Справа № 400/3471/22
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2023-09-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2023 р.м. ОдесаСправа № 400/3471/22

Головуючий в І інстанції: Устинов І.А.

Дата та місце ухвалення рішення: 23.03.2023 р.

м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді - доповідача - Шеметенко Л.П.

судді - Турецької І.О.

судді - Шевчук О.А.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 березня 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про визнання незаконним та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

У липні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, в якому просив:

- визнати незаконним та скасувати наказ відповідача №90 від 12.03.2022р. в частині притягнення його до дисциплінарної відповідальності;

- визнати незаконним та скасувати наказ відповідача №132о/с від 12.03.2022р. по особовому складу про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок Чернігівського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України;

- поновити його на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок Чернігівського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України;

- стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 23.03.2023 р. у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки його доводам стосовно порушення відповідачем порядку проведення службового розслідування відносно нього, а саме, не повідомлення його про факт проведення службового розслідування, позбавлення його права надати письмові пояснення з приводу обставин, які стали підставою для проведення службового розслідування. Позивач вказував на те, що вказані порушення призвели до неповного з`ясування всіх обставин вчинення дисциплінарного проступку та недоведеності його вини у вчиненні такого проступку.

В поданій апеляційній скарзі апелянтом було заявлено клопотання про витребування від ПРАТ «ВФ Україна» деталізацію вхідних та вихідних дзвінків на номер мобільного телефону позивача НОМЕР_1 за період з 24.02.2022 року по 12.03.2022 року.

Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для його задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 22.03.2023 року було відмовлено у задоволенні клопотання позивача про витребування зазначених вище доказів.

Таким чином, докази, які в даному випадку просить витребувати позивач, не досліджувались судом першої інстанції.

В свою чергу, колегія суддів вважає, що наявні у справі матеріали є достатніми для повного та всебічного розгляду та вирішення даної справи.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31.07.2023 року, у зв`язку з витребуванням від відповідача по справі додаткових доказів для всебічного та повного з`ясування всіх обставин у справі, провадження у справі № 400/3471/22 було зупинено до надання відповідачем витребуваних доказів.

На виконання вимог ухвали апеляційного суду відповідачем були подані до суду витребуванні докази, а тому, на підставі ч.1 ст.237 КАС України провадження у даній справі підлягає поновленню.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 15.03.2021 року проходив службу у лавах Національної поліції України.

Наказом директора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України від 11.03.2022 року було призначено службове розслідування за фактом відсутності на службі без поважних причин у період з 24.02.2022 року до 10.03.2022 року старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок Чернігівського управління Департаменту внутрішньої безпеки капітана поліції ОСОБА_1 та оперуповноваженого відділу моніторингу та зонального контролю цього управління ОСОБА_2

12.03.2022 року Дисциплінарною комісією складено висновок службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни працівниками Чернігівського управління капітаном поліції ОСОБА_1 та рядовим поліції ОСОБА_2 , затверджений директором Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України 12.03.2022 року.

У висновку службового розслідування зазначено, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб в Україні введено воєнний стан. У зв`язку з вказаним, особовий склад Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України та його територіальних управлінь був переведений на посилений варіант несення служби.

Також у висновку зазначено, що 24.02.2022 року капітан поліції ОСОБА_1 самовільно залишив місце несення служби та територію Чернігівської області з табельною вогнепальною зброєю на службовому автомобілі Skoda Fabia, д.н.з. НОМЕР_2 (на синьому фоні) та виїхали до міста Миколаїв, та в подальшому вищевказаний автомобіль залишили на території Білоцерківського РУП ГУНП в Київській області.

Після цього, 10.03.2022 року капітан поліції ОСОБА_1 та рядовий поліції ОСОБА_2 прибули до Миколаївського управління Департаменту, де заступник начальника управління - начальник відділу оперативних розробок Миколаївського управління підполковник поліції ОСОБА_3 отримав від капітана поліції ОСОБА_1 : службове посвідчення ЧПП № НОМЕР_3; спеціальний жетон поліцейського № НОМЕР_4, табельну вогнепальну зброю ПМ № БК 0535-1978;16 набоїв 9х19 мм ПМ.

Таким чином встановлено, що капітан поліції ОСОБА_1 у період з 24 лютого до 10 березня 2022 року на службу без поважних причин не прибув, про підстави (причини) відсутності на службі керівництво Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України і Чернігівського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України не повідомив; за фактом не виходу його на службу керівництвом Чернігівського управління складено акти про відсутність позивача на службі (роботі).

