Справа № 160/9430/23
Суддя: Турлакова Наталія Василівна
Дата ухвалення: 2023-08-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 серпня 2023 року Справа № 160/9430/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Турлакової Н.В.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Комунальне підприємство «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ТАЛАН-ПРОМ ДНІПРО» про визнання протиправним та скасування висновку,-
Комунальне підприємство «Централізована закупівельна організація» звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Комунальне підприємство «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ТАЛАН-ПРОМ ДНІПРО», в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-005748-а (предмет закупівлі: Чоботи утеплені, чоботи кирзові, чоботи гумові, черевики (ДК 021:20ґ15: 18810000-0 Взуття різне, крім спортивного та захисного)) від 17.04.2023р.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.05.2023 року позовну заяву Комунального підприємства «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Комунальне підприємство «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради про визнання протиправним та скасування висновку - залишено без руху та встановити позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.
06.06.2023 року позивач виправив недоліки, вказані в ухвалі від 09.05.2023 року.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 червня 2023 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та згідно ч.2 ст.257 КАС України ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
КП «Централізована закупівельна організація» ДМР до суду надано відповідь на відзив, в якій позивач наполягає на задоволенні позовних вимог та зазначає, що повідомлення про усунення невідповідностей із наданням часу на їх усунення може мати місце виключно у випадках, передбачених ч. 16 ст. 29 Закону № 922. Водночас, якщо тендерна пропозиція учасника, крім невідповідностей в інформації та/або документах, визначених ч. 16 ст. 29 Закону, не відповідає іншим вимогам тендерної документації, така пропозиція підлягає відхиленню згідно з відповідними підставами, визначеними у ст. 31 Закону із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель без застосування механізму 24 годин.
Відповідно до ч.1 ст.257 КАС України, за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
За приписами ч.5 ст.262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
За викладених обставин, у відповідності до вимог ст.ст.258, 262 КАС України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Дослідивши чинне законодавство та матеріали справи, суд доходить наступних висновків.
Комунальне підприємство «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради, як замовник торгів відкритих торгів для замовника-ініціатора Комунальне підприємство «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради, розмістив інформацію про предмет закупівлі:
- назва предмета закупівлі: Чоботи утеплені, чоботи кирзові, чоботи гумові, черевики Код ДК 021:2015:18810000-0 Взуття різне, крім спортивного та захисного;
- коди відповідних класифікаторів предмета закупівлі: ДК 021:2015:42960000-3: Системи керування та контролю, друкарське і графічне обладнання та обладнання для автоматизації офісу й обробки інформації;
- процедура закупівлі: відкриті торги з особливостями;
- строк поставки товару (надання послуг, виконання робіт) до 31.12.2023 року.
Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій UA-2023-01-11-005748-а на участь у закупівлі подали заявки дві юридичні особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та Товариство з обмеженою відповідальністю «ТАЛАН-ПРОМ ДНІПРО».
Рішенням уповноваженої особи Комунального підприємства «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради № 6 від 26.01.2023 року тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАЛАНЛЕГПРОМ» відхилено відповідно до абзацу 3 підпункту 1 пункту 41 постанови КМУ від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» «не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції».

Такого висновку, позивач дійшов з огляду на наступні обставини:

Під час перевірки тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідність в наданій банківській гарантії. Відповідно до інформації, яка вказана у банківській гарантії учасника відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком: № BG/U/03-2-00238 про надання гарантії від 17.01.2023 року, коли у довідці (файл 13 Довідка покриття.zip) зазначено, що «між АТ «УКРБУДІНВЕСТБАНК та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ТАЛАНЛЕГПРОМ», укладено договір № BG/U/03-2-00238 про надання гарантії від 18.01.2023 року, згідно умов якого надано банківську гарантію № BG/U/03-2-00238 від 18.01.2023 року для участі у відкритих торгах з особливостями на закупівлю Чоботи утеплені, чоботи кирзові, чоботи гумові, черевики Код ДК 021:2015:18810000-0 Взуття різне, крім спортивного та захисного, номер оголошення UA-2023-01-11-005748-а, які проводить Комунальне підприємство «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради. Враховуючи зазначене, в наданій учасником банківській гарантії та довідці про грошове покриття зазначено різні дати укладання договору, відповідно до якого видавалась банківська гарантія банком, що є невідповідністю. Так, у виписці по особовим рахункам не вказана дата договору, відповідно до якого надане грошове забезпечення наданої банківської гарантії. …Таким чином, надана банківська гарантія не відповідає забезпеченню тендерної пропозиції, яке вимагалось замовником.»

