Справа № 160/15813/22
Суддя: Царікова Олена Василівна
Дата ухвалення: 2023-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді: Царікової О.В.,
секретаря судового засідання: Емріх Ю.П.,
представника позивача: Бажана В.П.,
12.10.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (код ЄДРПОУ ВП: 40919584) від 26.09.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-018630-с.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-09-018630-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-018630-с від 26.09.2022 є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності, висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України. За таких обставин, позивач просить суд задовольнити адміністративний позов повністю.
03.01.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від відповідача засобами електронного зв`язку надійшли додаткові пояснення (вх. №92/23), у яких останнім зазначено, що враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, Північний офіс Держаудитслужби не погоджується з доводами позивача про природність формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти, штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю, нерозривність предмету закупівлі із конкретним закладом. Наголошував також на тому, що у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Недодержання замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, порушення ч. 10 ст. 3, ч. 3 ст. 10 Закону, пункту 8 Порядку №1082, є такими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, що у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону №922 є підставами для відміни тендеру. З огляду на викладене, відповідач просив суд відмовити у задоволенні позову.
31.01.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Контракт Продрезерв 5 надійшли пояснення щодо позову (вх. №7872/23), у яких останній наголосив на хибності оспорюваного висновку та зазначив, що всі закупівлі проводилися за одним кодом закупівлі, однак, в інтересах окремих закладів, які є окремими юридичними особами з власними статутами та різним рівнем технологічного обладнання харчоблоку. Наголошує на тому, що харчування у закладах освіти забезпечується органом управління (позивачем) централізовано на тендерній основі, за рахунок коштів міського бюджету. В той час як організація та контроль за харчуванням дітей в кожному окремому закладі освіти здійснює його керівник. Отже, договори про закупівлю послуг за бюджетні кошти, які позивач укладає з виконавцем послуг стосується конкретної юридичної особи (окремого закладу освіти і містять у собі елемент передачі конкретно визначеного майна в частині потужностей харчоблоку виконавцю послуг, тому, без адміністрації цього (конкретного) закладу виконання договору неможливе.
У судовому засіданні, призначеному на 16.02.2023, представник позивача підтримав позовні вимоги та просив суд позов задовольнити повністю.
Представник відповідача у судове засідання, призначене на 16.02.2023, не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи. У попередніх судових засіданнях останній заперечував проти задоволення позовних вимог з причин, викладених у відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях.
Заслухавши представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про таке.
З метою здійснення закупівлі за предметом закупівлі: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UА-2021-12-09-018630-с.
Згідно тендерної документації по процедурі відкриті торги на закупівлю послуг (нова редакція) ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування), замовником відкритих торгів визначено: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (п. 2.1 Тендерної документації).
Предмет закупівлі: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування).
Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області проведено моніторинг процедури вищевказаної закупівлі, за результатом якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-018630-с від 26.09.2022.
У графі 1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі розділу ІІ Констатуюча частина вищезазначеного Висновку вказано, зокрема, наступне. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, інформації, документів у випадках, передбачених законом. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Замовник); оголошення про проведення процедури відкритих торгів; інформацію про 115 процедур відкритих торгів на придбання послуг з організації харчування, оприлюднену 09.12.2021 на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель, тендерну документацію, затверджену уповноваженою особою 09.12.2021, перелік змін, оприлюднений в електронній системі закупівель 16.12.2021; тендерну документацію, затверджену уповноваженою особою 16.12.2021; звернення за роз`ясненнями щодо тендерної документації та відповідь на нього; тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю Контракт Продрезерв 5; протокольне рішення уповноваженої особи від 29.12.2021 №71; повідомлення про намір укласти договір; документи, надані товариством з обмеженою відповідальністю Контракт Продрезерв 5 відповідно до частини шостої статті 17 Закону та вимог тендерної документації; договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 10.01.2022 №75у, звіт про результати проведення процедури; повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю; додаткові угоди до договору про закупівлю від 13.05.2022 №1, від 11.08.2022 №2, від 13.09.2022 №3; пояснення, отримані від замовника 20.09.2022 в електронній системі закупівель.
Аналізом питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що 09.12.2021 крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UА-2021-12-09-018630-с замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 134081227,80 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UА-2021-12-09-018630-с 09.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування на загальну суму 135595306,20 гривень.
Відповідно до частини десятої статті 3 Закону замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. На порушення частини десятої статті 3 Закону замовник поділив предмет закупівлі на частини та 09.12.2021 оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-09-018630-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку № 1082.