Також у висновку службового розслідування зазначено, що під час проведення службового розслідування голова дисциплінарної комісії у присутності двох свідків з метою отримання пояснень від позивача щодо не виходу ним на службу здійснив дзвінки за номером телефону, яким користується позивач, але він на зв`язок не вийшов.

За наслідком службового розслідування Дисциплінарна комісія дійшла висновку, що позивач вчинив умисні дії, які виразились у порушенні службової дисципліни, а саме: відсутності на службі без поважних причин та невиконанні посадових (функціональних) обов`язків, наказів МВС, Національної поліції України та керівництва Департаменту. При цьому, на думку комісії, об`єктивних та непереборних підстав для уникнення вчинення таких порушень у позивача не існувало, ці порушення усвідомлювались ним та залежали від його волі.

На підставі вищезазначеного висновку, 12.03.2022 року директором Департаменту внутрішньої безпеки прийнято наказ від № 90 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», згідно п. 1 якого, за вчинення дисциплінарного проступку, порушення вимог пунктів 1, 2, 4, 5, 8 частини 3 статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018 № 2337-VІІІ, пунктів 1, 2, 6 частини 1 статей 18, 64 Закону України «Про Національну поліцію», абзаців 1, 2, 12 пункту 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09 листопада 2016 року № 1179 та вимог наказу Національної поліції України від 30.07.2016 року № 654 «Про затвердження внутрішнього розпорядку дня поліцейських, державних службовців та працівників апарату центрального органу управління поліції», що виразилося у відсутності на службі без поважних причин у період з 24 лютого до 10 березня 2022 року та до теперішнього часу, застосовано до капітана поліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок Чернігівського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції.

Наказом директора Департаменту внутрішньої безпеки від 12.03.2022 року № 132 о/с «По особовому складу» відповідно до пункту 6 (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» позивача звільнено зі служби в поліції.

Не погоджуючись з прийнятими наказами, позивач оскаржив їх до суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що дослідженням змісту норм законодавства України, які регламентують діяльність працівників Національної поліції та сутність їх службової дисципліни, співставленням висновків за результатами такого дослідження із матеріалами та висновком службового розслідування виявлено та встановлено достатньо відомостей та інформації, що позивач своїми діями, у тому числі і бездіяльністю, вчинив дисциплінарний проступок, грубо порушив службову дисципліну, порушив вимоги вищевказаних Законів та нормативно-правових актів України.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що своїми діями, які знайшли відображення у висновку службового розслідування, позивачем порушено Присягу працівника поліції, що робить неможливим його подальшу службу в поліції. Суд зазначив, що порушення трудової дисципліни позивачем, що полягає у невиході на службу без поважних причин є несумісним з проходженням служби в поліції, суперечить змісту Присяги працівників поліції, оскільки підриває довіру громадян як до працівників поліції, так і до Національної поліції України в цілому. На думку суду першої інстанції, встановлені службовим розслідуванням факти порушення позивачем дисципліни, а саме: відсутності на службі та неприбуття до міста Чернігова для подальшого проходження служби, тобто самоусунення від виконання своїх безпосередніх функціональних обов`язків, є достатньою підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваних позивачем наказів та відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про національну поліцію» від 02.07.2015р. № 580-VIII (далі Закон № 580-VIII), в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин.

Згідно ст. 8 Закону України «Про Національну поліцію», поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 18 Закону України Про Національну поліцію встановлено, що поліцейський зобов`язаний, зокрема: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, матеріальну та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про Національну поліцію» служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Положеннями статті 64 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові такого змісту: «Я, (прізвище, ім`я та по батькові), усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки».

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Частинами 2 та 3 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження визначає Дисциплінарний статут Національної поліції України, затверджений Законом України від 15.03.2018 року №2337-VIII.

Відповідно до ч.1 ст.1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Частиною 6 статті 1 Дисциплінарного статуту передбачено, що під час виконання службових обов`язків поліцейський має право, зокрема: 1) на повагу до своєї особистості, коректне ставлення з боку керівників, колег та інших осіб; 7) ознайомлюватися з матеріалами особової справи, висновками службового розслідування, що проводиться стосовно нього, а також долучати до нього свої пояснення; 8) робити копії матеріалів особової справи, висновків службового розслідування за допомогою технічних засобів з урахуванням обмежень, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, законами України «Про захист персональних даних», «Про державну таємницю» та іншими законами; 10) на правничу допомогу та захист своїх прав під час розгляду скарг або під час проведення службових розслідувань.

За порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом (ч.1 ст.11 Дисциплінарного статуту).

Згідно зі ст. 12 Дисциплінарного статуту дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Відповідно до ст. 13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони.

До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Згідно з положеннями ст. 14 Дисциплінарного статуту Національної поліції України службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського.

Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою.

Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлюється Міністерством внутрішніх справ України.

Відповідно до ст. 15 Дисциплінарного статуту, проведення службових розслідувань за фактом порушення поліцейським службової дисципліни здійснюють дисциплінарні комісії.

Згідно ч. 9 ст. 15 Дисциплінарного статуту, уповноважений член дисциплінарної комісії, що проводить службове розслідування, має право, зокрема: одержувати пояснення щодо обставин справи від поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб; одержувати в органах, закладах, установах поліції та їхніх підрозділах чи за запитом в інших органах державної влади та органах місцевого самоврядування необхідні документи або їх копії та долучати до матеріалів справи.

За результатами проведеного службового розслідування дисциплінарна комісія приймає рішення у формі висновку (ч. 15 ст. 15 Дисциплінарного статуту).

Статтею 16 Дисциплінарного статуту передбачено, що службове розслідування проводиться та має бути завершено не пізніше одного місяця з дня його призначення керівником.

У разі потреби за вмотивованим письмовим рапортом (доповідною запискою) голови дисциплінарної комісії, утвореної для проведення службового розслідування, його строк може бути продовжений наказом керівника, який призначив службове розслідування, або його прямим керівником, але не більш як на один місяць. При цьому загальний строк проведення службового розслідування не може перевищувати 60 календарних днів.

Службове розслідування вважається завершеним у день затвердження керівником, який призначив службове розслідування, чи особою, яка його заміщує, висновку за результатами службового розслідування. Якщо закінчення строку проведення службового розслідування припадає на вихідний чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Згідно ст. 20 Дисциплінарного статуту повноваження щодо застосування дисциплінарних стягнень мають керівники в межах, визначених цим Статутом.

Положеннями ст. 21 Дисциплінарного статуту визначено, що дисциплінарне стягнення застосовується не пізніше одного місяця з дня виявлення дисциплінарного проступку і не пізніше шести місяців з дня його вчинення шляхом видання дисциплінарного наказу.

У разі проведення службового розслідування за фактом вчинення дисциплінарного проступку днем його виявлення вважається день затвердження висновку за результатами службового розслідування.

Згідно ст. 22 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення виконується негайно, але не пізніше місяця з дня його застосування, не враховуючи часу перебування поліцейського у відпустці, відрядженні або на лікарняному (у період тимчасової непрацездатності). Після закінчення зазначеного строку дисциплінарне стягнення не виконується.

Наказ про застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення виконується шляхом його оголошення в органі (підрозділі) поліції та особистого ознайомлення поліцейського з ним. У разі відмови особи від ознайомлення з наказом про це складається акт.

Дисциплінарні стягнення у виді звільнення з посади, пониження у спеціальному званні на один ступінь та звільнення із служби в поліції виконуються (реалізуються) шляхом видання наказу по особовому складу.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2018 року № 893, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28 листопада 2018 р. за № 1355/32807 «Про реалізацію окремих положень Дисциплінарного статуту Національної поліції України» відповідно до частини десятої статті 14, частини сьомої статті 15 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, з метою належної організації заходів, спрямованих на зміцнення службової дисципліни в діяльності органів та підрозділів Національної поліції України, запобігання надзвичайним подіям за участю поліцейських, упорядкування питань призначення, проведення службових розслідувань за фактами порушення поліцейськими службової дисципліни, затверджено Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України, який визначає процедуру проведення службового розслідування стосовно поліцейського, права учасників службового розслідування, порядок оформлення його результатів, прийняття та реалізації рішень за результатами службового розслідування (далі Порядок № 893).

