Справа № 120/3453/22
Суддя: Гонтарук В. М.
Дата ухвалення: 2023-08-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/3453/22

Головуючий у 1-й інстанції: Богоніс М.Б.

Суддя-доповідач: Гонтарук В. М.

29 серпня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Матохнюка Д.Б. Білої Л.М.

секретар судового засідання: Лунь Т. С.,

за участю:

позивача : ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Вінницького окружного адміністративного суду від 25 травня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командира військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, скасування наказу та поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся до суду з позовом до Командира військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, скасування наказу та поновлення на посаді.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 01 липня 2022 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вказане рішення та ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 24 жовтня 2022 року апеляційну скаргу залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

10.04.2023 до суду першої інстанції від ОСОБА_1 надійшла заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 25 травня 2023 року в задоволенні заяви було відмовлено.

Не погодившись із вказаною ухвалою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, заяву про про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами задовольнити, рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 01 липня 2022 року скасувати, прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

22 та 29.08.2023 від ОСОБА_1 до суду надійшли додаткові пояснення.

Відповідач своїм правом, передбаченим ст.ст. 300, 304 КАС України не скористався та не подав відзив на апеляційну скаргу.

Позивач в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив суд їх задовольнити.

Відповідач в судове засідання не з`явився. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлено завчасно та належним чином. Причини неявки суду не відомі.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та додаткових пояснень колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, ухвала суду - скасуванню, з прийняттям рішення щодо часткового задоволення адміністративного позову, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що із витягу наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 24.02.2022 № 1 (по особовому складу) встановлено, що ОСОБА_1 із 24.02.2022 зараховано до списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 на всі види забезпечення та призначено на посаду стрільця 2-го відділення 1-го взводу роти контрдиверсійної боротьби НОМЕР_2 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил Територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України.

На підставі вказаного наказу прийнято наказ від 24.02.2022 № 33 (по стройовій частині).

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 30.03.2022 № 59 (по стройовій частині) позивача звільнено з військової служби відповідно до підпункту «а» пункту другого частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (досягнення граничного віку перебування на військовій службі). З 30.03.2022 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (грошового та речового), та із 31.03.2022 знято з котлового забезпечення.

Вказані накази від 24.02.2022 № 1, від 24.02.2022 № 33 та від 30.03.2022 № 59 зареєстровані у відповідних книгах обліку наказів.

Вважаючи дії відповідача та наказ №59 від 30.03.2022 року протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 01 липня 2022 року, яке залишене без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 24 жовтня 2022 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

10.04.2023 до суду першої інстанції від ОСОБА_1 надійшла заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

В обґрунтування заяви позивач зазначав, що із листів Вінницького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 10.03.2023 № 1674 та 03.04.2023 № 2517 він дізнався про існування істотних обставин по справі, які не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі на час розгляду справи.

На переконання позивача, нововиявлені обставини полягали у тому, що суд при розгляді справи дійшов помилкового висновку про набуття солдатом ОСОБА_1 статусу військовослужбовця на якого поширюється дія Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII.

Також, позивач вказував, що істотною обставиною є те, що суд при ухваленні рішення не встановив грубого порушення відповідачем процедури виключення солдата ОСОБА_1 із списків особового складу військової частини, а також вказував на інші обставини, які на його думку є істотними.

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 25 травня 2023 року в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами було відмовлено.

Відмовляючи в задоволені вказаної заяви, суд першої інстанції дійшов висновку, що під час розгляду заяви ОСОБА_1 не встановлено передбачених пунктом 1 ч. 2 ст. 361 КАС України підстав для перегляду за нововиявленими обставинами рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 01.07.2022.

Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 361 КАС України, підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є:

1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи;

2) встановлення вироком суду або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного рішення у цій справі;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, яке підлягає перегляду.

Отже, відповідно до частини першої статті 361 КАС України за нововиявленими обставинами може бути переглянуто судове рішення, яким закінчено розгляд справи і яке набрало законної сили. Такий перегляд є процесуальним засобом перевірки правильності судових постанов, ухвал, що має забезпечувати їх законність і обґрунтованість, захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними своїх повноважень на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, а також і на виконання завдань і досягнення мети адміністративного судочинства.