Протоколом (рішенням) уповноваженої особи Комунального підприємства «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради про визнання переможця № 10 від 31.01.2023 року, визнано переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю «ТАЛАН-ПРОМ ДНІПРО» з остаточною ціною пропозиції 2 549 474 грн з ПДВ.

09.02.2023 між Комунальним підприємством «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТАЛАН-ПРОМ ДНІПРО» було укладено договір поставки №79Т про закупівлю продукції «Чоботи утеплені, чоботи кирзові, чоботи гумові, черевики (Код ДК 021:2015:18810000-0 Взуття різне, крім спортивного та захисного)».

Сума договору 2 549 474,00 грн. (п.2.1 договору), строк та умови поставки товару визначається у технічних вимогах (Додаток № 1). Кількість товару 2870 шт (п.3.8 договору), строк дії договору - до 31.03.2024 (п.8.1 договору).

Додатковою угодою № 1 від 05.04.2023 року, сторони договору поставки №79Т від 09.02.2023 року, керуючись п. 8.2 договору та статтею 652 Цивільного кодексу України, дійшли згоди про розірвання договору за згодою сторін, з моменту підписання сторонами цієї додаткової угоди.

Наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби від 21.03.2023 №66 було прийнято рішення про початок моніторингу процедур закупівель згідно переліку. До перевірки Східним офісом Держаудитслужби визначено оголошення за ідентифікатором UA-2023-01-11-005748-a, 11.01.2023 Комунальне підприємство «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради, , підстава: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

15.04.2023 року Східним офісом Держаудитслужби надано Комунальному підприємству «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради запит на пояснення, в якому містить прохання надати пояснення: Чому Комунальним підприємством «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ТАЛНЛЕГПРОМ» та не віднесено невідповідність в наданій банківській гарантії до формальних (несуттєвих) помилок?

Позивачем було надано Східному офісу Держаудитслужби пояснення наступного змісту:

«…Згідно з абзацом першим пункту 40 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує к строк, який не можу бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Тендерною документацією визначено перелік формальних (несуттєвих) помилок, для документів тендерної пропозиції які готуються безпосередньо учасником. Разом з тим, в абзаці третьому підпункту 1 пункту 4 Особливостей чітко визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції. Замовник не визначає таку можливість на власний розсуд, а має однозначно відхилити пропозицію за наявності вищезазначених обставин. Отже, рішенням про відхилення тендерної пропозиції від 26.01.2023 № 6 тендерну пропозицію ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» відхилено відповідно до абзацу третього підпункту 1 пункту 41 Особливостей, а саме: «не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції з таких підстав. Інформація, зазначена у системі «ProZorro», та пункт 2 розділу ІІІ тендерної документації до закупівлі передбачають, що банківська гарантія повинна бути оформлена відповідно до форми забезпечення пропозиції та вимог, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення пропозиції», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 03.03.2021 за № 275/35897 (зі змінами, далі Вимоги до забезпечення пропозиції). Пунктом 5 Вимог до забезпечення пропозиції визначено перелік умов, які не можуть бути включені до договору про надання гарантії, а саме: - вимоги надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених в абзаці четвертому пункту 4 форми); - вимоги надання третім особам листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку№ - можливість часткової сплати суми гарантії. Учасником закупівлі ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» надано у складі пропозиції файл гарантії, де зазначено відомості про договір про надання гарантії від 17.01.2023 № BG/U/03-2-00238, відповідно до якого видається гарантія банком. На підтвердження відповідності договору пункту 5 Вимог до забезпечення пропозиції у складі тендерної пропозиції надано довідку, в якій прописано умови укладання договору від 18.01.2023 № BG/U/03-2-00238, і не надано жодного документа щодо умов договору про надання гарантії від 17.01.2023 № BG/U/03-2-00238, який прописано у самій гарантії. У складі пропозиції відсутні документи, якими підтверджується відповідність умов договору від 17.01.2023 № BG/U/03-2-00238 пункту 5 Вимог про забезпечення пропозиції (це може бути копія договору, довідка, чи інший документ тендерною документацією не обмежено, а вимогами зазначено обов`язковість відсутності додаткових умов). Таким чином, з урахуванням відсутності вищезазначеного документа, уповноваженою особою КП «ЦЗО» ДМР прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції на підставі абзацу другого підпункту 1 пункту 41 Особливостей, а саме: «не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції». Відповідно до абзацу третього пункту 38 Особливостей у разі відхилення замовником найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції згідно з цими Особливостями замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, що розташовані за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цими особливостями. Уповноваженою особою замовника розглянуто наступну тендерну пропозицію та прийнято рішення від 31.01.2023 № 10 про визначення переможцем ТОВ «ТАЛАН-ПРОМ ДНІПРО». За результатами проведеної закупівлі між учасником ТОВ «ТАЛАН-ПРОМ ДНІПРО» та замовником-ініціатором КП «Дніпроводоканал» ДМР укладено договір від 09.02.2023 № 79-Т на суму 2 549 474,00 грн відповідно до вимог пункту 44 Особливостей. Таким чином КП «ЦЗО`ДМР проведено відкриті торги з особливостями «Чоботи утеплені, чоботи кирзові, чоботи гумові, черевики» за кодом ДК 021:2015:18810000-0 Взуття різне, крім спортивного та захисного» відповідно до вимог чинного законодавства».

За результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-005748-a, Східним офісом Держаудитслужби 17.04.2023 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.

Пунктом 1 констатуючої частини висновку, зокрема, встановлено:

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради (далі - замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену уповноваженою особою від 11.01.2023, звіт про результати проведення процедури закупівлі, вимогу про усунення порушення від 27 січня 2023 № UA-2023-01-11-005748-a та рішення закупівельника від 30 січня 2023, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, обґрунтування аномально низької ціни, рішення уповноваженої особи про відхилення пропозиції учасника ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» від 26.01.2023 №6, вимогу про усунення невідповідностей, протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 31.01.2023 року № 10, тендерної пропозиції учасників ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «ТАЛАН-ПРОМ ДНІПРО», повідомлення про намір укласти договір, договір поставки від 09.02.2023 № 79Т, додаткову угоду від 05.04.2023 №1, звіт про виконання договору про закупівлю, пояснення замовника, отримані 24.03.2023 та 11.04.2023 через електронну систему закупівель. Рішенням про відхилення пропозиції учасника від 26.01.2023 №6 уповноваженою особою Комунального підприємства «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ТАЛАНЛЕГПР» відповідно до абзацу 3 підпункту 1 пункту 41 Особливостей з підстави виявленої невідповідності в наданій банківській гарантії. Так, відповідно до інформації яка вказана в банківській гарантії учасника Відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком: № BG/U/03-2-00238 про надання гарантії від 17.01.2023 року, коли у довідці (файл 13 Довідка покриття.zip) зазначено, що між АТ «УКРБУДІНВЕСТБАНК» та ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» укладено договір № BG/U/03-2-00238 про надання гарантії від 18.01.2023 року, згідно умов якого надано банківську гарантію № BG/U/03-2-00238 від 18.01.2023 року. Також, у виписці по особовим рахункам не вказана дата договору, відповідно до якого надане грошове забезпечення наданої банківської гарантії.

У оприлюдненій учасником банківській гарантії № BG/U/03-2-00238 (вих. № 0339/03-2 від 18.01.2023) п. 1 «Реквізити» зазначено відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком: № BG/U/03-2-00238 про надання гарантії від 17.01.2023.

Також ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» оприлюднено довідку № 0339/03-2 від 18.01.2023 щодо покриття банківською гарантією, у якій міститься посилання на договір про надання банківської гарантії BG/U/03-2-00238 від 18.01.2023.

Відповідно до пункту 40 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Отже, Комунальне підприємство «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради не надало учаснику ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» з більш вигідною ціновою пропозицією можливість виправити невідповідність, чим не дотримано вимог пункту 40 Особливостей.

Учасником ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ», тендерна пропозиція якого відхилена рішенням від 26.01.2023 № 6, надана тендерна пропозиція на суму 1 472 620,00 грн, яка на 1 076 854,00 грн є найбільш вигідною від тендерної пропозиції визначеного переможця ТОВ «ТАЛАН-ПРОМ Дніпро».