Пунктом 1 Розділу II Порядку № 893, службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Згідно положень Розділу V Порядку № 893, проведення службового розслідування полягає в діяльності дисциплінарної комісії із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин його вчинення, установлення причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин учинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування розпочинається із дня видання наказу про його призначення та завершується в день затвердження керівником, який призначив службове розслідування, чи особою, яка виконує його обов`язки, висновку службового розслідування. Якщо закінчення строку проведення службового розслідування припадає на вихідний чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Строк проведення службового розслідування, його продовження, порядок обчислення строку службового розслідування визначаються статтею 16 Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Пунктом 4 цього розділу передбачено, що службове розслідування має встановити: наявність чи відсутність складу дисциплінарного проступку в діянні (дії чи бездіяльності) поліцейського, з приводу якого (якої) було призначено службове розслідування; наявність чи відсутність порушень положень законів України чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів або посадових інструкцій; ступінь вини кожної з осіб, що вчинили дисциплінарний проступок; обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності поліцейського чи знімають безпідставні звинувачення з нього; відомості, що характеризують поліцейського, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень; вид і розмір заподіяної шкоди; причини та умови, що призвели до вчинення дисциплінарного проступку.

Згідно п. 7 Розділу V Порядку № 893, розгляд справи дисциплінарною комісією проводиться зазвичай у формі письмового провадження.

Збирання та перевірка матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського у разі розгляду справи у формі письмового провадження здійснюються зазвичай шляхом: одержання пояснень щодо обставин справи від поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб; одержання в органах, закладах, установах поліції та їх підрозділах чи за запитом в інших органах державної влади та органах місцевого самоврядування необхідних документів або їх копій та долучення до матеріалів справи; отримання консультацій спеціалістів з питань, що стосуються службового розслідування.

Під час розгляду справи у формі письмового провадження поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, надає пояснення в письмовій формі (п. 14 Порядку № 893).

У письмовому поясненні поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, та інших осіб зазначаються посада, звання, прізвище, ім`я, по батькові особи, що одержує пояснення; прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце роботи, посада, адреса проживання особи, що надає пояснення, а якщо пояснення надається поліцейським, додатково зазначаються відомості про освіту, час служби в поліції та на займаній посаді; попередження особи про право відмовитися надавати пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України; надання особою, що надає пояснення, згоди на обробку та використання в службових документах поліції її персональних даних.

Пояснення поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, та інших осіб може фіксуватися на бланку пояснення, зразок якого наведено в додатку до цього Порядку.

Пунктами 16 та 17 цього Розділу визначено, що виклик поліцейського для надання пояснень у разі його відсутності на службі дисциплінарна комісія здійснює в порядку, визначеному частинами шостою-десятою статті 18 Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Факт відмови поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, та інших осіб від надання пояснень фіксується шляхом складення акта про відмову надати пояснення.

В акті обов`язково зазначаються відомості про дату, час і місце його складення, посади, звання, прізвища, імена, по батькові осіб, які його склали, прізвище, ім`я, по батькові особи, якій було запропоновано надати пояснення та яка відмовилася це зробити, а також (у разі повідомлення) - причини такої відмови. Акт про відмову надати пояснення підписують член дисциплінарної комісії, присутній під час відмови, та інші особи, присутні під час відмови.

Акт про відмову надати пояснення реєструється в службі діловодства (канцелярії) органу (підрозділу, закладу, установи) поліції, ЗВО, в якому утворена дисциплінарна комісія, та долучається до матеріалів службового розслідування.

Згідно п. 1 та 2 Розділу VI Порядку № 893, зібрані під час проведення службового розслідування матеріали та підготовлені дисциплінарною комісією документи формуються нею у справу.

Підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. Висновок службового розслідування готує і підписує дисциплінарна комісія.

Відповідно до п. 1 Розділу VII Порядку № 893, у разі якщо за результатами розгляду матеріалів службового розслідування (справи) дисциплінарна комісія встановить наявність у діях (бездіяльності) поліцейського дисциплінарного проступку, керівнику, який призначив службове розслідування, вносяться пропозиції щодо накладення на поліцейського дисциплінарного стягнення.

Уповноважений керівник, враховуючи характер проступку, обставини, за яких він був учинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби, визначає вид дисциплінарного стягнення, що підлягає застосуванню до поліцейського, та видає письмовий наказ про його застосування. У разі якщо керівник не уповноважений на застосування дисциплінарних стягнень, він порушує перед старшим прямим керівником клопотання про притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності.

Застосування до поліцейського, винного в учиненні дисциплінарного проступку, дисциплінарних стягнень та їх виконання здійснюються з урахуванням вимог статей 19-22 Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Звертаючись з даним адміністративним позовом ОСОБА_1 вказував на порушення порядку проведення службового розслідування, що призвело до порушення його прав та безпідставного встановлення його вини у вчиненні дисциплінарного проступку.

Так, позивач посилався на порушення його права на захист, що виразилось у неповідомленні його про проведення відносно нього службового розслідування та не наданні можливості надати письмові пояснення з приводу фактів, які стали підставою для проведення службового розслідування.

Також позивач посилався на те, що в його діях відсутній тяжкий проступок, оскільки він не уникав несення служби, виконував свої службові обов`язки поза територією Чернігівської області, а саме в м. Миколаєві, де кожен день відбувались бої та велися обстріли.

Надаючи оцінку вказаним доводам позивача, колегія суддів зазначає, що дійсно матеріали справи не містять доказів його ознайомлення з наказом про призначення службового розслідування від 11.03.2022 року.

Колегія суддів звертає увагу на те, що реалізація поліцейським, стосовно якого проводиться службове розслідування, гарантованих чинним законодавством, зокрема, Дисциплінарним статутом, прав, можлива лише за умови його обізнаності про проведення службового розслідування. Така обізнаність дає йому можливість скористатись передбаченим ст. 18 Дисциплінарного статуту правом на захист.

При цьому, як вбачається із положень зазначеної вище статті Дисциплінарного статуту, забезпечення цього права полягає у наданні поліцейському під час проведення службового розслідування можливості надавати письмові пояснення щодо обставин вчинення дисциплінарного проступку та докази правомірності своїх дій.

Згідно ч. 2 ст. 18 Дисциплінарного статуту, поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: надавати пояснення, подавати відповідні документи та матеріали, що стосуються обставин, які досліджуються; подавати клопотання про отримання і залучення до матеріалів розслідування нових документів, отримання додаткових пояснень від осіб, які мають відношення до справи; ознайомлюватися з матеріалами, зібраними під час проведення службового розслідування, робити їх копії за допомогою технічних засобів з урахуванням обмежень, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, законами України «Про захист персональних даних», «Про державну таємницю» та іншими законами; подавати скарги на дії осіб, які проводять службове розслідування; користуватися правничою допомогою.

Частиною 3 цієї статті передбачено, що поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право відмовитися від надання пояснень. Факт такої відмови фіксується шляхом складення акта, що підписується членом дисциплінарної комісії, присутнім під час відмови, та іншими особами, присутніми під час відмови.

Участь поліцейського у проведенні службового розслідування сприяє досягненню мети проведення службового розслідування, а саме: своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення дисциплінарного проступку, установлення причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та ін.

Звільнення зі служби в поліції є найсуворішою санкцією відповідальності поліцейського, який вчинив діяння, несумісне зі службою в поліції, а тому і рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути забезпечений у повній мірі, з дотриманням порядку та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Передумовою звільнення поліцейського зі служби є дисциплінарний проступок, вчинення якого поліцейським має бути встановлено внаслідок ретельного службового розслідування.

В даному випадку судом встановлено, що позивач не був обізнаний про проведення відносно нього службового розслідування.

При цьому, з матеріалів справи встановлено, що фактично службове розслідування відносно позивача проведено за один день, оскільки наказ про призначення проведення службового розслідування прийнятий 11.03.2022 року, тоді як висновок службового розслідування затверджений уповноваженим керівником 12.03.2022 року, що не може свідчить про повноту, об`єктивність та всебічність такого службового розслідування.

Пунктом 11 статті 15 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі відсутності поліцейського на службі дисциплінарна комісія викликає його для участі в засіданні комісії. Виклик надсилається рекомендованим листом з повідомленням на адресу місця проживання поліцейського, що зазначена в його особовій справі. Виклик надсилається з таким розрахунком, щоб поліцейський, який викликається, мав не менше двох діб для прибуття на засідання дисциплінарної комісії.

Пунктами 12-14 статті 15 Дисциплінарного статуту передбачено, що фактом, що підтверджує отримання або неотримання поліцейським виклику, є отримання органом, що проводить службове розслідування, поштового повідомлення про вручення або про відмову від отримання такого виклику чи повернення поштового відправлення з позначкою про невручення.

Поліцейський, який з поважних причин не може прибути на засідання дисциплінарної комісії, зобов`язаний не менше ніж за добу до визначеного часу повідомити про це дисциплінарну комісію з наданням підтвердних документів.