Нововиявлені обставини - це факти, від яких залежить виникнення, зміна чи припинення прав і обов`язків осіб, що беруть участь у справі, тобто юридичні факти. Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення, та породжують процесуальні наслідки, впливають на законність і обґрунтованість ухваленого без їх врахування судового рішення. Ці обставини повинні бути належним чином підтверджені письмовими доказами, показаннями свідків, нотаріальною формою певних документів тощо.

Істотність обставини означає те, що в разі, коли б суд мав можливість урахувати цю обставину при вирішенні справи, то це тією чи іншою мірою вплинуло б на результат її вирішення.

Отже істотні для справи обставини - це ті, що становлять сутність справи та мають юридичне значення для взаємовідносин сторін, могли вплинути на рішення суду, що набрало законної сили, існували під час розгляду адміністративної справи, але не були і не могли бути відомі ні особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи, ні адміністративному суду.

Тобто, за своєю юридичною природою нововиявлені обставини є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які покладено в основу судового рішення.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постановах від 06 лютого 2018 року № 816/4947/14 та від 13 лютого 2018 року № 815/756/14.

До нововиявлених обставин належать факти об`єктивної дійсності, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного розв`язання спору.

Необхідними та загальними ознаками нововиявлених обставин є:

- існування цих обставин під час розгляду та вирішення справи і ухвалення судового рішення, про перегляд якого подається заява;

- на час розгляду справи ці обставини об`єктивно не могли бути відомі ні заявникові, ні суду;

- істотність цих обставин для розгляду справи (тобто коли врахування цих обставин судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте).

Під нововиявленою обставиною мається на увазі фактична обставина, яка має істотне значення і яка об`єктивно існувала на час розгляду справи, але не була і не могла бути відома усім особам, які брали участь у справі, та суду.

Вищевказана правова позиція була висловлена Верховним Судом у постанові від 30.01.2020 справа № 127/2-а-4944/11, постанові від 02.05.2018 справа № 303/3535/16.

Надаючи оцінку визначеним судом ознак обставинам, які можуть характеризуватися як нововиявлені, суд зазначає наступне.

Дійсно, як було встановлено судом першої інстанції, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, не можуть бути визнані як нововиявлені ті обставини, що позивач із листів Вінницького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 10.03.2023 року №1674 та 03.04.2023 року № 2517 дізнався про неможливість зарахування його до списків Військової частини НОМЕР_1 на підставі Закону України " Про військовий обов`язок та військову службу" саме для проходження військової служби, так як на час такого зарахування ОСОБА_1 не був призваний на військову службу по мобілізації, та з ним не укладався контракт на проходження військової служби, так як вказаним обставинам вже надавалась оцінка судом в рішенні від 01.07.2022 року.

Також, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що не є нововиявленими обставинами порушення процедури виключення солдата ОСОБА_1 із списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 під час перебування на стаціонарному лікуванні, так як обґрунтування та аналіз вказаних доводів позивача наданий судом першої інстанції у вищезазначеному рішенні, і вказані обставини існували на момент ухвалення рішення.

Однак, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції при винесенні ухвали, яка оскаржується не було надано належної оцінки доводам позивача, з посилкою на вищезазначені листи Вінницького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 10.03.2023 року №1674 та 03.04.2023 року № 2517, в яких він аргументував суду факти порушення його прав з боку відповідача через недотримання процедури звільнення ОСОБА_1 зі служби та виключення його з особового складу Військової частини НОМЕР_1 , що і мають ознаки нововиявлених обставин.

Суд першої інстанції при винесенні ухвали від 25.05.2023 року не звернув увагу на те, що прийняття на службу та звільнення з неї має встановлені процедурні питання, які прямо впливають на законність та обґрунтованість винесення наказів відповідачем.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що при прийнятті рішення від 01.07.2022 року судом першої інстанції не надавалась оцінка винесеного відповідачем наказу від 30.03.2022 року саме по особовому складу, а надавалась оцінка наказу від 30.03.2022 року по стройовій частині, які за своєю правовою природою є різними, і по різному формують правовідносини між позивачем та відповідачем.

