Справа № 160/12180/23
Суддя: Боженко Наталія Василівна
Дата ухвалення: 2023-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі позивач) до Військової частини НОМЕР_2 (далі відповідач), в якій просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ по стройовій частині, виданий Військової частиною НОМЕР_2 за № 98 від 08 листопада 2022 року в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу в/ч НОМЕР_2 - відповідно до повного тексту витягу з наказу № 98 від 08.11.2022.
Позовна заява обґрунтована протиправністю наказу відповідача від 08.11.2022 року №98, оскільки такий наказ винесено з порушенням норм чинного законодавства і нормативно правових актів, зокрема, Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу", Закону України "Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", який порушує законні права та інтереси позивача, в тому числі з наказом ознайомлений не був.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 червня 2023 року позовну заяву залишено без руху. Запропоновано позивачу усунути недоліки позовної заяви.
11 липня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від представника третьої особи надійшли пояснення на адміністративну позовну заяву. Зазначає, що позовні вимоги є необґрунтованими, виходячи з наступного. Згідно наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 року №1367 відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (далі Положення) позивача увільнено від займаної посади у третьої особи і призначено на посаду у відповідача. Наказом третьої особи від 06.11.2022 року №253 позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення третьої особи, з котлового забезпечення 07.11.2022 року, позивач вважається таким, що справу та посаду здав 06.11.2022 року і вибув для подальшого проходження військової служби на посаді у відповідача. Звертає увагу, що п. 257 Положення передбачає спеціальний порядок переміщення військовослужбовців в особливий період. Висновує, що спірний наказ відповідає положенням п. 82, 267 Положення, в свою чергу обставин, визначених у п. 112 Положення, не встановлено. Подібні за змістом положення містяться і в Інструкції про організацію виконання Положення, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року №170 (далі Інструкція №170).
Також в поясненнях третьою особою зазначену, що позовну заяву нею отримано не в повному обсязі електронним листом суду від 20.06.2023 року. З цього приводу суд зауважує, що електронним листом від 28.06.2023 року учасникам справи одночасно повторно направлено на їх електронні пошти скан-копію позовної заяви в повному обсязі. Третьою особою після цього доповнень або уточнень до своїх пояснень не надано, відповідачем у відзиві та наступних процесуальних документів, що подано до суду, в т.ч. після 28.06.2023 року, подібного зауваження не висловлено. З урахуванням зазначеного суд вважає усунутою технічну помилку щодо первинного направлення учасникам тексту позовної заяви не в повному обсязі, права учасників справи в зв`язку з цим не порушено, реалізовано належним чином.
14 липня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від представника відповідача надійшли витребувані документи. В супровідному листі відповідачем також зазначено, що окремі витребувані документи надати не можливо. Так, витребуваний рапорт позивача від 08.11.2022 року в відповідача відсутній, згадка про нього у спірному наказі відповідача є технічною опискою. Також зазначено, що документів, які підтверджують факт ознайомлення позивача з таким спірним наказом у відповідача в наявності немає в зв`язку з відсутністю імперативних приписів законодавства щодо обов`язковості такого ознайомлення.
14 липня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач проти позову заперечує в повному обсязі. Зазначає, що наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03.10.2022 року №1367 в частині увільнення позивача з посади у третьої особи і призначення на посаду у відповідача підлягав обов`язковому і неухильному виконанню, а тому спірний наказ позивача є законним та обґрунтованим. Також вказує на пропуск позивачем строку звернення до суду.
17 липня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від позивача надійшла відповідь на відзив. Зазначає, що відсутні докази ознайомлення позивача зі спірним наказом, проходження його служби у відповідача, вручення позивачу припису від 06.11.2022 року. Вказує, що відсутність витребуваного судом у відповідача рапорту позивача від 08.11.2022 року свідчить про протиправність спірного наказу. Вказує на неналежність припису №40/3174, наданого відповідачем до суду, відсутні докази ознайомлення позивача з цим приписом. Також вказує на суперечність наданих відповідачем доказів. Посилається на те, що з наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 року №1367 позивач також ознайомлений не був, а вказана у ньому посада не відповідає посаді позивача згідно спірного наказу. Наголошує, що спірний наказ йому не доводився. Щодо посилань відповідача на пропуск позивачем строку звернення до суду зазначає, що йому не доводилося коли та в зв`язку з чим в його посвідченні офіцера проставлено новий запис, при цьому згадки про спірний наказ в цьому записі немає, а тому посвідчення офіцера позивача можна вважати зіпсованим, а записи недійсними.
