Справа № 200/9357/20-а
Суддя: Гайдар Андрій Володимирович
Дата ухвалення: 2023-09-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2023 року справа №200/9357/20-а

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д., секретар судового засідання Передерій Є.О., за участю представника позивача Замікули Б.С., представника відповідача Тичиніна Я.Д., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 квітня 2023 року (головуючий суддя І інстанції Аляб`єв І.Г.) у справі № 200/9357/20-а за позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Київської міської прокуратури (далі відповідач-1), Офісу Генерального прокурора в особі Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 8 в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії №13 від 09 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва від 09 вересня 2020 року №1875к про звільнення з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури;

- поновити в Київській місцевій прокуратурі на новостворені посаді аналогічній за функціональними обов`язками посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури;

- стягнути з Київської місцевої прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до п. 10 постанови КМУ від 08.02.1995 р. №100 з застосуванням коефіцієнту коригування заробітної плати, починаючи з 10 вересня 2020 року.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року, яке залишено без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2021 року, позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення восьмої кадрової комісії від 09 липня 2020 року № 13 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури міста Києва № 1875к від 09 вересня 2020 року яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 вересня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 у Київській міській прокуратурі на новостворені посаді аналогічній за функціональними обов`язками посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 11 вересня 2020 року.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 22 грудня 2022 року касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02.03.2021 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 22.06.2021 задоволено частково. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02.03.2021 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 22.06.2021 у цій справі скасовано та направлено справу на новий розгляд до Донецького окружного адміністративного суду. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 25 квітня 2023 року відмовлено у задоволені позовних вимог.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, у зв`язку з тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права та порушенні норм процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що невідповідність позивача вимогам компетентності, етики та доброчесності у зв`язку з здійсненням повноважень в умовах конфлікту інтересів не встановлена, за фактом здійснення повноважень в умовах конфлікту інтересів проведено службову перевірку затверджено висновок про відсутність фактів допущення конфлікту інтересів під час здійснення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях.

Таким чином, рішення комісії не містить обґрунтованих аргументів щодо невідповідності позивача займаній посаді та є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб членів Комісії, яка не відповідає фактичним обставинам. При цьому, вказано, що обвинувального вироку відносно позивача немає, крім того, обставини, на які посилався орган як на обґрунтування підстав негативного висновку щодо доброчесності позивача, не підтверджені належними доказами та спростовані позивачем під час розгляду справи в суді першої інстанції. Даним доказам не надана оцінка судом, що є підставою для скасування судового рішення та задоволення позову.

Позивач в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся судом належним чином.

Представник позивача в судовому засіданні надав пояснення, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просив суд її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевірив матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права встановив наступне.

ОСОБА_1 , громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 .

Позивач обіймав посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури міста Києва.

Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурату №2 від 03 березня 2020 року враховуючи результати іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурату №2 від 03 березня 2020 року враховуючи результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, ОСОБА_1 допущено до етапу співбесіди.

Відповідно до протоколу засідання Восьмої кадрової комісії від 09 липня 2020 року на голосування була поставлена пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 .

За результатом голосування проти 3 особи, за 3 особи.

За результатами голосування ухвалено рішення від 09 липня 2020 року № 13 про неуспішне проходження атестації відповідно до п. 16 розділу IV Порядку.

Наказом Прокуратури міста Києва від 09 вересня 2020 року № 1875к у зв`язку з початком роботи Київської міської прокуратури, керуючись ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 вересня 2020 року.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що спірні рішення комісії та наказ органу є правомірними.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції погоджує висновки суду першої інстанції з наступних підстав.

В силу вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби. Відповідно до протоколу засідання Восьмої кадрової комісії від 09.07.2020 на голосування була поставлена пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 .

За результатом голосування проти 3 особи, за 3 особи

За результатами голосування ухвалено рішення від 09.07.2020 № 13 про неуспішне проходження атестації відповідно до п. 16 розділу IV Порядку.

