Справа № 420/9235/23
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2023-09-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/9235/23

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Турецької І.О.,

Зуєвої Л.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу адвоката Дабіжа Олени Анатоліївни в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2023 року, прийняте у складі суду судді Скупінської О.В. в місті Одеса, по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач просив суд:

- визнати протиправною бездіяльність керівництва Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 додаткової винагороди в розмірі 100 000, 00 грн щомісячно за безпосередню участь в бойових діях за період з 14.04.2022 по 27.06.2022, встановлену п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», а саме 172 666,65 грн;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 додаткову винагороду в розмірі 172 666, 65 грн за безпосередню участь в бойових діях за період з 14.04.2022 року по 27.06.2022 року;

- визнати протиправним відрахування військового збору з доходів ОСОБА_1 та стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 кошти в сумі 4 019,24 грн (воєнний збір).

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2023 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, адвокат Дабіжа Олена Анатоліївна звернулась до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою в інтересах ОСОБА_1 , в якій посилається на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та неповне з`ясування всіх обставин справи, тому просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити у справі нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що судом неповно встановлено всі обставини справи та проігноровано документи, які підтверджують участь ОСОБА_1 у забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії у період з 14 квітня по 27 червня 2022 року. Зокрема, апелянт наголошує на тому, що довідка №371/2/911 від 25 травня 2023 року є доказом безпосередньої участі позивача у забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії у вказаний період. Апелянт також вважає, що позивач застосував усіх доступних йому заходів та надав усі наявні докази на підтвердження своєї безпосередньої участі у бойових (воєнних) діях та забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії на період з 14 квітня по 27 червня 2022 року.

При цьому, апелянт наголошує, що суд першої інстанції ухвалою від 19 червня 2023 року витребував у командира 2 окремого радіолокаційного взводу військової частини НОМЕР_2 капітана ОСОБА_2 інформацію та її документальне підтвердження щодо направлення до командування оперативно - стратегічного угруповання військ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » рапорту на підтвердження безпосередньої участі у бойових діях (забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії) ОСОБА_1 в період з 14.04.2022 по 27.06.2022, проте в оскаржуваному рішенні відсутня будь-яка оцінка отриманих пояснень. Враховуючи викладене, на думку апелянта судом неправильно застосовано норми матеріального права, а також проігноровано ті обставини, що позивач вжив всіх заходів для отримання документів, згідно вимог Постанови №168, рішення №248/1298 та Окремого доручення.

Представник відповідача надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить у задоволенні вимог апеляційної скарги відмовити в повному обсязі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.03.2022 №53 (а.с.42), наказано солдата ОСОБА_1 вважати таким, що з 07.03.2022 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Матеріали справи містять військовий квиток серії НОМЕР_3 (а.с.12), виданий на ім`я ОСОБА_1 , відповідно до якого останній проходить військову службу з 07.03.2022.

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 12.04.2022 №86 (а.с.72), наказано вважати таким, що вибув у відрядження на виконання вимог наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 07.04.2022 №74/дск, у м.Часів Яр Донецької області з 14.04.2022 до окремого розпорядження, для виконання бойових завдань в інтересах ООС та безпосередньої участі в ООС в Донецькій області, солдата ОСОБА_1 стрільця-помічника гранатометника відділення охорони взводу охорони військової частини НОМЕР_2 .

Відповідно до витягу з наказу Командувача угруповання об`єднаних сил (по стройовій частині) від 07.04.2022 №74/дск (а.с.73-74), наказано вважати таким, що прибув до складу сил та засобів та бере безпосередню участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф у Донецькій та Луганській областях, з метою виконання службових (бойових) завдань, з військової частини НОМЕР_2 з 13.04.2022, солдата ОСОБА_1 , стрільця-помічника гранатометника відділення охорони взводу охорони військової частини НОМЕР_2 .

Солдату ОСОБА_1 12.04.2022 військовою частиною НОМЕР_2 видане посвідчення про відрядження №371/8/1517 (а.с.83-84), відповідно до якого ОСОБА_1 відряджений до м. Часів Яр Донецької області з 14.04.2022 з метою виконання бойових завдань в інтересах ООС та безпосередньої участі в ООС в Донецькій області. Підстава: наказ командира військової частини НОМЕР_2 №86 від 12.04.2022.