Також у відповіді на відзив позивач зазначив, що йому не надано частину документів, які відповідач надав до суду разом з відзивом. З цього приводу суд зазначає, що такими документами є накази відповідача від 02.03.2023 року №274, від 14.06.2023 року №965, які стосуються виключно повноважень представника позивача, на предмет спору не впливають, а також «відповідь на ухвалу щодо витребування доказів» - супровідний лист, яким до суду надійшов відзив разом з іншими доказами та в якому відповідач також зазначає, що в нього відсутній рапорт позивача від 08.11.2022 року, однак його складання не вимагалося вимогами законодавства.
24 липня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від представника відповідача надійшло заперечення, в яких відповідач зазначає, що для видання спірного наказу надано припис третьої особи від 06.11.2022 року №40/3174, іменний список військовослужбовців третьої особи, що убувають до відповідача, а також посвідчення офіцера позивача. Повторює, що наявність рапорту військовослужбовця не є підставою для прийняття наказу про зарахування військовослужбовця до списків особового складу військової частини. Ознайомлення військовослужбовців під підпис з наказами по стройовій частині або надання з них витягів без звернення військовослужбовців законодавством не передбачено, позивач з такими заявами не звертався. Вказує також, що законодавством не передбачено перебування військовослужбовців у місці винесення наказу.
24 липня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від позивача надійшли пояснення, в яких позивач зазначає, що ст. 13 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» є нерелевантною нормою права, рапорт позивача вказано в спірному наказі, жоден документ про вибуття саме до іншої військової частини, а не до навчального полігону позивачу не доводився, повторює також, що кожен наказ має бути «відданим», що є вимогою Статутів Збройних Сил України.
Згідно положень статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглянув справу у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у ній матеріалами.
Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.
Відповідно до посвідчення офіцера від 19.09.2022 року серії НОМЕР_6 позивач є офіцером Збройних Сил України, має військове звання «старший лейтенант».
Наказом третьої особи від 05.03.2022 року №6/1 позивача призначено на посаду техніка першої стрілецької роти третьої особи.
Відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 року №1367 позивача увільнено від займаної посади і призначено до військової частини НОМЕР_2 .
Наказом третьої особи від 06.11.2022 року №243 позивача визнано таким, що справу та посаду здав 06.11.2022 року і вибув для подальшого проходження військової служби на посаді у відповідача. З 06.11.2022 року позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення третьої особи, з котлового забезпечення 07.11.2022 року. Підстава: наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03.10.2022 року №1367.
В посвідченні офіцера позивача у графі « 10. Зміни в службовому стані» зазначено: «Призначений командиром взводу військової частини НОМЕР_2 наказом Головнокомандувача ЗСУ від 03.10.2022 року №1367».
Третьою особою 06.11.2022 року складено припис №40/3174, яким позивачу запропоновано 06.11.2022 року убути у розпорядження відповідача для проходження військової служби, підстава наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.1367, наказ третьої особи від 06.11.2022 року №243.
Згідно наказу відповідача від 08.11.2022 року №98 позивача, призначеного наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 року №1376, допущено до тимчасового виконання за тимчасово вакантною посадою командира взводу 53 запасної роти, який прибув із військової частини НОМЕР_4 , з 08.11.2022 року зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення і вирішено вважати таким, що з 08.11.2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою. Підстава: витяг з наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 року №1376, рапорт старшого лейтенанта ОСОБА_1 від 08.11.2022 року, припис командира військової частини НОМЕР_4 від 06.11.2022 року.
Згідно довідки військової частини НОМЕР_7 від 23.03.2023 року №278/7 інформація стосовно надання припису про вибуття військовослужбовця військової частини НОМЕР_4 позивача для подальшого проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_2 у військової частини НОМЕР_7 відсутня.