Прийняттю зазначеного рішення передували наступні обставини:

09.07.2020 Громадською організацією «Всеукраїнське об`єднання «Автомайдан» повідомлено Восьму кадрову комісію, що вході роботи ГО «ВО «Актомайдан» були виявлені факти, які свідчать про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Так, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді старшого прокурора прокуратури Оболонського району міста Києва, був причетний до переслідування учасників Революції Гідності в рамках кримінального провадження № 0000262 від 23.01.2014 за ч. 2 ст. 294 Кримінального кодексу України (у подальшому вказане провадження було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України за відсутністю в діяннях осіб складу кримінального правопорушення).

Так, під час масових акцій протесту у місті Києві (Революції Гідності) було затримано вказаних нижче осіб, щодо яких вказаний прокурор погодив повідомлення про підозру за ч. 2 ст. 294 Кримінального кодексу України: ОСОБА_2 (копія ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва Камбулова Д.Г. від 20.02.2014 у справі №756/2573/14-к); ОСОБА_3 (копія ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва Місечка М.М. від 20.02.2014 у справі № 756/2569/14-к); ОСОБА_4 (копія ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва Великохацької В.В. від 20.02.2014 у справі № 756/2574/14-к); ОСОБА_5 (Ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва Римара Є.П. від 20.02.2014 у справі № 756/2576/14-к); ОСОБА_6 (копія ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва Римара Є.П. від 20.02.2014 у справі № 756/2566/14-к); ОСОБА_7 (копія ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва Жука М.В. від 20.02.2014 у справі № 756/2567/14-к); ОСОБА_8 (копія ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва Жука М.В. від 20.02.2014 у справі № 756/2568/14-к); ОСОБА_9 (копія ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва Камбулова Д.Г. від 20.02.2014 у справі № 756/2571/14-к); ОСОБА_10 (копія ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва Великохацької В.В. від 20.02.2014 у справі № 756/2570/14-к); ОСОБА_11 (копія ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва Місечка М.М. від 20.02.2014 у справі № 756/2572/14-к); ОСОБА_12 (копія ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва Дев`ятка В.В. від 20.02.2014 у справі № 756/2575/14-к).

Тобто, в даному випадку прокурор ОСОБА_1 був безпосередньо причетний до переслідування учасників Революції Гідності, шляхом погодження підозр за ч. 2 ст. 294 Кримінального України, погодження клопотань підозр щодо осіб, в діях яких не було складу кримінального правопорушення, тобто до намагання притягнути невинних осіб до кримінальної відповідальності. З огляду на все вищевикладене, ГО «ВО «Актомайдан» вважає, що прокурор ОСОБА_1 не відповідає критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності, що є підставою для неуспішного проходження ним атестації, у зв`язку із чим прошу врахувати наведену вище інформацію під час проведення співбесіди з вказаним прокурором.

Листом Офісу Генерального прокурора 20.08.2021 №27/3-3843 вих-20 на електронну адресу позивача надіслані матеріали атестації, рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурату 09.07.2020 № 13 про неуспішне проходження атестації відповідно до п. 16 розділу IV Порядку та практичне завдання.

Крім того в матеріалах справи міститься висновок службового розслідування.

Висновком службової перевірки стосовно прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва Лебеженка М.О. від 29.09.2017 встановлено, що факти щодо допущення ОСОБА_1 потенційного конфлікту інтересів під час виконання службових обов`язків при здійсненні процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, не знайшли свого підтвердження, а підстави та приводи для звернення зі скаргою до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів відсутні.

Підставою службового розслідування стало звернення журналіста ОСОБА_13 , згідно з яким ОСОБА_14 і ОСОБА_15 нібито створили корупційну схему щодо вимагання грошових коштів у суб`єктів підприємницької діяльності, які займаються роздрібною торгівлею скрапленого газу, у т.ч. у ТОВ «МОТТО ЦЕНТР», ФОП «КАРПУК» і «ГРІН ГАЗ» («Сгееп Оаз»).

