Справа № 240/10337/23
Суддя: Лавренчук Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-09-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2023 року м. Житомир справа № 240/10337/23

категорія 106020000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Лавренчук О.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, скасування наказів,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) 05.04.2023 (відмітка на поштовому конверті) звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач) у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ (з адміністративно-господарської діяльності) командира військової частини НОМЕР_1 № 1119 від 03.10.2022 "Про виплату додаткової винагороди військовослужбовцям військової частини НОМЕР_1 на період дії воєнного стану", в частині не виплати ОСОБА_1 додаткової винагороди за період з 01.09.2022 по 30.09.2022 (пункт 12 наказу № 1119, пункт 83 додатку 2 до наказу);

- визнати протиправним та скасувати наказ (з основної діяльності) командира військової частини НОМЕР_1 №772 від 13.10.2022 "Про результати службового розслідування за фактом відмови від виконання бойового наказу військовослужбовцями десантно-штурмового батальйону", в частині притягнення ОСОБА_1 , до дисциплінарної відповідальності - з оголошенням суворої догани (пункт 3 наказу № 772);

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) № 1445 від 04.11.2022 «Про преміювання особового складу військової частини НОМЕР_1 за особистий внесок у загальні результати служби в жовтні 2022 р.», в частині виплатити щомісячної премії у зменшеному розмірі 80% від встановленого ОСОБА_1 відповідно (пункт 3 наказу, підпункт 32 додатку 3 до наказу № 1445);

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити солдату ОСОБА_1 додаткову винагороду за вересень 2022 року, передбачену Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану";

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити солдату ОСОБА_1 щомісячну премію у розмірі 80% за жовтень 2022 р.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що позивач не вчиняв дисциплінарного проступку, а притягнення до дисциплінарної відповідальності є протиправним та накладено безпідставно та у спосіб не передбачений Конституцією, законами України. Окрім того, позивач був позбавлений можливості надати пояснення з приводу службового розслідування, не ознайомлений з результатами службового розслідування та наказами про притягнення до дисциплінарної відповідальності. Щодо суті порушення, яке вказане у матеріалах службового розслідування зазначає, що старшим лейтенантом ОСОБА_2 було віддано наказ, який військовослужбовці, зокрема і позивача, відкрито відмовилися виконувати саме з цим командиром. Вказує, що старший лейтенант ОСОБА_2 не є прямим начальником для позивача, оскільки підрозділ в якому проходить службу позивач та підрозділ яким керує ОСОБА_2 , це два різних підрозділи. Позивач не перебуває у підпорядкуванні старшого лейтенанта ОСОБА_2 .. Окрім того, обґрунтовуючи позов представник позивача вказує, що перелік видів дисциплінарних стягнень є вичерпним і додатковому розширенню не підлягає, а тому застосування такого виду дисциплінарного стягнення як позбавлення додаткових доплат до грошового забезпечення не передбачена нормами Дисциплінарного Статуту ЗСУ, отже знаходиться поза межами правового поля. Просить позов задовольнити.

До позову додано заяву про поновлення строку звернення до суду. В обґрунтування поважності причин пропуску строку звернення до суду вказує, що про існування оскаржуваних наказів дізнався при їх отриманні 08 березня 2023 року. Просить поновити строк звернення до адміністративного суду.

Ухвалою суду від 21.04.2023 відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 надати до суду у термін, протягом п`ятнадцяти днів, з дня отримання даної ухвали: 1. належним чином завірені копії наказів: - від 03.10.2022 №1119 в частині, що стосується ОСОБА_1 ; - від 13.10.2022 №772 в частині, що стосується ОСОБА_1 ; - від 04.11.2022 №1445 в частині, що стосується ОСОБА_1 . 2. доказів ознайомлення ОСОБА_1 із наказами: 03.10.2022 №1119, від 13.10.2022 №772, від 04.11.2022 №1445. 3. Матеріали службових розслідувань, які були передумовою винесення спірних наказів. Відповідачу витребувані документи надати до суду у термін до 19.05.2023.

Окрім того, в ухвалі суду від 21.04.2023 вказано, що питання щодо дотримання позивачем строків звернення до адміністративного суду буде вирішуватись після надходження до суду документів від відповідача.

