Справа № 160/4529/23
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2023-09-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

12 вересня 2023 року м. Дніпросправа № 160/4529/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Шлай А.В., Прокопчук Т.С.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради, Комунального підприємства «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.05.2023, (суддя суду першої інстанції Сидоренко Д.В.), прийняте в порядку спрощеного провадження в м. Дніпрі, в адміністративній справі № 160/4529/23 за позовом Комунального підприємства «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України, треті особи: Комунальне підприємство «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради, товариство з обмеженою відповідальністю «НЄФТЕК ТРЕЙД» про визнання протиправним та скасування рішення,

УСТАНОВИВ:

07.03.2023 Комунальне підприємство «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради звернулось до суду з адміністративним позовом, в якому просило: визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України () про результати моніторингу процедури закупівлі (UA-2022-10-25-012791-a) від 17.02.2023.

В обґрунтування правової позиції позивач зазначає, що не погоджується з висновком про результати моніторингу закупівлі UA-2022-10-25-012791-a від 17.02.2023, вважає його незаконним та таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, є незаконним і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання висновку протиправним та його скасування.

Дніпропетровський окружний адміністративний суд рішенням від 10.05.2023 відмовив в задоволенні позовних вимог Комунального підприємства «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради.

Не погодившись з рішенням суду позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог КП «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради.

Апеляційна скарга обґрунтована фактично доводами адміністративного позову. Також, апелянт зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано прийняв позицію відповідача з приводу того, що він не є замовником закупівлі, а висновок прийнятий у відношенні КП «Дніпроводоканал», а не у відношенні позивача. Позивач наголошує, що він в силу приписів ЗУ «Про публічні закупівлі» набуває статусу замовника при здійсненні організації та проведення процедури публічної закупівлі, відтак саме він є замовником, та у відношенні нього прийнято оскаржуваний висновок.

КП «Дніпроводоканал» також звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати судове рішення та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог КП «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради.

Третя особа в обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що замовником за процедурою закупівлі визначено системою, органом державного фінансового контролю Комунальне підприємство «Централізована закупівельна організація» Дніпропетровської міської ради, а КП «Дніпроводоканал» ДМР є лише зацікавленою особою. Ухвалюючи судове рішення суд першої інстанції, на думку заявника, позбавив позивача права на оскарження висновку, вказавши що висновок стосується КП «Дніпроводоканал» ДМР, а не позивача. Також, заявник зазначає, що висновок моніторингу є необґрунтованим, викладені в ньому порушення непідтвердженими.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу КП «Дніпроводоканал» в якому відповідач посилаєтсья на необгрунтованість доводів скарги та просить суд залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

КП «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради подало відзив на апеляційну скаргу КП «Дніпроводоканал» ДМР, зазначило що погоджується з доводами заявника, просить рішення суду першої інстанції скасувати, а апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі.

Крім того, Державною аудиторською службою України подано відзив на апеляційну скаргу КП «Централізована закупівельна організація» ДМР, заявник зазначає, що доводи апеляційної скарги не спростовують правомірності висновків суду першої інстанції, наголошує на правомірності та обґрунтованості висновку, що оскаржується, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, відзиву на апеляційні скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційні скаргі підлягають задоволенню з огляду на нижчевикладене.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Згідно Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань №6 від 24.06.2022р. Комунальне підприємство "Централізована закупівельна організація" Дніпровської міської ради зареєстроване юридичною особою з основним видом економічної діяльності 82.99 Надання інших допоміжних комерційних послуг, н.в.і.у.

Статутом Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація" Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням міської ради №97/7 від 26.05.2021 передбачено, що підприємство є комунальним унітарним комерційним підприємством, створеним на базі відокремленої частини комунальної власності територіальної громади міста Дніпра (п.1.1). Предметом господарської діяльності підприємства для реалізації мети є, зокрема, проведення тендерів в інтересах виконавчих органів, комунальних підприємств та закладів Дніпровської міської ради, а також юридичних осіб (підприємств, установ та організацій) та їх об`єднань, які є замовниками відповідно до Закону України Про публічні закупівлі, юридичних осіб, які є розпорядниками, одержувачами коштів місцевого бюджету, юридичних осіб, у вищому органі яких виконавчі органи Дніпровської міської ради або інші розпорядники коштів місцевого бюджету володіють більшістю голосів, юридичних осіб, у статутному капіталі яких частка акцій (часток), що перебуває у комунальній власності Дніпровської міської ради (в особі органів місцевого самоврядування), перевищує 50 відсотків, юридичних осіб, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання, визначених пунктом 4 статті 2 Закону України Про публічні закупівлі, за умови, що у комунальній власності територіальної громади м.Дніпра (в особі органів місцевого самоврядування) перебуває частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання, або за умови наявності спеціальних чи ексклюзивних прав.