Відповідно до витягу з наказу Командувача угруповання об`єднаних сил (по стройовій частині) від 10.06.2022 №109/дск (а.с.10-11, 75-77), наказано, окрім іншого, вважати такими, що вибули зі складу угрупування об`єднаних сил до складу оперативно-стратегічного угрупування військ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з 10 червня 2022 року нижчепойменованих військовослужбовців (працівників) Збройних Сил України, військової частини НОМЕР_2 солдата ОСОБА_1 , стрільця-помічника гранатометника відділення охорони взводу охорони військової частини НОМЕР_2 . Підстава: бойове розпорядження Головнокомандувача Збройних Сил України від 09.06.2022 №3912, бойове розпорядження Командувача угрупування об`єднаних сил від 10.06.2022 №БР-418т.

Відповідно до витягу з наказу Командувача оперативно-стратегічного угрупування військ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по стройовій частині) від 13.06.2022 №4/дск (а.с.8, 78-79), наказано, окрім іншого, залучити до сил і засобів оперативно-стратегічного угрупування військ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф з метою виконання службових (бойових) завдань нижчепойменованих військовослужбовців Збройних Сил України, військової частини НОМЕР_2 , з 11 червня 2022 року: солдата ОСОБА_1 , стрільця-помічника гранатометника відділення охорони взводу охорони. Підстава: бойове розпорядження Головнокомандувача Збройних Сил України від 09.06.2022 №3912, лист начальника СКП ЗН А та ППО з БУ від 12.06.2022 №350/173/79дск/скп (вх.№63/ОСУВ/дск від 13.06.2022).

Військовою частиною НОМЕР_2 видана довідка від 24.10.2022 №371/8/1486 (а.с.16) та від 25.05.2023 №371/2/911 (а.с.80) про участь особи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації в Донецькій та Луганській областях забезпеченні їх здійснення, видана ОСОБА_1 , про те, що він дійсно в період з 14.04.2022 по 27.06.2022 брав участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації в Донецькій та Луганській областях забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та в період здійснення зазначених заходів у м. Часів Яр Донецької області. Підстава: витяг із наказу Командувача угрупування об`єднаних сил (по стройовій частині) від 07.04.2022 №74/дск, витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 12.04.2022 №86, витяг із наказу Командувача угрупування об`єднаних сил (по стройовій частині) від 10.06.2022 №109/дск, витяг із наказу Командувача оперативно-стратегічного угрупування військ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по стройовій частині) від 13.06.2022 №4/дск, витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 01.09.2021 №186, витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 27.06.2022 №162, посвідчення про відрядження від 12.04.2022 №371/8/1517.

У довідці від 24.10.2022 №371/8/1486 зазначено, що вона є підставою для надання особі статусу учасника бойових дій.

Матеріали справи містять рапорт командира окремого радіолокаційного взводу військової частини НОМЕР_2 капітана ОСОБА_2 на адресу начальника штабу заступника командувача оперативно-стратегічного угрупування військ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 30.05.2023 №371/2/937 (а.с.85-86), відповідно до якого адресант доповідає про безпосередню участь у бойових діях (забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії) особового складу 2 окремого радіолокаційного взводу військової частини НОМЕР_2 , який відповідно до бойового розпорядження Головнокомандувача Збройних Сил України від 09.06.2022 №3912, лист начальника СКП-ЗНА та ППО з БУ від 12.06.2022 №350/173/79дск/скп виконував бойові завдання у районах ведення бойових дій з виявлення повітряних цілей противника, викриття ознак підготовки повітряного противника до нападу у період з 11 червня по 25 червня 2022 року, у т.ч. солдат ОСОБА_1 .

Відповідно до листа військової частини НОМЕР_2 від 25.05.2023 №371/2/913 зазначається, що для отримання відповідних документів, які дають право на виплату додаткової грошової винагороди у розмірі 100000 грн було відправлено рапорт на адресу військової частини НОМЕР_1 з проханням надання допомоги у вирішенні цього питання. Вказано, що на ім`я Командувача ОКП ОСУВ «Хортиця» було надіслано запити на отримання документів, які підтверджують участь військовослужбовців у виконанні бойових завдань. Командиром взводу капітаном ОСОБА_3 , неодноразово було надіслано електронні листи на ім`я начальника штабу - заступника командувача оперативно-стратегічного угрупування військ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » щодо підтвердження виконання бойових завдань в районах ведення бойових дій особовим складом окремого радіолокаційного взводу військової частини НОМЕР_2 за період з 11.06.2022 по 25.06.2022. Довідки про безпосередню участь в бойових діях командирів військових частин до яких був відряджений ОСОБА_4 в період з 14.04.2022 по 27.06.2022, не надходили.

