Справа № 640/7102/22
Суддя: Файдюк Віталій Васильович
Дата ухвалення: 2023-09-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/7102/22 Суддя (судді) першої інстанції: Маруліна Л.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Файдюка В.В.

суддів: Мєзєнцева Є.І.

Собківа Я.М.

При секретарі: Масловській К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання протиправним та нечинним нормативно-правого акта в частині, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі також - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Служби безпеки України (далі - відповідач, СБУ), в якому просив визнати положення пункту 4.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України в редакції, викладеній у Змінах до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджених наказом Центрального управління СБУ від 28 травня 2021 року № 178, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 15 червня 2021 року за №796/36418, протиправними (такими, що не відповідають пунктам 44, 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року №1262) та нечинними в частині надання відповідним начальникам повноваження приймати рішення про призначення військовослужбовця без його згоди на нижчу посаду, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою, а саме, визнати нечинними слова в абзацах шостому та восьмому пункту 4.10 Інструкції №772: "виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою".

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач, як військовослужбовець Служби безпеки України, зарахований наказом Голови Служби безпеки України від 23.03.2021 року №377-ОС/дск у розпорядження ректора Національної академії Служби безпеки України, належить до суб`єктів правовідносин, у яких застосовується чи буде застосовано положення Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджена наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 року № 772, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 31.12.2008 року за № 1323/16014 (далі також - Інструкція №772).

На переконання позивача, Зміни до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджені наказом Центрального управління Служби безпеки України від 28.05.2021 року № 178, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 15.06.2021 року за №796/36418 (далі також - Зміни №178) в частині викладення пункту 4.10 Інструкції №772 в новій редакції, погіршують та звужують права військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних начальників, щодо призначення їх на посади нижчого рівня та не відповідають положенням пунктам 44, 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 року №1262 (далі також - Положення №1262), як акту вищої юридичної сили.

Позивачем зазначено, що з аналізу абзацу 15 пункту 48 Положення №1262, військовослужбовець, строк перебування якого у розпорядженні закінчується, має бути призначений на вакантну посаду рівну або нижчу не більш як на один ступінь.

Зокрема, позивачем зауважено, що згідно з абзацом 6 пункту 44 Положення №1262, посада вважається вищою, якщо за нею передбачено вище військове звання, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад, нижчою - якщо за цією посадою передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо за посадою штатом (відповідним переліком) передбачено два військових звання або диференційований посадовий оклад, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад.

Отже, позивач вважає, що за таких умов військовослужбовець, який перебуває у розпорядженні, може бути призначений без його згоди на рівну посаду або на посаду нижчу не більш як на один ступінь, виходячи з розміру посадового окладу, а на посаду нижчу більш як на один ступінь (виходячи з розміру посадового окладу), військовослужбовець може призначити лише через відсутність у Службі безпеки України вакантної посади рівної або нижчої не більш як на один ступінь, та за умови надання ним згоди, а у разі незгоди з таким призначенням, звільняється з військової служби.

Аналогічний порядок призначення військовослужбовців містив й пункт 4.10 Інструкції №772 редакції станом на 16.07.2019 року.

Разом з тим, на переконання позивача, наразі абзаци шостий та восьмий пункту 4.10 Інструкції №772 в редакції Змін №178 суперечать пунктам 44 та 48 Положення №1262, оскільки відповідним начальникам надані повноваження приймати рішення про призначення військовослужбовця без його згоди на нижчу посаду, не більш як на один ступінь, проте виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою, що створило можливість для протиправного пониження військовослужбовців у посадах на декілька ступенів.

В обґрунтування порушеного права позивачем вказано, що 27.04.2022 року ОСОБА_1 повідомлено про заплановане призначення його на вакантну посаду наукового консультанта відділу навчально-наукових видань центру навчальних, наукових та періодичних видань Національної академії Служби безпеки України, за якою передбачено граничне військове звання підполковник та посадовий оклад за 47 тарифами, що є на одинадцять ступенів нижче від посади проректора, на якій перебував полковник ОСОБА_1 у розпорядженні ректора Національної академії Служби безпеки України згідно з наказом Голови Служби безпеки України від 23.03.2021 року №377-ОС/дск «По особовому складу».