Згідно тендерної документації Нова редакція ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (ДК 021:2015:09132000-3 Бензин), замовником відкритих торгів визначено - Комунальне підприємство "Централізована закупівельна організація" Дніпровської міської ради (п.2.1 Тендерної документації) та замовником-ініціатором торгів визначено Комунальне підприємство Дніпроводоканал Дніпровської міської ради.

10.11.2022р. між ТОВ НЄФТЄК ТРЕЙД (постачальник) та Комунальним підприємством Дніпроводоканал Дніпровської міської ради (покупець) укладено договір №366Т, згідно якого постачальник приймає на себе зобов`язання передавати покупцю у власність: нафта та дистиляти (код ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти), а саме бензин (ДК 021:2015:09132000-3 Бензин), а покупець зобов`язується сплатити і прийняти вказаний товар: Бензин А-95, в кількості 540000 літрів, за ціною без врахування ПДВ за літр 48,60 грн., сума без ПДВ 26244000,00 грн., ПДВ 1837080,00 грн., всього з ПДВ 28081080,00 грн.

Додатковою угодою №1 від 29.11.2022р. до договору №366Т від 10.11.2022 року, ТОВ НЄФТЄК ТРЕЙД (постачальник) та Комунальним підприємством Дніпроводоканал Дніпровської міської ради (покупець) дійшли згоди про збільшення ціни одиниці товару з урахуванням того, що таке змінення не призведе до збільшення ціни договору, зазначеної у п. 3.1 Договору. Бензин А-95, в кількості 1000 літрів, за ціною без врахування ПДВ за літр 48,60 грн., сума без ПДВ 48600,00 грн. та Бензин А-95, в кількості 519131,98574 літрів, за ціною без врахування ПДВ за літр 50,46 грн., сума без ПДВ 26195400,00 грн., ПДВ 1837080,00 грн., всього з ПДВ 28081080,00 грн.

Додатковою угодою №2 від 14.12.2022р. до договору №366Т від 10.11.2022 року, ТОВ НЄФТЄК ТРЕЙД (постачальник) та Комунальним підприємством Дніпроводоканал Дніпровської міської ради (покупець) дійшли згоди про збільшення ціни одиниці товару з урахуванням того, що таке змінення не призведе до збільшення ціни договору, зазначеної у п. 3.1 Договору. Бензин А-95, в кількості 1000 літрів, за ціною без врахування ПДВ за літр 48,60 грн., сума без ПДВ 48600,00 грн., Бензин А-95, в кількості 1000 літрів, за ціною без врахування ПДВ за літр 50,46 грн., сума без ПДВ 50460,00 грн. та Бензин А-95, в кількості 506194,385286 літрів, за ціною без врахування ПДВ за літр 51,65 грн., сума без ПДВ 26144940,00 грн., ПДВ 1837080,00 грн., всього з ПДВ 28081080,00 грн.

Додатковою угодою №3 від 24.01.2023р. до договору №366Т від 10.11.2022 року, ТОВ НЄФТЄК ТРЕЙД (постачальник) та Комунальним підприємством Дніпроводоканал Дніпровської міської ради (покупець) дійшли згоди про зміну ціни одиниці товару в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару). Бензин А-95, в кількості 1000 літрів, за ціною без врахування ПДВ за літр 48,60 грн., сума без ПДВ 48600,00 грн., Бензин А-95, в кількості 1000 літрів, за ціною без врахування ПДВ за літр 50,46 грн., сума без ПДВ 50460,00 грн., Бензин А-95, в кількості 67000 літрів, за ціною без врахування ПДВ за літр 51,65 грн., сума без ПДВ 3460550,00 грн. та Бензин А-95, в кількості 439194,385286 літрів, за ціною без врахування ПДВ за літр 49,53 грн., сума без ПДВ 21753297,90 грн., ПДВ 1771903,55 грн., всього з ПДВ 27084811,45 грн.

Державною аудиторською службою України проведено моніторинг процедури вищевказаної закупівлі, за результатом якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-10-25-012791-а.

