Справа № 160/11687/23
Суддя: Боженко Наталія Василівна
Дата ухвалення: 2023-09-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства Кам`янської міської ради «ТРАНСПОРТ» (далі позивач) до Південного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якій просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 16 травня 2023 року, про результати моніторингу (ID моніторингу: UА-М-2023-05-03-000023) закупівлі послуги з проведення дезінфекції Автобусів за кодом ДК 021:2015:90921000-9 Послуги з дезінфікування та витравлювання, у процедурі закупівлі UА-2023-01-10-007478-а.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-10-007478-а від 16 травня 2023 року (далі Висновок), яким встановлено порушення законодавства про публічні закупівлі. Щодо зауваження про публікацію оновленої тендерної документації зазначає, що відповідна документація опублікована належним чином. Щодо зауваження про надання учасником додатків до договору зазначає, що такі додатки ним не вимагалися. Щодо зобов`язальної частини висновку вказує, що таке зобов`язання є неконкретним.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 червня 2023 року позовну заяву залишено без руху. Запропоновано позивачу усунути недоліки позовної заяви.
29 червня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від відповідача надійшли документи на підтвердження повноважень самостійно брати участь у розгляді справи.
17 липня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач проти позову заперечує в повному обсязі. Зазначає, що позивачем допущено наступні порушення:
1) в порушення абз. 4 п. 51 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 (далі Особливості) замовником внесені зміни до тендерної документації, які розміщені та відображені в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції 11.01.2023 року о 14:00 год, але не оприлюднено разом із змінами до тендерної документації в окремому документі перелік змін, що вносяться до тендерної документації;
2) в порушення абз. 6 пп. 2 п. 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника у зв`язку із невідповідністю його тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній дкоументації, відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі Закон №922-VIII). Така невідповідність полягає у ненаданні разом з договором, що вимагався на підтвердження кваліфікаційного критерію, додатків до нього, які є його невід`ємною частиною.
Щодо зобов`язальної частини висновку зазначає, що зобов`язання розірвати договір є чітким та визначеним способом усунення виявленого порушення, наводить судову практику.
28 серпня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від третьої особи надійшли пояснення. Зазначає, що Закон №922-VIII й інші чинні нормативні акти не дають чіткого визначення поняття «аналогічний договір». В роз`ясненнях Міністерства економічного розвитку і торгівлі України зазначено, що зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному критерієві, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини 3 статті 5 Закону та дотримання принципів, закріплених у статті 3 Закону. В свою чергу замовник в спірній закупівлі не вимагав від учасників додаткових документів (додаткові угоди, специфікації, акти та ін.). Учасник зобов`язаний виконати лише ті вимоги, які зазначені в тендерній документації замовника. В зв`язку з викладеним третьою особою було завантажено саме аналогічний договір та додаток №1 до нього, що і вимагав замовник. Вважає дотриманою вимогу тендерної документації, а відсутність додаткових угод та специфікації не може бути підставою для висновку, що учасником не надавались аналогічні послуги.
У відповідності до ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглянув справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у ній матеріалами.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.
11 січня 2023 року позивачем на інтернет-платформі «Prozorro» оголошено закупівлю «Послуги з проведення дезінфекції автобусів за ДК 021:2015:90921000-9- Послуги з дезінфікування та витравлювання» №UA-2023-01-10-007478 на загальну суму 3164480,00.
Додатком 2 «Перелік документів, які вимагаються Замовником» позивачем у п. 1.1. затверджено кваліфікаційний критерій «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, (відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів) згідно ДК 021:2015», згідно якого визначено наступник перелік підтверджуючих документів: інформація подається за формою Додаток 5. Скановану копію аналогічного договору за 2022р, а також довідку відгук від підприємства замовника. Оригінал позитивного листа-відгука, виданий колишнім замовником не раніше опублікування оголошення про проведення відкритих торгів та повинен обов`язково містити дату і номер договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору, код предмета закупівлі за ДК 021:2015 та належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків.
