Справа № 420/22980/21
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2023-09-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 420/22980/21

адміністративне провадження № К/990/22044/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Білак М.В., Єресько Л.О.

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року (суддя: Бойко О.Я.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2023 року (судді: Джабурія О.В., Вербицька Н.В., Кравченко К.В.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулась до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач-2), у якому просила:

визнати протиправним та скасувати рішення №105 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», ухвалене П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» відносно прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28 серпня 2021 року (Протокол №8) про не включення ОСОБА_1 у Графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

визнати протиправним і скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №2326к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області або на рівнозначній посаді з 30 жовтня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

зобов`язати Офіс Генерального прокурора оприлюднити на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Графік складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у якому заначити прізвище, ім`я та по батькові ОСОБА_1 , інформацію про дату, час та місце проведення тестування;

стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення;

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивачка зазначила, що оскаржувані рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28 серпня 2021 року (Протокол №8) та від 13 вересня 2021 року №105 є протиправними, необ`єктивними, необґрунтованими та такими, що належать до скасування, оскільки ухвалені поза межами повноважень та у спосіб, не передбачений законом.

Так, позивачка зазначила, що рішенням про результати атестації П`ятнадцята кадрова комісія фактично переглянула та скасувала рішення, прийняте Четвертою кадровою комісією від 24 листопада 2020 року про визнання іспиту таким, що не відбувся, та призначення нового часу без проведення другого етапу атестації, без участі її членів. При цьому чинне законодавство не передбачає можливості і порядку скасування комісіями з атестації своїх рішень, їх перегляду, а також рішень інших комісій.

Також позивачка послалася на те, що оскаржуване рішення за результатами атестації не містить мотивів, чому не враховане попереднє рішення Четвертої кадрової комісії, не надана оцінка чи мали місце технічні збої, на які скаржилася позивачка.

Крім того, позивачка зазначила, що на час створення П`ятнадцятої кадрової комісії у неї були відсутні повноваження на проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур через внесені зміни у чинне законодавство. Крім того, списки прокурорів, відносно яких попередніми кадровими комісіями були ухвалені рішення по другому етапу атестації розподілені на розгляд П`ятнадцятої кадрової комісії без погодження Генерального прокурора.

В частині наказу №2326к від 20 жовтня 2021 року про звільнення з посади прокурора позивачка додала, що зазначення в ньому підстави звільнення - підпункт 2 пункту 19 підрозділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» є протиправним, оскільки нормативною підставою для звільнення прокурорів є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2023 року, у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що за наслідками складання 03 листопада 2020 року іспиту на загальні здібності та навички (другий етап атестації) позивачка набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали).

Суд першої інстанції зазначив, що за приписами пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок № 221), повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Суд першої інстанції установив, що позивачка під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

При цьому твердження позивачки про погане самопочуття та технічні збої комп`ютерної програми під час проходження нею тестування, суд першої інстанції оцінив критично, оскільки позивачка не надала належних доказів на підтвердження вказаних обставин.

Застосовуючи висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі № 480/3785/20, від 31 травня 2022 року у справі № 380/5449/20, від 20 липня 2022 року у справі № 160/5202/20, суд першої інстанції зазначив, що у разі виявлення збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивачка мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею зроблено не було. Крім того, у разі поганого самопочуття чи погіршення стану здоров`я під час проходження тестування позивачка мала право звернутися до представників кадрової комісії та просити про перенесення тестування на інший день. Однак таким правом не скористалася.

З приводу покликань позивачки на звернення до комісії із заявами 05 листопада 2020 року, 16 листопада 2020 року, 19 листопада 2020 року, 24 листопада 2020 року, тобто після завершення, суд першої інстанції зазначив, що такі звернення фактично свідчать про намагання позивачки спростувати отриманий негативний результат.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції уважав, що підстави, передбачені пунктом 7 розділу І Порядку № 221, для повторного проходження позивачкою другого етапу тестування відсутні.