Відповідно до довідки військової частини НОМЕР_1 від 01.02.2023 №35/303/9/60 (а.с.9), солдату ОСОБА_1 у період з травня 2022 року по по січень 2023 року нарахована додаткова винагорода у розмірі 30000,00 грн. При цьому, у період з квітня 2022 року по січень 2023 року утриманий військовий збір 1,5%.

Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування додаткової винагороди у розмірі 100000,00 грн за спірний період та утримання військового збору, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Вирішуючи спірні питання, суд першої інстанції виходив з того, що матеріалах справи відсутні докази, передбачені Рішенням №248/1298 та Окремим дорученням, а саме бойові накази, журнали бойових дій, рапорти командира підрозділу, довідки командира військової частини із зазначенням документів, що визначені абзацами 3 або 4 та абзацом 5 пункту 3 Окремого доручення, які підтверджують участь позивача у бойових діях або забезпеченні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії у період з 15.04.2022 по 25.06.2022. З огляду на викладене, за висновками суду, у військової частини були відсутні підстави для застосування пільги з оподаткування військовим збором, визначеної підпунктом 1.7 пункту 16-1 підрозділу 10 розділу ХХ Перехідних положень Податкового кодексу України, а надані до суду документи не визначені Порядком № 1161 як документи, що підтверджують відповідний статус військовослужбовця, що дає право для застосування пільги з оподаткування військовим збором його грошового забезпечення.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до частини першої статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності (частина четверта статті 9 цього Закону).

На виконання Указів Президента України від 24.02.2022 №64 «Про введення воєнного стану в Україні» та №69 «Про загальну мобілізацію», Кабінет Міністрів України 28.02.2022 прийняв постанову №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» (далі Постанова №168).

Відповідно до пункту 1 Постанови №168 (в редакції на час виникнення спірних відносин) установлено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Офісу Генерального прокурора, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, співробітникам Служби судової охорони, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським, а також особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, які несуть службу в органах і установах зазначеної Служби, що розташовані в межах адміністративно-територіальних одиниць, на території яких надається допомога в рамках Програми «єПідтримка», виплачується додаткова винагорода в розмірі 30000 гривень щомісячно, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.

Виплата такої додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників).

Згідно з пунктами 2-1, 3 Постанови №168 порядок і умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги, передбачених цією постановою, визначаються керівниками відповідних міністерств та державних органів.

Порядок та умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги військовослужбовцям Збройних Сил України встановлений рішенням Міністра Оборони України від 25.03.2022 №248/1298 (далі Рішення №248/1298) (застосувалась до 01.06.2022).

Абзацами 3, 4 пункту 3 Рішення №248/1298 передбачено, що документальне підтвердження безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, у період здійснення зазначених дій або заходів здійснювати на підставі таких документів: бойовий наказ (розпорядження); журнал бойових дій (вахтовий, навігаційно-вахтовий, навігаційний журнал) або журнал ведення оперативної обстановки або бойове донесення (підсумкове, термінове, позатермінове) або постова відомість (під час охорони об`єкта, на який було здійснено збройний напад); рапорт (донесення) командира підрозділу (групи) про участь кожного військовослужбовця (у тому числі з доданих або оперативно підпорядкованих підрозділів) у бойових діях, у виконанні бойових (спеціальних) завдань.

Про підтвердження безпосередньої участі відряджених військовослужбовців у бойових діях або заходах надавати довідку керівника органу військового управління, штабу угрупування військ (сил), штабу тактичної групи, командира військової частини (установи, навчального закладу), до яких для виконання завдань відряджений військовослужбовець.

Відповідно до пункту 5 Рішення №248/1298 виплату додаткової винагороди в розмірі 100000 грн або 30000 грн здійснювати на підставі наказів, зокрема, командирів (начальників) військових частин особовому складу військової частини.

Відповідно до Окремого доручення Міністра оборони України від 23.06.2022 №912/а/29 (далі Окреме доручення) (застосовується з 01.06.2022), під терміном «безпосередня участь військовослужбовця у бойових діях або забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів» слід розуміти виконання військовослужбовцем: бойових завдань у складі військової частини (підрозділу), яка веде воєнні (бойові) дії у складі діючих угруповань військ (сил) Сил оборони держави в районі ведення воєнних (бойових) дій; виконання бойових завдань з вогневого ураження повітряних цілей; виконання бойових завдань у районах бойових дій з виявлення повітряних цілей та ін.