Відзив на позовну заяву надійшов до суду 26 травня 2023 року. Заперечуючи позовні вимоги відповідач вказує, що пунктом 10 телеграми МОУ від 25.03.2022 №НР248/1298 визначено, що до наказів про виплату додаткової винагороди в розмірі 100 000 гривень або 30 000 гривень не включати військовослужбовців, які: відмовились виконувати бойові накази (розпорядження) - за місяць, у якому здійснено таке порушення Відповідач вважає, що заявлені позовні вимоги Позивача є безпідставні, надумані, не підкріплені належними доказами. Позивач фактично спотворює обставини справи та вводить суд в оману оскільки фактично сам відмовився від виконання бойових наказів у спірний період (вересень 2022 року) і відносно нього здійснювались відповідне службове розслідування та видався наказ про позбавлення отримання додаткової грошової винагороди. Так, згідно матеріалів службового розслідування та поданих командирами підрозділів рапортів вбачається, що 18.09.2022 позивач відмовився виконувати бойове завдання. З даного факту військова частина здійснила направлення до Донецького зонального відділу військової служби правопорядку доповідь про кримінально каране діяння вчинене ОСОБА_1 та повідомлення до керівника ТУ ДБР розташованому у м.Краматорськ, Донецької області від 14.10.2022. Станом на 18.05.2023 від органу досудового розслідування не прийшов витяг з ЄРДР про внесення відповідних відомостей та початок досудового розслідування, а тому відповідач його надати не може. Враховуючи вищезазначене та те, що позивач відмовився від виконання бойового наказу, а тому в місяці вчинення проступку він позбавляється відповідної додаткової винагороди. На підставі вищезазначеного, та враховуючи протиправну поведінку позивача, а тому позовні вимоги є безпідставні та не аргументовані і є такими, які задоволенню не підлягають. Окрім того, Відповідач зазначає, що позивачу про проведення відносно нього службового розслідування було повідомлено командиром підрозділу при відповіді, Позивачу на питання, чому він отримав грошове забезпечення в меншому розмірі. Окрім того, заперечуючи твердження представника позивача, що викладене у позові щодо відсутності у наказі від 05.10.2022 року №1135 інформації про відсторонення Позивача від виконання службових обов`язків, відповідач вказує, що прийняття управлінського рішення командиром частини щодо відсторонення чи не відсторонення від виконання службових обов`язків військовослужбовця - приймається командиром частини. Це є його право та жодним чином не є обов`язком.

Щодо строків звернення до суду, відповідач у відзиві вказує, що відповідно вимог ст. 122 КАС України, строк звернення до суду становить один місяць. Обґрунтовуючи пропуск позивачем строку звернення до адміністративного суду, відповідач вказує, що у вересні 2022 році позивач був позбавлений додаткової грошової винагороди з розрахунку 100 000 грн. та премії. Про те, про порушення своїх прав позивачу було відомо з 25 жовтня 2022 року і дане питання він не підіймав так як саме виплата грошового забезпечення у військовій частині НОМЕР_1 здійснюється: -заробітна платня виплачується до 15 числа місяця за попередній місяць; - додаткова винагорода виплачується до 25 числа місяця за попередній місяць. Тобто, Позивачу було відомо про отримання премії в меншому розмірі 15 жовтня та 25 жовтня 2022 року щодо не виплати додаткової грошової винагороди. Тільки, в квітні 2023 та зі спливом 7 місяців Позивач подав позовну заяву до суду про начебто існуючий спір щодо не здійснення виплати на його користь додаткової грошової винагороди.

Відповідь на відзив надійшла до суду 12.06.2023. Заперечуючи викладені у відзиві обставини, представник позивача вказує, що накази командування військової частини НОМЕР_1 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення та виплати щомісячної премії у меншому розмірі накази № 772 від 13.10.2022 та 1445 від 04.11.2022, взагалі не були оголошені та доведені позивачу. Жодних доказів на підтвердження того, що вказані накази доводились до відома позивача матеріали відзиву не містять, тобто вимоги ухвали суду від 21.04.2023 відповідачем в цій частині не виконано. Просить позов задовольнити.

У період із 12.06.2023 по 07.07.2023 головуюча суддя перебувала у відпустці.

Розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та виклику учасників справи (у письмовому провадженні), з особливостями, визначеними статтями 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, позовну заяву та відзив, повно і всебічно з`ясувавши всі обставини справи в їх сукупності, перевіривши їх наявними в матеріалах справи і дослідженими доказами, суд дійшов наступних висновків.

Згідно з ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Щодо строків звернення до суду.