При цьому суд першої інстанції відмітив, що набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

Спростовуючи твердження позивачки про те, що рішенням про результати атестації П`ятнадцята кадрова комісія фактично переглянула та скасувала протокольне рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року (протокол №11) про визнання іспиту таким, що не відбувся та призначення нового часу для проведення атестації, суд першої інстанції зазначив, що протокол засідання Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 11 не є рішенням кадрової комісії за своєю суттю, а є процедурним рішенням щодо роботи кадрової комісії.

Суд першої інстанції також визнав помилковими аргументи позивачки щодо безпідставності зміни рішення однієї кадрової комісії іншою кадровою комісією, зазначаючи, що жодним нормативно-правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією.

З огляду на вищенаведене, з урахуванням установлених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 28 серпня 2021 року № 8 про не включення позивачки до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та від 13 вересня 2021 року №105 про неуспішне проходження позивачкою атестації є правомірними.

Зазначивши, що факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ, суд першої інстанції підсумував, що оскаржуваний наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №2326к, яким позивачку звільнено з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури, прийнято відповідно до вимог чинного законодавства.

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Касаційну скаргу подано з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Мотивуючи заявлений у якості підстави для касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України скаржниця зазначила, що суд апеляційної інстанції не урахував висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, зокрема:

у постановах Верховного Суду від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20, від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20 стосовно застосування пункту 2 розділу V Порядку № 221 щодо права прокурора на звернення із зауваженнями та скаргами на процедуру проведення атестації та пункту 7 розділу I Порядку № 221 щодо обов`язку кадрової комісії призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора;

у постанові Верховного Суду від 02 грудня 2021 року у справі № 640/25187/19 стосовно застосування положень пункту 12 Порядку № 233 щодо вмотивованості рішення кадрової комісії.

Обґрунтовуючи заявлений у якості підстави для касаційного оскарження пункт 2 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, скаржниця вказала на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а.

Так, скаржниця зазначає, що у справі № 600/6322/21-а Верховний Суд фактично визнав протиправним протокольне рішення кадрової комісії про виключення позивача з переліку осіб, які не пройшли атестацію, правомірність якого сторонами не оспорювалася. Однак, скаржниця уважає, що таке рішення кадрової комісії не може оцінюватися судом у справі, оскільки таке рішення не є предметом оскарження.

Крім того, скаржниця указує, що надання правової оцінки протокольному рішенню кадрової комісії може розглядатися як порушення принципу легітимного очікування, позаяк позивачка після її виключення зі списку осіб, які не пройшли атестацію, мала обґрунтовані сподівання на можливість перескладання іспиту.

До того ж скаржниця доводить, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії порушує принцип належного урядування, оскільки неузгодженість дій органів державної влади (як сталося в даному випадку) або невиконання державними органами та їх посадовими особами своїх безпосередніх обов`язків, не повинно тягти за собою покладення на фізичних чи юридичних осіб несприятливих наслідків.

На обґрунтування заявленого у якості підстави для касаційного оскарження пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України скаржниця зазначила, що відсутній висновок Верхового Суду щодо застосування положень пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, на яку послався суд апеляційної інстанції на обґрунтування своєї позиції, з огляду на визнання цієї норми неконституційною Рішенням Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року № 01-р(II)/2023 щодо персонального попередження прокурорів про майбутнє звільнення.

Позиція інших учасників справи

Від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому останній просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

Від ОСОБА_1 надійшли письмові пояснення, у яких остання, додатково покликаючись на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 27 квітня 2023 року у справі № 380/23397/21, наполягала на протиправності оскаржуваних рішень.

Від Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому останній покликається на необґрунтованість доводів позивачки та просить відхилити касаційну скаргу.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17 липня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Білак М.В., ОСОБА_2.) визнано поважними причини пропуску ОСОБА_1 строку на касаційне оскарження рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2023 року та поновлено цей строк; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2023 року у справі №420/22980/21.

Розпорядженням №1502/0/78-23 від 06 вересня 2023 року заступника керівника апарату Верховного Суду - керівник секретаріату Касаційного адміністративного суду у зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду судді Шевцової Н.В., у зв`язку з звільненням судді ОСОБА_2 та у зв`язку з відпусткою судді Кашпур О.В., які входять до складу постійної колегії суддів, з метою дотримання строків розгляду справ, призначено повторний автоматизований розподіл позовних заяв.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 06 вересня 2023 року визначено склад колегії суддів: Загороднюк А.Г. (головуючий суддя), Білак М.В., Єресько Л.О.

Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 07 вересня 2023 року призначено справу до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

ОСОБА_1 з 09 лютого 2005 року по 29 жовтня 2021 року проходила службу в органах прокуратури України на посадах: старшого помічника прокурора міста, старшого прокурора прокуратури району, прокурора відділу прокуратури області, прокурора місцевої прокуратури, що підтверджується записами у трудовій книжці.

З 29 вересня 2017 року по 29 жовтня 2021 року позивачка обіймала посаду прокурора Комінтернівської районної прокуратури Одеської області.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів і реформ органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації №221 від 03 жовтня 2019 року позивачка склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (отримала 82 бали) та була допущена до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

27 жовтня 2020 року кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішенням включила до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 03 листопада 2020 року.

03 листопада 2020 року позивачка за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) набрала 91 бал, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474 є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

05 листопада 2020 року, 16 листопада 2020 року, 19 листопада 2020 року, 24 листопада 2020 року позивачка направила на адресу електронної скриньки Четвертої кадрової комісії заяви, у яких просила переглянути надані нею відповіді і зарахувати правильні відповіді, які були помилково відмічені системою «Psymetrix» як неправильні з причин можливого неспрацювання адаптивного механізму визначення запитань та відповідей цієї системи, а також зазначала, що мали місце технічні збої у роботі комп`ютера (гальмування та мерехтіння екрану), які могли вплинути на роботу системи та результати тестування. Також позивачка вказувала на те, що напередодні та у день складання іспиту вона вживала лікарські засоби у зв`язку з лікуванням від ускладнень, викликаних захворюванням на гостру респіраторну хворобу, в підтвердження вказаного факту надавала копії листків непрацездатності, просила надати роздруківки, виданої системою «Psymetrix», запитань та наданих відповідей.

24 листопада 2020 року за результатами розгляду заяв позивачки Четверта кадрова комісія рішенням (протоколом №11) виключила позивачку зі списку осіб, які не пройшли іспит та призначила нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.

17 лютого 2021 року наказом керівника Одеської обласної прокуратури №697к від 12 березня 2021 року у зв`язку із припиненням функціонування місцевих прокуратур Одеської області і початком роботи окружних прокуратур Одеської області, а також непроходження атестації позивачці було надано тимчасове робоче місце в Березівськиій окружній прокуратурі Одеської області.

16 липня 2021 року наказом №236 Генерального прокурора визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів.

22 липня 2021 року Генеральний прокурор наказом №239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створив П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія).

Нові дати складання іспиту, призначені у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використання комп`ютерної техніки, призначалися, але позивачка не запрошувалася, дані позивачки до Графіку складання іспиту не вносилися.

За дорученням Генерального прокурора від 16 грудня 2020 року Департамент кримінально-правової політики та захисту інвестицій організував вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) складення іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які набрали 93 бали для успішного його складання.

Відповідно до інформаційної довідки про вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) складення іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які не набрали 93 бали, Першою, Другою, Третьою, Четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур на підставі п.7 розділу І Порядку №221 задоволено 86 заяв прокурорів у зв`язку із погіршенням здоров`я під час та після тестування, некоректністю запитань та відповідей іспиту, неможливістю отримання переліку питань та відповідей конкретного прокурора та інших питань. Також прийнято рішення про виключення цих прокурорів із переліку прокурорів, які не склали іспит, та призначено новий час (дату) складання іспиту без визначення конкретної дати.