В розділі І Вступна частина, в графах 1. Інформація про замовника та 2.Інформація про предмет закупівлі зазначено відповідно - КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ЦЕНТРАЛІЗОВАНА ЗАКУПІВЕЛЬНА ОРГАНІЗАЦІЯ" ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ та Бензин А-95, 32848200 UAH, 09132000-3, ДК021,540000.

В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі 1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі вказано зокрема наступне.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємства Дніпроводоканал Дніпровської міської ради (далі - Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену від

27.10.2022 уповноваженою особою комунального підприємства Централізована закупівельна організація Дніпровської міської ради (далі - ЦЗО), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ НЄФТЕК ТРЕЙД, протокол уповноваженої особи ЦЗО щодо визначення переможця від 02.11.2022 № 6, повідомлення про намір укласти договір від 02.11.2022, договір від 10.11.2022 №366Т (далі - Договір), повідомлення про внесення змін до договору від 29.11.2022, від 14.12.2022, від 24.01.2023 та від 03.02.2023, додаткові угоди від 29.11.2022 № 1, від 14.12.2022 № 2 та від 24.01.2023 № З, від 03.02.2023 № 4, пояснення на запит Держаудитслужби, отримані 02.02.2023 через електронну систему закупівель. Моніторингом процедури закупівлі установлено, що за результатами процедури закупівлі Замовник 10.11.2022 уклав з переможцем торгів ТОВ НЄФТЕК ТРЕЙД Договір на постачання бензину А-95 у кількості 540 000 літрів, за ціною 52,0 грн/л з ПДВ, загальною вартістю 28081080,00 грн з ПДВ.

Згідно із підпункту 2 пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема, випадку погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. Замовник 29.11.2022 уклав додаткову угоду №1, якою вніс зміни до Договору, а саме, збільшено ціну за одиницю товару до 53,99 грн. з ПДВ (або на + 3,83 % за одиницю товару), та відповідно зменшено на 19868,01426 л кількість постачання товару (з 540000 літрів до 520131,98574 літрів (з урахуванням поставлених 1000 л по ціні 52,00 грн. з ПДВ), без зміни загальної вартості по Договору 28081080,00 грн. з ПДВ.

Крім того, Замовник 14.12.2022 уклав додаткову угоду №2, якою вніс зміни до Договору, а саме збільшив ціну за одиницю товару до 55,27 грн. з ПДВ (або на + 2,36 % за одиницю товару з урахуванням змін, внесених додатковою угодою № 1), та відповідно зменшено на 11937,600454 л кількість постачання товару (з 520131,98574 до 508194,385286 літрів (з урахуванням поставлених 1000 л по ціні 52,00 грн. з ПДВ та 1000 л по ціні 53,99 з ПДВ) без зміни загальної вартості по Договору.

Відповідно до вимог частини п`ятої статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

З огляду на викладене під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 30.01.2023 звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання пояснень, зокрема, стосовно наявності підтверджених об`єктивних обставин для укладання додаткових угод від 29.11.2022 №1 та від 14.12.2022 № 2.

На зазначений запит Держаудитслужби ЦЗО 02.02.2023 повідомила, що документальним підтвердженням наявності підстав для укладання Замовником додаткових угод №1 та №2 до Договору є, відповідно листи ТОВ НЄФТЕК ТРЕЙД від 22.11.2022 №022111 та від 09.12.2022 №0221209, та експертні висновки Дніпропетровської торговельно-промислової палати від 23.11.2022 №132 (далі - висновок від 23.11.2022 №132) та від 13.12.2022 №143 (далі - висновок від 13.12.2022 №143).

Відповідно до експертного висновку від 23.11.2022 №132 рівень середніх цін на бензин А-95 на АЗС НЄФТЕК по Дніпропетровській області станом на 10.11.2022 (дата укладання договору) та 22.11.2022, відповідно становить 50,00 грн. та 52,00 грн., а зміна вартості між вказаними датами становить + 4%.

Однак, експертний висновок від 23.11.2022 №132 не підтверджує коливання ціни на бензин А-95 на ринку позаяк у експертному висновку від 23.11.2022 №132 наведено середній рівень цін на АЗС НЄФТЕК по Дніпропетровській області.

