Справа № 420/10444/22
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2023-09-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/10444/22

Головуючий І інстанції: Танцюра К.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2022 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення суду - 02.11.2022р.) у справі за позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

29.07.2022р. ДП «Морський торговельний порт «Южний» звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, в якому просило суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 12.07.2022р. про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-10-07-009198-b, яка була проведена ним.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 30.06.2022р. відповідачем прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі №UA-2021-10-07-009198-b на підставі якого, 12.07.2022р. складено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-10-07-009198-b. Позивач вважає оскаржуваний висновок необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи, що в свою чергу фактично позбавляє здійснити позивачу свої функції, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з даним позовом.

Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, в якому позовні вимоги не визнав та просив відмовити в їх задоволенні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2022 року (ухваленим в порядку письмового провадження) адміністративний позов ДП «Морський торговельний порт «Южний» - задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 12.07.2022р. про результати моніторингу закупівлі за №UA-2021-10-07-009198-b, яка проведена ДП «Морський торговельний порт «Южний». Стягнуто з відповідача на користь ДП «Морський торговельний порт «Южний» судовий збір у розмірі 2481 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач 05.12.2022р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив про те, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення, було порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02.11.2022р. та прийняти нове - про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08.12.2022р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.

20.12.2022р. матеріали справи надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Позивач, належним чином повідомлений про розгляд даної справи, правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційні скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, можуть бути розглянуті судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст.308 КАС України).

Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.

Позивач - ДП «Морський торговельний порт «Южний» оголосило закупівлю товарів « 50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки» за процедурою відкритих торгів.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника від 02.11.2021р. №117-2Т, ДП «Морський торговельний порт «Южний» було прийнято рішення про визначення тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «Укрремелектромаш» переможцем процедури закупівлі.

23.11.2021р. рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №26195-р/пк-пз, розглянувши скаргу ТОВ ВКФ «ЕЛЕКТРОПРОМРЕМОНТ» від 09.11.2021р. №UA-UA -2021-10-07-009198-b.b2 щодо порушення замовником порядку проведення Процедури закупівлі, зобов`язано позивача скасувати рішення про визначення ТОВ «Укрремелектромаш» переможцем процедури закупівлі « 50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки».

Згідно з вказаним рішенням, Комітет встановив, що відповідно до п.2.2.1 розділу 2 додатку 1 Документації для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», учасник надає довідку, складену в довільній формі, в якій вказує перелік наявного обладнання, матеріально-технічної бази, а також атестованих стендів для проведення випробувань обладнання (машин, механізмів, устаткування та обладнання, стенду випробування електричних машин постійного та змінного струму напругою до 1000В, установки міцності ізоляції електричних машин, приладу для випробування електричної міцності виткової ізоляції обмоток), які необхідні для надання послуг. Наявність обладнання повинно бути підтверджено випискою з балансового рахунку підприємства учасника, а саме надана оборотно - сальдова відомість по рахункам 10 и 11. У разі, якщо Учасник планує використовувати залучені машини, механізми, устаткування та обладнання, стенди, інше, та вказує їх в довідці, він надає в складі Пропозиції копію договору надання послуг або оренди машини, механізмів, устаткування та обладнання, стендів, інше з додаванням копій вище зазначених документів.

У складі Пропозиції Переможця містяться, зокрема:

- довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, зокрема, про наступне: «Учасник ТОВ «Укрремелектромаш» планує використовувати залучені машини, механізми, устаткування та обладнання, стенди, інше. На підтвердження цього надаємо в складі тендерної пропозиції копію договорів з ТОВ «ПІВДЕНЬЕЛЕКТРОМАШСЕРВІС» на надання послуг з оренди машин, механізмів, устаткування та обладнання, а також договір на проведення випробувань електричних машин» та в якій міститься перелік обладнання із 28 позицій: ванна пропіточна, візок гідравлічний, гільйотина зварювальний апарат, індуктор, компресор, піскоструменева установка, піч сушильна, прес гідравлічний, прилад вчф, прилад ивз-зт, прилад иви-тя, скоба для вилучення роторів, станок намоточний, станок намоточний срн, станок намоточний тт, станок токарний, станція випробування всдпс-100, тельфер 3,2 т, трансформатор ЗО кет, трансформатор зварювальний тдм, трансформатор ом 33/35, гідравлічний кран- знімач, пристосування для вигину шини, станок деревообробний, станок заточний, станок свердлильний, пірометр інфрачервоний» (файл 1 Довідка про ма.-тех. базу);