За результатами розгляду П`ятнадцятою кадровою комісією вказаної інформаційної довідки про вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності і навички прокурорам місцевих прокуратур (протоколом №8 від 28 серпня 2021 року) прийняте рішення про не включення позивачки до Графіку складання іспиту.

13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення №105 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

20 жовтня 2021 року керівник Одеської обласної прокуратури видав наказ №2326к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури») з 29 жовтня 2021 року. Підстава: рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

29 жовтня 2021 року позивачка повідомлена кадровим підрозділом Одеської обласної прокуратури про звільнення з 29 жовтня 2021 року у зв`язку з неуспішним проходженням атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур та недопущенням до наступного етапу співбесіди.

Не погоджуючись з рішенням про неуспішне проходження атестації, рішенням про не включення у Графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та наказом про звільнення, позивачка звернулася з цим позовом до суду.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14 жовтня 2014 року (далі - Закон №1697-VII).

Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пунктів 16-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційне провадження у цій справі відкрито з підстави, передбаченої пунктом 2 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні).

Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у справах № 600/6322/21-а, №560/16514/21, № 160/21656/21, №380/23308/21, № 140/12386/21, 120/15978/21-а за подібних правовідносин.

Так, у справі № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Проаналізувавши положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».

Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії (щодо позивача) було безпідставне.

Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що протокольним рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 24 листопада 2020 року № 11, комісією на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 вирішено призначити інший час для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.

Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.

Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221, якими керувалася Четверта кадрова комісія, ухвалюючи рішення про призначення нової дати складання іспиту, конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто за умов, коли відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

Судами у цій справі установлено, що позивачка з`явилась для складення іспиту, пройшла другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачкою не заперечується, що тестування нею було завершене, а із заявами до Четвертої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит вона звернулась вже після складення іспиту.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі № 480/3785/20, від 31 травня 2022 року у справі № 380/5449/20, від 20 липня 2022 року у справі № 160/5202/20 неодноразово наголошував, що у разі поганого самопочуття чи об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не відбулося.

Матеріали справи не містять рішення Четвертої кадрової комісії про визнання іспиту 03 листопада 2020 року таким, що не відбувся, а містять протокол засідання цієї комісії від 24 листопада 2020 року №11, на якому розглянуто заяви прокурорів, в тому числі й ОСОБА_1 , щодо можливості повторної здачі іспиту та вирішено призначити новий час та дату складення іспиту.

Водночас і приписи Порядку №221 не передбачають повторної атестації прокурора та/або можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації й отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.

Отже, у цій справі не було виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку №221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин), оскільки позивачем проходження тестування завершено, а тому вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким, що відбувся.

Відповідно до пункту 6 розділу 3 Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отже, отримані позивачкою результати іспиту, проходження якого вона завершила, виключають дискрецію Четвертої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас у ситуації позивачки Четверта кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийнято протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

В подальшому Четверта кадрова комісія так і не призначила нову дату та час для складення позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивачки відсутні, проте стосовно неї не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

В подальшому, Четверту кадрову комісію ліквідовано.

З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

Із системного аналізу змісту Порядку №221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а тому вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія має установити наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 указаного Порядку.

П`ятнадцята кадрова комісія розглянувши заяви прокурорів, в тому числі і позивачки, з приводу включення їх до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які надійшли до цієї комісії та дослідивши передані матеріали попередньої атестації прокурорів встановила, що правові підстави для включення до цього графіку, зокрема, позивач відсутні, оскільки повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із її етапів забороняються.

Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

Ураховуючи, що попередня кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.

У контексті наведеного Верховний Суд зазначає, що набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.

Зважаючи на вказане, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірні рішення, які є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для їх скасування відсутні, відтак Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

Враховуючи наявність відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивачки із займаної посади та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому висновок судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині визнається законним та обґрунтованим.

Заявляючи у якості підстави для касаційного оскарження пункт 2 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України скаржниця убачала існування підстав для відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а.