Згідно реєстру пропозицій участь у закупівлі взяв 1 учасник третя особа. 19.01.2023 року третю особу визнано переможцем за результатом проведення закупівлі.
Наказом відповідача від 03.05.2023 року №119 призначено моніторинг в т.ч. цієї закупівлі.
16 травня 2023 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-10-007478-a, згідно п. 1 Констатуючої частини якого, серед іншого, вказано, що «за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що замовником внесені зміни до тендерної документації, які розміщені та відображені в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції 11.02.2023 року о 14:00 год, але не оприлюднено разом із змінами до тендерної документації в окремому документі перелік змін, що вносяться до тендерної документації, чим не дотримано вимоги абзацу 4 пункту 51 Особливостей». Також зазначено, що «учасником фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції не надано Додаток №2 «Специфікація», який відповідно до пункту 2.3. Договору є невід`ємною частиною та вищезазначені додаткові угоди до вказаного аналогічного договору, якими змінено його істотні умови, що не відповідає вимогам підпункту 1.1. пункту 1 Додатка 2 «Перелік документів, які вимагаються замовником» до тендерної документації». У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання внесення змін до тендерної документації та оприлюднення інформації про закупівлі встановлено порушення вимог абзацу 4 пункту 51 Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей. В п. 3 Висновку вказано, що з огляду на встановлене порушення законодавства України у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 закону України «Про публічні закупівлі», відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
В подальшому, 25.01.2023 року позивач та третя особа уклали договір №48/23/1178/Т строком дії до 31.12.2023 року.
Вважаючи Висновок протиправним, позивач звернувся до суду з цієї позовною заявою.
Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд зазначає наступне.
Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).
Відповідно до ст. 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон №922-VIII.
Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Згідно з п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; 6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження; 7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення; 11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін; 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону №922-VIII, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Частиною 2 ст. 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Згідно із ч. 3 ст. 16 Закону №922-VIII, Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Частиною 3 ст. 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Згідно з ч. 4 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Згідно п. 1 Особливостей вони встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Абзацем 4 п. 54 Особливостей встановлено, що зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Зміни до тендерної документації у машинозчитувальному форматі розміщуються в електронній системі закупівель протягом одного дня з дати прийняття рішення про їх внесення.
Відповідно до абз. 6 пп. 2 п. 41 Особливостей (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин) Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Застосовуючи вказані положення законодавства до обставин даної справи, суд зазначає наступне.
За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону 922-VIII.
Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.
Суд зазначає, що невідповідність висновку відповідача, який є предметом оскарження, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, є підставою для визнання його протиправним і скасування.
Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 26.01.2023 року по справі №400/3947/20, від 26.01.2023 року по справі №160/3289/21, від 01.12.2021 у справі №160/8403/19.
Щодо оприлюднення оновленої тендерної документації.
Зауваження відповідача в цій частині полягало в тому, що внесені зміни до тендерної документації позивачем розміщені та відображені в електронній системі закупівель, але не оприлюднено разом із змінами до тендерної документації в окремому документі перелік змін, що вносяться до тендерної документації.
Позивач з цього приводу вказував, що при оприлюдненні закупівлі було завантажено тендерну документацію, але після збереження закупівлі було виявлено невідповідність в документації (в пункт 1 Кінцевий строк подання тендерної пропозиції Розділ IV). Так як на закупівлю не було накладено КЕП (закупівля була в статусі «Активна» без КЕП), Замовником було завантажено оновлену тендерну документацію і після цього накладений КЕП (закупівля стала в статусі «прийом пропозицій» з КЕП). В зв`язку з цим не оприлюднювався в окремому документі перелік змін до тендерної документації відповідно до абзацу 4 пункту 51 Особливостей. Видалити завантажену першою тендерну документацію із системи не можливо.