При цьому, не було надано оцінки фактичного не існування наказу по особовому складу при звільненні позивача.

Тому, вказані висновки і являються нововиявленими обставинами, які згідно ч.2 ст.361 КАС України мають бути переглянуті судом з прийняттям відповідного рішення.

Даючи оцінку доводам апеляційної скарги позивача на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 01 липня 2022 року, колегія суддів зазначає наступне.

При розгляді даної справи, суд апеляційної інстанції, в першу чергу, надає оцінку дотримання відповідачем процедури звільнення ОСОБА_1 з військової служби.

Одним із критеріїв оцінювання судами рішень, дій та бездіяльності суб`єктів владних повноважень є прийняття ними рішень обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Цей критерій відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

При цьому, суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Вказана позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 30.01.2020 у справі №599/1422/16-а.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Визначальним в адміністративному судочинстві за ст. 6 КАС України є принцип верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та встановлюють зміст і спрямованість діяльності держави, а тому, при вирішенні справ суди повинні в першу чергу застосовувати саме принцип верховенства права.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року встановлено, що справедливість судового рішення вимагає, аби такі рішення достатньою мірою висвітлювали мотиви, на яких вони ґрунтуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення і мають оцінюватись у світлі обставини кожної справи. Національні суди, обираючи аргументи та приймаючи докази, мають обов`язок обґрунтувати свою діяльність шляхом наведення підстав для такого рішення. Таким чином, суди мають дослідити: основні доводи (аргументи) сторін та з особливою прискіпливістю й ретельністю досліджувати змагальні документи, що стосуються прав та свобод, гарантованих Конвенцією.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч. 1 ст. 2 КАС України).

Адміністративне судочинство спрямоване на зміцнення законності, правопорядку та попередження правопорушень, а також сприяє активному та ініціативному виявленню порушень прав, свобод та інтересів осіб з боку влади та поновлення цих прав чи запобігання їх порушенню, а тому суди адміністративної юрисдикції повинні захищати такі права фізичних і юридичних осіб (зокрема й право на відшкодування витрат на правову допомогу) усіма передбаченими й дозволеними законодавством України способами.

Відповідно до статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до ст. 68 Основного Закону кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Статтями 1, 2 Конституції України визначено, що Україна є суверенною і незалежною, демократичною, соціальною, правовою державою. Суверенітет України поширюється на всю її територію, яка в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною.

Таким чином, судом апеляційної інстанції, при проведенні аналізу Конституції України та інших законодавчих актів України стверджується, що захист незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком кожного громадянина України.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно заяви ОСОБА_1 про зміну предмету позову та уточнення позовних вимог, які викладені ним в заяві від 30.05.2022 року, позивач просив суд:

- визнати протиправними дії та бездіяльність відповідача (посадової особи військової частини НОМЕР_1 ), якій Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України було надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби військовослужбовців Військової частини НОМЕР_1 станом на 30.03.2022 щодо недотримання процедур і правил його звільнення з військової служби, виключення зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення з 30.03.2022;

- визнати незаконним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (посадової особи військової частини НОМЕР_1 ), який Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України було надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби військовослужбовців в/ НОМЕР_3 станом на 30.03.2022 року по особовому складу від 30 березня 2022 року в частині звільнення солдата ОСОБА_1 , стрільця 2-го відділення, 1-го взводу, роти контрдиверсійної боротьби,120 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", Сил Територіальної оборони Збройних Сил України, військової частини НОМЕР_1 ;

- зобов`язати відповідача поновити його у списках особового складу Військової частини НОМЕР_1 на посаді стрільця 2-го відділення контрдиверсійної боротьби, 1 взводу контрдиверсійної боротьби, роти контрдиверсійної боротьби НОМЕР_2 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил Територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сил територіальної оборони Збройних Сил України з 30.03.2022.

Даючи оцінку доводам апелянта в частині протиправності дій відповідача при звільненні ОСОБА_1 з військової служби, колегія суддів зазначає наступне.