Абзацами 3, 4 пункту 3 Окремого доручення передбачено, що документальне підтвердження безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, у період здійснення зазначених дій або заходів здійснювати на підставі таких документів: бойовий наказ (розпорядження); журнал бойових дій (вахтовий, навігаційно-вахтовий, навігаційний журнал) або журнал ведення оперативної обстановки або бойове донесення (підсумкове, термінове, позатермінове) або постова відомість (під час охорони об`єкта, на який було здійснено збройний напад); рапорт (донесення) командира підрозділу (групи) про участь кожного військовослужбовця (у тому числі з доданих або оперативно підпорядкованих підрозділів) у бойових діях, у виконанні бойових (спеціальних) завдань.

Про підтвердження безпосередньої участі відряджених військовослужбовців у бойових діях або заходах надавати довідку керівника органу військового управління, штабу угрупування військ (сил), штабу тактичної групи, командира військової частини (установи, навчального закладу), до яких для виконання завдань відряджений військовослужбовець.

Згідно з пунктом 4 Окремого доручення у підставах про видання таких довідок (додаток №1 або додаток №2) обов`язково зазначати документи, визначені абзацами 3 або 4 та абзацом 5 пункту 3 цього доручення.

Відповідно до пункту 5 Окремого доручення виплату додаткової винагороди в розмірі 100000 грн або 30000 грн здійснювати на підставі наказів, зокрема, командирів (начальників) військових частин особовому складу військової частини.

В цих наказах про виплату додаткової винагороди виходячи з розміру 100000 грн за місяць обов`язково зазначати підстави для його видання з посиланням на бойовий наказ (бойове розпорядження) тощо (зразок наведено в додатку №3 до цього доручення).

Таким чином, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022, Рішення №248/1298 та Окремого доручення, питання виплати додаткової грошової винагороди залежить від визначення відповідними командирами факту безпосередньої участі військовослужбовця у бойових діях. Зазначене визначення повинно бути відповідним чином оформлено належними документами: рапортами командира підрозділу, журналом бойових дій, бойовим наказом (бойовим розпорядженням).

Отже, з огляду на вказані норми можливо дійти висновку, що підставою для виплати додаткової винагороди, передбаченої Постановою №168, є відповідні накази командирів (начальників), а документальне підтвердження безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, у період здійснення зазначених дій або заходів, здійснюється на підставі бойових наказів, журналів бойових дій, рапортів командира підрозділу та довідок командира військової частини за формою, затвердженою додатком №1 Рішення №248/1298.

Колегія суддів зазначає, що надані до суду копії наказів не є безпосереднім підтвердженням участі ОСОБА_1 у забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії у період з 14 квітня по 27 червня 2022 року, оскільки згідно вимог ч. 2 ст. 74 КАС України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Стосовно Довідки про участь особи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій і Луганській областях, забезпеченні їх здійснення №371/2/911 від 25 травня 2023 року, на яку зокрема посилається апелянт, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вказана довідка не є довідкою про підтвердження безпосередньої участі відряджених військовослужбовців у бойових діях або заходах, яка складається з метою визначення права військовослужбовця на отримання додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України №168. Зазначена довідка не відповідає зразку, встановленому додатками до Рішення №248/1298 та до Окремого доручення, а метою її надання є встановлення статусу учасника бойових дій особі, яка приймала участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій і Луганській областях, що прямо зазначено у вказаній довідці. Вказаний висновок ґрунтується і на тому, що відкрита збройна агресія рф, яка відбувається з 24.02.2022, стосується не лише Донецької та Луганської області.

Водночас, вимоги ч. 4 ст. 9 КАС України, зобов`язують суд до активної ролі в судовому процесі, в тому числі до офіційного з`ясування всіх обставин справи і у відповідних випадках до витребування тих доказів, яких, на думку суду, не вистачає для належного встановлення обставин у справі, що розглядається.

Враховуючи викладене, ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 19 червня 2023 року було витребувано у командира 2 окремого радіолокаційного взводу військової частини НОМЕР_2 капітана ОСОБА_2 інформацію та її документальне підтвердження щодо направлення до командування оперативно - стратегічного угруповання військ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » рапорту на підтвердження безпосередньої участі у бойових діях (забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії) ОСОБА_1 в період з 14.04.2022 по 27.06.2022. Зазначені відомості зобов`язано надати до суду у п`ятиденний строк від дати отримання копії даної ухвали.