Якщо поліцейський, викликаний на засідання дисциплінарної комісії у визначеному цією статтею порядку, не з`явився та не повідомив про причини свого неприбуття, він вважається належним чином повідомленим. У такому разі засідання дисциплінарної комісії проводиться без його участі.

В даному випадку відповідачем не надано доказів дотримання зазначених вище положень Дисциплінарного статуту з метою належного повідомлення позивача про факт проведення службового розслідування відносно нього, а також з метою отримання від нього письмових пояснень з приводу обставин, які стали підставою для призначення проведення службового розслідування.

У висновку службового розслідування, а також у відзиві на позовну заяву відповідач вказував на те, що головою дисциплінарної комісії підполковником поліції ОСОБА_4 12.03.2022 року у присутності двох свідків: начальника сектору комплектування ВКЗ та ОП ДВБ НП України майора поліції Єрмашева В.В. та головного оперуповноваженого-інспектора цього з відділу підполковника поліції Руленка М.В. здійснено дзвінок на номер телефону НОМЕР_1 , яким користується капітан поліції ОСОБА_1 , з метою отримання пояснень щодо не виходу його на службу, але останній на зв`язок не виходив.

З огляду на зазначене, відповідач посилався на те, що враховуючи обставини проведення службового розслідування, а саме, введення воєнного стану в країні, зупинення роботи пошти, дисциплінарна комісія вжила всі можливі заходи для повідомлення позивача про службове розслідування.

Однак, колегія суддів не погоджується з вказаними доводами відповідача, оскільки на момент виникнення спірних правовідносин законодавством було встановлено лише один спосіб виклику поліцейського у разі його відсутності на службі для надання ним пояснень дисциплінарній комісії, а саме: надіслання рекомендованого листа з повідомленням на адресу місця проживання відповідного поліцейського.

Однак, навіть враховуючи обставини введення в країні воєнного стану та неможливості здійснення повідомлення позивача засобами поштового зв`язку (що не було доведено відповідачем у справі), колегія суддів не може погодитись з твердженням відповідача про вжиття ним всіх можливих заходів для такого повідомлення. Як встановлено судом, незважаючи на встановлений законом тридцятиденний термін проведення службового розслідування (а у необхідних випадках такий термін може бути продовжений ще на 30 днів), посадова особа відповідача обмежилась лише однією спробою зателефонувати позивачу з метою повідомлення про факт проведення відносно нього службового розслідування та після того, як цього здійснити не вдалось, більше таких спроб не робила. Крім того, доказів використання інших способів повідомлення позивача про проведення службового розслідування відповідачем до суду не надано.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами позивача про те, що в даному випадку відповідачем було грубо порушено його право на захист, гарантоване йому Дисциплінарним статутом, внаслідок чого йому не було забезпечено можливості надати письмові пояснення з приводу обставин, які стали підставою для проведення службового розслідування, не надано належну оцінку наявності поважних причин невиходу позивача на роботу, що свідчить про недотримання мети проведення службового розслідування.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що позивач у поданому ним позові посилався на те, що на нараді працівників Чернігівського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України у зв`язку з обставинами пересування ворожої техніки по території Чернігівської області особовому складу було запропоновано всім евакуювати близьких до більш безпечних населених пунктів. Позивач повідомив, що 25.02.2022 року він разом зі своєю сім`єю прибув до м. Миколаєва, проте виїхати у зворотному напрямку до Чернігова не зміг у зв`язку з відсутністю палива на території Миколаївської області, постійними обстрілами, окупацією траси Київ-Миколаїв. Після повідомлення керівництва про своє місце перебування, йому було надано розпорядження прибути до Миколаївського управління ДВБ Національної поліції України для подальшого несення служби.

Крім того, позивач наголошував на тому, що 26.02.2022 року він звернувся до заступника начальника Миколаївського управління ДВБ НП України, однак йому було відмовлено у видачі наказу про відрядження чи закріплення його за Миколаївським управлінням ДВБ через евакуацію Центрального апарату Департаменту внутрішньої безпеки. Однак, як вказував позивач, незважаючи на це, він прибував до Миколаївського управління ДВБ та продовжував виконувати службові обов`язки за місцем його фактичного перебування.