За приписами частини 1 статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Згідно вимог ч. 2 ст. 122 КАС України, для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк (ч. 5. ст. 122 КАС України).

Отже, встановлений статтею 122 КАС України строк звернення до суду обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

При визначенні початку цього строку суд з`ясовує момент, коли особа фактично дізналася або мала реальну можливість дізнатися про наявність відповідного порушення (рішення, дії, бездіяльність), а не коли вона з`ясувала для себе, що певні рішення, дії чи бездіяльність стосовно неї є порушенням.

Доказами того, що особа знала про порушення своїх прав є не тільки її дії, спрямовані на захист порушених прав, а також докази, які свідчать про те, що були створені умови, за яких особа мала реальну можливість дізнатися про порушення своїх прав.

У своїй практиці Європейський суд з прав людини звертав увагу, що стаття 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права (рішення від 4 грудня 1995 року у справі Беллет проти Франції (Bellet v. France), Series A № 333-B, cтop.42, пункт 36).

Звертаючи увагу на порушення позивачем строків звернення до суду, відповідач вказує, що про порушення своїх прав позивач дізнався у жовтні, отримавши грошове забезпечення за вересень.

Разом з тим, суд зауважує, що при зверненні до суду позивач не просить визнати протиправними дії відповідача, щодо не виплати йому додаткової грошової винагороди та премії за вересень, оскільки це не призведе до відновлення його порушених прав, а оскаржує накази Військової частини НОМЕР_1 : від 03.10.2022 №1119, від 13.10.2022 №772, від 04.11.2022 №1445, які і були підставою для не виплати спірних сум.

Позивачем, на вимогу суду, не надано доказів, що оскаржувані накази були доведені до відома позивача у жовтні та листопаді 2022 року.

Отже, відсутні докази, що про існування спірних наказів позивач знав чи мав реальну можливість дізнатись до 08.03.2023 (отримання копії наказів на адвокатський запит від 20.11.2022) (а.с. 16, 26).

Враховуючи викладене, суд вважає, що позивачем пропущено строк звернення до суду з поважних причин, а тому наявні підстави для поновлення такого строку.

Щодо спору.

Встановлено, що згідно наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 30.03.2022 №89, рядового ОСОБА_1 , призначеного телеграмою КДШВ №117/від 23.03.2022, вважати таким, що 30 березня 2022 року справи та посаду прийняв та приступив до виконання обов`язків за посадою - снайпер (2 категорії) 2 взводу снайперів роти снайперів (а.с. 18).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 07.06.2022 №160 наказано вважати таким, що з 07 червня 2022 року справи та посаду прийняв та приступив до виконання обов`язків за посадою - ОСОБА_1 , стрільцем - номером обслуги десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти десантно-штурмового батальйону (а.с. 19).

З матеріалів справи вбачається, що 18.09.2022 т.в.о. командира роти вогневої підтримки 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 було подано рапорт на ім`я командира 2 десантно - штурмового батальйону у якому вказано про наступне: 18.09.2022, близько 6 години 00 хвилин прямим начальником, тимчасово виконуючим обов`язки командира роти вогневої підтримки 2 десантно - штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 старшим лейтенантом ОСОБА_2 в населеному пункті Студенок Харківської області, було віддано наказ зайняти рубіж в районі відповідальності підрозділу, а саме висунутись до околиць населеного пункту Студенок та зайняти і утримувати лінію оборони. Почувши вищевказаний наказ, військовослужбовці, зокрема і солдат ОСОБА_1 , відкрито відмовилися його виконувати, повідомивши різні причини, у тому числі пов`язані зі станом здоров`я. Інші військовослужбовці також були свідками вищевказаних подій та чули/бачили все що відбувалось. По даному факту прошу Вас призначити службове розслідування. Розслідування проводить заступник командира 5 десантно-штурмової роти з морально-психологічного забезпечення 2 десантно-штурмового батальйону старший лейтенант ОСОБА_4 . Рапорт підписано т.в.о. командира роти вогневої підтримки 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 та командиром 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_5 . У нижньому правому кутку рапорту міститься напис "№2058/в 18.09.2022" (а.с. 91).

