Справа № 420/11313/23
Суддя: Потоцька Н.В.
Дата ухвалення: 2023-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (в порядку ст. 262 КАС України) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ), Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_3 ) про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання поновити у військовому званні та на посаді,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ), Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_3 ), в якому позивач, з урахуванням уточненої позовної заяви, просить:

визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) від 04.04.2023 р №377-АГ «Про результати службового розслідування»;

визнати протиправним та скасувати наказ Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_3 ) від 15.04.2023 р. №176-АГ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» накладання дисциплінарного стягнення «пониження у військовому званні на один ступінь» майора ОСОБА_1 (п-006747);

визнати протиправним та скасувати пункт 5 наказу НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (В/Ч НОМЕР_2 ) від 18.04.2023 року №111-ОС «Про особовий склад» в частині пониження у військовому званні на один ступінь до звання «капітан» майора ОСОБА_1 (п НОМЕР_4 );

визнати протиправним та скасувати наказ НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (В/Ч НОМЕР_2 ) №112-ОС від 19.04.2023 р. «Про особовий склад» в частині пониження в посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) майора ОСОБА_1 до старшого офіцера відділення повсякденної діяльності відділу організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності штабу НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України;

зобов`язати Південне регіональне управління Державної прикордонної служби України (В/Ч НОМЕР_3 ) поновити у військовому званні на один ступінь вище до звання «майор» капітана ОСОБА_1 (п-006747), який перебуває в розпорядженні начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (В/Ч НОМЕР_2 );

зобов`язати НОМЕР_1 прикордонний загін Державної прикордонної служби України (В/Ч НОМЕР_2 ) поновити майора ОСОБА_1 (п-006747) на посаді Першого заступника начальника відділу прикордонної служби відділу «Велика Михайлівка» НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (В/Ч НОМЕР_2 ).

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що згідно наказу НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (В/Ч НОМЕР_2 ) від 04.04.2023 р №377-АГ «Про результати службового розслідування» зазначено, що інформація, викладена в зведенні №80 «Про обстановку та основні результати оперативно- службової діяльності НОМЕР_1 прикордонного загону» (за 21.03.2023 року станом на 00.00 22.03.2023 року) про те, що о 23 годині 20 хвилин в результаті реалізації оперативної інформації ПОРВ (з м.д.н.п. Велика Михайлівка) ГОРВ НОМЕР_1 прикордонного загону та за їх участі на напрямку Великоплоське (Україна) - Малаєшти (РМ) (ділянка відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б)) на лінії державного кордону України затримано на службовому транспортному засобі «Renauit Duster» військовий номер НОМЕР_5 першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) майора ОСОБА_2 за можливе незаконне переправлення 3 (трьох) осіб через державний кордон України, знайшла своє підтвердження.

Однак такий висновок грунтується на припущені, є не доведеним, та не правомірним:

Так, 21.03.2023 року під час службової наради близько 09.05 начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » підполковником ОСОБА_3 позивачу було поставлено завдання здійснити перевірку прикордонних нарядів на ділянці відділу прикордонної служби в нічний час. Конкретний час перевірки не вказувався. Перевірці підлягали прикордонні наряди «КрП» в районі н.п. Тростянець, «ПС» на дерев`яній спостережній вежі в районі пп/зн № 0468, та інші прикордонні наряди які можливо несуть службу безпосередньо на державному кордоні. В ході перевірки служби здійснити перевірку дій складу прикордонних нарядів за командою «До бою» та порядку дій при наданні першої медичної допомоги при пораненнях. Перевірку здійснити спільно з черговим водієм. Приблизно о 20.30 21.03.2023 року позивач прибув до Відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » для озброєння та вибуття на перевірку. В кімнаті зберігання зброї спільно з сержантом ОСОБА_4 отримали зброю АК-74 та боєприпаси. Приблизно о 20.50 21.03.2023 року дав вказівку сержанту ОСОБА_4 залишатись в підрозділі та сівши за кермо автомобіля «Рено Дастер» реєстраційний номер НОМЕР_6 вибув на ділянку відділу для перевірки прикордонних нарядів. Вказівки вибувати на перевірку самостійно без водія від начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » підполковника О. ЩЕРІЯ позивач не отримував. Рішення здійснювати самостійно перевірки прийняв з метою недопущення попередження прикордонних нарядів про майбутні перевірки.

Після вибуття з підрозділу прослідував через блок-пост « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та повернув в напрямку н.п. Великоплоське де в подальшому в районі н.п. Тростянець в період з 21.25 по 21.45 здійснив перевірку прикордонного наряду «КрП» у складі головного сержанта Зюзіна + 2. Після перевірки прикордонного наряду «КрП» вибув на перевірку прикордонного наряду «ПС». В період з 21.50 до 21.55 здійснив перевірку прикордонного наряду «ПС» на дерев`яній спостережній вежі в районі пп/зн №0468 у складі штаб-сержанта Підлубного + 2. Під час руху ніде не зупинявся, окрім місць несення служби прикордонних нарядів «КрП» та «ПС», з маршруту руху не від`їжав та нікого не підвозив.

Після перевірки прикордонного наряду «ПС» вибув в напрямку державного кордону та продовжив рух вздовж державного кордону для подальшої перевірки прикордонних нарядів які можливо несуть службу безпосередньо на державному кордоні. Рухаючись вздовж державного кордону в районі пп/зн №0470/1 побачив позаду себе рух легкового автомобіля з включеними фарами, який обігнав позивача та зупинився. З автомобіля вибіг начальник ПОРВ (з м.д. н.п. НОМЕР_7 ОСОБА_5 ) майор ОСОБА_6 та сказав представити автомобіль, на якому рухався позивач для огляду. Позивач відчинив автомобіль та представив для огляду майору ОСОБА_6 . За результатами огляду в автомобілі сторонніх осіб та предметів виявлено не було. Після огляду автомобіля позивача машина з водієм на якій приїхав майор ОСОБА_6 одразу повернулась назад 250-350 метрів в район пп/зн №0470. Позивач разом з майором ОСОБА_6 також на автомобілі «Рено Дастер» під керуванням позивача повернулися назад 250-350 метрів в район пп/зн №0470, де майор ОСОБА_6 вийшов з автомобіля, перейшовши через КСС піднявся на бруствер рову та здійснив один постріл з ПМ та вигукнув «поверніть людей!». Через декілька хвилин зі сторони ПМР на бруствері рову з`явились 2 цивільні особи, які в подальшому були затримані.

Із показів майора ОСОБА_7 , начальника прикордонного оперативно розшукового відділення (з М.Д.Н.П. Велика Михайлівка) вбачається, що ним в ході реалізації оперативної інформації 21.03.2023 року близько 21. Год. 50 хв. здійснено переслідування транспортного засобу, який рухався польовими дорогами до лінії державного кордону України, на напрямку н.п. Слов`яносербка (Укр.) - Нововолодимирівка (РМ).