З цього питання суд зазначає, що абзац 4 п. 51 Особливостей не конкретизує детально порядок дій замовника щодо порядку внесення змін до тендерної документації в залежності від етапу оголошення закупівлі. Водночас, зі змісту другого речення цієї норми права вбачається, що зміни в тендерну документацію, про які йдеться в цьому абзаці, вносяться після прийняття рішення про їх внесення, що відповідним чином характеризує визначальну особливість змін до тендерної документації щодо них має бути прийнято рішення замовника.
За обставин цієї справи відсутні будь-які докази на підтвердження того, що позивач приймав рішення про внесення змін до тендерної документації, в зв`язку з чим до наявної юридичної ситуації був би релевантним абзац 4 п. 51 Особливостей. Відповідно, суд приймає доводи позивача, які за змістом полягають в тому, що первинно завантажено, однак не підписано тендерну документацію з опискою, яка усунута шляхом завантаження та підписання (а відповідно і надання статусу офіційної) виправленої версії тендерної документації, тобто йдеться не про зміни в тендерну документацію, а про виявлення під час завантаження тендерної документації та до її підписання помилки та її виправлення шляхом додаткового завантаження виправленої тендерної документації та підписання саме виправленої версії.
В цьому аспекті суд звертає увагу на те, що згідно п. 2, 3, 5, 6 ч. 4 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.
Відповідачем не доведено дотримання вказаних засад діяльності під час надання правової оцінки юридичній ситуації позивача, що склалася під час завантаження тендерної документації.
Також суд звертає увагу, що згідно ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Довести правомірність своїх дій чи бездіяльності відповідно до принципу офіційності в адміністративному судочинстві зобов`язаний суб`єкт владних повноважень.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Касаційного адміністративного суду від 11.07.2023 року у справі №813/2901/18.
Особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.
У спорах правомірності рішень чи діянь тягар доказування покладається саме на суб`єкта владних повноважень, а не на позивача.
На сьогодні у праві існують три основні стандарти доказування: «баланс імовірностей» (balance of probabilities) або «перевага доказів» (preponderance of the evidence); «наявність чітких та переконливих доказів» (clear and convincing evidence); «поза розумним сумнівом» (beyond reasonable doubt) та у справах, де суб`єкт владних повноважень доводить правомірність своїх рішень, що передбачають втручання у власність або діяльність суб`єкта приватного права (зокрема, притягнення його до відповідальності), подані таким суб`єктом владних повноважень докази, за загальним правилом, повинні відповідати критерію «поза розумним сумнівом».
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Касаційного адміністративного суду від 19.01.2023 року у справі №520/6006/21.
Відповідно, в цій справі на відповідача покладено тягар доказування правомірності свого рішення, при цьому застосовується стандарт доказування «поза розумним сумнівом».
Позивач стверджував, що не можливо видалити з системи завантажену першою тендерну документацію. За обставин цієї справи можливість її видалення унеможливила б необґрунтований висновок відповідача про те, що позивачем вносилися зміни в тендерну документацію, а не завантажувалася виправлена версія такої документації після виявлення помилки у версії, що ще не була підписана.
Відповідачем поза розумним сумнівом не спростовано цих тверджень, в т.ч. не надано доказів щодо можливості видалення первинно завантаженої тендерної документації, а також не надано змістовних пояснень щодо юридичного статусу тендерної документації, яка завантажена, однак не підписана, не надано також і пояснень щодо визнання чи невизнання таких обставин позивачем, не висловлено щодо них заперечень.
Отже, за обставин цієї справи відповідач за оприлюднення позивачем виправленої тендерної документації поруч з помилковою, яку при цьому не було підписано кваліфікованим електронним підписом, із зміною лише дати та часу строку в межах однієї доби, однак без складання окремого файлу із відображенням внесених змін, застосував до позивача захід впливу у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір. При цьому матеріали справи не містять ані доказів участі у спірній закупівлі інших учасників, ані порушення прав будь-якої особи в зв`язку з викладеним.
Водночас, суд зазначає, що під час вирішення спору суд зобов`язаний враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений відповідачем. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.
Так, Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».
У розгорнутому формулюванні принцип пропорційності звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.
Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності)
Суд висновує, що стверджуване відповідачем порушення, яке судом таким не визнано, в будь-якому випадку не може тягнути за собою наслідки у вигляді розірвання договору, оскільки є явно непропорційним, передусім в аспекті незначущості, відсутності порушення прав, свобод та законних інтересів будь-якого суб`єкта, а також ненадання відповідачем будь-якого обґрунтування пропорційності такого заходу впливу публічному інтересу, для захисту якого відповідний захід застосовано.
Отже, це зауваження відповідача є необґрунтованим.
Щодо надання додатків до договору.
Відповідач стверджував, що у складі тендерної пропозиції третьою особою надано довідку від 17.01.2023 року №22, в якій наведена інформація про наявність в учасника досвіду у виконанні аналогічного договору від 09.02.2022 року №106/22Т, укладеного з позивачем та надано скановану копію договору з додатком №1 «Протокол погодження договірної ціни» та лист-відгук від 18.01.2023 року №54. Відповідно до п. 2.3. цього договору ціна договору відповідає вартості наданих послуг за цим договором відповідно до специфікації, викладеної у додатку 2, що є невід`ємною частиною цього договору. відповідно до закупівлі, оголошення якої розміщено в електронній системі за номером ID: UA-2022-01-07-000164-с, позивачем оприлюднені додаткові угоди від 29.12.2022 року №1 та від 17.01.2023 року №2 до зазначеного аналогічного договору, які укладені до кінцевого строку подання тендерний пропозицій у спірній закупівлі 19.01.2023 року. Проте, третьою особою у складі тендерної пропозиції не надано Додаток №2 «Специфікація», який відповідно до пункту 2.3. Договору є його невід`ємною частиною та вищезазначені додаткові угоди до вказаного аналогічного договору, якими змінено його істотні умови.
Надаючи оцінку цьому аспекту справи суд виходить з того, що додатки до договору, які сторонами погоджено як невід`ємні додатки до нього в самому договорі, мають в обов`язково досліджуватися при дослідженні такого договору у відповідній змістовній його частині. Водночас, виходячи з засади розумності слід в кожному конкретному випадку з`ясовувати щодо якого аспекту договору існують відповідні додатки, оскільки зміст таких додатків обмежуватиметься відповідною сферою.
Суд зазначає, що відповідні документи вимагалися на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», що змістовно відповідає кваліфікаційному критерію згідно п. 3 ч. 2 ст. 16 Закону №922-VIII. Відповідно, з телеологічного тлумачення цих положень вбачається, що законодавець мав на меті уможливити визнання належність кваліфікації учасника, який підтверджує, що вже належним чином виконав умови аналогічного предмету закупівлі, це ж мав на меті і позивач, обравши саме цей критерій, а не будь-який інший.
Щодо ненаданої специфікації суд зазначає, що вона в будь-якому випадку не є доказом на підтвердження успішного виконання попереднього договору. Натомість належними та достатніми доказами в цьому випадку є аналогічний предмету закупівлі договір (засвідчує факт згоди сторін щодо певного предмету, який аналогічний предмету закупівлі) разом з довідкою-відгуком замовника за цим аналогічним договором (підтверджує, що послуги надані, їх якість тощо). Специфікація, яка б визначала ціну попереднього договору, не впливає на факт успішного виконання виконавцем попереднього договору, що в повній мірі підтверджується замовником за таким договором шляхом надання довідки-відгуку.
Також відповідачем не обґрунтовано, що неназвані та ненадані до суду додаткові угоди впливають на вищевказані висновки суду. При цьому судом підкреслюється, що кваліфікаційний критерій наявності досвіду виконання аналогічного договору достатньою мірою підтверджується замовником за таким аналогічним договором шляхом складання довідки-відгуку, в той час як специфікація щодо визначення вартості відповідних послуг та інші додаткові угоди можуть визначати умови та порядок виконання аналогічного договору, однак передують та лише зумовлюють наступний висновок замовника за цим договором про успішне виконання договору, а тому за наявності підтвердження такого висновку (видання довідки-відгуку з позитивним змістом щодо виконання аналогічного договору) для підтвердження відповідного факту значення не мають, оскільки ця обставина в будь-якому випадку є підтвердженою.