Не погоджуючись з наказом відповідача від 08.11.2022 року №98 пунктом 349, позивач звернувся до суду з позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Передусім суд зауважу, що розглядає адміністративну справу не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.
Наведене означає, що принцип диспозитивності покладає на суд обов`язок вирішувати лише ті питання, за вирішенням яких позивач звернувся до адміністративного суду. Суд вирішує лише ті вимоги по суті спору, про вирішення яких клопочуть сторони, і за загальним правилом він не повинен виходити за межі цих вимог. Тобто суд зв`язаний предметом і обсягом заявлених вимог.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Касаційного адміністративного суду від 19.02.2019 року у справі № 824/399/17-а.
Відповідно, обставини щодо зарахування позивача у розпорядження командира відповідача в зв`язку з самовільним залишенням військової частини, фізичне переміщення позивача до третьої особи, фактичне місце теперішнього несення військової служби, а також інші фактичні обставини, які не мають відношення до правомірності спірного наказу відповідача, правомірність таких процедур судом не досліджуються, правова оцінка цим обставинам та відповідним доказам не надається в зв`язку з їх незначущістю для спору по суті.
Судом відхиляються доводи відповідача щодо пропуску позивачем строку звернення до суду, оскільки відповідні обставини вже отримали правову оцінку в ухвалі суду про відкриття провадження, в свою чергу доказів на підтвердження факту ознайомлення позивачем зі змістом спірного наказу, як і з фактом його існування, в конкретну іншу дату учасниками справи не надано, судом не встановлено.
В силу дії частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII (далі - Закон №2232-XII), захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності (ч. 1 ст. 2 Закону №2232-XII).
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2232-XII проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Згідно з ч. 14 ст. 2 Закону № 2232-XII виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Частиною першою ст. 4 Закону № 2232-XII встановлено, що Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями, зокрема, шляхом призову громадян України на військову службу.
Військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули (ч. 13 ст. 6 Закону №2232-XII).
Згідно ст. 1 Закону України «Про борону України» від 06.12.1991 року №1932-XII (далі Закон №1932-XII) військове формування - створена відповідно до законодавства України сукупність військових з`єднань і частин та органів управління ними, які комплектуються військовослужбовцями і призначені для оборони України, захисту її суверенітету, державної незалежності і національних інтересів, територіальної цілісності і недоторканності у разі збройної агресії, збройного конфлікту чи загрози нападу шляхом безпосереднього ведення воєнних (бойових) дій
Суд зауважує, що відхиляє посилання позивача стосовно змісту вищевказаних норм права, оскільки згідно Закону №1932-XII військові частини є різновидом військових формувань. В свою чергу в рамках Закону №2232-XII дійсно є словосполучення «інші утворені відповідно до законів України військових формувань», однак визначальними в цьому аспекті є слова «утворені відповідно до законів України». Тобто, ч. 2 ст. 1, як і ч. 13 ст. 6 Закону №2232-XII не обмежують свою дію виключно військовими формуваннями, утвореними відповідно до закону, а стосуються й підрозділів, які існують в структурі військових формувань, утворених відповідно до закону (наприклад, військових частин). В свою чергу позивач фактично наполягав на тому, що зміст ч. 13 ст. 6 Закону №2232-XII унеможливлює переведення військовослужбовців в межах одного військового формування, утвореного відповідно до закону (наприклад, Збройних Сил України), що суперечить вищевикладеному та наступним нормам Положення та інструкцій, а тому є необґрунтованим.
Згідно з абзацами 2, 3 пункту 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1992 № 2011-ХІІ (далі - Закон № 2011-ХІІ):
-у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду;
-у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
Відповідно до пп. 1 п. 81 розділу IV Положення призначення на посади здійснюється:
-військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.
Вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця (п. 109 Положення).
Згідно з абз. 3-4 п. 110 Положення переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється:
-між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України.
Пунктом 112 Положення встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами. Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
-неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
-неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
-потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.
Згідно з абз. 2 п. 257 Положення для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 року №1932-XII особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно з реченням другим абз. 9 п. 4.13 Інструкції №170, в особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки).
Розділом XII «Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України», затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 № 280 (далі - Інструкція №280) визначено особливості організації та ведення обліку особового складу в особливий період.