Окрім того, відповідачем надано до суду копію доповіді №813/1374 від 18.09.2022 командира Військової частини НОМЕР_1 на ім`я начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку про подію, кримінальне правопорушення, що трапилось (скоєно, вчинено) у військовій частині НОМЕР_1 , Десантно-штурмових військ 18.09.2022. У доповіді у рядку за порядковим номером 5 "Військове звання, прізвище, ім`я, по батькові безпосередніх начальників" вказано: командир 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_6 , Командир військової частини НОМЕР_1 полковник ОСОБА_7 (а.с. 102-104).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 05.10.2022 №1135 призначено службове розслідування за фактом відмови від виконання бойового наказу військовослужбовцями роти вогневої підтримки 2 десантно-штурмового батальйону. Проведення службового розслідування доручити заступнику командира 5 десантно-штурмової роти з морально-психологічного забезпечення 2 десантно-штурмового батальйону старшому лейтенанту ОСОБА_4 . Підстава- рапорт командира 2 десантно-штурмового батальйону ОСОБА_6 від 18.09.2022 вих №2258/в (а.с. 92-93).

Заступником командира 5 десантно-штурмової роти з морально-психологічного забезпечення 2 десантно-штурмового батальйону старший лейтенант ОСОБА_4 було проведено службове розслідування щодо подій, які мали місце 18.09.2022.

За результатом службового розслідування було складено Акт (а.с. 79-90) у розділі 5 якого вказано: " За порушення вимог статей 11, 30, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, внаслідок відмови 18.09.2022 від виконання наказу саме з цим командиром, не притягувати до дисциплінарної відповідальності ..... старшого стрільця 3 десантно-штурмового взводу 4 десантно-штурмової роти 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 ..." (а.с. 88)

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 13.10.2022 №772 "Про результати службового розслідування за фактом відмови від виконання бойового наказу військовослужбовцями десантно-штурмового батальйону" "За порушення вимог статей 11, 30, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, внаслідок повторної відкритої відмови від виконання бойового наказу командира 18.09.2022, притягнути ..... старшого стрільця 3 десантно-штурмового взводу 4 десантно-штурмової роти 2 десантно- штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 .... до дисциплінарної відповідальності - оголосити сувору догану" (а.с. 107-111).

Окрім того, у п. 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно - господарської діяльності) від 03.10.2022 №1119 "Про виплату додаткової винагороди військовослужбовцям військової частини НОМЕР_1 на період дії воєнного стану" вказано: "не виплачувати додаткову винагороду військовослужбовцям, відповідно до додатку 2 до цього наказу." (а.с. 67)

У додатку 2 до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 03.10.2022 №1119 за порядковим номером 83 вказаний рядовий по мобілізації ОСОБА_1 , причина - відмова від виконання наказу, підстава - рапорт №2058/в від 18.09.2022 (а.с. 68).

Пунктом 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно - господарської діяльності) від 04.11.2022 №1445 "Про преміювання особового складу військової частини НОМЕР_1 за особистий внесок у загальні результати служби в жовтні 2022 року" вказано: за порушення військової дисципліни, незадовільне виконання службових обов`язків виплатити щомісячну премію у зменшеному розмірі від встановленого військовослужбовцям зазначений у додатку 3 до цього наказу" (а.с. 69).

У додатку 3 до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 03.10.2022 №1119 за порядковим номером 32 вказаний рядовий по мобілізації ОСОБА_1 , підстава: сувора догана Наказ №772 від 13.10.2022, розмір премії у відсотках від встановленого розміру % - 80% (а.с. 70).

Вважаючи оскаржувані накази протиправними, а свої права та інтереси порушеними, позивач звернувся до суду.

Закон України Про військовий обов`язок і військову службу №2232-XII від 25.03.1992 (далі - Закон №2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно приписів частини 1 та 2 ст. 1 Закону №2232-XII, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби (ч.1 ст. 2 Закону №2232-XII).

Відповідно до абз. 1 ст. 1-1 Закону "України Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" №2011-ХІІ від 20.12.1991 (далі - Закон №2011) законодавство про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей базується на Конституції України і складається з цього Закону та інших нормативно-правових актів.

Згідно з ч.2 ст. 1-2 Закону №2011, у зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.

Механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, визначений Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України № 260 від 07.06.2018, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за № 745/32197 (далі - Порядок № 260).

Згідно з пунктом 2 Порядку №260, грошове забезпечення військовослужбовця включає: щомісячні основні види грошового забезпечення; щомісячні додаткові види грошового забезпечення; одноразові додаткові види грошового забезпечення.

До щомісячних основних видів грошового забезпечення належать: посадовий оклад; оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років.