О 21 годині 52 хв. 21.03.2023 року, ним було поінформовано начальника впс «Велика Михайлівна» підполковника ОСОБА_8 стосовно вище зазначеного факту. Рухаючись польовими дорогами за допомогою службового технічного пристрою (тепловізор) було помічено, як з транспортного засобу за своїми зовнішніми ознаками схожий на «Renauit Duster» вийшло 3 особи з задніх дверей, та розпочали рух в бік ПМР. Зазначений транспортний засіб продовжив рух вздовж лінії державного кордону України, після чого ним було прийнято рішення про зупинення транспортного засобу та затримання осіб котрі вийшли з автомобіля.

Проїхавши 200-300 метрів автомобіль марки «Renauit Duster» синього кольору військовий номер НОМЕР_5 під керуванням першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) майора ОСОБА_9 було зупинено. Також на бруствері було затримано двох осіб призивного віку, які незаконно намагались перетнути державний кордон. Третя особа, яка зі слів майора ОСОБА_7 була з ними, перетнула державний кордон на вихід з України.

Аналогічні пояснення надані ст. офіцером прикордонного оперативного-розшукового відділу (з м.д. н.п. Велика Михайлівна) ст. лейтенанта ОСОБА_10 .

Тобто висновок про причетність позивача до спроби незаконного переправлення через державний кордон України 3-х осіб на вихід з України базується лише на припущеннях майора ОСОБА_7 та старшого лейтенанта ОСОБА_10 .

Адже згідно показів інших свідків, а саме:

1. інспектора прикордонної служби 2 категорії - водія відділу прикордонної служби «велика ІНФОРМАЦІЯ_4 » (тип Б), ст. сержанта ОСОБА_11 , згідно показів якого: «майор ОСОБА_12 вибув з підрозділу на автомобілі «Рено Дастер» д/н НОМЕР_8 хв.!

2. водія групи логістики, ст. солдата ОСОБА_13 , який в період з 17:30 21.03.2023 року по 23:30 21.03.2023 року виконував наказ з охорони державного кордону в прикордонному наряді «КрП» на перехресті доріг сполученням Малоплоське-Орел-Тростянець, з завданням перевірки транспортних засобів та перевірки документів з метою виявлення порушників прикордонного режиму та державного кордону. Так, з його показів вбачається, що о 21 год 23 хв. 21.03.2023 року до місця несення служби прикордонного наряду зі сторони н.п. Тростянець прибув ПЗНВПС майор ОСОБА_12 на т/з «Рено Дастер» д/н НОМЕР_5 .

Автомобіль проїхавши прикордонний наряд зупинився на відстані 5 метрів від п/н, зі сторони водія вийшов ПЗНВПС майор ОСОБА_12 . Когось крім нього, хто перебував в т/з «Рено Дастер» він не бачив у зв`язку з темним часом доби та слабкою освітленістю місця зупинки машини.

Зі слів свідка ст. солдата ОСОБА_13 ПЗНВПС майор ОСОБА_12 після завершення перевірки повернувся до транспортного засобу та рушив в напрямку н.п. Великоплоське о 21:45.

Тобто позивач та т/з «Рено Дастер» д/н НОМЕР_5 фактично знаходились на прикордонному наряді «КрП» протягом 20 хвилин та не видавали жодних ознак наявності інших осіб в салоні т/з.

3. кухаря крупи логістики, мл. сержанта ОСОБА_14 , який в період з 17:30 21.03.2023 року по 23:30 21.03.2023 року виконував наказ з охорони державного кордону в прикордонному наряді «КрП» на перехресті доріг сполученням Малоплоське-Орел-Тростянець, з завданням перевірки транспортних засобів та перевірки документів з метою виявлення порушників прикордонного режиму та державного кордону. Так, з його показів вбачається, що о 21 год 23 хв. 21.03.2023 року до місця несення служби прикордонного наряду зі сторони н.п. Тростянець прибув ПЗНВПС майор ОСОБА_12 на т/з «Рено Дастер» д/н НОМЕР_5 .

Автомобіль проїхавши прикордонний наряд зупинився на відстані 5 метрів від п/н, зі сторони водія вийшов ПЗНВПС майор ОСОБА_12 . Когось крім нього, хто перебував в т/з «Рено Дастер» він не бачив у зв`язку з темним часом доби та слабкою освітленістю місця зупинки машини.

Зі слів свідка мл. сержанта ОСОБА_15 після завершення перевірки повернувся до транспортного засобу та рушив в напрямку н.п. Великоплоське о 21:45.

Тобто позивач та т/з «Рено Дастер» д/н НОМЕР_5 фактично знаходились на прикордонному наряді «КрП» протягом 20 хвилин та не видавали жодних ознак наявності інших осіб в салоні т/з.

4. майстер сержанту ОСОБА_16 , який разом з солдатом ОСОБА_17 та ОСОБА_18 21.03.2023 року о 19 год. 30 хв. отримали наказ про охорону державного кордону та ніс службу в п/н «ПС».

О 21 год 50 хв. до місця несення служби п/н зі сторони Слов`яносербка на службовому автомобілі «Рено Дастер» д/н НОМЕР_5 прибув ПЗНВПС «Велика Михайлівна» майор ОСОБА_12 .

Автомобіль проїхавши прикордонний наряд зупинився на відстані 3-5 метрів від них, зі сторони водія вийшов ПЗНВПС майор ОСОБА_12 . Майстер сержант ОСОБА_19 пішов йому на зустріч до транспортного засобу та здійснив доповідь про результати несення служби в п/н «ПС» позаду автомобіля на відстані 1,5-2 метри до нього. Автомобіль при зупинці був заглушений, але світили габарити та прибори в салоні авто, більше нічого в салоні видно не було.

О 21 год. 55 хв. 21.03.2023 року майор ОСОБА_12 сказав свідку ОСОБА_19 щоб передали про завершення перевірки по лінії ЦУС, недоліки не вказувались. Після чого свідок запитав позивача «Ви шо самі?», на шо той відповів - «Так», і що їде далі з перевіркою на МТНС «Великоплоське». ОСОБА_20 сів в автомобіль та поїхав в напрямку пп/зн №0468.

Про вибуття майора ОСОБА_9 , використовуючи особистий телефон, свідок доповів СЗПН штаб-сержанту ОСОБА_21 .

Тобто, свідок майстер сержант ОСОБА_19 не бачив в салоні автомобіля жодних сторонніх осіб крім ПЗНВПС майора ОСОБА_9 під час інспектування останнім в п/н «ПС».

І навпаки, зі слів того ж майстер сержанта ОСОБА_19 , зі сторони Слов`яносербка, на швидкості до місця несення служби п/н «ПС» під`їхав автомобіль MG д/н НОМЕР_9 в якому були офіцери ОРВ, яких він знає в обличчя, та запитали хто поїхав від ДСВ? Він відповів, що майор ОСОБА_12 поїхав перевіряти МТСН «Великоплоське», після чого вони одразу ж продовжили рух по польовій дорозі в напрямку пп/зн №0468, про що було здійснено доповідь СЗПН штаб-сержанту ОСОБА_21 .

Зразу за ним о 21 год 58 хв. на шаленій швидкості прослідував автомобіль Дастер білого кольору ВН 6385, який на зупинку п/н «ПС» не відреагував та прослідував в сторону повороту на МТНС «Великоплоське», але проїхавши половину відстані, даний автомобіль розвернувся у зворотньому напрямку та проїхав вздовж ДСВ ліворуч під горіхову посадку в сторону МТНС «Великоплоське». Рух попередніх т/з ОСОБА_19 не бачив в зв`язку зі спостереженням за даним транспортним засобом.