При цьому, Національна академія Служби безпеки України посилається саме на оскаржувані позивачем у цій справі Зміни №178.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 листопада 2022 року даний позов залишено без задоволення.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що визначаючись із рівнем посади, першочергово береться до уваги військове звання, передбачене такою посадою. Критерій «посадовий оклад» підлягає застосуванню лише у разі рівних військових звань. Суд вказує, що альтернативу та рівнозначність критеріїв як «військове звання» та «посадовий оклад» в цьому випадку передбачено лише у разі, якщо штатом передбачено два військових звання або диференційований посадовий оклад.

Суд зауважує, що підхід, викладений у Положенні №1262 до визначення рівня посади є аналогічним до визначеного абзацом 2 частини другої статті 8 Закону України від 20.12.1991 року № 2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі також - Закон №2011 в редакції, чинній на день затвердження Змін №178), якою встановлено, що посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду. Враховуючи викладене, суд погоджується з правовою позицією відповідача щодо пріоритетності критерія «військове звання» в частині визначення рівня посади.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позов повністю.

Апелянт вказує, що зроблені судом першої інстанції висновки вказують на неповне розуміння судом, який розглядав справу, суті оскаржуваних положень Інструкції №722 та положень акту вищої юридичної сили - Положення № 1262, яким вони суперечать, а також на однобічну оцінку судом механізму застосування оскаржуваних положень Інструкції №772, що потягло неправильне вирішення справи судом першої інстанції. Апелянт зазначає, що чинне законодавство не містить жодної правової норми, яка б вказувала на те, що розмір посадового окладу є другорядним критерієм, відносно рівня військового звання, а визначають правила застосування обох критеріїв для визначення співвідношення (рівня) посад військовослужбовців. На думку апелянта, розмір посадового окладу підлягає застосуванню не як другорядний критерій «лише у разі рівних військових звань», а є основним та єдиним критерієм для визначення співвідношення (рівня) військових посад, за якими передбачено рівні (однакові) військові звання.

Крім того, апелянт стверджує, що внесення до Інструкції № 772 оскаржуваних змін створило корупційні ризики, оскільки під час вирішення питань про призначення на нижчі посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних керівників, таке пониження може здійснюватися як на один, так і на декілька ступенів (виходячи з розміру посадового окладу) без будь-якого обґрунтування кількості ступенів пониження з боку особи, яка здійснює призначення військовослужбовця на нижчу посаду.

07.09.2023 року від представника Служби безпеки України до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, наказом Центрального управління Служби безпеки України від 28.05.2021 року №178, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 15.06.2021 року за №796/36418, затверджено Зміни до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 року № 772, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 31.12.2008 року за №1323/16014.

Внаслідок затверджених Змін №178, абзаци 6 та 8 пункту 4.10 Інструкції №772 викладено в новій редакції, зокрема, абзаци 6, 8 пункту 4.10:

«У разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі посади, яка є рівною або нижчою (не більш як на один ступінь, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою) посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, та у разі наявності у військовослужбовця фахової підготовки, достатнього досвіду за відповідними напрямками оперативно-службової діяльності керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше місяця з дня зарахування військовослужбовця у розпорядження організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням результатів попередньої діяльності, стану здоров`я. Зазначені заходи не проводяться у випадку прийняття посадовою особою, визначеною у пункті 67 Положення, рішення про задоволення клопотання (поданого рапорту) військовослужбовця, який зарахований у розпорядження, про звільнення з військової служби у Службі безпеки України у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про його призначення на нижчу посаду (не більш як на один ступінь, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою) або за згодою військовослужбовця на іншу нижчу посаду.».

Вважаючи слова в абзацах 6, 8 пункту 4.10 Інструкції №772 в редакції Змін №178: "виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою" такими, що істотно погіршують права військовослужбовців Служби безпеки України, які перебувають у розпорядженні, оскільки створено умови для визначення нижчої посади для призначення військовослужбовця без його згоди та без урахування розміру посадового окладу, передбаченого цією посадою, та, як наслідок, порушенням своїх прав, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що склалися, суд виходив з такого.

Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

На виконання вимог вказаної статті колегія суддів переглядає оскаржуване рішення з тих підстав та щодо тих обставин, на які посилається апелянт в своїй скарзі.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом статті 13 Закону України від 25.03.1992 року № 2229-XII «Про Службу безпеки України» (далі також - Закон №2229) керівництво всією діяльністю Служби безпеки України, її Центральним управлінням здійснює Голова Служби безпеки України. Він несе персональну відповідальність за виконання завдань, покладених на Службу безпеки України.

Згідно зі статтею 19 Закону №2229 кадри Служби безпеки України складають: співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби.

Статтею 20 Закону №2229 встановлено, що на військовослужбовців Служби безпеки України поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством.

Порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України (далі - військовослужбовці Служби безпеки України), виконання ними військового обов`язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період врегульовано Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженим Указом Президента України від 27.12.2007 року №1262 (далі - Положення 1262 в редакції, чинній станом на 30.10.2020 року).

Відповідно до абзаців 1-5 пункту 44 Положення №1262 переміщення по службі військовослужбовців Служби безпеки України здійснюється: а) на вищі посади - у порядку просування по службі; б) на рівні посади - в разі проведення планової заміни у місцевостях з установленими строками служби, службової потреби, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, для більш доцільного використання військовослужбовців - за рішенням прямих начальників (командирів), через сімейні обставини - на прохання військовослужбовця, а за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; в) у зв`язку зі вступом на навчання до вищого військового навчального закладу із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання; г) на нижчі посади - на підставах, передбачених пунктом 46 цього Положення.

Згідно з абзацами 1-8 пункту 46 Положення №1262 переміщення військовослужбовців Служби безпеки України з вищих посад на нижчі здійснюється: а) у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; в) виходячи з професійних і ділових якостей - на посаду з меншим обсягом роботи на підставі атестаційного висновку; г) у порядку дисциплінарного стягнення відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; д) за віком, сімейними обставинами або з інших поважних причин - на прохання військовослужбовця; е) у разі службової потреби з метою більш ефективного використання за фахом чи досвідом роботи у регіональних органах та органах військової контррозвідки регіонального дислокування - за згодою військовослужбовця.

Переміщення військовослужбовців Служби безпеки України з вищих посад на нижчі згідно з підпунктами «а», «б», «в», «д» і «е» цього пункту здійснюється прямими начальниками в межах наданих їм прав щодо призначення на посади за умови, що немає можливості призначити військовослужбовця на рівну посаду у відповідному підрозділі (органі, закладі, установі).

Згідно з пунктом 48 Положення №1262 зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається: а) за службовою потребою (після закінчення вищого військового навчального закладу, у разі переведення військовослужбовців до нового місця служби) - до 1 місяця; б) у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов`язків та наявних сил у зв`язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв`язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності) - до 3 місяців; в) у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом; г) після закінчення строку відрядження військовослужбовця до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних закладів освіти, а також після повернення із довготривалого закордонного службового відрядження або після закінчення повноважень народного депутата України, депутата місцевої ради, сільського, селищного, міського голів - до 2 місяців; ґ) у разі визнання військовослужбовця військово-лікарською комісією непридатним або обмежено придатним до військової служби - на період, необхідний для підготовки матеріалів до звільнення з військової служби; д) у разі відсутності відомостей про місце перебування військовослужбовця понад один місяць - до його повернення в підрозділ (орган, заклад, установу) або до дня виключення його зі списків особового складу Служби безпеки України відповідно до пункту 66 цього Положення; е) у разі скасування допуску до державної таємниці або закінчення строку дії допуску до державної таємниці - до 2 місяців; є) у разі застосування до військовослужбовця заборон, передбачених Законом України "Про очищення влади", - на період, необхідний для підготовки матеріалів до звільнення з військової служби, але не більше як на 1 місяць; ж) коли військовослужбовець перебуває у полоні чи як заручник або інтернована особа - до його повернення; з) якщо до військовослужбовця за вироком суду застосовані такі види покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, - до закінчення строку відбування покарання; и) якщо стосовно військовослужбовця, військову службу якого призупинено, судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно якого закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, або вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні, - до 3 місяців.

Військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, що вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для подальшого перебування в розпорядженні він призначається на посаду або звільняється з військової служби в установленому порядку.

Військовослужбовець, який після закінчення строку перебування у розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів не призначений на посаду через відсутність вакантних посад (рівної або нижчої не більш як на один ступінь) у Службі безпеки України або через ненадання військовослужбовцем згоди на призначення на іншу нижчу посаду, звільняється в установленому порядку з військової служби. Вакантні посади, на яких може бути використано військовослужбовця з дотриманням вимог, встановлених пунктом 43 цього Положення, визначаються начальником (керівником) підрозділу (органу, закладу, установи), у розпорядженні якого перебуває військовослужбовець.

Військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з посад та зараховуються в розпорядження наказами по особовому складу начальників (командирів), які мають право призначення на ці посади, а військовослужбовці, призначення на посади та звільнення яких з посад належить до повноважень Президента України, зараховуються у розпорядження наказами Голови Служби безпеки України по особовому складу на підставі відповідного Указу Президента України про звільнення з посади.

Отже, пунктом 48 Положення №1262 встановлено, що звільнення військовослужбовця, який перебував у розпорядженні, строк якого закінчився, можливо лише у разі, якщо після закінчення строку перебування у розпорядженні цього військовослужбовця:

1) не призначено на посаду через відсутність вакантних посад (рівної або нижчої не більш як на один ступінь) у Службі безпеки України, або

2) через ненадання військовослужбовцем згоди на призначення на іншу нижчу посаду.

З наведеного слідує, що призначення військовослужбовця в разі наявності вакантної посади рівної або нижчої не більш як на один ступінь здійснюється без його згоди, в той час, як згода військовослужбовця необхідна у разі відсутності вакантних посад рівної або нижчої не більш як на один ступінь та можливості його призначення на іншу нижчу посаду, яка не містить застереження щодо рівня ступеню такої нижчої посади.

В свою чергу, відповідно до абзацу 6 пункту 44 Положення №1262 посада вважається вищою, якщо за нею передбачено вище військове звання, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад, нижчою - якщо за цією посадою передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо за посадою штатом (відповідним переліком) передбачено два військових звання або диференційований посадовий оклад, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад.

Підхід, викладений у Положенні №1262 до визначення рівня посади є аналогічним до визначеного абзацом 2 частини другої статті 8 Закону України від 20.12.1991 року № 2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі також - Закон №2011 в редакції, чинній на день затвердження Змін №178), якою встановлено, що посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

Таким чином, абзац другий пункту 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та абзац 6 пункту 44 Положення №1262, на які посилається позивач в позовній заяві та апеляційній скарзі, вказують, що при порівнянні двох військових посад для визначення рівня посади (вища чи нижча така посада) головним критерієм є саме граничне військове звання, передбачене за посадою.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що визначаючись із рівнем посади, першочергово береться до уваги військове звання, передбачене такою посадою. Критерій «посадовий оклад» береться до уваги лише в тому разі, якщо за посадою штатом установлено рівне військове звання.

Механізм реалізації вимог Положення № 1262 визначено Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджену наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 року № 772, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 31.12.2008 року за № 1323/16014 (далі також - Інструкція №772).

Редакцією пункту 4.10 Інструкції №772 станом на 16.07.2019 року передбачалося:

«Зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт "б" пункту 48 Положення) здійснюється за рішенням Голови Служби безпеки України на підставі мотивованих рапортів відповідних начальників у разі звільнення їх з посад у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням у Службі безпеки України або її органах, підрозділах, закладах, установах інших організаційних заходів. При проведенні організаційно-штатних змін, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, разом з організаційно-штатними пропозиціями подаються в установленому порядку пропозиції щодо подальшого використання військовослужбовців, посади яких скорочуватимуться.

З військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований, або один із його заступників (з військовослужбовцем, який зарахований у розпорядження Голови Служби безпеки України, - Голова Служби безпеки України чи за його дорученням один із його заступників або начальник Управління роботи з особовим складом) проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з наказом про зарахування у розпорядження, роз`яснює права та обов`язки, пов`язані з перебуванням у розпорядженні, доводить тимчасові функціональні обов`язки на період перебування у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44 - 46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини "Особова справа" матеріалів особової справи військовослужбовця.

Призначення військовослужбовців, посади яких скорочуються або які зараховані у розпорядження, здійснюється відповідно до вимог пункту 1.3 розділу I цієї Інструкції та пункту 4.3 цього розділу.

У разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі рівної посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше місяця з дня зарахування військовослужбовця у розпорядження організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням його фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров`я. Зазначені заходи не проводяться у випадку прийняття посадовою особою, визначеною у пункті 67 Положення, рішення про задоволення клопотання (поданого рапорту) військовослужбовця, який зарахований у розпорядження, про звільнення з військової служби у Службі безпеки України у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про призначення такого військовослужбовця на нижчу посаду (не більше як на один ступінь), а за його бажанням чи згодою згідно з поданим рапортом - на будь-яку іншу нижчу посаду або звільнення з військової служби в установленому порядку. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження відповідно до пункту 4.14 цієї Інструкції) та у разі прийняття з урахуванням вимог законодавства, яким встановлено додаткові гарантії соціального захисту для окремих категорій осіб, рішення про неможливість подальшого його службового використання в органах, підрозділах, закладах, установах складається (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, Управлінням роботи з особовим складом) та затверджується їх керівниками (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, - Головою Служби безпеки України) висновок, який долучається до матеріалів на звільнення військовослужбовця з військової служби. У зазначеному висновку в обов`язковому порядку зазначаються: біографічні дані військовослужбовця (прізвище, ім`я та по батькові, дата народження, стаж військової служби); остання посада перед зарахуванням у розпорядження з датою призначення на неї; строк останнього перебування в розпорядженні; вжиті заходи щодо подальшого службового використання цього військовослужбовця та посадові особи, які брали участь у цих заходах; результати медичного огляду в разі направлення військовослужбовця до військово-лікарських комісій для визначення ступеня придатності до військової служби за станом здоров`я; результати вжитих заходів та висновки щодо подальшого службового використання військовослужбовця.

Висновок, передбачений абзацом шостим цього пункту, також обов`язково складається стосовно військовослужбовців, які зараховані у розпорядження за підпунктом "є" пункту 48 Положення. У цьому висновку в обов`язковому порядку зазначаються підстави скасування допуску до державної таємниці та пропозиції щодо подальшого службового використання військовослужбовця.».

Отже, абзац 5 пункту 4.10 Інструкції №772 в редакції станом на 16.07.2019 року закріплював, що військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні, у разі неможливості його призначення на рівну посаду, рішенням начальника призначається на нижчу посаду (не більше як на один ступінь), а за його бажанням чи згодою згідно з поданим рапортом - на будь-яку іншу нижчу посаду або звільнення з військової служби в установленому порядку.

Отже, військовослужбовця без його згоди рішенням начальника могло бути призначено лише на посаду, нижчу не більше як на один ступінь, яка визначалася з урахуванням абзацу 6 пункту 44 Положення №1262.

Разом з цим, наказом Центрального управління Служби безпеки України від 28.05.2021 року № 178 затверджено Зміни до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 15.06.2021 року за №796/36418, які набрали чинності 29.06.2021 року, та якими пункту 4.10 Інструкції №772 викладено в такій редакції:

« 4.10. У разі прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності, зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт «б» пункту 48 Положення) здійснюється на підставі мотивованих рапортів відповідних начальників, наказами Голови Служби безпеки України.

У разі проведення змін в штатах органів, підрозділів, закладів, установ Служби безпеки України, внаслідок яких скорочено військові посади, зарахування військовослужбовців, посади яких скорочені, у розпорядження прямих начальників згідно з підпунктом «б» пункту 48 Положення здійснюється наказами начальників органів, підрозділів, закладів, установ Служби безпеки України на підставі наказів Голови Служби безпеки України про зміни в штатах та організаційні заходи, із дня скорочення посади.

