Справа № 560/12270/23
Суддя: Драновський Я.В.
Дата ухвалення: 2023-09-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

іменем України

07 вересня 2023 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Драновського Я.В. розглянувши адміністративну справу за позовом комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області , Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до відповідача, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі №UА-2023-06-16-008490-а, складений 28 червня 2023 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

В обґрунтування позовних вимог зазначає про те, що відповідач дійшов помилкових висновків про наявність порушень у сфері публічних закупівель у спірних правовідносинах, вказані порушення не тягнуть негативних наслідків для процедури закупівлі, не зачіпають будь-чиїх прав, свобод та інтересів, а оскаржуваний висновок є протиправним, прийнятим відповідачем без урахування фактичних обставин здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту, та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою Хмельницький окружний адміністративний суд відкрив провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження.

Ухвалою суду клопотання Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про заміну відповідача, задоволено частково.

Залучено Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, як другого відповідача у справі №560/12270/23.

Управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області подало до суду відзив, в якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог. Зазначає, що під час моніторингу процедури закупівлі виявлені ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель. З огляду на це, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, що вважає правомірним.

Позивач подав до суду відповідь на відзив, де вказує про безпідставність тверджень відповідача, викладених у відзиві та обґрунтованість позовних вимог.

Від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, де зазначає, що зазначає про те, що відповідач правильно визначив спосіб усунення виявлених порушень. Вважаючи свої дії та прийняте рішення правомірним, у позові просить відмовити.

Дослідивши докази, суд встановив такі обставини справи.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області відповідно до наказу від 26.06.2023 №33-з "Про початок моніторингу процедур закупівель" проведено моніторинг закупівлі №UА-2023-06-16-008490-а за предметом закупівлі "Послуги з благоустрою населених пунктів - поточний ремонт асфальтобетонного дорожнього покриття вул. Олександра Кушнірука у м. Хмельницькому".

28.06.2023 оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі №UА-2023-06-16-008490-а №206, яким відповідач встановив порушення позивачем пункту 24 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 31178 під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів не дотримано пункту 14 "Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі", затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 щодо зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі

Крім того, за результатами моніторингу процедури встановлено, що в порушення пункту 28 Особливостей у Додатку 3 до тендерної документації (проект договору про закупівлю) не зазначено порядку змін його умов, чим не дотримано вимог пункту 8 частини другої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про публічні закупівлі встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку №1082 та пункту 24 Особливостей.

Також за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей.

З огляду на встановлені порушення позивача зобов`язано здійснити заходи щодо їх усунення, зокрема вжити заходів щодо відміни відкритих торгів відповідно до підпункту пункту 50 Особливостей та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів.

Позивач оскаржив вказаний висновок до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до ч. 1 статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно статті 8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ч.7 ст.8 Закону №922, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Як вказано у висновку контролюючого органу, за результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про публічні закупівлі встановлено порушення пункту 14 "Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі", затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893 (далі - Порядок №1082) щодо зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, та порушення пункту 24 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178.

Так, відповідно до пункту 14 Порядку №1082, під час внесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо:

- назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі;

- коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Пункт 13 Порядку № 1082 встановлює, що крім полів, визначених пунктом 12 цього Порядку, у випадках, зазначених у цьому пункті, додатково в окремих полях заповнюється інформація щодо:

- міжнародної непатентованої назви лікарського засобу (далі - МНН), у разі визна чення предмета закупівлі - лікарський засіб. Якщо предмет закупівлі містить два та більше лікарських засобів, замовником зазначається МНН кожного лікарського засобу (абзац 2 п. 13);

- коду та назви медичного виробу відповідно до національного класифікатора НК 024:2019 "Класифікатор медичних виробів", затвердженого наказом Міністерства економі чного розвитку і торгівлі України від 05 лютого 2019 року №159, у разі визначення пред мета закупівлі - медичний виріб. Якщо предмет закупівлі містить два та більше медичних виробів, замовником зазначаються код та назва кожного медичного виробу (абзац 3 п. 13);

- коду за показниками третьої - п`ятої цифр Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з професійної підготовки або перепідготовки, під вищення кваліфікації для безробітних громадян, що надається за рахунок коштів Фонду за гальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття (абзац 4 п. 13);

- коду за показниками другої - п`ятої цифр Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - роботи (абзац 5 п. 13);

- коду та назви відповідно до Єдиного закупівельного словника, у разі визначення пре дмета закупівлі - послуга з поточного ремонту або послуга з виконання науково-технічних робіт (абзац 6 п. 13).