- договір від 21.10.2021р. №211021, укладений з ТОВ «ПІВДЕНЬЕЛЕКТРОМАШСЕРВІС», предметом якого є тимчасове шатне користування обладнання згідно переліку, визначене у Додатку до цього Договору:

- акт прийому-передачі від 21.10.2021р. до договору оренди обладнання від 21.10.2021р. за №211021, в якому міститься перелік обладнання із 28 позицій (файл 2 Договір оренди обладнання);

- договір від 11.10.2021р. за №11-1021, укладений з ТОВ «ПІВДЕНЬЕЛЕКТРОМАШСЕРВІС» (Виконавець), предметом якого є: « 1.1. Замовник доручає і зобов`язується оплатити, а Виконавець зобов`язується провести випробування обладнання (машин, механізмів, устаткування та обладнання, стенду випробування електричних машин постійного та змінного струму напругою до 1000В, установки міцності ізоляції електричних машин, приладу для випробування електричної міцності виткової ізоляції обмоток) які необхідні для надання послуг. 1.2. Терміни проведення випробувань, порядок їх проведенням так же обсяг послуг узгоджуються Сторонами у відповідних Додатках до цього Договору, які є його невід`ємною частиною. 1.3. Належне і повне надання послуг за цим Договором підтверджується підписанням. Сторонами Акту виконаних робіт» (файл 3 Договір на випробування, pdf);

- атестат №17-ЕМ на випробувальну станцію ВСДПС-100, позначення та належить ТОВ «ПІВДЕНЬЕЛЕКТРОМАШСЕРВІС», виробник ТОВ НВП «Центр електромеханічної діагностики» (файл 4 Атестат ВСДПС 100.jpg).

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником оприлюднена вимога про усунення невідповідностей:

«Перелік виявлених невідповідностей: Для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Учасником була надана довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Але всупереч п.2.2.1 Додатку 1 тендерної документації в переліку зазначеного в ній наявного обладнання не було зазначено стенд випробування електричних машин постійного та змінного струму напругою до 1000 В, установки міцності ізоляції електричних машин, приладу для випробування електричної міцності виткової ізоляції обмоток.

- Учасником надано копію Договору оренди обладнання від 21.10.2021р. №211021, в якому є посилання на Додаток, який являється невід`ємною частиною Договору. Додаток до Договору в складі тендерної пропозиції не було надано, тобто Договір надано не в повному обсязі.

Посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності: п.2.2.1 Додатку 1 тендерної документації замовника Перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей:

1. Довідку, в якій вказується перелік наявного обладнання, матеріально-технічної бази, а також атестованих стендів для проведення випробувань обладнання, у тому числі: - стенду випробування електричних машин постійного та змінного струму напругою до 1000В, - установки міцності ізоляції електричних машин, - приладу для випробування електричної міцності виткової ізоляції обмоток. Наявність обладнання повинно бути підтверджено випискою з балансового рахунку підприємства учасника, а саме надана оборотно - сальдова відомість по рахункам 10 и 11. У разі, якщо Учасник планує використовувати залучені машини, механізми, устаткування та обладнання, стенди, інше, та вказує їх в довідці, він надає в складі тендерної пропозиції копію договору надання послуг або оренди машини, механізмів, устаткування та обладнання, стендів, інше з додаванням копій вище зазначених документів.

Якщо вищезазначене обладнання входить у склад Випробувальної станції ВСДПС100. Учаснику необхідно надати довідку в довільній формі про підтвердження, що наявне обладнання є складовою частиною Випробувальної станції ВСДПС-100. 2. Копію Додатку до Договору оренди обладнання від 21.10.2021р. №211021».