Під відступленням від висновку слід розуміти або повну відмову Верховного Суду від свого попереднього висновку на користь іншого або ж конкретизацію попереднього висновку із застосуванням відповідних способів тлумачення юридичних норм (п. 45 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04 вересня 2018 року у справі № 823/2042/16, провадження № 11-377апп18).

Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість), або зміни суспільного контексту.

З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Суд повинен мати ґрунтовні підстави: його попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.

Водночас Верховним Судом сформовано правову позицію щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, яка неодноразово викладалася судом касаційної інстанції у своїх постановах, а практика у цій категорії спорів є чіткою, усталеною та послідовною.

Натомість, належних обґрунтувань щодо наявності підстав для відступу від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, позивачкою не наведено.

Водночас Верховний Суд уважає необґрунтованими доводи скаржниці про те, що надання правової оцінки протокольному рішенню Четвертої кадрової комісії про виключення позивачки з переліку осіб, які не пройшли атестацію, та призначення нової дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки виходить за межі предмета цього спору, оскільки воно стосується питання проходження позивачкою другого етапу атестації, а тому охоплюється предметом доказування у цій справі.

При цьому колегія суддів уважає за необхідне зазначити, що таке рішення по своїй суті є процедурним, а тому фактично не має юридичного значення у процедурі проходження прокурором атестації.

Покликання скаржниці на існування у неї правомірних очікувань щодо повторного проходження іспиту, Верховний Суд відхиляє як безпідставні, з огляду на наступне.

Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 04 травня 2023 року у справі № 160/24655/21, легітимні очікування позивача не можуть формуватися в інший, ніж установлений приписами Закону №113-ІХ, Порядку №221 спосіб, який передбачає процедуру проходження атестації прокурорами й визначає чітку послідовність дій комісії і прокурора із зазначенням методів, підстав, порядку, форми проходження атестації. Належна процедура як складова принципу верховенства права передбачає правові вимоги як до проходження кожного з етапів атестації прокурорами, так і до належного ухвалення рішень кадровими комісіями за наслідками проходження чи непроходження одного, кількох чи всіх етапів атестації. Визначена Законом № 113-IX, Порядком № 221 процедура проходження прокурорами атестації встановлює межі вчинення повноважень кадрової комісії щодо проведення нею такої перевірки й у разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

В цьому аспекті колегія суддів звертає увагу, що протокольне рішення Четвертої кадрової комісії за наслідками розгляду заяв позивачки про надання дозволу на повторне проходження іспиту не ґрунтується на вимогах, установлених Законом №113-ІХ, Порядком №221, а відтак, у позивачки не могли виникнути законні правомірні очікування щодо повторного складення іспиту.

Не заслуговують на увагу також твердження скаржниці про те, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії суперечить змісту принципу належного урядування, позаяк вчинення дискреційних повноважень кадровою комісією обмежується визначеною Законом №113-IX, Порядком №221 процедурою надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності під час проведення атестації. Передбачена процедура відповідно до доктрини належної (справедливої) процедури як частини принципу верховенства права якраз забезпечує європейський стандарт принципу належного врядування. Така процедура вказує на чітку послідовність дій кадрових комісії щодо проведення атестації прокурорів із зазначенням обсягу повноважень, способів, методів та порядку її проведення й забезпечує захист особи від свавільних дій кадрової комісії.

Підсумовуючи викладене Верховний Суд констатує, що скаржницею не обґрунтовано достатньою мірою необхідності відступлення від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

Підставою для відкриття касаційного провадження також стало твердження скаржниці про неврахуванням судом апеляційної інстанції висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20, від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20 та від 02 грудня 2021 року у справі № 640/25187/19.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово надавала роз`яснення як треба розуміти подібність правовідносин.

Розглядаючи це питання, Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27 березня 2018 року у справі № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25 квітня 2018 року у справі № 925/3/7, пункт 40 постанов від 25 квітня 2018 року у справі № 910/24257/16).

Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 травня 2020 року у справі № 910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 757/31606/15-ц).

У контексті спірних правовідносин колегія суддів зазначає, що у справі №640/9398/20 спірні правовідносини між сторонами склались стосовно правомірності рішення кадрової комісії від 10 квітня 2020 року щодо неуспішного проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У справі №640/9398/20 суди попередніх інстанцій установили, що у ході складання 04 березня 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у мали місце порушення роботи комп`ютерної техніки, що, на думку позивача, мало вплив на результати тестування, у зв`язку з чим, позивач подав до кадрової комісії відповідну заяву 04 березня 2020 року. Крім того, позивач 05 березня 2020 року направив голові Першої кадрової комісії заяву, в якій додатково до заяви від 04 березня 2020 року повідомив, що тестування розпочалося з порушенням встановленого графіку, а під час його проходження відбувалося зависання комп`ютера, а звернення до адміністратора потребувало б додаткового часу. У зв`язку з викладеним просив призначити дату повторного проходження тесту.

Верховний Суд у справі №640/9398/20 зазначив, що Перша кадрова комісія, приймаючи спірне рішення та перевіряючи аргументи заяв позивача від 04 березня 2020 року та від 05 березня 2020 року, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ні Порядком №221, ні Правилами. Верховний Суд урахував, що з приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, того ж дня (04 березня 2020 року) до відповідача звертався ще 81 прокурор, які брали у ньому участь. Можливість існування таких проблем під час роботи відповідної програми підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс Україна», що мало місце раніше, а саме 02 березня 2020 року та яке мало наслідком його перенесення на інший день.

З огляду на обставини справи №640/9398/20 Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що під час проведення 04 березня 2020 року тестування позивачем на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, що не спростовано відповідачем, а тому такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ані від позивача, який брав у ньому участь.

У справі №280/5009/20 спірні правовідносини між сторонами склались стосовно правомірності рішення кадрової комісії від 10 квітня 2020 року щодо неуспішного проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У справі №280/5009/20 суди попередніх інстанцій установили, що 04 березня 2020 року відбулося складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатом якого позивач набрав менше прохідного балу. Цього ж дня позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії із заявою від 04 березня 2020 року, в якій указував на неточність та некоректність відповідей до питань, що вплинуло на загальний результат тестування.

Верховний Суд у справі №280/5009/20 зазначив, що заява позивача від 04 березня 2020 року була розглянута лише 10 квітня 2020 року, тобто, після затвердження переліку осіб, які набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал (такий перелік було затверджено 04 березня 2020 року). Також урахував, що заява позивача за її змістом не була розглянута, відповідач обмежився лише вказівкою на те, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах. Крім того, Верховний Суд зазначив, що в матеріалах справи відсутні докази того, чи перевірявся при розгляді заяви позивача від 04 березня 2020 року факт некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, та яке могло би вплинути на формування комп`ютерною програмою некоректних тестових питань. Верховний Суд указав, що Перша кадрова комісія не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у заяві позивача від 04 березня 2020 року, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ні Порядком №221, ні Правилами складання іспиту.

Ураховуючи установлені обставини справи №280/5009/20 Верховний Суд уважав правильним висновок судів попередніх інстанцій, що рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 214 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» є протиправним.

У справі №640/25187/19 спірні правовідносини між сторонами склались стосовно правомірності рішення кадрової комісії від 19 грудня 2019 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, тобто третього етапу атестації.

У справі №640/25187/19 суди попередніх установили, що позивач успішно пройшов два перші етапи атестації. Під час проходження кадрова комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам доброчесності, зокрема зазначено, що у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині періоду користування транспортним засобом (автомобілем), а також щодо джерел походження коштів для придбання об`єкта нерухомості (квартири), що знаходиться у користуванні прокурора. Також указано, що у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики у зв`язку з повідомленням у ЗМІ про дії, спрямовані на уникнення адміністративної відповідальності у 2015 році.