З вищезазначеного слідує, що назва номенклатурної позиції предмета закупівлі зазначається лише під час розміщення в електронній системі закупівель, що визначаються пунктом 12 та аб зацами другим-четвертим пункту 13 Порядку №1082, і не відноситься до розміщення інформації щодо послуг з поточного ремонту відповідно до абзацу шостого пункту 13 Порядку.

Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг, визначаються Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженим наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 року № 708 (далі - Порядок №708).

Відповідно до пункту 3 розділу І цього Порядку предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, у листі від 03 вересня 2020 року №3304-04-53972-06 зазначає що визначення предмета закупівлі послуг з поточного ремонту здійснюється за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно - транспортної інфраструктури. Проте код Єдиного закупівельного словника зазначається в ЕСЗ замовником самостійно із зазначенням коду, який найбільше відповідає предмету закупівлі.

Суд звертає увагу на те, що відповідачем не враховано всіх особливостей закупівлі даного виду послуг, і у своєму висновку він зазначає, що замовник мав би обрати наступну номенклатурну позицію щодо групи цифр за категорією, що на його думку, відповідають назві, та описує послугу, яка становить предмет закупівлі, а саме: 45233142-6 - ремонт доріг (Road repair works).

При цьому, у технічних вимогах, викладених в додатку 4 до тендерної документації, визначено, що під час надання послуг замовнику, учасником-переможцем буде здійснюватися ряд інших будівельних, ремонтних та дорожніх робіт, що включаються до предмету закупівлі.

Тобто, по суті, здійснюється закупівля однієї позиції - послуги з поточного ремонту певного об`єкта, у рамках виконання якої можуть виконуватися різні види будівельних, дорожніх та інших робіт, які не є окремими номенклатурними позиціями предмета закупівлі.

Саме тому замовником, при визначенні коду закупівлі було узагальнено всі види робіт на об`єкті та об`єднано в одну категорію.

Держаудитслужба спираючись на п. 14 Порядку №1082, який не відноситься до розміщення інформації щодо послуг з поточного ремонту відповідно до абзацу шостого пункту 13 цього Порядку, вказує замовнику у своєму висновку, що той повинен здійснити додаткову класифікацію предмета закупівлі за категорією (п`ятою цифрою показника), що прямо суперечить пункту 3 розділу І Порядку №708, Закону України "Про публічні закупівлі".

Відносно встановленого порушення вимог пункту 8 частини другої статті 22 Закону та пункту 28 Осо бливостей (у Додатку 3 до тендерної документації (проект договору про закупівлю) не за значено порядку змін його умов), суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема проект договору про закупі влю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Суд звертає увагу на те, що відповідно до п. 6.5 розділу VI тендерної документації, замовником визначено по рядок внесення змін до договору, а саме: " Одна сторона повинна звернутись до другої сторони з обґрунтуванням змін до договору". Також договір містить вказівку для сторін у разі потреби внесення змін.

Так, відповідно до п. 11.5, 11.6 проекту договору зміна істотних умов може здійснюватися за згодою сторін у випадках, що передбачені п.19 "Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", затверджених постановою Кабінету Міністрів України 12.10.2022 №1178, про що укладається додаткова угода із подальшим оприлюдненням таких змін відповідно до вимог ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі" та з урахуванням цих особливостей.

Інші зміни, що не стосуються істотних (основних) умов договору, згідно ЦКУ, ГКУ та ЗУ "Про публічні закупівлі", вносяться шляхом укладання додаткової угоди без оприлюднення таких змін відповідно до вимог ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, з наведеного слідує, що проект договору міститься в тендерній документації, а також останньою передбачений порядок внесення змін до нього.

Враховуючи вищезазначене суд констатує, що позивачем дотримано норми чинного законодавства, зокрема пункту 8 ча стини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на зазначене, спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не може вважатись правомірним, відтак підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. При цьому, частиною 2 вказаної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги щодо скасування оскаржуваного висновку відповідача є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У зв`язку з задоволенням позовних вимог сплачений позивачем судовий збір відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України слід стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-16-008490-а №206, складений 28 червня 2023 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Стягнути на користь комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради судові витрати в розмірі 2684,00 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:Комунальне підприємство по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради (вул. Ярослава Мудрого, буд. 5, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29009 , код ЄДРПОУ - 03335445)
Відповідач:Управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області (пров. 2-й Камянецький, 19/1, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29013 , код ЄДРПОУ - 40913645) Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (вул. Костюшка, 8, м.Львів, Львівська область, 79000 , код ЄДРПОУ - 40479801)

Головуючий суддя Я.В. Драновський