О 22 год. 05 хв. 21.03.2023 року транспортний засіб Дастер білого кольору НОМЕР_10 рухався у зворотньому напрямку до ДСВ. Сержантом ОСОБА_19 було прийнято рішення та поставлені додаткові завдання складу наряду для зупинки транспортного засобу. Ним було направлено зброю на транспортний засіб, після чого він здійснив різке гальмування та зупинився перед ним на відстані до 3 метрів. Після чого він гучно змусив вийти всім з автомобіля. В цей час з задніх дверей автомобіля вийшло 2 особи в цивільному одязі, з криками, погрозами та нецензурними словами в його бік сказали, що вони розвідка, на що він відповів, що треба зупинятись на вимогу п/н та пред`являти документи. В одному з них він впізнав водія ГОРБ прикордонного загону, після чого вони сіли в автомобіль та продовжили рух в напрямку пп/зн №04868, про що він доповів СЗПН штаб-сержанту ОСОБА_21 .

Тобто із пояснень майстер сержанта ОСОБА_19 чітко вбачається, що було як мінімум два автомобіля, які прослідували за автомобілем позивача, один з яких прослідував без зупинки та розвернувся на половині дорозі і повертався в зворотньому напрямку через п/н «ПС».

Як встановлено чинними нормами спеціального законодавства, Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

Натомість, пунктом 1 розділу ІІ Висновку №22/51/23-Ви від 03.04.20233 року не встановлено:

- наявність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки;

- наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця;

- конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення;

- форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного;

- висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало;

А лише зазначено, що якась інформація знайшла своє підтвердження без обов`язкового посилання на наявні докази, базуючи висновки на припущеннях.

На підставі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Крім того, під час винесення оскаржуваних наказів були грубо порушені процесуальні норми та права позивача: не доведено наявності в діях позивача дисциплінарного проступку; зміст наказу Начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (В/Ч НОМЕР_2 ) від 22.03.2023 р п/№328-АГ «Про призначення службового розслідування» вчасно не було доведено до відома першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) майора ОСОБА_1 .

Також під час винесення оскаржуваних наказів були неправильно застосовані матеріальні норми, в частині порушення позивачем НПА, які регулюють спірні правовідносини.

Про існування наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 30.01.2023 року №107 АГ «Про скасування самостійного керування», як і наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 09.02.2023 року №151-АГ «Про закріплення авто та бронетехніки за водіями» позивач не був обізнаний, так як знаходився у черговій щорічній відпустці з 30 січня 2023 року по 10 лютого 2023 року.

Крім того, оскільки наказом Начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (В/Ч 1469) від 15.04.2023 р №176-АГ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» не передбачено пониження позивача в посаді, то переведення ОСОБА_9 на посаду Старшого офіцеру відділення повсякденної діяльності відділу організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності штабу НОМЕР_1 прикордонного загону є протиправним.

Статтею 61. Конституції України передбачено, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Аналогічні положення містяться в статті 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, згідно якої заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість притягнення до дисциплінарної відповідальності безпосередньо винних осіб.

Процесуальні дії

Ухвалою суду від 23.05.2023 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження.

29.05.2023 року за вхід.№17407/23 надійшов відзив на позов (з копією матеріалів службового розслідування) НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (В/Ч НОМЕР_2 ), в якому наголошено на правомірності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Слід зазначити, що сам факт можливої причетності Позивача до протиправної діяльності (незаконного переправлення через державний кордон 3-х осіб на вихід з України) не слугував підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення «пониження у військовому званні на один ступінь» правами старшого командира.

Правову оцінку діям Позивача нададуть правоохоронні органи та суд під час розслідування кримінальної справи, внесеної до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000154 від 22.03.2023 року.

Тому, ствердження Позивача про недоказовість вини в протиправній діяльності (переправлення осіб через ДКУ) та ґрунтування звинувачень на припущеннях, не слід враховувати як підстави для скасування оскаржуваних наказів суб`єктів владних повноважень.

Підставою притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності слугував не сам факт можливого переправлення осіб призивного віку через державний кордон України, а неналежне виконання посадових, службових та спеціальних обов`язків як посадової особи та військовослужбовця, який перебував в прикордонному наряді «Прикордонний патруль» 21.03.2023 року.

Крім того, суд повинен критично віднестись до тверджень Позивача щодо порушення вимог Інструкції №111, оскільки навіть нормативно-правовий акт на який він посилається (Інструкція №111) втратила чинність.

Також, Порядком проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України (наказ МВС України №815), чи іншим нормативно-правовим актом не передбачено обов`язку осіб, що його призначили чи проводять доводити під підпис наказ про призначення службового розслідування та висновок службового розслідування.

Під підпис особі доводиться прийняте рішення щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності та оголошене дисциплінарне стягнення, що і було зроблено Відповідачами по справі.

Позивач в своїй позовній заяві стверджує про відсутність в його діях складу дисциплінарного правопорушення та зазначає про невірну кваліфікацію (неправильне застосування матеріальних норм).

Разом з тим, в ході службового розслідування, підтверджено склад дисциплінарного правопорушення, а саме те, що перший заступник начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) майор ОСОБА_22 , 21.03.2023 року близького 20.40 під час озброєння перед вибуттям у прикордонний наряд дав вказівку прикордонному наряду «Черговий підрозділу охорони кордону» сержанту ОСОБА_23 не екіпірувати його спеціальними засобами, а також не озброювати та не екіпірувати молодшого наряду інспектора прикордонної служби 2 категорії - водія відділення силової підтримки відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) старшого сержанта ОСОБА_24 , після чого наказав старшому сержанту ОСОБА_25 залишитись на підрозділі та передати йому ключі від службового транспортного засобу Renault Duster в/н НОМЕР_5 , при цьому достовірно знаючи, що в нього не має допуску до керування службовим транспортним засобом, а також будучи ознайомлений з забороною керування службовим транспортним засобом особам офіцерського складу та про заборону несення служби в прикордонному наряді «Прикордонний патруль» однією особою, сам вибув з підрозділу на службовому транспортному засобі Renault Duster в/н НОМЕР_5 , чим порушив вимоги статей 11, 16, 17, 36, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 9 глави 5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року № 1261, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за № 1391/27836, пункту 11 розділу III Інструкції про порядок використання автомобільної та бронетанкової техніки в Державній прикордонній службі України в мирний час, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 18.07.2017 року № 595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 08.08.2017 року за № 970/30838, підпункту 3.2 пункту 3 наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 03.12.2022 року №123-ОД «Про озброєння прикордонних нарядів», пункту 1 наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 30.01.2023 року № 107 - АГ «Про скасування допуску до самостійного керування», підпункту 2.1, підпункту 2.2 пункту 2 Посадової інструкції першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б), затвердженої наказом начальника Подільського прикордонного загону від 20.07.2021 року № 21-ОД «Про затвердження положення про 2 прикордонний загін», а тому в його діях наявний склад дисциплінарного правопорушення.