Згідно з пунктом 3 розділу ХІІ Інструкції №280:
-військовослужбовці військової служб за призовом під час мобілізації, на особливий період зараховуються в день прибуття до списків особового складу військової частини в порядку, установленому пунктами 13 і 14 розділу II цієї Інструкції;
-первинне призначення на посади військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також призначення (переміщення) військовослужбовців, які перебувають на військовій службі, відповідно до їх мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом, здійснюються наказом командира військової частини по стройовій частині до закінчення заходів відмобілізування незалежно від номенклатури посад для призначення. Наказ по стройовій частині розробляється на всі військові частини, що формуються та мають самостійний штат;
-ці накази є підставою для визначення посадового становища військовослужбовцям, запису відповідних відомостей до облікових документів, видачі документів, що посвідчують особу військовослужбовця офіцерам військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період. Зазначені накази не дублюються наказами по особовому складу.
Особовий склад, який вибув із військових частин, виключається із списків особового складу військових частин у строки, установлені пунктом 15 розділу II цієї Інструкції.
Застосовуючи вищевказані положення до обставин цієї справи суд зазначає наступне.
Норма п. 257 Положення за змістом передбачає можливість призначення військовослужбовців на посади без їх згоди за виключенням випадків, вказаних у п. 112 Положення (неможливість проходження служби в місцевості згідно рішення ВЛК, неможливість проживання членів сім`ї в місцевості, потреба догляду за близькими). В ході судового розгляду доказів на підтвердження існування щодо позивача будь-якої з обставин, визначених у п. 112 Положення, позивачем не надано.
Суд зауважує, що згідно ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З наведених положень законодавства вбачається, що питання факту сторонами доводяться на засадах рівності, в той час як при вирішенні питання права в частині правомірності рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень саме останній доводить правомірність своїх дій.
Обов`язок відповідача - суб`єкта владних повноважень довести правомірність рішення, дії чи бездіяльності не виключає визначеного ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язку позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 року у справі №520/2261/19.
Позивачем не доведено, а судом в ході судового розгляду не встановлено існування жодної з підстав, передбачених п. 112 Положення, які б унеможливлювали призначення позивача на нову посаду без його згоди.
Окрім цього, спірний наказ видано на підставі наказу Головнокомандувача Збройних Сил України, що відповідає нормі п. 110 Положення. Цей наказ, який зумовив та здійснив переміщення позивача позивачем не оскаржено, він є чинним, в свою чергу спірний наказ відповідача за змістом видано для реалізації наказу Головнокомандувача Збройних Сил України, він має похідний характер та забезпечує належне оформлення переміщення та здійснення обліку особового складу. Відповідно, судом встановлено законність процедури переміщення позивача (оскільки відповідний наказ Головнокомандувача Збройних Сил України є чинним та не оскаржувався), в свою чергу спірний наказ відповідача в будь-якому випадку в процедурі переміщення має похідне значення та видається на виконання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України. В свою чергу окремих та достатніх підстав для його скасування судом не встановлено.
Також суд зауважує, що в спірному наказі допущено описку щодо номеру наказу Головнокомандувача Збройних Сил України 1376 замість правильного номера НОМЕР_8 , який надано відповідачем. Враховуючи співпадіння дати наказів, зазначення в приписі третьої особи від 06.11.2022 року номера цього наказу саме як 1367, зазначення цього ж номеру у посвідченні офіцера позивача, відсутність в матеріалах справи копії наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 року з номером 1376, суд визнає цю обставину технічною опискою, яка не впливає на спір по суті.
Суд відхиляє доводи позивача про те, що в посвідченні офіцера позивача відсутнє посилання на спірний наказ відповідача, оскільки як вже зазначав суд, позивача призначено до військової частина НОМЕР_2 саме наказом Головнокомандувача Збройних Сил України, в свою чергу спірний наказ є лише частиною процедури оформлення такого призначення.
Відхиляються судом і доводи про відсутність ознайомлення позивача з відповідним наказом Головнокомандувача Збройних Сил України, оскільки як вже зазначено судом, таке ознайомлення не є обов`язковим.