Указом Президента України затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України

Відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України від 12.05.2015 № 389-VIII "Про правовий режим воєнного стану", указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Строк дії Указу в подальшому продовжено відповідними Указами Президента України (№ 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 12.08.2022, № 757/2022 від 07.11.2022) з 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

При цьому, Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, оголошено проведення загальної мобілізації.

Відповідно до ч. 1ст. 2 Закону №2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно п. 6 ст. 2 Закону №2232розрізняють наступні види військової служби:

-строкова військова служба;

- військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;

- військова служба за контрактом осіб рядового складу;

- військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

- військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів);

- військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;

- військова служба за призовом осіб офіцерського складу;

- військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2018 № і 153/2008 (далі - Положення № 1153); Інструкцією про організацію виконання Положення № 1153, затверджену наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція № 170); Інструкцією з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затверджену наказом Міністра Оборони України від 26.05.2014 № 333 (далі - Інструкція № 333)

Згідно п. 2 Положення №1153 громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (військова служба) в добровільному порядку або за призовом.

Згідно п.12 вказаного положення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Пунктом 260 Положення №1153 визначено, що під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", та з урахуванням особливостей, передбачених ст. 26-2 названого Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону № 2232 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Наказом Міністерства оброни України від 26.05.2014 № 333 затверджено Інструкцію з організації обліку особового складу Збройних Сил України.

Пунктом 11 вказаного наказу регулюється порядок видання, облік і розсилка наказів по особовому складу.

Так, згідно п.11.1. накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі - Положення), і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

Пунктом 11.2 визначено, що Наказами по особовому складу оформлюються такі зміни в службовому становищі офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу:

укладення контракту, продовження строку контракту;

присвоєння і поновлення у військовому званні;

призначення на посади (у тому числі у разі зміни назви посади, військово-облікової спеціальності, військового звання за штатом), переміщення по службі, зарахування в розпорядження, продовження строків перебування на посадах;

направлення за кордон у відрядження з увільненням від займаних посад;

направлення до інших військових формувань з виключенням їх зі списків особового складу Збройних Сил;

відрядження до органів державної влади, установ та організацій із залишенням на військовій службі;

залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі;

звільнення з військової служби;

прийняття до Збройних Сил із зарахуванням їх до списків особового складу Збройних Сил з інших військових формувань, присвоєння особистих номерів;

прийняття (призов) на військову службу;

зарахування слухачами військових навчальних закладів, ад`юнктами, докторантами, закінчення військових навчальних закладів, ад`юнктури, докторантури;

виключення зі списків особового складу Збройних Сил (померлих, загиблих і позбавлених військового звання);

присвоєння особистих номерів.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що належним способом закінчення правовідносин між позивачем і відповідачем є факт винесення наказу Військовою частиною НОМЕР_1 по особовому складу.

Колегія суддів зауважує, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень повинен діяти у спосіб та на підставі вищенаведених вимог чинного законодавства та нормативно правових актів.

Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, позивача наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 24.02.2022 № 1 (по особовому складу) із 24.02.2022 зараховано до списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 на всі види забезпечення та призначено на посаду стрільця 2-го відділення 1-го взводу роти контрдиверсійної боротьби НОМЕР_2 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил Територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України (а.с. 15, 129). На підставі вказаного наказу прийнято наказ від 24.02.2022 № 33 (по стройовій частині) (а.с. 130).

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 30.03.2022 № 59 (по стройовій частині) позивача звільнено з військової служби відповідно до підпункту «а» пункту другого частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (досягнення граничного віку перебування на військовій службі). З 30.03.2022 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (грошового та речового), та із 31.03.2022 знято з котлового забезпечення (а.с.14, 131).

Однак, проаналізувавши долучені до матеріалів справи кадрові документи, які стосуються прийняття та звільнення позивача зі служби, суд зазначає, що позивача було звільнено з військової служби без видання наказу по особовому складу.

Колегія суддів зазначає, що звільняючи позивача з військової служби, відповідач повинен був діяти з дотриманням процедури та відповідного алгоритму .