До щомісячних додаткових видів грошового забезпечення належать: підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; винагорода військовослужбовцям, які обіймають посади, пов`язані з безпосереднім виконанням завдань із забезпечення кібербезпеки та кіберзахисту; премія.

До одноразових додаткових видів грошового забезпечення належать: винагороди (крім винагороди військовослужбовцям, які обіймають посади, пов`язані з безпосереднім виконанням завдань із забезпечення кібербезпеки та кіберзахисту); допомоги.

Пунктом 3 Порядку №260 встановлено, що підставами для розрахунку та виплати основних і додаткових видів грошового забезпечення є: штат військової частини (установи, організації) (далі - військова частина); накази про призначення на посаду та зарахування до списків особового складу військової частини, про вступ до виконання обов`язків за посадою, в тому числі тимчасово, про зарахування в розпорядження; накази про встановлення та виплату основних і додаткових видів грошового забезпечення; накази про присвоєння військових звань; грошовий атестат або довідка про грошові виплати (за винятком осіб, призваних (прийнятих) на військову службу за контрактом, у тому числі під час проходження строкової військової служби).

Указом Президента України "Про введення воєнного стану" від 24.02.2022 №64/2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, строк дії якого продовжено: з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб (Указ Президента України від 14.03.2022 №133/2022); з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб (указ Президента України від 18.04.2022 №259/2022); з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб (указ Президента України від 17.05.2022 №341/2022); з 05 години 30 хвилин 23 серпня строком на 90 діб (тобто до 21 листопада 2022 р.). Воєнний стан діє на даний час.

Окрім того, Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" №69/2022 від 24.02.2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

На виконання Указів Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64 від 24.02.2022 та "Про загальну мобілізацію" №69/2022 від 24.02.2022, та у межах визначених статтею 9 Закону №2011-ХІІ повноважень, Кабінетом Міністрів України прийнята постанова "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" №168 від 28.02.2022 (далі - Постанова №168)

Відповідно до пункту 1 Постанови №168 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Офісу Генерального прокурора, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, співробітникам Служби судової охорони, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським, а також особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, які несуть службу в органах і установах зазначеної Служби в межах територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць (крім осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, яким така винагорода виплачується пропорційно часу проходження служби в розрахунку на місяць), а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.

Виплата такої додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників).

Отже, постанова №168 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачала, що у разі безпосередньої участі військовослужбовців Збройних Сил у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів військовослужбовцями права на отримання збільшеної до 100 000,00 грн додаткової винагороди, пропорційно часу участі у таких діях та заходах. За інші періоди несення служби військовослужбовцям Збройних Сил передбачено отримання додаткової винагороду в розмірі 30 000,00 гривень.

Відповідно до пункту 17 Порядку №260, на період дії воєнного стану виплата грошового забезпечення особам офіцерського, старшинського, сержантського та рядового складу може встановлюватися за окремим рішенням Міністра оборони України.

Так, на момент виникнення спірних правовідносин, було чинним рішення (телеграма) Міністра оборони України №248/1298 від 25.03.2022 абзацом 8 пункту 10 якого передбачені підстави, наявність яких позбавляє права військовослужбовців на отримання додаткової винагороди передбаченої Постановою № 168 в розмірі 100000 грн чи 30000 грн.

Однією із таких підстав є відмова виконувати бойові накази (розпорядження), у зв`язку із чим військовослужбовцю не виплачується така винагорода за місяць в якому здійснено порушення.

Отже, документальне підтвердження безпосередньої участі військовослужбовця у бойових діях є достатньою підставою для нарахування такому військовослужбовцю додаткової винагороди у розмірі 100000 грн. Позбавлення такої виплати можливе, зокрема, у разі невиконання бойового наказу (розпорядження).

Разом з тим, суд зазначає, що п.10 телеграми ДФ МОУ від 25.03.2022 №248/1298 не є самостійною підставою невиплати йому додаткової винагороди на період воєнного стану, оскільки факт невиконання бойового наказу військовослужбовцем потребує доведення та підтвердження відповідними доказами. Тобто, вина військовослужбовця має бути встановлена у визначеному законом порядку.

Як вбачається з матеріалів справи, "з метою уточнення причин і умов, що сприяли відкритій відмові від виконання бойового наказу", зокрема, позивачем, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 05.10.2022 №1135 призначено службове розслідування (а.с. 92-93).

Відповідач стверджує, що невиконання бойового наказу командира слугувало причиною позбавлення позивача додаткової винагороди за вересень 2022 року та зменшення розміру відсотка премії за жовтень 2022 року.