05.06.2023 р. за вхід.№ЕП/20730/23 надійшла уточнена позовна заява.

06.06.2023 року за вхід.№ЕС/5688/23 надійшов відзив на позов Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_3 ), який обґрунтовано наступним.

Позивачем в адміністративному позові не зазначено жодного аргументу чи доказу протиправності наказу виданого Південним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України від 15.04.2023 р №176-АГ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Позивачем в адміністративному позові викладені аргументи виключно щодо нібито на думку Позивача порушення процедури проведення службового розслідування з посиланням на нез`ясованості у висновку службового розслідування вимог, визначених пунктом 17 «Предмет службового розслідування», пунктом 18 «Оформлення результатів розслідування» «Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України», затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року №111, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за №261/10541 (Інструкція №111) в частині причетності майора ОСОБА_26 до незаконного переправлення осіб за державний кордон України.

Слід зазначити, що зазначене не підлягає оцінці судом та взяттям до уваги, оскільки навіть нормативно-правовий акт на який Позивач посилається (Інструкція №111) втратив чинність, відповідно до наказу Міністерства внутрішніх справ України від 08.11.2021 №815.

05.04.2023 року на адресу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військової частини НОМЕР_3 ) через систему «Електронного документообороту» надійшло клопотання начальника НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) (вхідний реєстраційний номер № НОМЕР_11 -Вх.) з додатками в яких містилися матеріалами службового розслідування.

Начальником Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України було розглянуто клопотання та матеріали службового розслідування на ОСОБА_27 .

За результатами розгляду клопотання був виданий оскаржуваний наказ Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (В/Ч 1469) від 15.04.2023 р №176-АГ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» накладання дисциплінарного стягнення «пониження у військовому званні на один ступінь» майора ОСОБА_1 .

Слід зазначити, що наразі в країні діє правовий режим воєнного стану, при цьому НОМЕР_1 прикордонний загін ДПСУ (військова частина НОМЕР_2 ) виконує бойові (спеціальні завдання) в посиленому варіанті, зокрема і на кордоні з невизнаною Придністровською Молдавською Республікою де розміщений військовий контингент терористичної російської федерації.

Так, встановлено та підтверджено доказами, що Позивач займав керівну посаду у відділі прикордонної служби, повинен був твердо знати і правильно застосовувати законодавство України, розпорядчі акти Держприкордонслужби, що регламентують організацію та здійснення охорони державного кордону та вимоги наказів, розпоряджень старших командирів (начальників).

Обрання виду дисциплінарного стягнення є правом старшого командира, а тому вид дисциплінарного стягнення «Пониження у військовому званні на один ступінь» був визначений особисто начальником Південного регіонального управління ДПСУ абсолютно в межах своєї дисциплінарної влади стосовно накладення дисциплінарних стягнень на офіцерів з урахуванням характеру та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередньої поведінки військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

05.06.2023 року за вхід.№ЕП/20750/23 надійшла відповідь на відзив, в якій представником позивача додатково наголошено, що Висновок службового розслідування по факту можливої причетності першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) майора ОСОБА_9 до незаконного переправлення через державний кордон 3-х осіб на вихід з України» № 22/51/23-Ви від 03.04.2023 р. в частині підстав та мети проведення службового розслідування не відповідає п. 7 розділу І. п. 5 розділу II Порядку 815.

07.06.2023 року за вхід.№ЕС/5759/23 надійшли заперечення (на відповідь на відзив), в яких, зокрема, зазначено, що суд повинен критично віднестись до такого аргументу Позивача як необізнаність Позивача з окремими наказами, а саме «Про скасування допуску до самостійного керування» №107-АГ від 30.01.2023 та «Про закріплення автомобільної та бронетанкової техніки» №151-АГ від 09.02.2023 року, у зв`язку із перебуванням у відпустці 10 днів.

Як уже зазначалося у відзиві, Позивач займав посаду першого заступника начальника відділу прикордонної служби (друга посадова особа по штату після начальника) та в розумінні Статуту внутрішньої служби ЗСУ та згідно своїх посадових обов`язків (Посадова інструкція долучена до відзиву) зобов`язаний був знати, виконувати та керуватись у службовій діяльності наказами командира військової частини.

Обов`язку персонально під підпис доводити до військовослужбовця кожен наказ командира військової частини не визначено жодним нормативно-правовим актом.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ВИСНОВКИ СУДУ

Щодо не доведення вини Позивача в частині його причетності до можливого незаконного переправляння 3 (трьох) осіб через державний кордон України

Позивач проходить військову службу в НОМЕР_1 прикордонному загоні ДПСУ, перебував у військовому званні «майор» та займав посаду першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б).

Згідно умов Контракту про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України Позивачем були взяті на себе зобов`язання: проходити військову службу у Державній прикордонній службі України протягом строку дії контракту на умовах, установлених законами та іншими нормативно - правовими актами України, що регулюють порядок проходження військової служби, та Контракту, сумлінно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів та начальників, службові обов`язки.

Згідно «Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби», затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.04.2016 №311, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 травня 2016 р. за №719/28849: Основними завданнями відділу прикордонної служби є:

1) дотримання режиму державного кордону України, прикордонного режиму та режиму в пунктах пропуску через державний кордон України

2) здійснення прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів, а також виявлення і припинення випадків незаконного їх переміщення;

3) виявлення та припинення правопорушень, протидію яким законодавством України віднесено до компетенції Держприкордонслужби;

Відділ прикордонної служби відповідно до покладених на нього завдань:

1) здійснює охорону державного кордону України на суші, морі, річках, озерах та інших водоймах, припиняє будь-які спроби незаконної зміни проходження державного кордону України;

2) здійснює контроль за дотриманням режиму державного кордону України, прикордонного режиму, режиму в пунктах пропуску через державний кордон України та в контрольних пунктах в`їзду-виїзду

Керівництво підпорядкованим відділом прикордонної служби начальник відділу здійснює особисто та через своїх заступників.

У разі відсутності начальника відділу його обов`язки виконує один із його заступників.

Згідно Посадової інструкції першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Велика Михайлівка» (тип Б), затвердженої наказом начальника Подільського прикордонного загону від 20.07.2021 року №21- ОД:

підпункт 2.1 пункту 2: «Перший заступник начальника відділу прикордонної служби повинен твердо знати і правильно застосовувати законодавство України, точно виконувати вимоги законів та інших нормативно-правових актів України, а також розпорядчих актів Держприкордонслужби, що регламентують організацію та здійснення охорони державного кордону».

«Перший заступник начальника відділу прикордонної служби є основним організатором роботи відділу, він особисто контролює роботу решти заступників, інформує їх про отриманні завдання та обстановку на ділянці кордону..»;

підпункт 2.2 пункту 2: «Перший заступник начальника відділу зобов`язаний: додержуватись Конституції України, законів України, статутів Збройних сил України, Кодексу професійної етики військовослужбовця Державної прикордонної служби України та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, а також виконувати накази старших начальників; дотримуватись вимог військової дисципліни».