Крім того, відповідно до висновку від 13.12.2022 №143, наданого на підтвердження обґрунтування укладання додаткової угоди від 14.12.2022 №2, рівень середніх цін на бензин А-95 по Дніпропетровській області станом на 29.11.2022 - на дату укладання додаткової угоди від 29.11.2022 № 1 становив 50,34 грн. та на 12.12.2022 - 51,53 гривень.

Слід відмітити, що у експертних висновках від 23.11.2022 №132 та від 13.12.2022 №143 рівень середніх цін на бензин А-95 станом на 10.11.2022, 22.11.2022, 29.11.2022 та 12.12.2022 був меншим за ціну цього товару, визначену в Договорі (52,0 грн. з ПДВ).

З огляду на зазначене, Замовник без наявності документального підтвердження коливання ціни товару на ринку та враховуючи, що наведені у експертних висновках середні ціни на бензин А-95 були меншими за ціну визначену в Договорі, додатковими угодами від 29.11.2022 №1 та від 14.12.2022 №2 безпідставно вніс зміни до істотних умов Договору підвищивши ціну за одиницю товару з 52,0 грн. з ПДВ до 55,27 грн. з ПДВ, чим порушив вимоги підпункту 2 пункту 19 Особливостей. Зважаючи на зазначене, Замовник неправомірно додатковими угодами №1 та №2 зменшив на 31805,614714 л (у вартісному еквіваленті 1653891,98 грн. за ціною 52,00 грн/л) обсяг бензину А-95, необхідного до постачання відповідно до умов Договору.

За результатами аналізу питання щодо внесення змін до договору про закупівлю установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції ТОВ НЄФТЕК ТРЕЙД, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не установлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом:

приведення умов Договору в частині збільшення обсягу закупівлі бензину А-95 у відповідності до норм Закону;

повернення зайво сплачених коштів за поставлений бензин А-95 за цінами Договору з урахуванням змін, внесених додатковими угодами №1 та 2.

Позивач, вважаючи зазначений висновок протиправним, звернувся з позовом до суду.

Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку, що висновки відповідача про допущені замовником порушення є обґрунтованими. Також, суд зазначив, що позивач не є замовником закупівлі, адже замовником закупівлі виступає КП «Дніпроводоканал», відтак саме на третю особу покладено обов`язок по здійсненню заходів усунення порушень, в свою чергу, права та інтереси саме позивача не порушені та не підлягають судовому захисту.

Суд апеляційної інстанції вирішуючи спір між сторонами виходить із наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до 38 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі», централізовані закупівельні організації - юридичні особи державної або комунальної власності, що визначаються Кабінетом Міністрів України, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування як замовники, які організовують і проводять тендери та закупівлі за рамковими угодами в інтересах замовників відповідно до цього Закону.

Пунктом 11 ч.1 ст.1 вказаного Закону визначено, що замовником є суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Частиною 13 ст.11 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник може здійснити закупівлю товару (товарів) та/або послуги (послуг) через централізовану закупівельну організацію.

Централізована закупівельна організація набуває усіх прав та обов`язків замовників, що визначені цим Законом, та несе відповідальність згідно із законами України.

Замовник укладає договір про закупівлю товару (товарів) та/або послуги (послуг) з переможцем процедури закупівлі за результатами тендеру та/або з переможцем відбору закупівлі за рамковою угодою, що були здійснені в його інтересах централізованою закупівельною організацією.

Замовники надають централізованій закупівельній організації необхідну інформацію про потребу для проведення тендеру та/або закупівель за рамковими угодами відповідно до законодавства.

У рішенні про визначення централізованої закупівельної організації може бути встановлено про обов`язковість закупівлі через централізовану закупівельну організацію для певного переліку замовників і визначено перелік товарів та/або послуг, закупівля яких через централізовану закупівельну організацію є обов`язковою.

За наявності підстав для здійснення переговорної процедури закупівлі, передбачених цим Законом, замовники, які зобов`язані здійснювати закупівлі через централізовану закупівельну організацію, самостійно проводять закупівлі товарів та послуг із застосуванням переговорної процедури закупівлі. Інформація про потребу в закупівлі таких товарів та послуг не надається централізованій закупівельній організації.

Особливості створення та діяльності централізованих закупівельних організацій встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Особливості створення та діяльності централізованих закупівельних організацій, установлені постановою КМ України №1216 від 27.12.2018р. (далі Особливості №1216) встановлюють механізм визначення централізованих закупівельних організацій та умови їх діяльності.