Матеріалами службового розслідування встановлено, що прокуратурою міста Києва здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному проваджені № 0001029 за ч. 1 ст. 272 КК України, старшим групи прокурорів у якому є прокурор відділу прокуратури міста Києва Лебеженко М.О.

14.02.2017 слідчим, у т.ч. за участю ОСОБА_1 вилучено 5 АГЗП «Огееп Оаз», про які йшлося у зверненні і які належали ТОВ «Сімплекс Лімітед 2000» і ТОВ «Елас Бізнес Консалтинг», фактичними власниками яких є: ОСОБА_16 і ОСОБА_17 .

З метою використання вилучених АГЗП для доведення протиправної діяльності, яка створювала загрозу загибелі людей та настання інших тяжких наслідків, їх визнано речовими доказами та ОСОБА_1 погоджено клопотання слідчого, на підставі яких слідчим суддею 17.02.2017 накладено арешт на З АГЗП ТОВ «Елас Бізнес Консалтинг», а клопотання стосовно 2 АЗГП ТОВ «Сімплекс Лімітед 2000» 16.02.2017 повернуто для усунення недоліків.

Такі дії ОСОБА_1 свідчили, що він усвідомлював, що ці АЗГП є знаряддям вчинення злочинів, тобто придбані, пристосовані та використовувались фактичними власниками, які й організували їх незаконну діяльність на території міста Києва ( ОСОБА_16 і ОСОБА_17 ).

Незважаючи на це, ОСОБА_1 в порушення вимог ст. 2, ч. 2 ст. 9 КПК України належних заходів щодо встановлення всіх винних осіб у вчиненні кримінального правопорушення, а саме: керівництва та власників, не вжив, обмежившись притягненням до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 272 КК України лише ОСОБА_18 , якого відповідальним за техніку безпеки на ТОВ «Сімплекс Лімітед 2000» та ТОВ «Елас Бізнес Консалтинг» призначено лише за 2 місяці до припинення протиправної діяльності товариств.

При цьому, ОСОБА_1 07.03.2017 стосовно ОСОБА_18 виділено кримінальні провадження №0000121 та №0000123 у яких останньому вже 14.03.2017 повідомлено про підозру за ч. 1 ст. 272 КК України та укладено угоди про визнання винуватості.

Всупереч вимогам ст. ст. 470 і 472 КПК України ОСОБА_1 в угодах про визнання винуватості будь-яких зобов`язань ОСОБА_18 щодо викриття, припинення, запобігання і виявлення інших кримінальних правопорушень не передбачено.

Крім того, в порушення положень ч. 2 ст. 9 КПК України ОСОБА_1 всебічно, повно і неупереджено не дослідив всі обставини кримінального провадження, внаслідок чого не встановив, що станом на той час ТОВ «Елас Бізнес Консалтинг» свою протиправну діяльність не припинило, про що свідчили матеріали іншого кримінального провадження за ст. 356, ч. 1 ст. 272 КК України, процесуальне керівництво у якому здійснюється Київською місцевою прокуратурою № 5 (далі - КМП № 5) № 0012517.

Зазначені обставини вказували на формальний характер угод результатом судового розгляду яких могло бути лише призначення штрафу у розмірі 3,4 тис. грн. (максимальний розмір штрафу) та обов`язкове повернення АГЗП їх власникам, тобто суспільний інтерес, визначений п. п. З, 4 ч. 1 ст. 470 КПК України, було проігноровано.

Незважаючи на допущені порушення, ОСОБА_1 20.03.2017 обвинувальні акти направлено до Голосіївського та Дніпровського районних судів міста Києва.

Через вказані порушення законодавства ухвалою Голосіївського районного суду міста Києва від 19.04.2017 обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000123 стосовно ОСОБА_18 ОСОБА_1 обґрунтовано повернуто із зазначенням, що при укладенні угоди порушено положення ст. 470 КПК України.