В зв`язку з наведеним суду належить встановити можливість оцінки позивачем відповідності третьої особи затребуваним у тендерній документації кваліфікаційним вимогам без ненаданих додатків до аналогічного договору. Здійснюючи таку оцінку суд приходить до висновку, що загальний обсяг інших наданих документів в своїй сукупності дозволяє дійти обґрунтованого висновку про виконання третьою особою за змістом та по суті вимог тендерної документації щодо надання документів на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію.
Відповідно, судом встановлено дотримання третьою особою за змістом вимог тендерної документації в цій частині, однак порушення таких вимог за формою та формально. При цьому суд приходить до висновку що допущене порушення за обставин даної справи не призвело та не могло призвести до негативного впливу на будь-які суспільні інтереси, оскільки кваліфікаційна відповідність третьої особи належним чином підтверджена іншими документами. В зв`язку з цим, суд вважає правомірними дії позивача щодо прийняття тендерної пропозиції без надання невід`ємного додатку до одного із договорів на підтвердження кваліфікаційної відповідності учасника публічної закупівлі.
В цьому аспекті справи суд звертається до своїх попередніх висновків щодо зауваження до оприлюднення позивачем тендерної документації в частині пропорційності встановленого порушення та застосованого заходу впливу. В цій частині спору суд також вважає застосований захід впливу непропорційним з огляду на відсутність жодного конкретного негативного наслідку для суспільних відносин, прав, свобод або інтересів будь-якої особи.
Отже, судом відхиляються доводи відповідача про те, що в результаті неподання вказаних документів третьою особою не підтверджено досвід виконання аналогічного договору, а тому тендерна пропозиція тендерна пропозиція третьою особи не відповідала умовам тендерної документації.
Таким чином, це зауваження відповідача є необґрунтованим.
Суд підкреслює, що обидва вищевказані зауваження відповідача є непропорційними як кожен окремо, так і в своїй сукупності, оскільки розірвання договору є одним з найсуттєвіших заходів впливу, який передбачає втручання у вже налагоджені суспільні відносини (відповідний договір є чинним та виконується вже понад пів року), при цьому інтенсивність такого втручання є значною, оскільки призведе до припинення відповідних правовідносин. Таке припинення з необхідністю матиме негативний вплив як для сторін договору, так і для суспільного інтересу, на виконання якого договір було укладено, оскільки йдеться про дезінфекцію автобусів, тобто інтерес територіальної громади.
Також суд приходить до висновку, що ці порушення не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Касаційного адміністративного суду від 27.05.2021 року по справі №520/646/19
Щодо зобов`язальної частини висновки.
Відповідач зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України».
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.
Передусім суд зазначає, що зобов`язання розірвати договір є можливим варіантом правової поведінки уповноваженого суб`єкта, що неодноразово підтверджувалося Касаційним адміністративним судом (наприклад, постанова від 31.01.2023 року у справі №260/2993/21).
Водночас, норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
Отже, суд приходить до висновку про необґрунтованість та непропорційність Висновку.
Згідно з частинами першою та другою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.
Відповідно до частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд, відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Всупереч наведеним вимогам відповідачем не доведено правомірності та обґрунтованості винесення Висновку.
Отже, висновок Південного офісу Держаудитслужби від 16 травня 2023 року про результати моніторингу (ID моніторингу: UА-М-2023-05-03-000023) є протиправним та підлягає скасуванню.
За вказаних обставин, позовні вимоги підлягають задоволенню.
Отже, відповідно до положень ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України сплачений позивачем судовий збір за подання позову до суду в сумі 2684,00 грн підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
У зв`язку з перебуванням судді Боженко Н.В. у відпустці, рішення ухвалено в перший робочий день судді 06 вересня 2023 року.
Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 16.05.2023 №218 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-10-007478-а.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Боженко