Організація роботи з такими військовослужбовцями та вирішення питання їх подальшого службового використання здійснюється відповідно до пунктів 4.9-4.15, 4.17 цього розділу.

З військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований, або один із його заступників (з військовослужбовцем, який зарахований у розпорядження Голови Служби безпеки України,- Голова Служби безпеки України чи за його дорученням один із його заступників або начальник Управління роботи з особовим складом), а в органах військової контррозвідки начальник структурного підрозділу, який займає посаду не нижчу за посаду, за якою військовослужбовець перебуває у розпорядженні, проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з наказом про зарахування у розпорядження, роз`яснює права та обов`язки, пов`язані з перебуванням у розпорядженні, особливості виплати грошового забезпечення, доводить тимчасові функціональні обов`язки на період перебування у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44-46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини «Особова справа» матеріалів особової справи військовослужбовця.

Призначення військовослужбовців, посади яких скорочуються або які зараховані у розпорядження, здійснюється відповідно до вимог пункту 1.3 розділу I цієї Інструкції та пункту 4.3 цього розділу.

У разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі посади, яка є рівною або нижчою (не більш як на один ступінь, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою) посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, та у разі наявності у військовослужбовця фахової підготовки, достатнього досвіду за відповідними напрямками оперативно-службової діяльності керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше місяця з дня зарахування військовослужбовця у розпорядження організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням результатів попередньої діяльності, стану здоров`я. Зазначені заходи не проводяться у випадку прийняття посадовою особою, визначеною у пункті 67 Положення, рішення про задоволення клопотання (поданого рапорту) військовослужбовця, який зарахований у розпорядження, про звільнення з військової служби у Службі безпеки України у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Військовослужбовці, звільнені з посад Указами Президента України та зараховані у розпорядження Голови Служби безпеки України, можуть бути призначені за їх згодою на посади, призначення на які здійснюється Головою Служби безпеки України або його заступниками. Вакантні посади, на яких можуть бути використані такі військовослужбовці, з дотриманням вимог, встановлених пунктом 43 Положення, визначаються Головою Служби безпеки України. Таким військовослужбовцям не можуть пропонуватися посади, призначення на які віднесено до повноважень Президента України.

У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про його призначення на нижчу посаду (не більш як на один ступінь, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою) або за згодою військовослужбовця на іншу нижчу посаду.

У випадку відсутності відповідних вакантних посад або через ненадання військовослужбовцем згоди на його призначення на іншу нижчу посаду після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження відповідно до пункту 4.14 цього розділу) стосовно військовослужбовця приймається рішення про неможливість його подальшого службового використання, що оформлюється висновком, який затверджується начальниками органів, підрозділів, закладів, установ. Стосовно військовослужбовців, які перебувають в розпорядженні Голови Служби безпеки України, такі висновки готуються Управлінням роботи з особовим складом та затверджуються Головою Служби безпеки України.

У зазначеному висновку, який є підставою для підготовки матеріалів до звільнення військовослужбовця з військової служби та є чинним протягом трьох місяців з дня його затвердження, в обов`язковому порядку зазначаються: біографічні дані військовослужбовця (прізвище, ім`я та по батькові, дата народження, стаж військової служби); остання посада перед зарахуванням у розпорядження з датою призначення на неї; строк останнього перебування в розпорядженні; вжиті заходи щодо подальшого службового використання цього військовослужбовця та посадові особи, які брали участь у цих заходах; результати медичного огляду в разі направлення військовослужбовця до військово-лікарських комісій для визначення ступеня придатності до військової служби за станом здоров`я; результати вжитих заходів та висновки щодо подальшого службового використання військовослужбовця.

Висновок, передбачений абзацом восьмим цього пункту, також обов`язково складається стосовно військовослужбовців, які зараховані у розпорядження за підпунктом «е» пункту 48 Положення. У цьому висновку в обов`язковому порядку зазначаються підстави скасування або обставини, що перешкоджали переоформленню допуску до державної таємниці та пропозиції щодо подальшого службового використання військовослужбовця.

Заходи, передбачені абзацами четвертим, шостим - п`ятнадцятим цього пункту також здійснюються стосовно військовослужбовців, які зараховані у розпорядження за підпунктом «и» пункту 48 Положення.».