Водночас 30.03.2017 вироком Дніпровського районного суду міста Києва, якому не було відомо про всі наведені обставини, у кримінальному провадженні №0000121 угоду про визнання винуватості затверджено, ОСОБА_18 визнано винним та йому призначено покарання у виді штрафу розміром 3400 грн., а АГЗП повернуто власнику (ТОВ «Сімплекс Лімітед 2000») Аналогічні порушення вимог закону (ст. 2. ч. 2 ст. 9, ст. 470 КПК України ОСОБА_1 допущено в інших кримінальних провадженнях, виділених з кримінального провадження №0001029. а саме у кримінальному провадженні №0000126 від 07.03.2017 стосовно оператора-касира ТОВ «Актив Петроліум» ОСОБА_19 , якого відповідальним за техніку безпеки призначено лише за 4 дні до вилучення АГЗП, та № 0000102 від 21.02.2017 стосовно директора ТОВ «Фелкон-Газ» ОСОБА_20 .

Крім того, такий стан з поверненням АГЗП став відомий громадянину ОСОБА_21 , який, вчиняючи шахрайські дії, запропонував фактичним власникам «Сгееп Оаз» ОСОБА_16 і ОСОБА_17 сприяння у поверненні АГЗП за неправомірну вигоду.

Так, 17.02.2017, тобто на третій день після вилучення АГЗП «Сгееп Оаз» прокуратурою міста Києва розпочато провадження №0000200 за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27 - ч. 4 ст. 369 КК України відносно ОСОБА_21 , якому 24.02.2017 повідомлено про підозру у тому, що він вчини замах на заволодіння шахрайським шляхом 20 тис. доларів США, що належать власнику ТОВ «Елас Бізнес Консалтинг» і ТОВ «Сімплекс Лімітед 2000» ОСОБА_16 , та підбурювання останнього до надання неправомірної вигоди керівництву прокуратури міста Києва за вирішення питання про повернення вищевказаного обладнання цих товариств («Сгееп Саз»).

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, для повернення АГЗП ОСОБА_16 і ОСОБА_17 необхідно було знайти особу («фунта») яка б погодилася формально взяти на себе всю відповідальність і сплатити штраф. Після сплати штрафу обладнання АГЗП мало б бути повернутим.

Членами кадрової комісії, як вбачається з відеозапису співбесіди, з підстав вище викладеного, ОСОБА_1 ставилися конкретні питання. Однозначної відповіді ОСОБА_1 не зміг надати (з приводу відсутності проведення експертиз у провадженнях), що також зафіксовано на відеозаписі.

Зі слів позивача та наданих ним пояснень кадровій комісії під час співбесіди вбачається, що ОСОБА_1 посидається на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 04.04.2017.

Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 04.10.2017 №179дп-17 закрито дисциплінарне провадження стосовно, в тому числі, прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва Лебеженка М.О. Вказаним рішенням встановлено, що доводи про те, що ОСОБА_1 не належно здійснював процесуальне керівництво у вищенаведених кримінальних провадженнях не підтверджені жодними об`єктивними відомостями.

Вищою радою правосуддя встановлено, що строк накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 у цьому дисциплінарному провадженні на день прийняття рішення закінчився.

На підставі викладеного Вища рада правосуддя рішення Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів від 04 жовтня 2017 року № 179дп-17 скасувала. Ухвалила нове рішення яким дисциплінарне провадження у частині, в тому числі, ОСОБА_1 закрила у зв`зку зі спливом строку накладення дисциплінарного стягнення.

Крім того, під час вказаного вище службового розслідування здобуто дані про можливе прийняття ОСОБА_1 процесуальних рішень в умовах конфлікту інтересів.

Зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Судами встановлено, що кадровою комісією прийняте рішення про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Підставою для прийняття такого рішення комісією стали наступні обставини.

На засіданні Восьмої кадрової комісії 09 липня 2020 року питанням п`ятим порядку денного розглядалось питання про проведення співбесіди з ОСОБА_1 з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

З вказаного протоколу вбачається, що голова комісії повідомив про надходження на електрону адресу кадрової комісії звернення від ГО «Всеукраїнське об`єднання Автомайдан» щодо можливої невідповідності прокурора ОСОБА_1 критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до рішення Восьмої кадрової комісії від 09 липня 2020 року № 13 Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та професійної етики, зокрема:

-на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і професійної етики у частині підписання ним близько 17 необґрунтованих підозр у вчиненні злочину, передбаченого статтею 294 Кримінального кодексу України, стосовно осіб, які були учасниками масових акцій протесту у період з листопада 2013 р. по лютий 2014 р. Вказані дії прокурора свідчать про незабезпечення вимог закону щодо дотримання у професійній діяльності принципів законності, незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень, а також спряли підриву авторитету прокуратури і довіри громадян до неї;

-на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і професійної етики у частині того, що відповідно до матеріалів службового розслідування від 2017 року ОСОБА_1 , займаючи посаду прокурора у кримінальних провадженнях щодо автомобільних газозаправочних станцій за статтею 272 Кримінального кодексу України (ТОВ Елас Бізнес Конслатинг, ТОВ Сімлекс Лімітед 2000), погоджував повідомлення про підозру, укладав угоди про визнання винуватості та направляв обвинувальні акти стосовно осіб, які у зазначених товариствах не працювали, або не мали відношення до забезпечення техніки безпеки;

-на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і професійної етики у частині того, що відповідно до матеріалів службового розслідування від 2017 року ОСОБА_1 здійснював повноваження в умовах конфлікту інтересів під час здійснення процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях за статтею 272 Кримінального кодексу України щодо працівників автомобільних газозаправочних станцій ТОВ «Елас Бізнес Конслатинг», ТОВ «Сімлекс Лімітед 2000», оскільки знав особу, що має відношення до вказаних товариств, але при цьому заходів до відмови від участі у кримінальних провадженнях стосовно цих товариств не вжив.

Крім того, відповідно до рішення Вищої ради правосуддя № 1740/0/15-18 від 05.06.2018 року, яке також досліджувалось Комісією, встановлено, що, зокрема, ОСОБА_1 , допущено неналежне виконання службових обов`язків під час здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях за ч.1 ст.272 КК України; що відповідно до п.1 ч.1 ст.43 Закону України «Про прокуратуру» є підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Зі змісту рішення кадрової комісії суди встановили, що підставою його прийняття слугував висновок комісії про те, що позивач не відповідає вимогам, зокрема, професійної компетентності.

При цьому, рішення ВРП є чинним, в судовому порядку не є скасованим, відтак, суд приймає до уваги висновки, викладені в ньому, незважаючи на закриття дисциплінарного провадження відносно позивача у зв`язку зі спливом строку накладення дисциплінарного стягнення, оскільки Кадровою комісією також враховані висновки, викладені в рішенні ВРП стосовно позивача.

Враховуючи вищевикладене, висновки, викладені у рішення про закриття дисциплінарного провадження, суд погоджує висновок про неуспішне проходження прокурором третього етапу атестації співбесіди, відповідно і наказ про його звільнення є правомірним та таким, що не підлягає скасуванню.

Решта вимог позивача є похідними від вимоги про скасування оскаржуваного наказу про звільнення та також не підлягають задоволенню.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволені позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, яке призвело б до неправильного вирішення справи.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 квітня 2023 року у справі № 200/9357/20-а залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 квітня 2023 року у справі № 200/9357/20-а - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини постанови проголошені в судовому засіданні 04 вересня 2023 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 07 вересня 2023 року.

Судді А.В. Гайдар

Е.Г.Казначеєв

І.Д.Компанієць