Під час моніторингу Комунальним підприємством «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради оприлюднено Додаткову угоду від 05.04.2023 № 1 про розірвання Договору від 09.02.2023 № 79Т та звіт про виконання договору про закупівлю.

У пункті 2 констатуючої частини оскаржуваного Висновку встановлено порушення пункту 40 Особливостей.

Згідно із пунктом 3 констатуючої частини Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму його усунення, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення; забезпечити повернення постачальнику товару придбаного за договором від 09.02.2023 № 79Т, а постачальником грошових коштів за повернутий товар та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком Східного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року№ 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Згідно з пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII, замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Процес планування закупівель замовниками, які мають відокремлені структурні підрозділи має свої особливості.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 Офіс здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII. Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 8 Закону №922.

Згідно ч.1-7 ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

За результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-005748-а, Східним офісом Держаудитслужби складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 17.04.2023 року.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 1 Закону №922 забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

За приписами ч. 1 ст. 25 Закону №922 замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

На виконання вимоги замовника про надання забезпечення тендерної пропозиції, учасник закупівлі ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» надано у складі пропозиції файл гарантії Відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком: № BG/U/03-2-00238 про надання гарантії від 17.01.2023 року.

В той же час, коли у довідці (файл 13 Довідка покриття.zip), наданій ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» зазначено, що між АТ «УКРБУДІНВЕСТБАНК» та ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» укладено договір № BG/U/03-2-00238 про надання гарантії від 18.01.2023 року, згідно умов якого надано банківську гарантію № BG/U/03-2-00238 від 18.01.2023 року.

Тобто, у наданій учасником банківській гарантії та довідці про грошове покриття зазначено різні дати укладання договору № BG/U/03-2-00238, згідно з яким видавалась банківська гарантія.

Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затверджені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 14 грудня 2020 року № 2628 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 03 березня 2021 р. за № 275/35897 (далі наказ № 2628) визначають обов`язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - гарантія), банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями (далі - гарант).

Відповідно до п. 3, 4 наказу № 2628 реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії.

У реквізитах гарантії:

1) щодо повного найменування гаранта зазначається інформація:

повне найменування гаранта, його ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;

код банку (у разі наявності);

адреса місцезнаходження;

поштова адреса для листування;

адреса електронної пошти гаранта, на яку отримуються документи;

SWIFT-адреса гаранта (у разі, якщо гарантом є банк);

2) щодо повного найменування принципала, яким є учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, зазначається інформація:

повне найменування - для юридичної особи;

прізвище, ім`я та по батькові (у разі наявності) - для фізичної особи;

ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань - для принципала юридичної особи - резидента;

реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала фізичної особи - резидента (у разі наявності);

серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичної особи, яка через свої релігійні переконання відмовляється від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків) або індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість (у разі відсутності паспорта);

адреса місцезнаходження;

3) щодо повного найменування бенефіціара, яким є замовник, зазначається інформація:

повне найменування юридичної особи;

ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

адреса місцезнаходження;

4) сума гарантії зазначається цифрами і словами, назва валюти - словами;

5) у назві валюти, у якій надається гарантія, зазначається валюта, у якій надається гарантія, та її цифровий і літерний код відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 04 лютого 1998 року № 34;

6) датою початку строку дії гарантії зазначається дата видачі гарантії або дата набрання нею чинності;

7) зазначається дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми, не настане;

8) зазначаються унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі / оголошення про проведення спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, у форматі UA-XXXX-XX-XX-XXXXXX-X та назва і вебсайта інформаційно-телекомунікаційної системи «PROZORRO»;

9) в інформації щодо тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі зазначаються:

дата рішення замовника, яким затверджена тендерна документація, або дата оголошення про проведення спрощеної закупівлі;

назва предмета закупівлі / частини предмета закупівлі (лота) згідно з оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі;

10) строк сплати коштів за гарантією зазначається в робочих або банківських днях;

11) у разі якщо надавачем гарантії є страхова організація, зазначається:

назва договору, відповідно до якого надається гарантія, його номер та інші реквізити договору в разі їх наявності;

ліцензія на здійснення страхової діяльності.

Замовником не встановлено порушень визначених вище вимог до гарантії, яка надавалась як забезпечення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ».