Тобто, в даному випадку, прийняття наказу про звільнення позивача з військової служби ( по стройовій частині) повинен був передувати наказ ( по особовому складу) , який і визначає початок, підстави та закінчення правовідносин між Військовою частиною НОМЕР_1 та ОСОБА_1 .

Однак, відповідачем в супереч вищенаведеним положенням, не було винесено наказу про звільнення ОСОБА_1 з військової служби (по особовому складу).

Колегія суддів звертає увагу, що такий наказ не був наданий і до суду першої інстанції на вимогу ухвали про витребування доказів від 03.06.2022 року.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Колегія суддів зазначає, що докази і доказування - один із найважливіших інститутів адміністративного права. Адже саме з допомогою доказів суд з`ясовує дійсні правовідносини сторін, обставини, що мають значення для справи.

Суд зауважує, що докази це будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність оспорюваних обставин. Тобто доказом є не факт, не обставина, а фактичні дані.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у справі, та інших обставин, які мають значення, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Достатність доказів визначається як наявність у справі такої сукупності зібраних доказів, яка викликає у суб`єкта доказування внутрішню переконаність у достовірному з`ясуванні наявності або відсутності обставин предмету доказування, необхідних для встановлення об`єктивної істини та прийняття правильного рішення у справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на вищенаведені обставини, враховуючи, що відповідач при звільненні позивача з військової служби діяв в супереч вимогам чинного законодавства, а саме без дотримання послідовності алгоритму дій, як те визначено вищенаведеними нормативно правовими актами, колегія суддів приходить до висновку, що такі дії Військової частини НОМЕР_1 є протиправними, що свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги в цій частині.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що оскільки спірний наказ від 30.03.2022 року (по особовому складу) відповідачем не виносився, тому такий не може бути скасований судом, у зв`язку з чим в задоволенні вказаної позовної вимоги необхідно відмовити.

Також, колегія суддів зазначає, що згідно частини першої ст.9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод та інтересів людини і громадянина з боку суб`єктів владних повноважень.

Зі змісту вказаної норми, можна зробити висновок, що при розгляді справи суд обмежений предметом та обсягом заявлених позовних вимог та не може застосовувати інший спосіб захисту ніж той, що зазначив позивач у позовній заяві. Водночас суд може вийти за межі правового обґрунтування, зазначеного у позовній заяві, якщо вбачає порушення інших приписів ніж ті, про які йдеться у позовній заяві.

Отже, вихід за межі позовних вимог можливий у справах за позовами до суб`єктів владних повноважень, при цьому, вихід за межі позовних вимог повинен бути пов`язаний із захистом саме тих прав, щодо яких подана позовна вимога.

Вказане підтверджується роз`ясненням поняття "виходу за межі позовних вимог", наведеним у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 року "Про судове рішення".

Так, відповідно до пункту 3 цієї, Постанови виходом за межі позовних вимог є вирішення незаявленої вимоги, задоволення вимоги позивача у більшому розмірі, ніж було заявлено.

Як вже встановлено судом та зазначалось вище, позивача звільнено з військової служби наказом командира Військової частини НОМЕР_1 № 59 ( по стройовій частині).

Проте, як було зазначено вище, у змінених позовних вимогах позивач не ставив вимогу про скасування вказаного наказу.

У зв`язку з чим, з метою повного, належного захисту порушених прав позивача, колегія суддів, керуючись ст.9 КАС України, вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та надати оцінку наказу командира військової частини НОМЕР_1 ( по стройовій частині) від 30.03.2022 року №59, про звільнення позивача з військової служби відповідно до підпункту «а» пункту другого частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (досягнення граничного віку перебування на військовій службі).

Як встановлено з матеріалів справи, з 30.03.2022 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (грошового та речового), та із 31.03.2022 знято з котлового забезпечення.

Як зазначено позивачем в адміністративному позові, 30.03.2022 року о 21:30 він отримав копію наказу командира Військової частини НОМЕР_1 № 59 ( по стройовій частині) про звільнення його з військової служби, який був наданий ОСОБА_1 до матеріалів справи до суду першої інстанції, а також до суду апеляційної інстанції було надано позивачем оригінал саме наказу №59 від 30.03.2022 року.