Посилання позивача щодо місцезнаходження військової частини та зазначення відповідного міста у наказі, перебування позивача у цьому місті також є безпідставним з тих же підстав, оскільки фізична присутність військовослужбовця у місці прийняття наказу не є умовою для такого прийняття, при цьому специфіка діяльності військових частин з необхідністю зумовлює можливість перебування різних підрозділів такої військової частини в різних частинах території України, що не обмежує діяльність штабу відповідної військової частини.
Щодо зазначення в спірному наказі згадування про рапорт позивача суд зазначає, що приймає доводи відповідача щодо технічної помилки при здійсненні такого зазначення. Як вже зазначав суд, переміщення позивача здійснено Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України, в той час як накази відповідача та третьої особи лише оформлюють таке переміщення, відповідно рапорт позивача в будь-якому випадку не впливає на правомірність спірного наказу.
Твердження позивача про невідповідність займаної позивачем посади у відповідача згідно спірного наказу і згідно наказу Головнокомандувача Збройних Сил України суд відхиляє як такі, що не можуть бути підставою для скасування спірного наказу. Відповідні обставини можуть розглядатися під час вирішення спору щодо займаної відповідачем посади, в той час як в рамках цього спору вирішувалося питання про правомірність спірного наказу в цілому.
Також суд зауважує, що сама по собі наявність у третьої особи в різні дні різних командирів не вказує на будь-яку неправомірність дій останньої, при цьому суд підкреслює, що в цій справі правова поведінка третьої особи не оскаржена.
Посилання позивача на норми розділу ІІ Інструкції № 280 не є обґрунтованими, оскільки вказаним розділом врегульовані питання організації і ведення обліку особового складу в мирний час, окрім пункту 15, яким передбачено, що виключення із списків особового складу військової частини військовослужбовців, направлених для проходження військової служби до інших утворених відповідно до законів України військових формувань проводиться наказом по стройовій частині в такі строки: - з дня вибуття, що у свою чергу передбачено пунктом 19 розділу ХІІ Інструкції № 280.
Відповідно, підстави для скасування спірного наказу відповідача відсутні.
Щодо зауважень позивача в частині процедури видання спірного наказу (доведення та оголошення спірного наказу та ін) суд зазначає, що порушення процедури прийняття рішення, як і порушення процедури його доведення, суб`єктом владних повноважень в будь-якому випадку саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення; певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися процедури його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Отже, саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.
Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття. Так, дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultra vires action - invalid act). Разом із тим, не кожен дефект акта робить його неправомірним. Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.
У відповідності до практики Європейського суду з прав людини скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості. Таким чином, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення». Це підтверджується в т.ч. правозастосуванням Касаційного адміністративного суду в постанові від 20.12.2019 року у справі №820/3914/17, де аналогічні правові висновки застосовано до сфери правового регулювання законодавства щодо проходження військової служби.
Аналогічні правові висновки містяться у постанові Касаційного адміністративного суду від 04.08.2023 року у справі №320/9672/21 та враховуються судом, оскільки попри відмінність предмету спору йдеться про загальний за змістом висновок щодо значення порушень процедури прийняття рішення для правомірності такого рішення, про існування та співвідношення загальних принципі права, які мають загальний характер та застосовуються в усіх правовідносинах.
За обставин цієї справи суд констатує, що жодне з наведених позивачем порушень процедури прийняття спірного наказу відповідача не може бути підставою для його скасування по суті, оскільки такі порушення не мають характер значущих або фундаментальних, в свою чергу за змістом спірний наказ видано на підставі положень законодавства, в межах повноважень відповідача та у спосіб, встановлений законом, зворотного в ході судового розгляду не встановлено. Стверджувані позивачем порушення його прав в зв`язку з неналежним на його думку повідомленням відповідачем позивача про спірний наказ не можуть бути захищені шляхом скасування такого наказу, оскільки не впливають на правомірність його прийняття.
Враховуючи вищевикладене, в задоволенні позовної заяви належить відмовити повністю.
В зв`язку з відмовою у позові підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ: НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Військова частина НОМЕР_4 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ: НОМЕР_5 ) про визнання протиправним та скасування наказу - відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Боженко