Відповідно до вимог ч.9 ст. 120 КАС України, строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення позовна заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здано на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв`язку

Поряд з цим, 23 червня 2023 року, тобто у межах строку встановленого судом, капітаном ОСОБА_5 було надіслано до суду засобами поштового зв`язку письмові пояснення разом із копіями документів (а.с. 121-136), які не були враховані судом першої інстанції, вочевидь внаслідок неврахування можливості направлення вказаних письмових пояснень та копій документів поштою.

Дослідивши надані до суду першої інстанції документи, зокрема витягу з журналу бойових дій спільного командного пункту авіації та протиповітряної оборони (інв №№РЗ 9т/ск від 31.05.2022) (а.с. 124), графік бойового чергування на червень 2022 року (а.с. 125-127), рапорт командира 2 окремого радіолокаційного взводу військової частини НОМЕР_2 капітана ОСОБА_2 (а.с. 128-129), довідки командира 2 окремого радіолокаційного взводу військової частини НОМЕР_2 капітана ОСОБА_2 (а.с. 131-132), колегія суддів зазначає, що зазначеними документами, які передбачені Окремим дорученням Міністра оборони України від 23.06.2022 №912/а/29, підтверджується факт безпосередньої участі ОСОБА_1 у бойових діях за період з 11 червня 2022 року по 25 червня 2022 року. Водночас, документи, які б підтверджували безпосередню участь позивача у бойових діях в період з 14.04.2022 року то 10.06.2022 року, а також з 26.06.2022 року по 27.06.2022 року в матеріалах справи відсутні.

При цьому, розрахунок додаткової винагороди в розмірі до 100000 грн відповідно до вимог Окремого доручення від 23.06.2022 №912/а/29 є компетенцією командирів (начальників) військової частини НОМЕР_1 як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення. Саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок розрахувати та виплатити позивачу зазначену грошову винагороду.

Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню шляхом визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо ненарахування та невиплати позивачу додаткової винагороди відповідно п. 1 положення постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» у розмірі до 100000 гривень за період з 11 червня 2022 року по 25 червня 2022 року пропорційно дням участі у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів, а також зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити додаткову винагороду за вказаний період пропорційно дням участі у бойових діях з урахуванням виплачених сум.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправними дій по відрахуванню військового збору з доходів ОСОБА_1 та стягнення з військової частини НОМЕР_1 коштів у сумі 4019,24 грн, суд виходить з наступного.

Відповідно до п.п. 1.2 п. 16 прим. 1 підрозд. 10 розд. XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України, об`єктом оподаткування військовим збором є доходи, визначені ст. 163 Податкового кодексу України.

Згідно з п. 163.1 ст. 163 Податкового кодексу України об`єктом оподаткування резидента є загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід, до складу якого включаються доходи, перелік яких визначено підпунктами 164.2.1-164.2.18 п. 164.2 ст. 164 Податкового кодексу України. Крім того до зазначеного вище переліку включаються інші доходи, крім визначених у ст. 165 Податкового кодексу України, що передбачені п.п. 164.2.20 п. 164.2 ст. 164 Податкового кодексу України.

Ставка військового збору становить 1,5 відсотка від об`єкта оподаткування, визначеного п.п. 1.2 п. 16 прим. 1 підрозд. 10 розд. XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України (п.п. 1.3 п. 16 прим. 1 підрозд. 10 розд. XX Податкового кодексу України).

До загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку не включається сума грошового або майнового утримання чи забезпечення військовослужбовців строкової служби (у тому числі осіб, що проходять альтернативну службу), передбачена законом, яка виплачується з бюджету чи бюджетною установою (п.п. 165.1.10 п. 165.1 ст. 165 Податкового кодексу України).

Абзацом першим п.п. 1.7 п. 16 прим. 1 підрозд. 10 розд. XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України встановлено, що звільняються від оподаткування військовим збором доходи, які згідно з розд. IV Податкового кодексу України не включаються до загального оподатковуваного доходу фізичних осіб (не підлягають оподаткуванню, оподатковуються за нульовою ставкою), крім доходів, зазначених у пп. 3 і 4 п. 170.13 прим. 1 ст. 170 Податкового кодексу України.