Тобто, механізм, викладений у попередній редакції в абзаці 5 пункту 4.10 Інструкції №772 розширено, та викладено в абзацах, зокрема, 6, 8 пункту 4.10 Інструкції №772 в редакції Змін.

Зокрема, розширено застереження щодо прийняття начальником рішення про призначення військовослужбовця на нижчу посаду - «не більш як на один ступінь, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою».

Колегії суддів вважає, що позивач прийшов хибного висновку про те, що таке формулювання звужує права військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні, оскільки, на думку апелянта, призначення на нижчу посаду буде здійснюватися по-перше, без згоди військовослужбовця, по-друге, без урахування розміру посадового окладу, передбаченого такою посадою.

З аналізу Інструкції №772, як в редакції від 16.07.2019 року, так і в редакції Змін №178 вбачається, що у разі відсутності вакантної рівної посади, начальником приймається рішення щодо призначення військовослужбовця на нижчу посаду не більш як на один ступінь без згоди військовослужбовця.

Застереження щодо призначення військовослужбовця на нижчу посаду не більш як на один ступінь із набранням чинності Змін №178 також залишилося не змінним.

Розширення цього застереження словами «виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою» не суперечить ні пункту 48, ні абзацу 6 пункту 44 Положення №1262, ні абзацу 2 частини другої статті 8 Закону №2011, оскільки така нижча посада буде визначатися за критерієм «військове звання».

Суд звертає увагу апелянта, що відповідно до абзацу другий пункту 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та абзац 6 пункту 44 Положення №1262 критерій «посадовий оклад» береться до уваги лише в тому разі, якщо за посадою штатом установлено рівне військове звання.

Крім того, слова «виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою», зазначені у абзацах 6, 8 пункту 4.10 Інструкції №772 в редакції Змін №178 не нівелює обов`язок відповідного начальника, визначаючись із рівнем посади під час прийняття відповідного рішення, застосовувати абзац 6 пункту 44 Положення №1262, яке змін не зазнало. Фактично, метою внесення Змін до Інструкції №772 є деталізація пунтку 4.10 Інструкції №772 з урахуванням приписів зазначених нормативно - правових актів.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції з твердженням, що у суду відсутні підстави вважати доводи позивача щодо наявності змістовної невідповідності абзаців 6, 8 пункту 4.10 Інструкції №772 в редакції Змін №178 пунктам 44, 48 Положення №1262, та такими, що порушують права військовослужбовців Служби безпеки України в частині, оскаржуваній позивачем.

Також судом першої інстанції вірно встановлено, що сама по собі процедура затвердження Змін №178 позивачем не оскаржена, однак він посилається на неналежно проведену перевірку проекту акта (Змін №178) на корупціогенні фактори.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 року №731 затверджено Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади (далі також - положення №731).

Відповідно до пункту 4 Положення №731, державна реєстрація нормативно-правового акта полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), антикорупційної та гендерно-правової експертиз з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

Згідно з пунктом 11-1 Положення №731 нормативно-правовий акт може бути повернутий органом державної реєстрації без державної реєстрації для доопрацювання на прохання суб`єкта нормотворення, а також якщо суб`єктом нормотворення порушено вимоги пункту 9 цього Положення або порядку подання акта на державну реєстрацію, встановленого органом державної реєстрації.

Відповідно до підпункту в пункту 9 Положення №731 разом з нормативно-правовим актом до органу державної реєстрації подаються, зокрема: документи про зовнішнє погодження та/або погодження за вмовчанням нормативно-правового акта із суб`єктами нормотворення та/або з іншими заінтересованими органами відповідно до законодавства в порядку та за формою, встановленими законодавством з питань документування управлінської діяльності.