Суд вважає такі висновки відповідача помилковими та такими, що суперечать нормам чинного законодавства України, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 11 затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут внутрішньої служби), необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців обов`язки.

Обґрунтовуючи позов, представник позивача зауважує, що позивач не перебуває у підпорядкуванні ОСОБА_2 , оскільки посада позивача - стрілець-номером обслуги десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти десантно-штурмового батальйону, не співпадає з посадою офіцера який віддавав наказ - командира роти вогневої підтримки 2 десантно-штурмового батальйону, що свідчить про те, що підрозділ в якому проходить службу позивач та підрозділ яким керує ОСОБА_2 , це два різних підрозділи. Позивач не перебуває у підпорядкуванні старшого лейтенанта ОСОБА_2 ..

У статті 30 та 31 Статуту внутрішньої служби вказано, що начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Відповідно до п. 32 Статуту внутрішньої служби, за своїми військовими званнями начальниками є: військовослужбовці сержантського і старшинського складу - для військовослужбовців рядового складу однієї з ними військової частини; військовослужбовці молодшого офіцерського складу - для військовослужбовців молодшого сержантського і старшинського складу однієї з ними військової частини та військовослужбовців рядового складу.

Відповідно до статті 35 Статуту внутрішньої служби, накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові. Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Як вбачається з доповіді від 18.09.2022, що міститься в матеріалах службового розслідування, безпосередніми начальниками позивача є: командир 2 десантно - штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6 та командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 (а.с. 103-104).

Суд зауважує, що матеріали службового розслідування не містять належних доказів повідомлення старшим лейтенантом ОСОБА_2 ( тво командира роти вогневої підтримки 2 десантно-штурмового батальйону) безпосередніх начальників (командира 2 десантно - штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6 , командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 ) солдата ОСОБА_1 (стрільця 3 десантно - штурмового взводу 4 десантно-штурмової роти 2 десантно - штурмовго батальйону) чи наказу солдату ОСОБА_1 особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.

Окрім того, суд відмічає, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості, однак матеріали службового розслідування не містять доказів, що позивач - стрілець 3 десантно - штурмового взводу 4 десантно-штурмової роти був підпорядкований старшому лейтенанту ОСОБА_2 ( т.в.о. командира роти вогневої підтримки), тобто щодо підпорядкованості солдата десантно-штурмової роти керівнику роти вогневої підтримки.

Акт службового розслідування містить лише твердження, яке не підтверджене наказом, розпорядженням, тощо, що старший лейтенант ОСОБА_2 є прямим начальником для позивача.

У відзиві відповідач не спростовує жодним чином твердження представника позивача про відсутність підпорядкування між позивачем та ОСОБА_2 ..

Суд звертає увагу відповідача, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 37 Статуту внутрішньої служби, про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут). Відповідно статтям 1-2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту установлено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Згідно з ст. 7 Дисциплінарного статуту застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 86 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Статтями 84, 85 та 87 Дисциплінарного статуту, серед іншого, передбачено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).

Згідно з ч. 2 ст. 86 Дисциплінарного статуту №551-XIV під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Наказом Міністра оборони України від 21 листопада 2017 року №608 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі - Порядок №608).

Вимогами п. 1 розділу II Порядку № 608 передбачено випадки, коли може призначатися службове розслідування, зокрема, невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань.

Пунктом 3 розділу II Порядку № 608 визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Згідно п. 3 розділ 3 Порядку № 608, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Відповідно до п. 9 розділу ІІІ Порядку № 608, посадові (службові) особи Збройних Сил зобов`язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника - документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов`язків.

Із системного аналізу вказаних вище правових норм вбачається, що днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення, а службове розслідування проводиться особою, яка визначена у такому наказі.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів службового розслідування, копію якого надано до суду відповідачем, пояснення осіб щодо подій, які мали місце 18.09.2022, відібрані відповідно до Порядку №608 (посилання на Порядок №608 міститься у бланках отриманих пояснень), датовані 19.09.2022 та 22.09.2022, тоді як наказ про призначення, та відповідно, початок проведення службового розслідування - 05 жовтня 2022 року (а.с. 92).

Вказана обставина свідчить на користь висновку, що пояснення, які містяться в матеріалах службового розслідування, відібрано не в межах службового розслідування.