Викладене свідчить, що Позивач займав керівну посаду у відділі прикордонної служби, повинен був твердо знати і правильно застосовувати законодавство України, розпорядчі акти Держприкордонслужби, що регламентують організацію та здійснення охорони державного кордону та вимоги наказів, розпоряджень старших командирів (начальників).

Європейський суд з прав людини неодноразово розглядав справи щодо спрів, які стосуються питань, пов`язаних із працевлаштуванням державних службовців, їхнім кар`єрним просуванням і завершенням служби.

Зокрема у рішенні «Пеллегрен проти Франції" від 08 грудня 1999 року, заява № 28541/95 Європейський суд з прав людини надав автономне тлумачення терміну «Державна служба»». З цією метою Суд запровадив функціональний критерій, що визначається характером обов`язків і функцій службовця. Ті, що обіймають посади, які передбачають виконання функцій, пов`язаних із забезпеченням загальних інтересів, або участь у здійсненні повноважень, наданих за публічним правом, наділені часткою суверенної влади держави. Отже, держава має законний інтерес вимагати від таких посадових осіб особливих відносин довіри і лояльності. З іншого боку, стосовно інших посад, які не містять такого аспекту "державного управління", цього інтересу немає (пункту 60,65 згаданого вище рішення).

Вирішуючи спір, суд виходить із того, що позивач, займаючи посаду першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Велика Михайлівка» (тип Б), був пов`язаний обов`язком особливих відносин довіри і лояльності до держави в особі керівника, зважувати все, що стосувалося виконання його професійних обов`язків та правових наслідків такого невиконання.

Відповідно до наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 22.03.2023 року №328 -АГ «Про призначення службового розслідування», комісією офіцерів прикордонного загону було проведено службове розслідування щодо факту можливої причетності першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) майора ОСОБА_2 до незаконного переправлення через державний кордон 3-х осіб на вихід з України.

За результатами проведеного службового розслідування встановлено, що:

Близько 22 години 21.03.2023 року в результаті реалізації оперативної інформації прикордонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. В. Михайлівка) Головного оперативно-розшукового відділу НОМЕР_1 прикордонного загону та за їх участі на напрямку ВЕЛИКОПЛОСЬКЕ (Україна) - МАЛАЄШТИ (РМ) (ділянка відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б)) на лінії державного кордону України затримано на службовому транспортному засобі Renault Duster військовий номер ВН120В першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) майора ОСОБА_2 під час спроби незаконного переправлення через державний кордон України 3-х осіб на вихід з України.

Під час проведення заходів здійснено 3 попереджувальних постріли з пістолета ПМ, дві особи затримано, одній вдалось перетнути державний кордон.

Затримані особи громадяни України призивного віку ОСОБА_28 та ОСОБА_29 дали письмові пояснення про причетність особи у військовій формі на транспортному засобі Renault Duster темно синього кольору до їх переправлення через ДКУ.

В подальшому в н.п. Велика Михайлівка було виявлено та затримано транспортний засіб марки BMW д/н НОМЕР_12 під керуванням громадянина України ОСОБА_30 , який привіз вказаних осіб призовного віку, що намагалися незаконно перетнути державний кордон України, з м. Одеси до смт. Велика Михайлівка Одеської області.

Також, до територіального управління ДБР (м. Миколаїв) направлено повідомлення №5/264, щодо виявлення ознак кримінального правопорушення, передбаченого статтею 332 Кримінального кодексу України (незаконне переправлення осіб через державний кордон України) в діях першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) майора Романа СИНЮКА.

Територіальним управління ДБР (м. Миколаїв) вказаний факт було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000154 від 22.03.2023 року. (Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань додається).

Висновок службового розслідування після його затвердження було направлено до вищевказаного правоохоронного органу. Продовжується досудове розслідування.

Пунктом 3 наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 22.03.2023 року №328 - АГ «Про призначення службового розслідування», та продубльовано наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 22 березня 2023 року №82-ОС «Про особовий склад», на час проведення службового розслідування та прийняття рішення за його результатами, першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) майора ОСОБА_2 у відповідності до статті 47 Дисциплінарного статуту ЗСУ, пункту 134 «Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженого Указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009 року, усунуто від виконання службових обов`язків за посадою першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

В зв`язку з чим, наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 23 березня 2023 року №84-ОС «Про особовий склад» майора ОСОБА_2 з 23 березня 2023 року згідно пункту 136 (Військовослужбовці, відсторонені від посад або виконання службових повноважень чи усунені від виконання службових обов`язків, зараховуються в розпорядження відповідної посадової особи з дня, що настає за днем відсторонення (усунення), і продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають (якщо до них не застосовано запобіжні заходи у вигляді домашнього арешту, крім випадків застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час, або тримання під вартою) «Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженого Указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009 року, зараховано в розпорядження начальника прикордонного загону.

При цьому, сам факт можливої причетності Позивача до протиправної діяльності (незаконного переправлення через державний кордон 3-х осіб на вихід з України) не слугував підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення «пониження у військовому званні на один ступінь» правами старшого командира.

Правову оцінку діям Позивача нададуть правоохоронні органи та суд під час розслідування кримінальної справи, внесеної до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000154 від 22.03.2023 року.

Тому, ствердження Позивача про недоказовість вини в протиправній діяльності (переправлення осіб через ДКУ) та ґрунтування звинувачень на припущеннях, суд не враховує як підстави для скасування оскаржуваних наказів суб`єктів владних повноважень.

Підставою притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності слугував не сам факт можливого переправлення осіб призивного віку через державний кордон України, а неналежне виконання посадових, службових та спеціальних обов`язків як посадової особи та військовослужбовця, який перебував в прикордонному наряді «Прикордонний патруль» 21.03.2023 року.

Щодо порушення процедури проведення службового розслідування та необізнаність Позивача з наказом про призначення службового розслідування.

В позовній заяві Позивач акцентує увагу на порушеннях процедури проведення службового розслідування, несвоєчасності доведення Позивачу наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 22.03.2023 року №328 - АГ «Про призначення службового розслідування», нез`ясованості у висновку службового розслідування вимог, визначених пунктом 17 «Предмет службового розслідування», пунктом 18 «Оформлення результатів розслідування» «Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України», затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року №111, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за № 261/10541 (Інструкція №111) в частині причетності майора ОСОБА_9 до незаконного переправлення осіб за державний кордон України.

Суд вважає такі твердження помилковими, та такими, що не грунтуються на діючому законодавстві, оскільки нормативно-правовий акт на який посилається позивач (Інструкція №111) втратила чинність.

У відповідності до наказу Міністерства внутрішніх справ України від 08.11.2021 №815, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 14 січня 2022 р. за № 39/37375:

1. Затвердити Порядок проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України.

2. Визнати таким, що втратив чинність, наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року №111 «Про затвердження Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України», зареєстрований у Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за № 261/10541 (із змінами).

У відповідності до Порядку проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України:

пункт 4 розділу 1. Підставою для призначення службового розслідування є:

наявність інформації про невиконання або неналежне виконання

військовослужбовцем своїх службових обов`язків;

пункт 1 розділу 2. Службове розслідування призначається письмовим наказом начальника (командира) органу Держприкордонслужби. Інші посадові особи можуть звертатися з клопотанням за підпорядкованістю про призначення службового розслідування;

пункт 4 розділу 2. Начальник (командир) органу Держприкордонслужби зобов`язаний призначити службове розслідування:

не пізніше десяти діб від дня, коли йому стало відомо про правопорушення;

протягом трьох діб - за фактами, які є підставою для усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків, або після отримання письмової доповіді посадових (службових) осіб про завдання шкоди.