Відповідно до пункту 13 Положення №731, у державній реєстрації відмовляється, якщо нормативно-правовий акт:

1)не відповідає Конституції та законам України, іншим актам законодавства, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, Конвенції про права осіб з інвалідністю, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), видано без урахування практики Європейського суду з прав людини, зокрема акт:

порушує чи обмежує встановлені законом права, свободи і законні інтереси громадян та юридичних осіб або покладає на них не передбачені законодавством обов`язки;

виходить за межі компетенції органу, що його видав;

містить норми, що призводять або можуть призвести до вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень;

не відповідає вимогам законодавства про мови;

видано за наявності будь-якої з обставин, визначених у частині першій статті 25 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" (на підставі повідомлення ДРС);

2) не узгоджено із суб`єктами нормотворення та/або з іншими заінтересованими органами відповідно до законодавства в порядку та за формою, встановленими законодавством з питань документування управлінської діяльності, або не повідомлено про позицію уповноваженого представника від всеукраїнських профспілок, їх об`єднань та уповноваженого представника від всеукраїнських об`єднань організацій роботодавців щодо нормативно-правового акта, прийнятого міністерством та іншим центральним органом виконавчої влади з питань, що стосуються соціально-трудової сфери, та проведену роботу з врахування їх зауважень і пропозицій;

3) не узгоджено з Урядовим уповноваженим з прав осіб з інвалідністю, всеукраїнськими громадськими організаціями осіб з інвалідністю та їх спілками у разі наявності у нормативно-правовому акті положень, що стосуються осіб з інвалідністю.

Відповідачем до суду першої інстанції надано лист Управління роботи з особовим складом Служби безпеки України (далі також - УРОС) від 28.10.2022 року №11/2-8126к «Щодо позову ОСОБА_1 » щодо виконання протокольної ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.10.2022 року у справі №640/7102/22 в частині надання належним чином завірених копій документальних матеріалів про зовнішнє погодження заінтересованими державними органами проекту наказу Центрального управління Служби безпеки України «Про внесення Змін до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України» (далі - проект наказу) та повідомлено таке.

На виконання вимог, встановлених Положенням про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 року № 731, та постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 року № 55 «Деякі питання документування управлінської діяльності» у березні 2021 року Управлінням роботи з особовим складом до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, Міністерства освіти і науки України, Міністерства оборони України та Національного агентства з питань запобігання корупції був надісланий проект наказу для його погодження (лист від 31.03.2021 року № 11/1565, копію надано суду для долучення до матеріалів справи).

За результатами опрацювання Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини, Міністерством освіти і науки України, Міністерством оборони України проект наказу погоджений без зауважень (листи від 08.04.2021 року № 3426.2/3170/1/21/21/Х31.1 (вх. УРОС від 15.04.2021 №442/м); від 13.04.2021 № 1/12-2014 (вх. УРОС від 15.04.2021 №443/м); від 29.04.2021 №220/2844 (вх. УРОС від 30.04.2021 № 497/м) відповідно).

Відповідь з Національного агентства з питань запобігання корупції до УРОС не надходила, що свідчило про погодження за замовчуванням, відповідно до пункту 60 Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади та абзацу четвертого пункту 109 Типової інструкції з документування управлінської інформації в електронній формі та організації роботи з електронними документами в діловодстві, електронного міжвідомчого обміну, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 року №55.

Суд приймає до уваги повідомлення відповідача про неможливість подання примірників витребуваних судом пояснювальних записок до проекту Змін №178, оскільки останні долучені до номенклатурної справи №15, яку 24.02.2022 року знищено в установленому порядку у зв`язку із загрозою захоплення службових приміщень Служби безпеки України, що могло призвести до витоку інформації з обмеженим доступом.

Враховуючи повідомлені відповідачем суду обставини та факт реєстрації Міністерством юстиції України Змін №178, та з огляду на відсутність доказів, які б спростовували зазначене відповідачем в частині дотримання порядку реєстрації Змін №178, у судом першої інстанції вірно зазначено щодо відсутності підстав вважати доводи позивача в частині не здійснення перевірки Змін №178 на наявність корупціогенних факторів обґрунтованими.

Отже, колегія суддів вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 є безпідставними та не обґрунтованими, а тому відсутні правові підстави для їх задоволення.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.

Крім того, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п.1 ч.1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи статті 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 листопада 2022 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 статті 328 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено 12 вересня 2023 року.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: Є.І. Мєзєнцев

Я.М. Собків