Справа № 295/8089/23
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2023-09-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 295/8089/23

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Чішман Л.М.

Суддя-доповідач - Ватаманюк Р.В.

12 вересня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Сапальової Т.В. Капустинського М.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 12 липня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області, Житомирського відділу у місті Житомирі Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

Позивач звернувся із позовом до Богунського районного суду м. Житомир в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Житомирського відділу у місті Житомирі Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області "Про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства" від 20.05.2023, яким вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянку Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано її покинути територію України до 01.06.2023.

ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Богунського районного суду м. Житомир від 12.07.2023 позов задоволено повістю.

Скасовано рішення Житомирського відділу у м. Житомирі Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 20.05.2023 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянки Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язання її покинути територію України до 01.06.2023.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку про наявність порушень у процедурі прийняття й оголошення оскаржуваного рішення міграційним органом в аспекті встановлення чіткої дати в`їзду на територію України, незалучення перекладача, не дотримання балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, зі змісту рішення останнє не містить відомостей про порядок та строки оскарження, тому є протиправним і підлягає скасуванню.

ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що позивачка могла тимчасово перебувати на території України не більше як 90 днів протягом 180 днів.

Зазначено, що наявність сім`ї не звільняє особу від необхідності дотримання міграційного законодавства України.

Також вказано, що позивачці не заборонено в`їзд в Україну, а отже після владнання необхідних законодавчих формальностей щодо законності перебування в Україні вона матиме змогу повернутися до своєї сім`ї.

Вказано, що у спірних правовідносинах позивач сама відмовилася від перекладача.

ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

Позивач правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористався, що в силу вимог ч. 4 ст. 304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалою суду від 09.08.2023 відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до апеляційного розгляду на 12.09.2023 о 10:10 год.

11.09.2023 до суду надійшла заява представника позивача в якій, крім іншого, заявник просить відкласти розгляд справи у зв`язку із його зайнятістю в інших судових справах.

Дослідивши вказане клопотання колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 313 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.

При цьому, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Крім того статтею 288 КАС України встановлено скорочені терміни розгляду даної категорії справ.

Таким чином, перевіривши матеріали справи та доводи клопотання, враховуючи, що сторони по справі повідомлені про розгляд справи належним чином, а в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття обґрунтованого та законного рішення та враховуючи скорочені строки розгляду справи колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи.

12.09.2023 представником відповідача заявлено клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження. Також зазначено, що апеляційну скаргу відповідач підтримує повністю та просить суд її задовольнити.

VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Позивач ОСОБА_2 є громадянкою Республіки Вірменія, що підтверджується копією паспорта останньої.

Зі змісту протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності від 20.05.2023 вбачається, що у с. Станишівка Житомирського району Житомирської області було виявлено громадянку Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка порушила строки перебування на території України, у зв`язку з чим відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення ПРМЖТ001403 від 20.05.2023 за ч. 1 ст. 203 КУпАП. Відомості про місце складання протоколу не відповідають дійсності, оскільки свідком зазначено, що вказаний документ складався в приміщенні Житомирського відділу.

Відповідачем було здійснено перевірку щодо отримання інформації з АЦС "АРКАН" (інтегрована міжвідомча інформаційно-телекомунікаційна система щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон про перетин державного кордону України) щодо перетину державного кордону громадянкою республіки Вірменія ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) для встановлення законності її перебування на території України.

Інформація щодо перетину державного кордону України громадянкою Республіки Вірменія ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 за період з 01.01.2018 по 20.05.2023 у міжвідомчій автоматизованій системі обміну інформацією "АРКАН" відсутня, що на думку представника відповідача свідчить про те, що позивач перебуває в Україні понад встановлений законодавцем термін для легального перебування. Однак, чіткої дати перетину кордону не встановлено, таким чином відсутня можливість встановити, що саме на час перетину кордону позивачем норми права містили вимоги щодо можливості тимчасового перебування на території України не більш як 90 днів протягом 180 днів, а не інший період.