Водночас, відповідачем до матеріалів справи було надано витяг з наказу Військової частини НОМЕР_1 № 58 ( по стройовій частині) про звільнення ОСОБА_1 з військової служби, якому і надавалась оцінка судом першої інстанції при прийнятті рішення суду.

Однак, досліджуючи вказані накази, судом апеляційної інстанції встановлено, що хоч дати вказаних наказів ідентичні, натомість по змісту вказані накази різняться, зокрема мають різний текст та різних підписантів. Як вбачається зі змісту наказу № 59 (по стройовій частині) він підписаний командиром військової частини НОМЕР_1 , тоді як витяг з наказу № 58 (по стройовій частині) тво командира Військової частини НОМЕР_1 .

Крім того, суд констатує факт надання до матеріалів справи відповідачем книги обліку наказів військового командира (по особовому складу) за 2022 рік, яка не завірена належним чином.

Суд апеляційної інстанції констатує факт того, що позивача було звільнено з військової служби саме наказом № 59 від 30.03.2022 року (по стройовій частині), а не наказом № 58 від 30.03.2022 року ( по стройовій частині).

Водночас, розглядаючи адміністративний позов, суд першої інстанції вищенаведені обставини не дослідив, надав оцінку витягу з наказу № 58 від 30.03.2022 року, при цьому наказу № 59 від 30.03.2022 року оцінка не надавалась.

Згідно частини 2 статті 5 КАС України, захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Отже, з огляду на вищенаведені обставини та правові норми чинного законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що обираючи належний спосіб захисту порушеного права позивача, враховуючи положення статті 9 КАС України, наказ № 59 від 30.03.2022 року підлягає скасуванню, оскільки винесений без дотримання вищенаведених правових норм чинного законодавства.

Даючи оцінку доводам апелянта в частині зобов`язати відповідача поновити ОСОБА_1 у списках особового складу Військової частини НОМЕР_1 на посаді стрільця 2-го відділення контрдиверсійної боротьби, 1 взводу контрдиверсійної боротьби, роти контрдиверсійної боротьби 120 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил Територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сил територіальної оборони Збройних Сил України з 30.03.2022, колегія суддів зазначає слідуюче.

Верховний Суд зазначає, що дискреція це не обов`язок, а повноваження адміністративного органу, оскільки юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльністю. У разі, якщо законодавство передбачає прийняття лише певного конкретного рішення, то це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є виконанням обов`язку.

Дискреція є необхідною та безальтернативною для управлінської діяльності адміністративного органу юридичною конструкцією, завдяки якій вирішується низка важливих завдань, центральними з яких є забезпечення справедливої, ефективної та орієнтованої на індивідуальні потреби приватної особи правозастосовної та правотворчої діяльності названих суб`єктів.

Дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з частиною другою статті 19 Конституції України "органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України".

Зв`язаність дискреції адміністративного органу законом (правом) робить можливим здійснення адміністративними судами перевірки рішень (дій), прийнятих адміністративним органом внаслідок реалізації дискреційних повноважень.

Колегія суддів звертає увагу, що перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 2 ст. 2 КАС України критеріям, суд не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства є контроль легальності. Перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі завдання адміністративного судочинства.

Як випливає зі змісту Рекомендації №R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої 11.03.1980 року на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, під дискреційним повноваженням суд розуміє таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Суд є правозастосовуючим органом, тобто, не створюючи нових правових норм, не підміняючи собою органи виконавчої та законодавчої влади, на підставі закону у встановленому процесуальним законом порядку вирішує справи.

Згідно ч.2 ст.6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

У статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зазначається, що суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Статтею 19 Конвенції передбачено, що для забезпечення дотримання Високими Договірними Сторонами, однією з яких є Україна, їхніх зобов`язань за Конвенцією та протоколами до неї, створюється Європейський суд з прав людини. Він функціонує на постійній основі. Статтею 46 Конвенції передбачено, що Високі Договірні Сторони зобов`язуються виконувати остаточні рішення Суду в будь-яких справах, у яких вони є сторонами.