Верховний Суд у справі №640/25187/19 зазначив, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації/окремого її етапу, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

У справі №640/25187/19 Верховний Суд звернув увагу, що спірне рішення кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки засновано на наявності начебто обґрунтованих, проте не підтверджених належними та допустимими доказами, сумнівів членів комісії щодо його професійної етики та доброчесності. Фактично, такі висновки є припущеннями, що не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.

За наведених обставин справи №640/25187/19 Верховний Суд погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що оскільки оскаржуване рішення Кадрової комісії №4 від 19 грудня 2019 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Отже, висновки Суду у цих справах зроблені виходячи з конкретних, встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, та ґрунтуються на їхньому аналізі та оцінці у межах указаних правовідносин сторін.

Повертаючись до обставин цієї справи, Суд зауважує, що у цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що за результатами другого етапу атестації, іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка набрала меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості. Під час проходження іспиту позивачка правом звернутися до представників кадрової комісії та просити про перенесення тестування на інший день у зв`язку з поганим самопочуттям та погіршенням стану здоров`я не скористалася. Отож звернення позивачки вже після проходження такого тестування, зокрема на наступний день, фактично свідчить про намагання позивачки спростувати отриманий негативний результат.

Враховуючи наведене, обставини справи та, відповідно, спірні правовідносини у справах №640/9398/20, №280/5009/20 та №640/25187/19 не є подібними, а відтак, викладені у вказаних постановах правові позиції не є релевантними до спірних правовідносин у справі, що розглядається та не повинні були застосовуватися судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

Безпідставними є покликання скаржниці у додаткових письмових поясненнях на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 27 квітня 2023 року у справі №380/23397/21, оскільки висновки, які викладено Верховним Судом в указаній позивачкою постанові, перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом обставин встановлених у процесі розгляду справи. Колегія суддів зауважує, що у справі № 380/23397/21 існували виняткові обставини, а саме особливості стану здоров`я позивачки, які об`єктивно мали вплив на проходження нею другого етапу атестації (перебуванням у стані вагітності 24 тиждень), крім того позивачка звернулась до голови кадрової комісії із заявою про повторне складання іспиту у зв`язку з поганим самопочуттям та технічними збоями комп`ютерної техніки в день складання іспиту, чого не доведеного скаржницею у цій справі.

При цьому Верховний Суд не надає оцінку долученим скаржницею до письмових пояснень довідкам на підтвердження перебування позивачки на час проходження тестування у стані вагітності та погіршення її самопочуття саме у день складання іспиту, оскільки вказані довідки та обставини не подавались та не заявлялись під час розгляду справи у суді першої та апеляційної інстанції, а суд касаційної інстанції, враховуючи межі перегляду, визначені статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, позбавлений можливості приймати до розгляду нові докази.

Надаючи оцінку посиланням скаржниці на Рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року за № 1-р(ІІ)/2023, який визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, Верховний Суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 152 Конституції України, статті 91 Закону України від 13 липня 2017 року №2136-VIII «Про Конституційний Суд України» закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Виключенням із указаного цього правила може бути надання нормі права зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права (стаття 58 Конституції України; Рішення Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року №1-рп/99).

Конституційний Суд України Рішенням від 01 березня 2023 року за № 1-р(ІІ)/2023 визначив, що пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього рішення, тобто з 01 березня 2023 року (пункт 2 резолютивної частини).

Верховний Суд зазначає, що рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023 діє на перспективу та не поширюється на спірні правовідносини у цій справі, оскільки останні виникли та припинилися до ухвалення Конституційним Судом України цього рішення.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04 травня 2023 року у справі № 640/1818/20, від 09 травня 2023 року у справі № 160/6240/20, від 11 травня 2023 року у справі № 260/1917/20.

Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

За правилами пункту 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

Згідно з частиною першою статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Виходячи з наведеного вище, зважаючи на приписи статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд уважає за необхідне касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2023 року у цій справі залишити без змін.

Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2023 року у справі №420/22980/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

судді М.В. Білак

Л.О. Єресько