Згідно пп.3 п.3 Особливостей №1216 централізовані закупівельні організації визначаються органами місцевого самоврядування (міською та обласною радами, якщо чисельність населення міста або області становить чи перевищує 1 млн. осіб) - для проведення тендерів в інтересах органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб (підприємств, установ та організацій) та їх об`єднань, які є замовниками відповідно до Закону:

юридичних осіб, які є розпорядниками, одержувачами коштів місцевого бюджету;

юридичних осіб, у вищому органі яких виконавчі органи органів місцевого самоврядування або інші розпорядники коштів місцевого бюджету володіють більшістю голосів;

юридичних осіб, у статутному капіталі яких частка акцій (часток, паїв), що перебуває у комунальній власності відповідних територіальних громад (в особі органів місцевого самоврядування), перевищує 50 відсотків;

юридичних осіб, які провадять діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою статті 2 Закону, за умови, що у комунальній власності відповідних територіальних громад (в особі органів місцевого самоврядування) перебуває частка у статутному капіталі юридичної особи в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи, або за умови наявності спеціальних чи ексклюзивних прав.

Пунктами 15 та 19 Особливостей №1216 встановлено, що централізовані закупівельні організації організовують і проводять тендери в інтересах замовників відповідно до Закону з урахуванням особливостей укладення і виконання рамкових угод, визначених Уповноваженим органом, та цих особливостей.

Основними функціями централізованої закупівельної організації є:

1) проведення тендерів в інтересах замовників відповідно до законодавства;

2) розроблення технічних специфікацій для товарів, послуг (крім поточного ремонту) під час проведення тендерів централізованою закупівельною організацією в інтересах замовників;

3) розроблення та затвердження методики аналізу ринку товарів, послуг (крім поточного ремонту), для закупівлі яких централізована закупівельна організація проводить тендери в інтересах замовників;

4) розроблення та затвердження методики визначення очікуваної вартості предмета закупівель для закупівель, що проводяться централізованою закупівельною організацією в інтересах замовників;

5) проведення постійного аналізу ринку з урахуванням потреб замовників, в інтересах яких централізована закупівельна організація проводить тендери;

6) надання замовникам консультаційної, навчальної, інформаційної та правової допомоги, пов`язаної з організацією та проведенням тендерів;

7) уніфікація технічних вимог і специфікацій для товарів, послуг (крім поточного ремонту), що закуповуються, створення стандартних технічних специфікацій, тендерної документації, договорів про закупівлю під час проведення тендерів, що проводяться централізованою закупівельною організацією в інтересах замовників.

Отже, чинним законодавством визначено, що Централізована закупівельна організація, визначається органами місцевого самоврядування або органами державної влади, як замовники, які діють в інтересах цих органів при організації та здійснення публічної закупівлі. Централізовані закупівельні організації набувають прав та обов`язків замовників при проведенні закупівлі в інтересах органів місцевого самоврядування, органів державної влади, інших юридичних осію, які є замовниками в силу Закону.

При цьому, Централізовані закупівельні організації несуть відповідальність як замовники в силу Закону.

Так, статутом Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація" Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням міської ради №97/7 від 26.05.2021 передбачено, що підприємство є комунальним унітарним комерційним підприємством, створеним на базі відокремленої частини комунальної власності територіальної громади міста Дніпра (п.1.1). Предметом господарської діяльності підприємства для реалізації мети є, зокрема, проведення тендерів в інтересах виконавчих органів, комунальних підприємств та закладів Дніпровської міської ради, а також юридичних осіб (підприємств, установ та організацій) та їх об`єднань, які є замовниками відповідно до Закону України Про публічні закупівлі, юридичних осіб, які є розпорядниками, одержувачами коштів місцевого бюджету, юридичних осіб, у вищому органі яких виконавчі органи Дніпровської міської ради або інші розпорядники коштів місцевого бюджету володіють більшістю голосів, юридичних осіб, у статутному капіталі яких частка акцій (часток), що перебуває у комунальній власності Дніпровської міської ради (в особі органів місцевого самоврядування), перевищує 50 відсотків, юридичних осіб, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання, визначених пунктом 4 статті 2 Закону України Про публічні закупівлі, за умови, що у комунальній власності територіальної громади м.Дніпра (в особі органів місцевого самоврядування) перебуває частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання, або за умови наявності спеціальних чи ексклюзивних прав.