Постановою ПНМЖТ001384 від 20.05.2023 на підставі протоколу про адміністративне правопорушення ПРМЖТ001403 від 20.05.2023 позивача визнано винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП та накладено штраф в розмірі 3400, 00 грн.

Такий штраф позивачем було сплачено, що підтверджується відповідною квитанцією.

Рішенням Житомирського відділу у місті Житомирі Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області «Про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства» від 20.05.2023 вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянку Вірменії, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано її покинути територію України в термін до 01.06.2023.

VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першої статті 26 Конституції України вказано, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Згідно ч. 1 ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 23 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI (далі Закон № 3773-VI) визначено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

Положенням статті 3 Закону № 3773-VI передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини. Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Статтею 9 Закону № 3773-VI передбачено, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Відповідно ч. 1 ст. 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.

У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150 (далі - "Інструкція").

Пунктом 5 розділу І Інструкції передбачено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Згідно матеріалів справи позивач є громадянкою Вірменії. Доказів того, з якого часу ОСОБА_1 перебуває на території України відповідачем не надано. За таких обставин не можливо встановити час перетину кордону України.

В апеляційній скарзі скаржником вказано про те, що ним заявлялося клопотання в суді першої інстанції про витребування відомостей щодо визначення часу перетину кордону позивачем.

Проте, як вірно зазначено судом першої інстанції, вказана обставина мала бути встановлена міграційним органом, який приймав рішення про повернення позивача до країни походження до його прийняття, а не під час його оскарження.

Крім того судом першої інстанції вірно враховано порушення органом міграційного контролю процедури прийняття й оголошення оскаржуваного рішення з огляду на відсутність перекладача.

Так, Верховний Суд неодноразово наголошував (постанови від 08.07.2020 у справі №522/14605/17, від 04.03.2020 у справі №813/2417/18, від 08.11.2018 у справі №750/8187/16-а), що дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб`єктом владних повноважень рішень відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.

Згідно матеріалів справи, позивачем здійснено запис на протоколі про адміністративне правопорушення та в оскаржуваному рішенні про відмову від перекладача. Запис здійснено іноземною мовою.

Як вбачається з матеріалів справи в суді першої інстанції було допитано в якості свідка ОСОБА_4 , який є начальником Житомирського відділу у м. Житомирі Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області, який був присутнім при складанні постанови про притягнення до адміністративної відповідальності та затвердив рішення про примусове повернення, зазначив, що позивач спілкувалась російською мовою, і лише деякі фрази висловлювала українською мовою.

Наведене дає підстави для висновку, що не повністю володіє та розуміє українську мову.

При цьому залучення перекладача до участі в розгляді адміністративної справи є обов`язком органу міграційної служби, що вказує на порушення процедури прийняття рішення.

Частиною другою статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно матеріалів справи син позивача з 16.09.2016 перебуває у шлюбі з громадянкою України, на території України проживають онуки позивача ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які є громадянами України.

Крім того колегія суддів враховує активну громадську позицію позивача в умовах воєнного стану в Україні, яка підтверджується подяками, долученими позивачем до позову.

Отже, відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, мав би також виходити з правових і фактичних наслідків такої дії, а тому був зобов`язаний обґрунтувати суттєву суспільну необхідність прийняття такого рішення і врахувати право позивача на сім`ю та міцність соціальних, культурних і родинних зв`язків у сім`ї позивача.

Приймаючи оскаржуване рішення відповідачем не дотримано одного з елементів критерію "необхідності у демократичному суспільстві", а саме - принципу пропорційності, який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність порушень у процедурі прийняття й оголошення оскаржуваного рішення міграційним органом, зокрема, у встановленні чіткої дати в`їзду на територію України, незалучення перекладача, не дотримання балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, зі змісту рішення останнє не містить відомостей про порядок та строки оскарження, а тому наявні правові підстави для задоволення позову.

VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Богунського районного суду м. Житомира від 12 липня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст. 272, 328, 329 КАС України.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Сапальова Т.В. Капустинський М.М.