звертався із вказаним вище рапортом на ім`я відповідача про звільнення його зі служби за сімейними обставинами на підставі пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», який в усному порядку не погоджено через відсутність підстав. З огляду на що, представник позивача просив, зокрема повторно розглянути вказаний рапорт з метою можливості досудового врегулювання спору (арк. справи 26).

Листом №5/5612 від 03.07.2023 у відповідь на адвокатський запит представника позивача, повідомлено про те, що підстави для звільнення позивача з військової служби на підставі пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відсутні, оскільки немає законних підстав для прийняття довідки ЛКК в якості документа, який дає підстави для звільнення з військової служби, позаяк документом який підтверджує потребу особи у сторонньому догляді є висновок медико-соціальної експертизи. Окрім цього вказано, що позивачем не надано доказів, з врахуванням вимог статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», виникнення необхідності у здійсненні постійного стороннього догляду за матір`ю, як-от рішення органів соціального захисту населення про призначення позивача наглядачем та внесення його даних до відповідного реєстру (арк. справи 27).

При цьому суд враховує, що докази про відсутність осіб, які можуть здійснювати догляд за матір`ю позивачем не надано відповідачу, однак, долучено до матеріалів судової справи.

Так, відповідно до матеріалів справи, у матері позивача, відповідно до копій свідоцтв про народження, є троє дітей (в тому числі з позивачем), а саме: ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 , позивач ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 та дочка ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4 (арк. справи 11, 35, 37).

Брат позивача ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 відповідно до посвідчення № НОМЕР_2 є особою з інвалідністю 2 групи (загальне захворювання) (арк. справи 36), а сестра позивача ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4 не проживає разом з матір`ю та працює згідно довідки №1 від 23.11.2022 у ФОП ОСОБА_5 з 23.11.2022 у місті Тернопіль (арк. справи 49), згідно Витягу з Реєстру територіальної громади від 20.02.2023, матір позивача проживає за адресою: АДРЕСА_1 (арк. справи 10).

Вважаючи дії відповідача щодо відмови у звільненні з військової служби на підставі пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», протиправними позивач звернувся із даним позовом в суд.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Розділом ІІ Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов`язки людини і громадянина, серед яких відповідно до статті 65 встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Пунктом 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

У зв`язку з військовою агресією російською федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/202 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 №341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022 строк дії воєнного стану в Україні неодноразово продовжувався, востаннє з 05 години 30 хвилин 23.08.2022 строком на 90 діб.

Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено про оголошення та проведення загальної мобілізації на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів визначає Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII (далі - Закон №3543-ХІІ).

У статті 1 Закону №3543-ХІІ визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Відповідно до частини восьмої статті 4 Закону №3543-ХІІ, з моменту оголошення мобілізації (крім цільової) чи введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях настає особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

На час особливого періоду дія будь-яких прийнятих до настання цього періоду нормативно-правових актів, що передбачають скорочення чисельності, обмеження комплектування або фінансування Збройних Сил України, інших військових формувань чи правоохоронних органів спеціального призначення, зупиняється.

За нормами частини другої статті 2 Закону №2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Згідно частини шостої статті 2 Закону №2232-ХІІ видами військової служби є, зокрема, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Судом встановлено, що позивач, відповідно до наказу начальника Тернопільського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки у Тернопільській області від 15.07.2022 №177 призваний на військову службу під час мобілізації на особливий період та направлений для проходження військової служби до Військової частини НОМЕР_1 , станом на час спірних правовідносин перебував на посаді водія автомобіля взводу матеріального забезпечення.

Водночас позивач виявив небажання продовжувати військову службу та подав рапорт про звільнення з військової служби на підставі пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за його матір`ю - ОСОБА_2 .

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII.

Так, відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

З матеріалів справи слідує, що відповідно до Рішення ЛКК №16 від 21.02.2023 Залозецького центру первинної медико-соціальної допомоги Залозецької селищної ради Тернопільського району Тернопільської області матір позивача ОСОБА_2 за станом здоров`я «потребує постійної сторонньої допомоги» (арк. справи 9).

Як вже зазначалось, позивач подав рапорт про звільнення зі служби за мобілізацією в Збройних Силах України за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII у зв`язку зі здійсненням постійного догляду за матір`ю, однак відповідач не погодив відповідний рапорт з підстав того, що належним документом, який підтверджує необхідність стороннього догляду за особою, яка досягла 18-ти річного віку, є висновок медико-соціальної експертної комісії, а не висновок лікарсько-консультативної комісії.

Відповідні підстави відмови у задоволенні рапорту про звільнення були роз`яснені у листі №5/5612 від 03.07.2023 у відповідь на адвокатський запит представника позивача

Суд зазначає, що ним не беруться до уваги доводи сторони позивача в підтвердження обставин щодо неможливості здійснення догляду за перестарілою мамою його рідним братом, який є особою з інвалідністю, та рідною сестрою, яка постійно працює у місті Тернопіль, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що вказані документи були надані позивачем відповідачу та були ним не враховані в межах спірних у цій судовій справі правовідносин.

Таким чином, на переконання суду, предметом спірних правовідносин є допустимість висновку (рішення) ЛКК №16 від 21.02.2023 Залозецького центру первинної медико-соціальної допомоги Залозецької селищної ради Тернопільського району Тернопільської області згідно якого матір позивача ОСОБА_2 за станом здоров`я «потребує постійної сторонньої допомоги», - для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за матір`ю військовослужбовця та, відповідно, його звільнення зі служби за сімейними обставинами.

Постановою КМУ «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» від 12.06.2013 №413 передбачено, що військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

Положення про медико-соціальну експертизу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 року №1317, яке визначає процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Підпунктом 1 пункту 11 Положення визначено, що міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків.

В свою чергу, відповідно до пункту 4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 09.04.2008 №189, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 02.06.2021 за №731/36353, лікарсько-консультативна комісія видає висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) - до досягнення дитиною 16-річного віку.

З проведеного ретельного аналізу наведених нормативно-правових актів в контексті розподілення повноважень між ЛКК та МСЕК, суд приходить до висновку, що необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), а також батьками своїми чи дружини (чоловіка) підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії. В той же час, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії.

Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 30.09.2019 у справі справа №814/76/16, адміністративне провадження №К/9901/6722/18. Відповідно до вимог частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

За таких обставин, норми Закону №2232-XII та Постанови КМУ №413 не містять конфлікту щодо їх змісту, оскільки положення Постанови конкретизують суб`єкт, який видає медичний висновок у залежності від віку особи, яка потребує стороннього догляду.

В даному випадку, для підтвердження необхідності стороннього догляду за матір`ю - ОСОБА_2 , позивачу слід було надати висновок медико-соціальної експертної комісії.

З огляду на зазначене, подане позивачем разом з рапортом про звільнення рішення ЛКК №16 від 21.02.2023 Залозецького центру первинної медико-соціальної допомоги Залозецької селищної ради Тернопільського району Тернопільської області не є належним підтверджуючим документом для звільнення зі служби за мобілізацією в Збройних Силах України за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII.

Таким чином, на час розгляду даної справи в суд, зважаючи на наявні у матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання за позивачем права на звільнення зі служби за мобілізацією в Збройних Силах України через сімейні обставини, а саме, через необхідність постійного стороннього догляду за його матір`ю, а тому у задоволенні позовних вимог слід відмовити в повному обсязі.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання вчинити дії, - відмовити в повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 15 вересня 2023 року.

Реквізити учасників справи:

позивач: - ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_3 );

відповідач: - Військова частина НОМЕР_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_3 );

Головуючий суддя Мірінович У.А.