Порядком проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України (наказ МВС України №815), чи іншим нормативно-правовим актом не передбачено обов`язку осіб, що його призначили чи проводять доводити під підпис наказ про призначення службового розслідування та висновок службового розслідування.

Під підпис особі доводиться прийняте рішення щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності та оголошене дисциплінарне стягнення, що і було зроблено Відповідачами по справі.

Згідно статті 92 Дисциплінарного статуту ЗСУ, якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.

Згідно абзацу 2 пункту 1 розділу VII Порядку проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України (наказ МВС України 815) у разі відсутності в начальника (командира) органу Держприкордонслужби права щодо накладення конкретного виду дисциплінарного стягнення на військовослужбовця він затверджує висновок службового розслідування з одночасним порушенням клопотання перед старшим начальником (командиром), наділеним правом накладати таке стягнення, про притягнення до дисциплінарної відповідальності цього військовослужбовця.

Враховуючи недостатність дисциплінарної влади стосовно накладення дисциплінарних стягнень на офіцерів (командир військової частини у відповідності до статей 54, 55 Дисциплінарного статуту ЗСУ має право застосовувати лише дисциплінарні стягнення передбачені пунктами «а»-«ґ», а також пунктами «д»-«ж» (до майстер- сержанта (майстер-старшини) включно) статті 48 цього Статуту), командиром військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 прикордонний загін ДПСУ) пунктом 2 (який також оскаржує позивач) наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону ДПСУ від 04.04.2023 року №377-АГ «Про результати службового розслідування» прийнято рішення направити матеріали службового розслідування до командира військової частини ( НОМЕР_3 ) (начальника Південного регіонального управління ДПСУ) з клопотанням про накладення дисциплінарного стягнення правами старшого командира (начальника).

Згідно статті 12 Дисциплінарного статуту ЗСУ керівники (начальники) регіональних (територіальних) органів і регіональних (територіальних) органів управління військових формувань, утворених відповідно до законів України, Державної прикордонної служби України, користуються стосовно підлеглих військовослужбовців дисциплінарною владою командувача військ оперативного командування.

Згідно статті 56 Дисциплінарного статуту ЗСУ:

Командир корпусу, командувач військ оперативного командування, командувач виду, окремого роду військ (сил) Збройних Сил України має право застосовувати стягнення, передбачені пунктами "а"-"ґ", а також пунктами "д"-"ж" (до підполковника включно) статті 48 цього Статуту.

У відповідності до статі 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ:

На військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);

і) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);

д) пониження в посаді;

е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);

є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);

ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Згідно пункту 2 розділу VII «Порядку проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України (наказ МВС України №815), вид дисциплінарного стягнення визначається особисто начальником (командиром) органу Держприкордонслужби, який призначив службове розслідування, щодо кожної особи правопорушника у висновку за результатами службового розслідування, а в разі накладення дисциплінарного стягнення старшим начальником (командиром) - у наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Обрання виду дисциплінарного стягнення є правом старшого командира, а тому вид дисциплінарного стягнення «Пониження у військовому званні на один ступінь» був визначений особисто начальником Південного регіонального управління ДПСУ абсолютно в межах своєї дисциплінарної влади стосовно накладення дисциплінарних стягнень на офіцерів.

На реалізацією вищезазначеного, виданий наказ начальника Південного регіонального управління ДПСУ від 15.04.2023 року №176-АГ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», який доведений Позивачу 19.04.2023 року під підпис, про що свідчить його особистий підпис «Ознайомлений. К-н підпис ОСОБА_31 ІНФОРМАЦІЯ_5 ».

На реалізацію наказу начальника Південного регіонального управління ДПСУ від 15.04.2023 року №176-АГ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» виданий пункт 5 похідного наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону по кадрової лінії від 18.04.2023 року №111-ОС «Про особовий склад» в частині безпосередньо пониження у військовому званні на один ступінь до військового звання «капітан». Вказаний наказ також доведений Позивачу 19.04.2023 року під підпис, про що свідчить його особистий підпис «Ознайомлений, К-н підпис ОСОБА_31 ІНФОРМАЦІЯ_5 ».

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність процедурних порушень у проведенні службового розслідування та прийняття рішення за його результатами та відсутність підстав для скасування прийнятих рішень Відповідачів по справі у вигляді оскаржуваних наказів чи їх окремих пунктів.

Щодо складу дисциплінарного правопорушення в діях Позивача

Позивач в своїй позовній заяві стверджує про відсутність в його діях складу дисциплінарного правопорушення та зазначає про невірну кваліфікацію (неправильне застосування матеріальних норм).

Разом з тим, в ході службового розслідування, підтверджено склад дисциплінарного правопорушення, а саме те, що перший заступник начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) майор ОСОБА_22 , 21.03.2023 року близького 20.40 під час озброєння перед вибуттям у прикордонний наряд дав вказівку прикордонному наряду «Черговий підрозділу охорони кордону» сержанту ОСОБА_23 не екіпірувати його спеціальними засобами, а також не озброювати та не екіпірувати молодшого наряду інспектора прикордонної служби 2 категорії - водія відділення силової підтримки відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) старшого сержанта ОСОБА_24 , після чого наказав старшому сержанту ОСОБА_25 залишитись на підрозділі та передати йому ключі від службового транспортного засобу Renault Duster в/н НОМЕР_5 , при цьому достовірно знаючи, що в нього не має допуску до керування службовим транспортним засобом, а також будучи ознайомлений з забороною керування службовим транспортним засобом особам офіцерського складу та про заборону несення служби в прикордонному наряді «Прикордонний патруль» однією особою, сам вибув з підрозділу на службовому транспортному засобі Renault Duster в/н НОМЕР_5 , чим порушив вимоги статей 11, 16, 17, 36, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 9 глави 5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року № 1261, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за № 1391/27836, пункту 11 розділу III Інструкції про порядок використання автомобільної та бронетанкової техніки в Державній прикордонній службі України в мирний час, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 18.07.2017 року №595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 08.08.2017 року за № 970/30838, підпункту 3.2 пункту 3 наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 03.12.2022 року №123 -ОД «Про озброєння прикордонних нарядів», пункту 1 наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 30.01.2023 року № 107 - АГ «Про скасування допуску до самостійного керування», підпункту 2.1, підпункту 2.2 пункту 2 Посадової інструкції першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б), затвердженої наказом начальника Подільського прикордонного загону від 20.07.2021 року № 21-ОД «Про затвердження положення про 2 прикордонний загін», а тому в його діях наявний склад дисциплінарного правопорушення.

Слід зазначити, що наразі в країні діє правовий режим воєнного стану, при цьому НОМЕР_1 прикордонний загін ДПСУ (військова частина НОМЕР_2 ) виконує бойові (спеціальні завдання) в посиленому варіанті, зокрема і на кордоні з невизнаною ПМР.