Згідно з тендерною документацією Нова редакція ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (ДК 021:2015:09132000-3 Бензин), замовником відкритих торгів визначено - Комунальне підприємство "Централізована закупівельна організація" Дніпровської міської ради (п.2.1 Тендерної документації) та замовником-ініціатором торгів визначено Комунальне підприємство Дніпроводоканал Дніпровської міської ради.

При цьому, матеріали справи містять дві копії висновків про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-10-25-012791-а, один з яких роздрукований з порталу публічних закупівель, інший складений та підписаний посадовими особами відповідача власноруч.

Так, згідно з висновком, який роздрукований з порталу публічних закупівель, замовником процедури закупки є КП «Централізована закупівельна організація» ДМР. (а.с.85)

Відповідно до примірника висновку, підписаного посадовими особами відповідача власноруч, замовником процедури закупки є КП «Централізована закупівельна організація» ДМР в інтересах КП «Дніпроводоканал» ДМР. (а.с. 111)

Отже, виходячи з аналізу наявних в матеріалах справи документів, з урахуванням приписів чинного законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що КП «Централізована закупівельна організація» ДМР є замовником процедури закупівлі, яка діяла в інтересах замовника (ініціатора) КП «Дніпроводоканал». При організації та проведенні закупівлі КП «Централізована закупівельна організація» ДМР набула всіх прав та обов`язків замовника та несе відповідальність встановлену законом.

Водночас, КП «Дніпроводоканал» ДМР також є замовником публічної закупівлі в силу Закону, адже саме в його інтересах проведено закупівлю.

Таким чином, на думку колегії суддів твердження відповідача , що замовником закупівлі в даному випадку виступає виключно КП «Дніпроводоканал» є необґрунтованими. Більше того, зазначені твердження не відповідають вступній частині висновку, в якому позивач зазначений замовником закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Стаття 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Положеннями частини першої зазначеної статті Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Суд звертає увагу, що в констатуючій частині висновку відповідач зобов`язав замовника, безвідносно до певної конкретної особи, усунути виявлені порушення шляхом приведення у відповідність умов договору в частині збільшення обсягу закупівлі бензину А-95 у відповідності до норм Закону; повернення зайво сплачених коштів за поставлений бензин А-95 за цінами Договору з урахуванням змін, внесених додатковими угодами №1 та №2. Протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Водночас, як вже зазначалось судом, відповідно до вступної частини висновку, а також тендерної документації та в силу Закону, двоє учасників цієї закупівлі, а саме: КП «Централізована закупівельна організація» ДМР, КП «Дніпроводоканал» ДМР, мають статус замовників.

Відтак, зазначення у констатуючій частині Висновку вимог щодо усунення порушень безвідносно до конкретного замовника створює невизначеність акту індивідуальної дії та вказує на множинність варіантів поведніки замовників, спонукає замовників самостійно визначати хто з них та в якій частині має виконувати вимоги Висновку.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення», відповідач не конкретизував кто саме з замовників має здійснити заходів для усунення порушень, таким чином фактично відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, адже не визначив суб`єкта усунення порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі конкретного Замовника для усунення порушень.

Спонукання осіб самостійно визначити кому саме слід вжити заходів для усунення виявлених порушень може призвести до нового можливого порушення чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Колегія суддів визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

За наведених обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обгрунтованості та вмотивованості. Вказане є самостіною підставою для скасування висновку моніторингу закупівлі без наданя оцінки суті виявленим порушенням.

З урахуванням віищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог КП «Централізована закупівельна організація».

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч. 11 ст. 139 КАС України, судові витрати третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, стягуються на її користь зі сторони, визначеної відповідно до вимог цієї статті, залежно від того, заперечувала чи підтримувала така особа заявлені позовні вимоги.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає за необхідне стягнути на користь позивача судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 6710 грн., на корсть третьої особи 4026 грн.

Керуючись ст. 243, 308, 311, 317, 321, 325 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради задовольнити.

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради здовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.05.2023 в адміністративній справі №160/4529/23 скасувати та прийняти нову постанову.

Адміністративний позов Комунального підприємства «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України () про результати моніторингу процедури закупівлі (UA-2022-10-25-012791-a) від 17.02.2023.

Стягнути на користь комунального підприємства «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України () сплачений судовий збір у розмірі 6710 грн.

Стягнути на користь комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України () сплачений судовий збір у розмірі 4026 грн.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя А.В. Шлай

суддя Т.С. Прокопчук