Аналізом питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону тендерна пропозиція учасника відкритих торгів товариства з обмеженою відповідальністю Контракт Продрезерв 5 (далі Товариство) не відхилена. Зокрема, згідно з пунктом 5 розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації учасник повинен надати довідку про наявність у працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та за довідкою зазначити наступну інформацію: ПІБ, посада працівників, досвід по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг. Подана Товариством у тендерній пропозиції довідка про наявність у працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 13.12.2021 №88 не містить інформацію про досвід цих працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг. Отже, подана довідка не відповідає вимогам, визначеним тендерною документацією. Крім того, згідно з пунктом 5 розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації учасник повинен надати аналогічні договори щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. Товариство надало інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 №07/02, аналогічний договір від 07.02.2020 №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди №1 від 28.09.2020 і №2 від 24.12.2020 до договору, проте, не надало додаткову угоду №3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). Вказана додаткова угода на дату подання Товариством тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UА-2019-12-24-002351-b).
За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку №1082.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону; надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до тендерної документації; укладення договору про закупівлю; внесення змін до договору про закупівлю; надання інформації, документів у випадках, передбачених законом, - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23.10.2016 №18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач, вважаючи зазначений висновок протиправним, звернувся з позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд зазначає таке.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України Про публічні закупівлі № 922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон № 922-VІІІ).
Метою Закону №922-VІІІ є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Частиною 10 статті 3 Закону № 922-VІІІ встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини 3 статті 10 цього Закону.
Згідно з ч. 3 ст. 10 Закону № 922-VІІІ оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині 1 цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:
- для товарів і послуг 133 тисячам євро;
- для робіт 5150 тисячам євро.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Отже, вказані норми права свідчать:
- по-перше: про заборону поділу предмету закупівлі;
- по-друге: про обов`язок замовника додатково оприлюднити в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.
Послуги будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VІІІ предмет закупівлі товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Пунктом 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VІІІ визначено, що тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону № 922-VІІІ.
Так, відповідно до вказаної статті у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами.
Товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (пункт 34 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
Частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (частина перша статті 8 Закону № 922-VІІІ).
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення (частина шоста статті 8 Закону № 922-VІІІ).
Абзацом другим частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ визначено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг (пункт 5 розділу І Порядку №708).
Національний класифікатор України Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 23.12.2015 №1749 та набрав чинності з 01.01.2016 (далі - ЄЗС ДК 021:2015).
ЄЗС призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України. Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Додатковий словник ЄЗС установлює коди та описи призначеності чи додаткових характеристик продукції та послуг, що уточнюють предмет закупівлі (розділ 1 ЄЗС ДК 021:2015).
ЄЗС складається з основного словника і додаткового словника (розділ 2 ЄЗС ДК 021:2015).
Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.
Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином:
-перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y);
-перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y);
-перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).
Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії.
Дев`ята цифра - контрольна.
Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.
Основний словник ЄЗС ДК 021:2015 містить наступні коди та описи (розділ 3 ЄЗС ДК 021:2015):
-код CPV: 55000000-0; опис: Готельні, ресторанні послуги та послуги з роздрібної торгівлі / Hotel, restaurantandretailtradeservices;
-код CPV: 55300000-3; опис: Ресторанні послуги та послуги з організації харчування / Restaurantandfood-servingservices;
-код CPV: 55320000-9; опис: Послуги з організації харчування / Meal-servingservices;
-код CPV: 55321000-6; опис: Послуги з готування їжі / Meal-preparationservices;
-код CPV: НОМЕР_1 ; опис: Послуги кухарів / Meal-cookingservices.
Згідно із пунктом 8 Порядку №1082, у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.
Пунктами 2, 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
Абзацом першим пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Заявлений спір виник у зв`язку з різним тлумаченням сторонами порядку застосування частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, пункту 8 Порядку 1082, питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі.
Позивач вважає правомірним визначення предмета закупівлі із очікуваною вартістю 1514078,40 грн, оскільки наявні відмінності у місці наданні послуг різним закладам освіти, як самостійним юридичним особам, що також пов`язано із передачею ними виконавцю частини потужностей для надання послуг, свідчать про нерозривність предмета закупівлі із кожним закладом освіти.
Відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає про недодержання замовником порядку визначення предмета закупівлі, ухилення від публікації оголошення англійською мовою, що змінило порядок проходження торгів, оскільки за аналогічним предметом закупівлі замовник оголосив про проведення ще 115 процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 13555306,20 грн.
Переможцем усіх вказаних процедур публічної закупівлі визнано ТОВ КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5 (код 35601826).
Сторони не заперечили викладені фактичні обставини.
Надаючи оцінку доводам сторін, суд виходить із того, що відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.
Вимога оприлюднення англійською мовою інформації про публічні закупівлі у випадках, встановлених Законом №922-VІІІ, встановлена також пунктом 8 Порядку №1082.
Офіційний курс євро до гривні 04.12.2021 становив 30,9438 грн за 1 євро.
133000 євро х 30,9438 грн = 4115525,40 грн.
229215 367,75 грн / 30,9438 грн = 7407473,13 євро.
Перевіряючи правомірність формування предмета закупівлі, суд зазначає, що згідно з пунктом 22 статті 1 Закону № 922-VІІІ предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника.
Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком №708. При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже, замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.
Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку №708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
При цьому, згідно з пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком №708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.
У процедурі публічної закупівлі UА-2021-12-04-000606-с замовник визначив предмет закупівлі наступним чином:
-ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).
За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.
В інших 187 процедурах публічної закупівлі, оголошених 04.12.2021, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.
Таким чином, з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком №708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Викладені умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.
Наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ.
Із урахуванням викладеного, враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, суд не погоджується з доводами позивача про природність формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти, штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю, нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом.
Окремо суд зазначає, що наведені норми права не встановлюють такого критерію як доцільність визначення предмета закупівлі, на який посилається позивач.
З огляду на викладене, доводи позивача про відмінність місць надання послуг, отримувачів послуг та їх обсяг, як підстави розділення предмета закупівлі є необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на довільному трактуванні позивачем наведених норм права.
При цьому, абзацом другим частини десятої статті 3 Закону №922-VІІІ встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону №922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.
Перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ.
З огляду на викладене, суд вважає обґрунтованим та доведеним відповідачем порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме: порушення (недодержання вимог) частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, пункту 8 Порядку № 1082.
Проте, щодо зобов`язання, яке міститься в пункті 3 констатуючої частини оспорюваного висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі щодо здійснення заходів з усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, суд зауважує наступне.
Суд наголошує на тому, що чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення зобов`язання (тобто договору), як вимога органу державного фінансового контролю про вчинення таких дій, означене зобов`язання відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним Кодексом України та Господарським Кодексом України.
Суд звертає увагу на те, що захід реагування у вигляді зобов`язання припинити зобов`язання за договором є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводяться до недодержання позивачем умов формування предмету закупівлі, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
При цьому, суд має враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення зобов`язань за договором, укладеного за результатами публічної закупівлі.
З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржений висновок Держаудитслужби не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога припинити зобов`язання (розірвати договір) з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.
Також, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.
На підставі викладеного у сукупності, суд дійшов висновку, що вимога Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть «виявлених порушень» не зачіпає бюджетні інтереси.
З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку, що висновок відповідача хоча й встановлює порушення позивача, наявність яких доведена судом вище, вимога щодо зобов`язання позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язання, є неправомірною.
Аналізуючи фактичні обставини справи у сукупності з приписами наведених вище нормативно-правових актів, суд дійшов висновку, що оскаржений висновок Держаудитслужби, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-018630-с є протиправним та підлягає скасуванню.
Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).
Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Відтак, приймаючи до уваги вищевикладене та оцінюючи наявні у матеріалах справи письмові докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню. У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.
Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994, серія A, N 303-A, п.29).
Враховуючи викладене, на підставі наданих доказів у їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України та правових позицій Верховного Суду, суд вважає, що адміністративний позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.
Відтак, зміст прийнятого відповідачем висновку не відповідає приписам ч. 7 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, що обумовлює визнання його протиправним та скасування судом незважаючи підтвердження відображених у ньому порушень закону.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.
Згідно ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Таким чином, документально підтверджені судові витрати зі сплати судового збору, понесені позивачем при зверненні до суду з адміністративним позовом у розмірі 2481,00 грн, підлягають стягненню з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача.
Керуючись ст. ст. 2, 6, 9, 72-77, 90, 94, 139, 143, 242-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (код ЄДРПОУ ВП: 40919584) від 26.09.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-018630-с.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складено 27.02.2023.

Суддя О.В. Царікова