Враховуючи вищевикладене, наказами та розпорядженнями командира військової частини, які доведені до підрозділів, визначено спеціальні вимоги до озброєння та екіпірування спеціальними засобами військовослужбовців, що входять до складу прикордонного наряду та про заборону несення служби поодинокими нарядами.

У відповідності до наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 03.12.2022 року №123-ОД «Про озброєння прикордонних нарядів»: (наказ доведений до Позивача, про що свідчить його власний підпис у Відомості доведення та ознайомлення з установчими наказами та розпорядженнями на 2023 рік:

підпункт 3.2 пункту 3. «Прикордонним нарядам, які виконують завдання з охорони державного кордону озброєння та екіпірування мати: 5,45 мм АК/АКС -74, 120 набоїв, групову зброєю (за можливості), браслети ручні металеві або засоби зв`язування, газовий балончик, засоби надання домедичної допомоги - на кожного військовослужбовця складу прикордонного наряду, УКХ радіостанція (службовий телефон) - з розрахунку не менше однієї одиниці на склад прикордонного наряду, крім того в місцях несення служби вищевказаних прикордонних нарядів кожному військовослужбовцю обов`язково мати бронежилет (плитоноску), захисний шолом. Службу нести з зарядженою зброєю (з приєднаним магазином), при цьому патрон у патронник не досилати».

Крім того, згідно додатку до цього ж наказу (пункт 9 додатку) прикордонний наряд «Прикордонний патруль» серед обов`язкового екіпірування має: СПШ (сигнальний пістолет Шпагіна), ліхтар, компас, засіб спостереження.

Наказом не передбачено жодних виключень щодо неекіпірування спеціальними засобами прикордонний наряд «Прикордонний патруль».

Разом з тим, Позивач, 21.03.2023 року під час озброєння та екіпірування перед вибуттям у прикордонний наряд «Прикордонний патруль» дав вказівку прикордонному наряду «Черговий підрозділу охорони кордону» сержанту ОСОБА_23 не екіпірувати його спеціальними засобами, чим зокрема порушив вимоги наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 03.12.2022 року №123-ОД «Про озброєння прикордонних нарядів».

Факт відмови ОСОБА_2 від екіпірування обов`язковими для прикордонного наряду спеціальними елементами екіпірування підтверджується письмовими поясненнями сержанта ОСОБА_32 та відсутністю записів 21.03.2023 року про отримання чи повернення спеціальних засобів в Книзі обліку спеціальних засобів, виданих у тимчасове використання, або прийнятих для зберігання.

Крім того, ОСОБА_22 не належним чином виконав відданий йому начальником відділу прикордонної служби підполковником Олегом ЩЕРБІЄМ наказ щодо вибуття 21.03.2023 року у прикордонний наряд «Прикордонний патруль» з ще одним військовослужбовцем, а саме старшим сержантом ОСОБА_33 , та самостійно, без доповіді начальнику, віддав вказівку черговому підрозділу не озброювати та не екіпірувати молодшого наряду інспектора прикордонної служби 2 категорії - водія відділення силової підтримки відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) старшого сержанта ОСОБА_24 , чим порушив вимоги зокрема і статей 11, 16, 17, 36, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 9 глави 5 розділу II «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року № 1261, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за № 1391/27836.

Факт невиконання наказу щодо вибуття у парний прикордонний наряд, надання вказівок не озброювати та не екіпірувати молодшого наряду підтверджується поясненнями посадових осіб, які вони надали в ході проведення службового розслідування, а саме: начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) підполковника ОСОБА_8 , сержанта ОСОБА_32 , який виконував обов`язки в прикордонному наряді «Черговий підрозділу» та військовослужбовця, який мав залучатись в парний наряд водієм старшого сержанта ОСОБА_24 та поясненнями самого Позивача.

Позивач звертає увагу на те, що абзац 3 пункту 9 глави 5 розділу II «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року № 1261, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за № 1391/27836 говорить про те, що патруль, призначений для перевірки служби прикордонних нарядів, дільничних інспекторів, може складатися з одного військовослужбовця.

Натомість суд зазначає, що норма «може» не носить імперативного характеру, та надає диспозитивне право начальнику (командиру), який безпосередньо планує службу, визначати кількісний склад прикордонного наряду «Прикордонний патруль» з перевірки служби прикордонних нарядів. А враховуючи, наявність небезпеки для життя і здоров`я складу прикордонного наряду, ще і в темну пору доби на службовому автомобілі, начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) підполковником ОСОБА_34 було сплановано службу вказаного прикордонного наряду із залученням офіцера та військовослужбовця за контрактом - водія службового транспорту.

Разом з тим, Позивач наказав старшому сержанту ОСОБА_25 залишитись на підрозділі та передати йому ключі від службового транспортного засобу Renault Duster в/н НОМЕР_5 , при цьому знаючи, що в нього не має допуску до керування службовим транспортним засобом, а також будучи ознайомленим з забороною керування службовим транспортним засобом особам офіцерського складу, вибув з підрозділу на службовому транспортному засобі Renault Duster в/н НОМЕР_5 , чим також порушив вимоги пункту 11 розділу III «Використання машин здійснюється тільки водіями, за якими вони закріплені. Будь-якій особі незалежно від службового становища забороняється відсторонювати водія та самостійно керувати машиною замість нього, а також віддавати йому під час руху машини розпорядження та вказівки, які суперечать Правилам дорожнього руху, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року №1306 (зі змінами) (далі - ПДР).» Інструкції про порядок використання автомобільної та бронетанкової техніки в Державній прикордонній службі України в мирний час, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 18.07.2017 року №595, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 08.08.2017 року за№ 970/30838.

Ствердження Позивача, що Інструкція про порядок використання автомобільної та бронетанкової техніки в Державній прикордонній службі України в мирний час якимось чином не діє, чи не актуальна в особливий період (включає в себе в тому числі і воєнний стан) є припущенням. Сама Інструкція видавалась 2017 році під час дії особливого періоду (розпочався з 17 березня 2014 року). До того ж, з початком воєнного стану в країні, органам Держприкордонслужби від Адміністрації Держприкордонслужби надійшло розпорядження від 07.03.2022 року №71-6383/0/6-22Вих «Щодо заходів із використання техніки в органах Державної прикордонної служби у воєнний час», яким акцентувалась увага на тому, що використання техніки здійснювати відповідно до Порядку використання автомобільної та бронетанкової техніки в Державній прикордонній службі України в мирний час, затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України від 18.07.2017 року №595, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 08.08.2017 року за №970/30838.

Згідно наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 30.01.2023 року №107-АГ «Про скасування допуску до самостійного керування»:

пункт 1. «З 30 січня 2023 року скасувати та заборонити допуск до самостійного керування службовим транспортним засобом посадових осіб офіцерського складу підрозділів охорони державного кордону та управління.» (Наказ доведений до начальників відділів прикордонної служби супровідним листом від 31.01.2023 року №711/2495/23-Вн через відомчу мережу документообігу СЕД (служба електронного документообігу).