Вказаним обставинам належної оцінки в ході проведення службового розслідування надано не було, через позбавлення позивача можливості подати письмові пояснення з приводу наявності поважних причин неможливості прибуття на службу до м. Чернігів.

Крім того, колегією суддів встановлено, що факти відсутності позивача на службі у період з 24.02.2022 року по 10.03.2022 року засвідчувались актами про відсутність на службі працівників поліції, які щоденно складались посадовими особами Чернігівського управління ДВБ. При цьому більшість з цих актів була складена працівниками Чернігівського управління ДВБ у місті Києві, що свідчить про те, що вказані особи також не перебували у м. Чернігові, та не могли засвідчувати факт відсутності позивача за місцем служби у м. Чернігові.

В свою чергу матеріали службового розслідування не містять доказів доведення до позивача наказу про необхідність прибуття на службу у м. Київ та його відмову у несенні служби у м. Києві, де і складались акти про його відсутність на службі.

Все вищезазначене, а також допущення відповідачем грубого порушення процедури проведення службового розслідування свідчить про його неповноту та необ`єктивне з`ясування Дисциплінарною комісією всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення та про недоведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні дисциплінарного проступку, за який його звільнено зі служби.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про протиправність наказів відповідача - Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України від 12.03.2022 року №90 в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та від 12.03.2022 року №132о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок Чернігівського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України та наявність підстав для їх скасування.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на визнання судом протиправними наказу про звільнення позивача зі служби капітан поліції ОСОБА_1 підлягає поновленню на службі в поліції на посаді, з якої його було звільнено, а саме - на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок Чернігівського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Вирішуючи питання щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

За приписами частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно п. 9 розділу І Порядку №260, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Відповідно до ст. 91 Закону №580, особливий характер служби в поліції містить такі спеціальні умови для певних категорій поліцейських: 1) службу у святкові та вихідні дні; 2) службу позмінно; 3) службу з нерівномірним графіком; 4) службу в нічний час. Тобто згідно з чинним законодавством робочий час поліцейських є ненормованим.

Відповідно до довідки Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про середній розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 від 01.08.2023 року № 131, наданої відповідачем на виконання ухвали П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31.07.2023 року, середньомісячний розмір грошового забезпечення позивача складає 13 235,55 грн., а середньоденний розмір грошового забезпечення складає 652,05 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу за період з 13.03.2022 року по 11.09.2023 року (включно) складає 548 календарних днів (березень 2022 року - 19 к.д.; квітень 2022 року - 30 к.д.; травень 2022 року - 31 к.д.; червень 2022 року - 30 к.д.; липень 2022 року - 31 к.д.; серпень 2022 року - 31 к.д.; вересень 2022 року - 30 к.д.; жовтень 2022 року - 31 к.д.; листопад 2022 року - 30 к.д.; грудень 2022 року - 31 к.д.; січень 2023 року- 31 к.д.; лютий 2023 року - 28 к.д.; березень 2023 року - 31 к.д.; квітень 2023 року - 30 к.д.; травень 2023 року - 31 к.д.; червень 2023 року -30 к.д.; липень 2023 року - 31 к.д.; серпень 2023 року - 31 к.д.; вересень 2023 року -11 к.д.).

Відтак, загальна сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 13.03.2022 року по 11.09.2023 року, що підлягає виплаті на користь позивача, становить 357 323,40 грн. (652,05 грн. х 548 днів).

При цьому, з вказаної суми слід відрахувати податки, збори та інші обов`язкові платежі, які повинні утримуватися із сум доходу поліцейського.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Колегія суддів зазначає, що в даному випадку рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 242 КАС України, оскільки судом першої інстанції порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду підлягає скасуванню на підставі ст. 317 КАС України, з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст. 237, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Поновити провадження у справі № 400/3471/22.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 березня 2023 року - скасувати.

Постановити нове судове рішення, яким задовольнити позов ОСОБА_1 до Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про визнання незаконним та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу.

Визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України від 12.03.2022 року №90 в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України від 12.02.2022 року №132о/с «По особовому складу» про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок Чернігівського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок Чернігівського управління Департаменту Внутрішньої Безпеки Національної поліції України з 12.03.2022 року.

Стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.03.2022 по 11.09.2023 року у розмірі 357 323,40 (триста п`ятдесят сім тисяч триста двадцять три) грн. 40 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 11.09.2023 р.

Суддя - доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: І.О. Турецька

Суддя: О.А. Шевчук