Водночас, рішенням про відхилення пропозиції учасника № 6 від 26.01.2023 року, причиною відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» виявлено невідповідності в наданій банківській гарантії.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості), встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

За умовами п. 40 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАЛАНЛЕГПРОМ» відхилено замовником на підставі абзацу 3 підпункту 1 пункту 41 особливостей.

Згідно абзацу 3 підпункту 1 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Аналізуючи рішення замовника (Комунального підприємства «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради) про відхилення пропозиції учасника № 6 від 26. 01.2023 року, суд дійшов висновку про невідповідність зазначених у ньому причин відхилення тендерної пропозиції: «виявлено невідповідність в наданій банківській гарантії» та висновку: «не надав забезпечення тендерної пропозиції».

Таким чином, замовник підмінив наслідки, передбачені за невідповідності в наданій банківській гарантії, наслідками за не надання забезпечення тендерної пропозиції.

Водночас, п. 40 Особливостей визначає, що невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Дата укладання договору № BG/U/03-2-00238, відповідно до якого видається гарантія банком, не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, тобто є невідповідністю в наданій учасником інформації.

Доводи позивача стосовно того, що повідомлення про усунення невідповідностей із наданням часу на їх усунення може мати місце виключно у випадках, передбачених ч. 16 ст. 29 Закону № 922, спростовується п. 40 Особливостей, який передбачає обов`язок замовника розмістити у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення виявлених невідповідностей.

Крім того, п. 40 Особливостей надано визначення поняття невідповідності в інформації та/або документах.

Отже, замовник самостійно встановив невідповідності в наданій учасником банківській гарантії, однак всупереч п. 40 Особливостей не розмістив у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Таким чином, встановлене Східним офісом Держаудитслужби та зафіксоване в оскаржуваному Висновку порушення вимог пункту 40 Особливостей знайшло своє підтвердження під час розгляду цієї справи.

Наказом Держаудитслужби № 552 від 08.09.2020 року затверджено форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення.

Відповідно до розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку»:

1. У пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

2. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

3. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав замовника здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення; забезпечити повернення постачальнику товару придбаного за договором від 09.02.2023 № 79Т, а постачальником грошових коштів за повернути товар та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, з урахуванням характеру порушення, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Щодо посилання позивача на постанови Верховного Суду від 11.06.2020 по справі №160/6502/19, від 10 грудня 2019 року по справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року по справі №640/467/19, від 23.04.2020 року по справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року по справі №160/6502/19, суд зазначає наступне.

Наведені висновки Верховного Суду ґрунтувалися на фактичних обставинах справи та відповідним їм правовідносинам, які сутнісно відрізняються від тих, які зазначаються у даній справі та регулюються різними нормами та різними редакціями Закону, а саме у вказаних постановах Верховного Суду розглядалися процедури закупівлі проведені під час дії Закону №922 у редакції до 19.04.2020 року.

Крім того, у вищезазначених постановах надавалась оцінка обґрунтованості висновків Держаудитслужби в зобов`язальній частині містилось зобов`язання щодо усунення порушення законодавства в сфері публічних закупівель.

Тоді як, в оскаржуваному висновку від 17 квітня 2023 року у зобов`язальній частині стосується вчинення заходів направлених на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення; забезпечити повернення постачальнику товару придбаного за договором від 09.02.2023 № 79Т, а постачальником грошових коштів за повернути товар та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

При цьому, у випадку неможливості усунути порушення, позивач не позбавлений права опублікувати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, за наведених обставин, судом встановлено, що висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-005748-а, затверджений 22.12.2022р. винесено у встановленому порядку та за наявності правових підстав, а тому останній не підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

За положеннями частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до приписів статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування Висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-11-005748-а, затверджений 17.04.2023р., у зв`язку з чим, позов задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.241-250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Комунального підприємства «Централізована закупівельна організація» Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 75, ) до Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. В. Антоновича, 22, корп.2, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Комунальне підприємство «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради (49001, м. Дніпро, вул. Троїцька, буд. 21А, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ТАЛАН-ПРОМ ДНІПРО» (49049, м. Дніпро, пров. Добровольців, буд. 15, ) про визнання протиправним та скасування висновку, - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Н.В. Турлакова