Згідно з абзацом другим п.п. 1.7 п. 16 прим. 1 підрозд. 10 розд. XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України, тимчасово, на період проведення антитерористичної операції (далі АТО) та/або здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації (далі РФ) у Донецькій та Луганській областях, що здійснюються шляхом проведення операції Об`єднаних сил (далі - ООС), не підлягають оподаткуванню військовим збором доходи у вигляді грошового забезпечення працівників правоохоронних органів, військовослужбовців та працівників Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Державної прикордонної служби України, осіб рядового, начальницького складу, військовослужбовців, працівників Міністерства внутрішніх справ України, Управління державної охорони України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та інших осіб на період їх безпосередньої участі в АТО та/або здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії РФ у Донецькій та Луганській областях, що здійснюються шляхом проведення ООС.

Відповідно до абзацу третього п.п. 1.7 п. 16 прим. 1 підрозд. 10 розд. XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України, у період дії правового режиму воєнного стану не підлягають оподаткуванню військовим збором доходи у вигляді грошового забезпечення військовослужбовців та працівників Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Державної прикордонної служби України, осіб рядового, начальницького складу, військовослужбовців, працівників Міністерства внутрішніх справ України, Управління державної охорони України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та інших осіб на період їх безпосередньої участі в здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії рф.

Порядок підтвердження статусу зазначених осіб з метою застосування пільги з оподаткування військовим збором визначається Кабінетом Міністрів України (абзац четвертий п.п. 1.7 п. 16 прим. 1 підрозд. 10 розд. XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України).

У постанові Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015 №1161 «Про порядок підтвердження статусу осіб, які беруть безпосередню участь в антитерористичній операції та/або здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, що здійснюються шляхом проведення операції Об`єднаних сил (ООС), з метою застосування пільги з оподаткування військовим збором» (із змінами, внесеними згідно з Постановою КМУ №650 від 22.08.2018, у редакції, чинній на момент спірних правовідносин) вказано наступне.

Відповідно до підпункту 1.7 пункту 16-1 підрозділу 10 розділу XX Перехідні положення Податкового кодексу України Кабінет Міністрів України постановляє:

Установити, що підтвердження статусу осіб, які беруть безпосередню участь:

в антитерористичній операції, з метою застосування пільги з оподаткування військовим збором здійснюється на підставі витягів з наказів керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки або особи, яка його заміщує, першого заступника чи заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки про залучення таких осіб до проведення антитерористичної операції та наказів оперативного штабу з управління антитерористичною операцією про прибуття (вибуття) таких осіб до (із) складу сил і засобів, які беруть безпосередню участь в антитерористичній операції;

у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, що здійснюються шляхом проведення операції Об`єднаних сил (ООС), з метою застосування пільги з оподаткування військовим збором здійснюється на підставі витягів з наказів Генерального штабу Збройних Сил України про залучення до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, витягів з наказів Командувача об`єднаних сил, командирів оперативно-тактичних угруповань про прибуття (вибуття) до (з) районів здійснення таких заходів.

Зазначені документи командири (начальники) військових частин (органів, підрозділів), керівники установ, організацій та підприємств, у складі яких проходять службу чи працюють особи, які беруть безпосередню участь в антитерористичній операції та/або здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, що здійснюються шляхом проведення операції Об`єднаних сил (ООС), подають до відповідної бухгалтерської служби для здійснення розрахунків.

За таких обставин, оскільки матеріалами справи підтверджується факт безпосередньої участі ОСОБА_1 у бойових діях за період з 11 червня 2022 року по 25 червня 2022 року, а також з урахуванням дискреційності повноважень відповідача в частині розрахунку розміру військового збору, позовні вимоги у вказаній частині підлягають задоволенню шляхом визнання протиправним відрахування військового збору з доходів позивача за період з 11 червня 2022 року по 25 червня 2022 року та зобов`язання відповідача вирішити питання про повернення помилково стягнутого військового збору за період безпосередньої участі позивача у бойових діях.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції було допущено неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нового судового рішення про часткове задоволення заявлених позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Дабіжа Олени Анатоліївни в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2023 року задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії скасувати та прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 додаткової винагороди відповідно п. 1 положення постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» у розмірі до 100000 гривень за період з 11 червня 2022 року по 25 червня 2022 року пропорційно дням участі у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 , передбачену Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року № 168 Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану у розмірі до 100000 гривень за період з 11 червня 2022 року по 25 червня 2022 року пропорційно дням участі у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів, з урахуванням виплачених сум.

Визнати протиправним відрахування військового збору з доходів ОСОБА_1 за період з 11 червня 2022 року по 25 червня 2022 року та зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 вирішити питання про повернення помилково стягнутого військового збору за період безпосередньої участі ОСОБА_1 у бойових діях.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М. П. Коваль

Суддя: І. О. Турецька

Суддя: Л. Є. Зуєва