Із аналізу змісту наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 09.02.2023 року №151-АГ «Про закріплення автомобільної та бронетанкової техніки» (стор.10-11 наказу) вбачається, що начальник прикордонного загону наказав закріпити службовий транспортний засіб Renault Duster в/н НОМЕР_5 за наступними військовослужбовцями:

старший сержант ОСОБА_35 ; головний сержант Денис МОРШНЕВ, старший сержант ОСОБА_36 , солдат ОСОБА_37 , солдат ОСОБА_38 , молодший сержант ОСОБА_39 .

Прізвище « ОСОБА_12 » в наказі від 09.02.2023 року №151-АГ «Про закріплення автомобільної та бронетанкової техніки» відсутнє, що підтверджує використання Позивачем службового транспортного засобу, незакріпленого за ним.

Начальник відділу прикордонної служби «Велика Михайлівка» (тип Б) підполковник ОСОБА_40 в своїх пояснення повідомляє, що накази начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 30.01.2023 року №107-АГ «Про скасування допуску до самостійного керування» та від 09.02.2023 року №151-АГ «Про закріплення автомобільної та бронетанкової техніки» на службовій нараді доводились ним до персоналу (в тому числі і до Позивача після його виходу з відпустки).

Щодо подвійного притягнення його до дисциплінарної відповідальності одного виду за одне правопорушення.

На думку позивача мало місце подвійне притягнення його до дисциплінарної відповідальності, а саме:

перше, це накладення дисциплінарного стягнення «пониження у військовому званні на один ступінь» - оголошене наказом начальника Південного регіонального управління ДПСУ від 15.04.2023 року №176-АГ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»;

друге, це застосування дисциплінарного стягнення у вигляді пониження в посаді на посаду Старшого офіцера відділення повсякденної діяльності відділу організаційно- мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності штабу.

Позивач, помилково дійшов до висновку про повторне (подвійне) притягнення його до дисциплінарної відповідальності та застосування двох окремих видів дисциплінарних стягнень.

Згідно статті 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість притягнення до дисциплінарної відповідальності безпосередньо винних осіб.

Дійсно мало місце разове притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та оголошення дисциплінарного стягнення «пониження у військовому званні на один ступінь» - оголошене наказом начальника Південного регіонального управління ДПСУ від 15.04.2023 року №176-АГ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Вказане дисциплінарне стягнення передбачене пунктом е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу)статті 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ, про що і зазначено в оскаржуваному наказі «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Натомість, такий вид дисциплінарного стягнення як «пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду» згідно пункту є) статті 48 Дисциплінарного статуту може бути застосовано лише стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу.

Що стосується призначення вже капітана ОСОБА_1 на посаду старшого офіцера відділення повсякденної діяльності відділу організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності штабу, слід зазначити наступне.

Вказане призначення не є видом дисциплінарного стягнення, а є не чим іншим як переміщенням по службі (призначення на іншу посаду).

Позивач помилково вважає, що існує невідомий йому наказ про притягнення його ще раз до дисциплінарної відповідальності шляхом пониження в посаді.

Насправді, у зв`язку із службовою необхідністю, потребою комплектування вакантних посад в умовах правового режиму військового стану, службовою запискою від 18.04.2023 року за №22/8634/23-Вн перший заступник начальника прикордонного загону- начальник штабу надав пропозиції начальнику прикордонного загону щодо призначення капітана ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні начальника прикордонного загону, на посаду старшого офіцера відділення повсякденної діяльності відділу організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності штабу.

Пропозиція про призначення на посаду була розглянута 19.04.2023 року на атестаційній комісії прикордонного загону, на яку викликався Позивач.

Комісія за результатами розгляду кандидатури клопотала перед начальником прикордонного загону про призначення капітана ОСОБА_1 на посаду старшого офіцера відділення повсякденної діяльності відділу організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності штабу (витяг з протоколу №06 від 19.04.2023 року засідання атестаційної комісії НОМЕР_1 прикордонного загону).

Наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 19.04.2023 року №112-ОС «Про особовий склад» призначено капітана ОСОБА_41 (П-006747) на посаду старшого офіцера відділення повсякденної діяльності відділу організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності штабу.

Після призначення, Позивач самостійно відпрацював рапорт від 21.04.2023 року про те, що з 19.04.2023 року приступив до виконання обов`язків за посадою старшого офіцера відділення повсякденної діяльності відділу організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності штабу (додається), що спростовує доводи про його необізнаність щодо призначення.

Також, згідно підпункту 6 пункту 93 «Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженого Указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009 року, призначення військовослужбовців на посади здійснюється:

п.п.6) на нижчі посади: за результатами атестації - за рішенням відповідного начальника;

А у відповідності до пункту 310 «Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженого Указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009 року призначення військовослужбовців на вищі, рівні та нижчі посади у воєнний час здійснюється без згоди цих військовослужбовців.

На момент призначення Позивача на посаду старшого офіцера відділення повсякденної діяльності відділу організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності штабу, він перебував у розпорядженні начальника НОМЕР_1 прикордонного загону з 23.03.2023 року, та не виконував обов`язки за посадою першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 (тип Б), а тому призначення відбувалось із розпорядження начальника загону, а не із вищої на нижчу посаду як стверджує Позивач.

Вищезазначене дозволяє спростувати ствердження позивача про подвійність накладення дисциплінарних стягнень.

У спірних правовідносинах відповідач, обираючи вид відповідальності, наділений правом адміністративного розсуду й при прийнятті рішення з цього питання враховує характер порушення, обставини його вчинення і поведінку суб`єкта, який його допустив, ступінь його вини, негативні наслідки, які у зв`язку з цим настали, або могли бути спричинені, розмір шкоди, яка завдана або могла бути завдана внаслідок цього, та на власний розсуд визначає відповідну санкцію, яка підлягає застосуванню до порушника, співрозмірно та пропорційно до тяжкості вчиненого порушення.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що відповідачі як суб`єкти владних повноважень діяли на підставі, у межах повноважень, а оскаржувані пункти та окремі накази начальника НОМЕР_1 прикордонного загону та начальника Південного регіонального управління ДПСУ є правомірними та виданими без порушень вимог чинного законодавства.

Суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. При цьому під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності.

На переконання суду, відповідачі по справі в повній мірі, з наданням до суду належних та допустимих доказів, виконали обов`язок щодо доказування, передбачений ст. 77 КАС України.

Залишаючи без оцінки окремі аргументи учасників справи, суд виходить з того, що такі обставини лише опосередковано стосуються суті і природи спору, а їх оцінка не має вирішального значення для його правильного вирішення.

При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007р. у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011р. у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010р. у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994р. у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003р. у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008р. у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 8, 9, 10, 77, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ), Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_3 ) про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання поновити у військовому званні та на посаді відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили згідно ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293-297 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення підписано 15.09.2023 року у зв`язку з перебуванням головуючого судді у щорічній черговій відпустці.

ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_13 )

НОМЕР_1 прикордонний загін Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) (ЄДРПОУ НОМЕР_14 , місце знаходження: АДРЕСА_2 , електронна пошта: )

Південне регіональне управління Державної прикордонної служби України (в/ч НОМЕР_3 ) (, місце знаходження: 65014, м. Одеса, вул.. Жуковського, 1, електронна пошта: )

Головуючий суддя Н.В. Потоцька

.