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Переможець 27.10.2021р. були оприлюднені наступні документи, зокрема:

- довідка про усунення порушення згідно вимоги від 28.10.2021р. про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, відповідно до якої: «Учасник ТОВ «Укрремелектромаш» планує використовувати залучені машини, механізми, устаткування та обладнання, атестовані стенди та інше. На підтвердження цього в складі тендерної пропозиції надано копію договору з ТОВ «ПІВДЕНЬЕЛЕКТРОМАШСЕРВІС» на проведення випробувань електричних машин та Атестат №17-ЕМ на випробувальну станцію ВСДПС-100 (належить ТОВ «ПІВДЕНЬЕЛЕКТРОМАШСЕРВІС»), в склад якої входить випробувальне обладнання, а саме: 1. Стенд випробування електричних машин постійного та змінного струму напругою до 1000 В, 2. Установка перевірки міцності ізоляції електричних машин, 3. Прилад для випробування електричної міцності виткової ізоляції обмоток та інше» (файл Довідка про усунення порушень):

- Додаток 1 до договору оренди обладнання від 21.10.2021р. №211021 (файл Додаток до договору №211021).

Колегія зазначила, що зі змісту договору оренди обладнання від 21.10.2021р. №211021 не слідує, що додаток є його невід`ємною частиною.

Разом з тим, у складі Пропозиції Переможця відсутній, зокрема, договір надання послуг або договір оренди щодо стенду випробування електричних машин постійного та змінного струму напругою до 1000В, установки міцності ізоляції електричних машин, приладу для випробування електричної міцності виткової ізоляції обмоток.

За наявною інформацією, Замовник не звертався до Переможця щодо усунення невідповідностей в цій частині.

Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах Пропозиції зазначеного учасника, визначених ч.16 ст.29 Закону.

Відповідно до ч.16 ст.29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 цього Закону; на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Згідно з ч.9 ст.26 Закону, учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Враховуючи викладене, Замовник, не виявивши невідповідність в наведених вище документах та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги ч.16 ст.29 Закону та ч.9 ст.26 Закону.

Таким чином, Комітетом зроблено висновок, що замовник, не виявивши невідповідність в документах, які містяться у складі тендерної пропозиції ТОВ «Укрремелектромаш» та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги ч.16 ст.29 Закону та ч.9 ст.26 Закону».

Також, у рішенні Комітету встановлено, що: «у складі Пропозиції переможця містяться, зокрема, довідка про наступне: «Цією довідкою учасник, ТОВ «Укрремелектромаш» доводить до відому тендерному комітету ДП «Морський торговельний порт «Южний», що антикорупційну програму чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми учасник повинен надавати, якщо сума закупки перевищує 20 мільйонів грн. (відповідно до Закону України «Про запобігання корупції»)» (файл 26 Довідка про антикорупційну програму).

Разом з тим, у складі Пропозиції Переможця відсутня довідка, складена учасником в довільній формі про те, що юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі має/не має антикорупційну програму чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

Враховуючи вище викладене, учасник - ТОВ «Укрремелектромаш» не відповідає вимогам, встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону. Відповідно до абз.3 п.1 ч.1 ст.31 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, якщо учасник не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Враховуючи наведене вище, у Замовника наявні підстави для відхилення пропозиції ТОВ «Укрремелектромаш», визначені п.1 ч.1 ст.31 Закону.».

У період з 30.06.2022р. по 11.07.2022р. Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проведено моніторинг процедури вищевказаної закупівлі, за результатами якої прийнято висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-07-0091198-b.

Підстава здійснення моніторингу зазначена наступна: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

В констатуючій частині висновку встановлено, що замовник, не виявивши невідповідність в документах, які містяться у складі тендерної пропозиції ТОВ «Укрремелектромаш» та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги ч.16 ст.29 Закону та ч.9 ст.26 Закону; крім того, тендерна пропозиція ТОВ «Укрремелектромаш» не відповідала вимогам п.1 частини першої статті 31 Закону. Отже, не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «Укрремелектромаш», Замовник порушив вимоги статті 31 Закону, відповідно до якої замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно п.п.2,3 оскаржуваного висновку від 12.07.2022р., за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог ч.16 ст.29 Закону, ч.9 ст.26 Закону, п.1 ч.1 ст.31 Закону. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму усунення таких порушень, керуючись ст.ст.5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи зазначені дії та рішення відповідача протиправними, звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, наявності підстав для їх задоволення.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, правові і економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин). Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у даній сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За змістом ст.1 цього Закону, тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу і авторизованих електронних майданчиках.

Моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII).

За приписами ч.1 ст.8 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згадані положення кореспондуються зі ст.ст.2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-ХІІ та п.п.3,7 «Положення про Державну аудиторську службу України» (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43).

Частиною 6 ст.8 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом 3 робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч.7 вказаної статті, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, стосовно якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, що був присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (чи порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання стосовно усунення порушення (чи порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

У відповідності до ч.ч.10,11 ст.8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у ч.10 цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Тобто, висновок, складений відповідачем за наслідками моніторингу процедури закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, та його виконання має безпосередній вплив на права та обов`язки позивача у справі.

Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 02.04.2020р. у справі №400/2165/19.

Так, наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020р. за №552 затверджено «Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі», згідно з п.3 розділу І якого, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється у відповідності до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до п.5 розділу І Порядку №552, для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Як передбачено у п.1 розділу ІІІ Порядку №552, у п.1 констатуючої частини зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону №922-VIII; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону вказується лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Згідно з п.п.2,3 розділу ІІІ Порядку №552, у п.2 констатуючої частини заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель п.3 констатуючої частини має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законом порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що виходячи із основних завдань Держаудитслужби, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу має бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів, оскільки саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас, повноваження Держаудитслужби у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки виходячи зі змісту положень Законів 2939-ХІІ та №922-VIII, моніторинг є контрольним заходом та одним із чотирьох видів державного фінансового контролю, що, насамперед, ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них Замовнику. Разом із тим, норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення та обставини його допущення. Зміст висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України, зокрема, щодо його обґрунтованості, яка є однією із обов`язкових ознак рішення суб`єкта владних повноважень.

При цьому, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону №922-VIII.

Слід вказати про те, що аналогічної правової позиції із цього спірного питання дотримується і Верховний Суд, зокрема, у постановах від 30.06.2020р. у справі №640/1216/19 та від 27.05.2021р. у справі №520/646/19.

За змістом ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч.1 ст.17 цього Закону; не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з ч.15 ст.29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 год. з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в ч.14 ст.29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог ч.2 ст.28 цього Закону.

Так, як встановлено з матеріалів справи та вже зазначалося вище, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23.11.2021р. за №26195-р/пк-пз, розглянувши скаргу №UA-2021-10-07-009198-b.b2, подану ТОВ ВКФ «ЕЛЕКТРОПРОМРЕМОНТ» 09.11.2021р., стосовно порушення замовником порядку проведення Процедури закупівлі, зобов`язано ДП «Морський торговельний порт «Южний» скасувати рішення про визначення ТОВ «Укрремелектромаш» переможцем процедури закупівлі « 50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки»

У світлі доводів учасників справи та наявних в матеріалах справи доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що ч.1 ст.18 Закону №922-VIII встановлено, що Антимонопольний комітет України, як орган оскарження, з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України».

Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

У свою чергу, згідно з ч.ч.12-14 ст.8 Закону №922-VIII, якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, що були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань стосовно усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, що стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

Аналізуючи наведене правове регулювання у контексті встановлених обставин справи, колегія суддів зазначає, що моніторинг закупівлі щодо порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду Антимонопольного комітету під час розгляду скарги від суб`єкта оскарження, органом державного фінансового контролю не здійснюється. Натомість, незважаючи на положення ч.12 ст.8 Закону №922-VIII, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проведено моніторинг стосовно порушень, які вже були раніше встановлені Антимонопольним комітетом.

Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування судового рішення з мотивів, наведених в апеляційній скарзі відповідача.

Слід також зазначити про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову, що, у свою чергу, не було відповідним чином реалізовано апелянтом при розгляді справи в судах 1-ї та 2-ї інстанцій.

Жодного спростування вищевказаних висновків відповідачем під час розгляду справи як у суді 1-ї інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, не наведено та відповідних доказів не надано.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у даній справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші зазначені в апеляційній скарзі аргументи відповідача, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

З огляду на викладене, судова колегія доходить висновку, що суд 1-ї інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж в апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, згідно зі ст.316 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2022 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено: 07.09.2023р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко