Справа № 580/5036/23
Суддя: Віталіна ГАЙДАШ
Дата ухвалення: 2023-09-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2023 року справа № 580/5036/23

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гайдаш В.А.,

розглянувши у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження у приміщенні суду адміністративну справу за позовом комунального підприємства «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Черкаського окружного адміністративного суду звернулось комунальне підприємство «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради (далі позивач) з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 06.06.2023 про встановлення порушень позивачем вимог п. 26 Особливостей №1178, п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону, пп. 2 п. 41 Особливостей №1178, при здійснення закупівлі UA-2023-02-06-015371а та застосування щодо здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 26.06.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито загальне позовне провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Позовні вимоги позивачем обґрунтовані тим, що оскаржуваний висновок відповідача від 06.06.2023 про встановлення порушень позивачем вимог п. 26 Особливостей №1178, п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону, пп. 2 п. 41 Особливостей №1178, при здійснення закупівлі UA-2023-02-06-015371а та застосування щодо здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень є протиправним та підлягає до скасування, оскільки ТОВ «ТерПолімерГаз» на виконання вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції було надано документи, які підтверджують якість поставлених товарів. Крім того, позивач вважає необґрунтованим твердження відповідача про те, що замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів зазначено, що мова тендерної пропозиціє є лише українська, оскільки позивачем в оголошенні про проведення відкритих торгів вказано, що мова, якою повинні готуватись тендерні пропозиції українська, однак у разі надання документів складених мовою іншою ніж українська мова або російська мова, такі документи повинні супроводжуватись перекладом українською мовою. Також позивачем вказано, що наслідки розірвання договору, як того вимагає відповідач в оскаржуваному висновку, є неспівмірними з виявленими порушеннями.

Представник позивача в судових засіданнях позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, зазначених вище.

Відповідач позов не визнав, надав до суду письмовий відзив, в якому зазначив, що за результатами моніторингу закупівель позивача встановлено, що учасник ТОВ «ТерПолімерГаз» у складі тендерної пропозиції не надав протоколів приймально-здавальних випробувань, а також періодичних випробувань на труби ПЕ 100 SDR 13,6 - 25x2,0, ПЕ 100 SDR 17- 40x2,4 та ПЕ 100 SDR 17 - 90x5,4 (відповідно до Технічної специфікації, що міститься у Додатку № 1 до тендерної документації Замовником визначено закупівлю наступних видів труб: ПЕ 100 SDR 13,6- 25 х 2,0 бух. питна, ПЕ 100 SDR 17- 32 х 2,0 бух, питна, ПЕ 100 SDR 17- 40 х 2,4 бух. питна, ПЕ 100 SDR 17- 50 х 3,0 бух. питна, ПЕ 100 SDR 17- 63 х 3,8 бух. питна, ПЕ 100 SDR 17- 75 х 4,5 бух. питна, ПЕ 100 SDR 17- 90 х 5,4 бух. питна, ПЕ 100 SDR 17- 110 х 6,6 бух. питна, ПЕ 100 SDR 17- 160 х 9,5 відр. питна, ПЕ 100 SDR 17- 225 х 13,4 відр. питна, ПЕ 100 SDR 17- 315 х 18.7 відр. питна). Також у наданому учасником ТОВ «ТерПолімерГаз» у складі тендерної пропозиції сертифікаті від 17.11,2020 №UA 80072.43451464.1-2020 не зазначено, що підтвердження його чинності відбулось, а лише зазначено, що таке підтвердження є умовою його чинності. Відповідачем вказано, що в оголошенні про проведення відкритих торгів позивачем, як замовником, зазначено, що мова тендерної пропозиції є лише українська, водночас в оголошенні немає інших приміток чи уточнень щодо мови тендерної пропозиції. На підставі вищевикладених обставин відповідач вважає, що позов є необґрунтованим та задоволенню не підлягає. Також відповідач просив суд закрити провадження у справі, оскільки укладений між позивачем та учасником торгів ТОВ «ТерПолімерГаз» договір, станом на час розгляду справи в суді, виконаний у повному обсязі.

Позивачем подано до суду відповідь на відзив на позовну заяву, згідно якої він вважає, що доводи відповідача, які викладені у відзиві є необґрунтованими, а позов таким, що підлягає до повного задоволення.

Усною ухвалою суду від 10.08.2023, яка занесена секретарем судового засідання до протоколу судового засідання, постановлено здійснювати подальший розгляд справи у письмовому провадженні за наявними у справі доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Із наявних у матеріалах справи доказів судом встановлено, що Західним офісом Держаудитслужби за дорученням Державної аудиторської служби України від 21.04.2023 №003100-18/4590-2023, відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби від 16.05.2023 №153, проведено моніторинг процедури закупівлі за ID: UA- 2023-02-06-015371-а, замовником якої є комунальне підприємство «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради.

За наслідками проведеного моніторингу закупівлі Західним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.06.2023 UA-2023-02-06-01371-а, в якому зазначено про порушення комунальним підприємством «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради вимог п. 26 Особливостей №1178, п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону, пп. 2 п. 41 Особливостей №1178, при здійснення закупівлі UA-2023-02-06-015371а.

З огляду на встановлені порушення вимог законодавства у сфері закупівель, Західним офісом Держаудитслужби вищезазначеним висновком зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом припинення зобов`язання за договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ТерПолімерГаз» щодо розірвання договору.

Позивач вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, судом враховано, що відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом встановлено, що за наслідками проведеного моніторингу закупівлі Західним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.06.2023 UA-2023-02-06-01371-а, в якому зазначено, що учасник ТОВ «ТерПолімерГаз» у складі тендерної пропозиції не надав протоколів приймально-здавальних випробувань, а також періодичних випробувань на труби ПЕ 100 SDR 13,6 - 25x2,0, ПЕ 100 SDR 17- 40x2,4 та ПЕ 100 SDR 17 - 90x5,4 (відповідно до Технічної специфікації, що міститься у Додатку № 1 до тендерної документації Замовником визначено закупівлю наступних видів труб: ПЕ 100 SDR 13,6- 25 х 2,0 бух. питна, ПЕ 100 SDR 17- 32 х 2,0 бух, питна, ПЕ 100 SDR 17- 40 х 2,4 бух. питна, ПЕ 100 SDR 17- 50 х 3,0 бух. питна, ПЕ 100 SDR 17- 63 х 3,8 бух. питна, ПЕ 100 SDR 17- 75 х 4,5 бух. питна, ПЕ 100 SDR 17- 90 х 5,4 бух. питна, ПЕ 100 SDR 17- 110 х 6,6 бух. питна, ПЕ 100 SDR 17- 160 х 9,5 відр. питна, ПЕ 100 SDR 17- 225 х 13,4 відр. питна, ПЕ 100 SDR 17- 315 х 18.7 відр. питна). Також у наданому учасник ТОВ «ТерПолімерГаз» у складі тендерної пропозиції сертифікаті від 17.11,2020 №UA 80072.43451464.1-2020 не зазначено, що підтвердження його чинності відбулось, а лише зазначено, що таке підтвердження є умовою його чинності. Також у висновку вказано, що в оголошенні про проведення відкритих торгів позивачем, як замовником, зазначено, що мова тендерної пропозиції є лише українська, водночас в оголошенні немає інших приміток чи уточнень щодо мови тендерної пропозиції.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Із матеріалів справи вбачається, що труби ПЕ 100 SDR, які є предметом закупівлі UA- 2023-02-06-015371-а, відповідно до положень п. 6.1.2 розділу 6 стандарту ДСТУ EN 12201-2:2018 (на який міститься посилання в тендерній документації), та стандарту ДСТУ CEN/TS 12201-7:2018, поділяються на п`ять груп розмірів, в залежності від номінального зовнішнього діаметру, а саме: перша група розмірів - номінальні діаметри dn

Необхідно зазначити, що учасником закупівлі ТОВ «ТерПолімерГаз» у складі тендерної пропозиції надані документи на три діаметри першої групи - 32 мм; 50мм; 63мм; на чотири діаметри другої групи - 75 мм; 110мм; 160мм; 225мм; на один діаметр третьої групи - 315 мм., чим учасником закупівлі ТОВ «ТерПолімерГаз» виконано вимоги тендерної документації.

Необґрунтованим є твердження відповідача про те, що позивачем у тендерній документації (Додаток № 1) встановлено вимогу щодо надання учасником скан-копій паспортів якості, протоколів приймально-здавальних випробувань, а також протоколів періодичних випробувань на кожну групу труб за номінальним зовнішнім діаметром, оскільки тендерною документацією передбачено подання вищезазначених документів саме на одного типового представника із кожної групи труб, що і було виконано учасником закупівлі ТОВ «ТерПолімерГаз».

Крім того, учасником закупівлі ТОВ «ТерПолімерГаз» у складі тендерної пропозиції було надано Сертифікат на систему менеджменту якості №SIC. MS. 040.1S09001.2311, виданий органом сертифікації «РосУкрСерт», який містить наступну інформацію: дата видачі сертифікату - 14.04.2022; цикл сертифікації - 3 роки (до 13.05.2024); термін дії сертифікату - 13.05.2023; дата наступного підтвердження - 14.04.2023 (за результатом якого видасться звіт органу сертифікації щорічного технічного нагляду за сертифікованою системою управління якістю).

Із вищенаведених доказів судом встановлено, що дата проведення перевірки системи управління якості на відповідність вимогам ДСТУ ISO 9001:2015, за наданим учасником закупівлі ТОВ «ТерПолімерГаз» сертифікатом на момент проведення тендеру ще не настала.

Оскільки вимога тендерної документації містила лише обов`язок для учасника закупівлі надати саме останній звіт органу сертифікації за результатами щорічного технічного нагляду за сертифікованою системою управління якістю, тому наданий учасником закупівлі ТОВ «ТерПолімерГаз» звіт від 29.03.2022 про перевірку системи управління якістю, що розповсюджується на виробництво трубопровідної продукції з полімерних матеріалів на відповідність вимогам ДСТУ ISO 9001:2015, відповідав тендерній документації.

Відповідно до пп. 7 п. З Додатку №1 тендерної документації закупівлі UA-2023-02-06-015371а, замовником (комунальним підприємством «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради) було передбачено надання в складі тендерної пропозиції на труби поліетиленові спіральнонавиті для мереж зовнішньої каналізації такого документу, як сертифікат на систему управління якістю, яка діє на підприємстві виробника щодо її відповідності вимогам ДСТУ ISO 9001».

Судом встановлено, що учасником закупівлі ТОВ «ТерПолімерГаз» у складі тендерної пропозиції було надано Сертифікат на систему управління якістю від 17.11.2020 № UA 80072.43451464.1-2020, виданий органом сертифікації ДП «Харківстандартметрологія», який зокрема містив інформацію про те, що він дійсний до 16.11.2023 та зміст якого підтверджує, що система управління якістю стосовно виробництва тгруб з поліетилену та поліпропілен, код ДКПП 22.12.2 за ДК 016:2010, які виробляються ТОВ «Завод Спіропласт» - відповідає вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 «Системи управління якістю. Вимоги» (ISO 9001:2015. IDT).

Отже, учасником закупівлі ТОВ «ТерПолімерГаз» виконано вимогу пп. 7 п. З Додатку №1 тендерної документації закупівлі UA-2023-02-06-015371а, надавши в складі тендерної пропозиції Сертифікат на систему управління якістю, який діє на підприємстві виробника щодо її відповідності вимогам ДСТУ ISO 9001.

Необґрунтованим твердження відповідача про те, що замовником торгів комунальним підприємством «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради в оголошенні про проведення відкритих торгів зазначено, що мова тендерної пропозиціє є лише українська, оскільки позивачем в оголошенні про проведення відкритих торгів вказано, що мова, якою повинні готуватись тендерні пропозиції українська, однак у разі надання документів складених мовою іншою ніж українська мова або російська мова, такі документи повинні супроводжуватись перекладом українською мовою.

Таким чином, висновок Західного офісу Держаудитслужби від 06.06.2023 UA-2023-02-06-01371-а щодо порушення комунальним підприємством «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради вимог п. 26 Особливостей №1178, п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону, пп. 2 п. 41 Особливостей №1178, при здійснення закупівлі UA-2023-02-06-015371а - спростовується вищезазначеними обставинами, тому суд вважає визнати його протиправним та скасувати.

Щодо правомірності обраного відповідачем виду усунення порушення вимог закону, то суд зазначає наступне.

Пунктом 8 ч. 1 ст. 10 Закону №2939-ХІІ передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Обираючи такий спосіб усунення порушень відповідач має керуватись, по-перше, метою вказаного Закону, за змістом якої наведений нормативний акт спрямований на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та, по-друге, принципами закупівель, вказаними у ч. 1 ст. 5 Закону №922-VIII: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У цивільному праві України існує поділ правочинів на дійсні та недійсні. Останні поділяються на нікчемні та оспорювані.

Частина друга ст. 215 ЦК України визначає, якщо недійсність правочину встановлена законом, він є недійсним (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин згідно з ч.3 вказаної статті може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Тобто, оспорити дійсність правочину можуть не лише його сторони, а й треті заінтересовані особи, посилаючись у підставах на вимоги закону.

Випадки нікчемності договору про закупівлю вказані в ч. 1 ст. 43 Закону №922-VIII: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, в усіх інших випадках невідповідності вимогам закону договір може бути оспорений в суді.

Підстави для зміни або розірвання договору вказані у ст. 651 ЦК України, зокрема, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

На переконання суду, відповідач не виконав передбаченого підпунктом 3 п.3 Положення №43 основного свого завдання здійснення фінансового контролю саме спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового та результативного використання та збереження активів та досягнення економії коштів, адже у Висновку не проаналізував наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції з результатами аналізу інших питань, щодо яких зазначив про відсутність порушень закону про закупівлі та без обґрунтування підстав для розірвання укладеного договору.

Критерій пропорційності передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе індивідуальний і надмірний тягар. При цьому, з питань оцінки пропорційності ЄСПЛ, як і з питань наявності суспільного, публічного інтересу, визнає за державою досить широку сферу розсуду, за винятком випадків, коли такий розсуд не ґрунтується на розумних підставах.

Не відповідає критерію пропорційності вимога розірвати договір, який виконується сторонами, оскільки може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у Висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Зазначений підхід та висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах викладені у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Відповідач не надав належних і допустимих доказів, які би свідчили про правомірність прийнятого ним рішення про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором (розірвання укладеного договору публічної закупівлі).

Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку про задоволення позову у повному обсязі.

Клопотання відповідача про закриття провадження у справі з підстав того, що укладений між позивачем та учасником торгів ТОВ «ТерПолімерГаз» договір, станом на час розгляду справи в суді, виконаний у повному обсязі - суд визнає необгрунтованим, оскільки факт виконання договірних правовідносин між позивачем та ТОВ «ТерПолімерГаз» не звільняє позивача від виконання вимог оскаржуваного висновку Західного офісу Держаудитслужби від 06.06.2023 UA-2023-02-06-01371-а щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом припинення зобов`язання за договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ТерПолімерГаз» щодо розірвання договору.

Згідно ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 6, 14, 139, 242-245, 255, 295, 370 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 06.06.2023 UA-2023-02-06-01371-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби на користь комунального підприємства «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради сплачений судовий збір у сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн.

Копію рішення направити особам, які беруть участь у справі.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд у строк, встановлений статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Віталіна ГАЙДАШ