Згідно із рішеннями Європейського суду з прав людини по справах: "Класс та інші проти Німеччини" від 6 вересня 1978 року, "Фадєєва проти Росії" (Заява № 55723/00), Страсбург, від 9 червня 2005 року, "Кумпене і Мазере проти Румунії" (Заява N 33348/96), Страсбург, від 17 грудня 2004 року - завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави, тобто суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Здійснивши аналіз вищенаведених правових норм, колегія суддів приходить до висновку, що саме до повноважень відповідача відноситься питання наявності чи відсутності підстав для поновлення позивача у військовій частині НОМЕР_1 , а суд апеляційної інстанції, в даному випадку, надав оцінку законності і обґрунтованості дій та винесення відповідачем наказу № 59 від 30.03.2022 року.

У зв`язку з чим, в задоволенні позовної вимоги щодо зобов`язання відповідача поновити ОСОБА_1 у списках особового складу Військової частини НОМЕР_1 на посаді стрільця 2-го відділення контрдиверсійної боротьби, 1 взводу контрдиверсійної боротьби, роти контрдиверсійної боротьби 120 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил Територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сил територіальної оборони Збройних Сил України з 30.03.2022, слід відмовити.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що в своєму рішенні від 01.07.2022 року суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції зазначив, що правові та організаційні засади національного спротиву, основи його підготовки та ведення, завдання і повноваження сил безпеки та сил оборони унормовані Законом України «Про основи національного спротиву» від 16 липня 2021 року № 1702-IX (далі - Закон від 16 липня 2021 року № 1702-IХ).

Щодо правил комплектування Сил територіальної оборони Збройних Сил України (Сили ТО ЗСУ), суд зазначає, що згідно п. 2 ч. 1 ст. 9 Закону від 16 липня 2021 року № 1702-IХ, комплектування військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України в особливий період здійснюється військовослужбовцями за контрактом, за призовом особами офіцерського складу та територіальним резервом.

Громадяни України зараховуються до складу військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України за місцем своєї реєстрації.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону від 16 липня 2021 року № 1702-IХ, громадянин України які на добровільній основі зарахований до проходження служби у складі добровольчого формування Сил територіальної оборони Збройних Сил України вважаються добровольцями Сил територіальної оборони Збройних Сил України.

Згідно п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону від 16 липня 2021 року № 1702-IХ, сили територіальної оборони Збройних Сил України - окремий рід сил Збройних Сил України, на який покладається організація, підготовка та виконання завдань територіальної оборони.

Доброволець Сил територіальної оборони Збройних Сил України - громадянин України або іноземець чи особа без громадянства, який перебуває в Україні на законних підставах впродовж останніх п`яти років та на добровільній основі зарахований до проходження служби у складі добровольчого формування Сил територіальної оборони Збройних Сил України (п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону від 16 липня 2021 року № 1702-IХ).

Аналізуючи правовий статус, мету створення, завдання, структуру, систему управління військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України, суд зазначає, що такі являються утвореними відповідно до Закону від 16 липня 2021 року № 1702-IХ військовим формуванням у складі Збройних Сил України.

Особи які проходять службу у складі Сил ТО ЗСУ вважаються військовослужбовцями, складають військову присягу (про що зазначав сам позивач у позові) та повинні дотримуватися при виконанні службових обов`язків статутів Збройних Сил України.

Одним із військових статутів є Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, що затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV.

Відповідно до ч. 2 Вступу до вказаного Статуту, ним керуються всі військові частини, кораблі, управління, штаби, організації, установи і військові навчальні заклади Збройних Сил України (далі - військові частини).

Вказана норма підкреслює поширення норм Статуту на усі без виключення військові частини, у тому числі військові частини Сил ТО ЗСУ, де проходив службу позивач.

Згідно ст. 3 розділу «Загальні положення» Статуту, військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України (до числа яких належить в тому числі ВЧ де проходив службу позивач), є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком осіб (за винятком випадків, визначених законом), пов`язаній із захистом України.

Відтак, обов`язковою умовою проходження військової служби в усіх військових формуваннях, є з поміж іншого, придатність до неї за віком.

Позивач під час проходження військову службу належав до рядового складу військовослужбовців (звання «солдат»).

Згідно п.п. «а» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:

2) під час воєнного стану: а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

Граничний вік проходження військової служби встановлений ст. 22 Закону від 25 березня 1992 року № 2232-XII.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 22 Закону від 25 березня 1992 року № 2232-XII, граничний вік перебування на військовій службі встановлюється: 7) для військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, з числа осіб: рядового, сержантського і старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу - до 60 років.

Частиною 2 ст. 22 Закону від 25 березня 1992 року № 2232-XII передбачено, що військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань, які мають високу професійну підготовку, досвід практичної роботи на займаній ними посаді, визнані військово-лікарською комісією придатними за станом здоров`я для проходження військової служби, на їх прохання можуть бути залишені на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, встановлений частиною першою цієї статті, на строк до 5 років у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Здійснивши аналіз вищенаведених правових норм чинного законодавства, колегія суддів вважає, що не залежно від того чи особу зараховано до складу військових частин добровільно, за контрактом чи за мобілізацією, усі зазначені особи отримують зброю, приймають присягу та зобов`язані дотримуватись вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», яким визначено з поміж іншого придатність до неї за віком та станом здоров`я.

Тому, в даному випадку суд не ставить під сумнів не можливість в подальшому проходження ОСОБА_1 військової служби, оскільки останній досяг граничного віку перебування на військовій службі.

Суд акцентує увагу, що при цьому надається тільки оцінка діям відповідача в частині дотримання Військовою частиною НОМЕР_1 процедури прийняття та звільнення позивача з військової служби.

Колегія суддів зазначає, що відповідач по справі в вищеописаному випадку має діяти в порядку та спосіб встановленому Конституцією України та законодавчими актами, через призму врегулювання порядку, алгоритму, послідовності своїх дій при звільненні військовослужбовця з військової служби, так як дотримання вищезазначеного мають прямі юридичні наслідки для поновлення прав позивача, в тому числі дотримання законного, належного надання позивачеві всіх встановлених законодавчими та нормативно - правовими актами документів при звільненні з військової служби.

Виходячи із змісту принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі в адміністративному судочинстві саме на суд покладається обов`язок визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі позовних вимог та заперечень; з`ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів, і вжити заходів для виявлення та витребування доказів.

Судова колегія наголошує, що обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

Всебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Таке з`ясування запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

Разом з тим судом першої інстанції не було враховано та не здійснено належного дослідження сукупності наявних в матеріалах справи доказів, що стосуються спірних правовідносин з урахуванням правил та критеріїв оцінки доказів, у зв`язку з чим суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення не відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і підлягає скасуванню з постановленням нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Статтею 242 КАС України передбачено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а обґрунтованим - рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що ЄСПЛ у п.36 по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97 від 1 липня 2003 року зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п.30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року).

Судова колегія зазначає, що згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема, в рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, п.29).

У силу вимог п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Ухвалу Вінницького окружного адміністративного суду від 25 травня 2023 року скасувати.

Заяву ОСОБА_1 про перегляд рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 01 липня 2022 року за нововиявленими обставинами задовольнити.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 01 липня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командира військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, скасування наказу та поновлення на посаді скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 до Командира військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, скасування наказу та поновлення на посаді задовольнити частково.

Визнати протиправними дії відповідача щодо не недотримання процедур і правил звільнення ОСОБА_1 з військової служби, виключення зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення з 30.03.2022.

Визнати незаконним та скасувати наказ відповідача від 30.03.2022 № 59 в частині звільнення ОСОБА_1 з посади стрільця 2-го відділення контрдиверсійної боротьби 1 взводу контрдиверсійної боротьби роти контрдиверсійної боротьби НОМЕР_2 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил Територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 06 вересня 2023 року.

Головуючий Гонтарук В. М.

Судді Матохнюк Д.Б. Біла Л.М.