Відповідно до пунктів 5 -7 розділу ІІІ Порядку № 608, службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено комісії або військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу. Голова комісії здійснює керівництво діяльністю комісії, має право давати письмові або усні доручення в межах проведення службового розслідування, які є обов`язковими для виконання. У випадку відсутності голови комісії з підтверджених поважних причин його обов`язки в установленому порядку покладаються на одного з членів комісії, у разі відсутності з вищезазначених причин одного з членів комісії за відповідним клопотанням голови комісії здійснюється його заміна іншою посадовою (службовою) особою відповідно до наказу командира (начальника). Залучення за потреби фахівців до проведення службового розслідування здійснюється на підставі звернення (запиту) до відповідного командира (начальника).

Згідно п. 2 наказу від 05.10.2022 №1135 проведення службового розслідування доручено заступнику командира 5 десантно-штурмової роти з морально-психологічного забезпечення 2 десантно-штурмового батальйону ОСОБА_4 (п. 2 наказу № 1135 від 05.10.2022)(а.с. 93).

Як вбачається з бланку отримання пояснень ОСОБА_1 , вони були відібрані 19.09.2022 старшим лейтенантом ОСОБА_8 (а.с. 100-101).

Разом з тим, матеріали службового розслідування не містять жодних доказів, які б підтверджували, що старший лейтенант ОСОБА_8 отримував письмове доручення для відбирання пояснень у позивача.

Отже, пояснення у ОСОБА_1 відібрані не уповноваженою на це особою.

Згідно з п. 1, 5 та 6 розділу V Порядку № 608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини. Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Пунктом 1 розділу VI Порядку № 608 визначено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Відповідно до вимог п. 2 розділу VI Порядку № 608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

Відповідно до ст. 86 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Отже, у разі порушення військовослужбовцем військової дисципліни, призначається службове розслідування, за результатами якого, у разі, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Отже, факт порушення військової дисципліни, має бути підтверджений у встановленому законодавством України порядку.

Судом при дослідженні змісту наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 05.10.2022 №1135 "про призначення службове розслідування за фактом відмови від виконання бойового наказу військовослужбовцями роти вогневої підтримки 2 десантно-штурмового батальйону" (а.с. 92) встановлено, що підставою його прийняття є рапорту командира 2 десантно-штурмового батальйону від 18.09.2022 вих. №2258/в.

Суд зауважує, що відповідачем з матеріалами службового розслідування надано лише рапорт від 18.09.2022, який зареєстровано за №2058/в (а.с. 91).

Матеріали службового розслідування, копії якого надано на вимогу суду, не містять рапорту від 18.09.2022 вих. №2258/в..

За результатом службового розслідування, заступником командира 5 десантно-штурмової роти з морально-психологічного забезпечення 2 десантно-штурмового батальйону старшому лейтенанту ОСОБА_4 було складено Акт (а.с. 79-90).

Судом досліджено зміст зазначеного Акта та встановлено наявність у ньому наступної інформації, яка не відповідає змісту доданим до акта документам, а саме:

- у акті вказано: в своїх особистих поясненнях ... солдат ОСОБА_1 , відкрито відмовились виконувати бойове завдання саме з цим командиром (а.с. 81). Однак, у бланку отримання пояснень ОСОБА_1 відсутня інформація про відмову від виконання ним бойового завдання. Надаючи пояснення щодо події, яка мала місце 18.09.2022 позивач вказує, що у складі групи роти ВП 2 батальйону " ІНФОРМАЦІЯ_1 " у с. Студенок Харківської області, наша група була зібрана тво командира роти вогневої підтримки ст. л-нт ОСОБА_2 , який пояснив, що він для нашої групи знайшов місце спостереженого посту, де в подальшому, ми повинні будемо нести службу нашою групою. ОСОБА_2 зі складу військовослужбовців нашої роти надав нам провідника, який нашу групу в подальшому відвів на визначене місце. Група протягом доби несла бойове чергування. На другу добу несення бойового чергування наша група була знята ст. л-т ОСОБА_2 і відправлена на місце відпочинку у с. Студенок, де наша група знаходилась. На місці відпочинку від старшого групи " ІНФОРМАЦІЯ_1 " стало відомо, що нашу групу записали у відмовники (а.с. 100-101). Відповідачем не надано до суду пояснень інших військовослужбовців, щодо яких проводилось службове розслідування, результати якого відображено в акті, який надано до суду;

- у акті вказано: відповідно до медичної характеристики визнані здоровими, зокрема, солдат ОСОБА_1 (а.с. 84). Однак, додана до матеріалів службового розслідування медична характеристика на ОСОБА_1 від 03.10.2022 (а.с. 105), містить інформацію про те, що 19.09.2022 діагноз-гострий отит. Сірчана пробка; 21.09.2022 діагноз - хронічний середній отит. Діагноз: хронічний середній отит;

- у акті вказано (п. 3.21 - обставини та факти, що були встановлені під час проведення службового розслідування), що під час шикування старший лейтенант ОСОБА_2 віддав бойовий наказ, визначений командиром 2 десантно - штурмового батальйону в/ч НОМЕР_1 (а.с. 84). Однак, жодні документи, які містяться в матеріалах службового розслідування не містять інформації про те, що старшим лейтенантом ОСОБА_2 було віддано бойовий наказ, визначений командиром 2 десантно - штурмового батальйону в/ч НОМЕР_1 ;

- у акті містяться пояснення командира відділення кулеметного взводу роти вогневої підтримки 2 десантно-штурмового батальйону (а.с. 80-81), однак вони є не повними, оскільки письмові пояснення, які є додатком до акта службового розслідування містять інформацію про причини не виконання військовослужбовцями наказу: "після наказу тво командира роти вогневої підтримки старшого лейтенанта ОСОБА_2 висунутись в н.п. Студенок Харківської області, військовослужбовці ... солдат ОСОБА_1 відмовились залишатись на позиції н.п. Студенок Харківської області, обґрунтувавши це тим, що їх обіцяла змінити інша група, після чого старший лейтенант ОСОБА_2 зняв дану групу та відправив в н.п. Маячка де вони чекали командира, який їх забере на задачу, тому що старший лейтенант ОСОБА_9 відмовився" (а.с. 98-99).

Щодо встановлених обставин події, яка мала місце 18.09.2022 у акті вказано наступне.

У розділі "неправомірні дії військовослужбовця та причинний зв`язок між діями військовослужбовця та подією, що трапилась" акта службового розслідування зазначено, що 18.09.2022, близько 06 години 00 хвилин діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи можливість настання негативних наслідків, свідомо допускаючи їх настання, будучи повідомленими про кримінальну відповідальність, в умовах воєнного стану, ВІДМОВИЛИСЯ ВИКОНУВАТИ НАКАЗ З тимчасово виконуючим обов`язки командиром роти вогневої підтримки 2 десантно-штурмового батальйону старшим лейтенантом ОСОБА_2 .... (а.с. 86).

У пункті 5.2 розділу 5 "Виходячи із вище викладеного, пропоную наступне" акта службового розслідування вказано: ".. внаслідок ВІДМОВИ 18.09.2022 ВІД ВИКОНАННЯ наказу САМЕ З ЦИМ КОМАНДИРОМ, не притягувати до дисциплінарної відповідальності ... старшого стрільця 3 десантно-штурмового взводу 4 десантно-штурмової роти 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 ...." (а.с. 88).

Отже, матеріали службового розслідування не містять беззаперечних доказів відмови позивача виконувати наказ тво командира роти вогневої підтримки 2 десантно-штурмового батальйону старшим лейтенантом ОСОБА_2 ..

Суд вважає, що пояснення ОСОБА_2 , що містяться в матеріалах службового розслідування, (а.с. 96-97) не є безумовним доказом відмови позивача від виконання бойового наказу, з огляду на відсутність інших доказів на підтвердження таких обставин та заперечень позивача щодо їх наявності.

Окрім того, суд звертає увагу на ту обставину, що службовим розслідування встановлено не відмову від виконання бойового наказу, а відмову виконувати наказ разом із старшим лейтенантом ОСОБА_2 , що, на переконання суду, має різне значення та свідчить на користь висновку про відсутність факту відмови військовослужбовця ОСОБА_1 виконувати бойовий наказ.

Окрім того, в Акті службового розслідування (п. 5.2) вказано: "не притягувати до дисциплінарної відповідальності" (а.с. 88, п`ятий та шостий рядок зверху).

Пунктом 1 розділу VI Порядку №608 встановлено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Отже, лише за умови повної доведеності вини військовослужбовця, приймається рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Разом з тим, судом під час розгляду справи встановлено, що службовим розслідуванням не було доведено вину позивача повністю.

Однак, Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 13.10.2022 №772 "Про результати службового розслідування за фактом відмови від виконання бойового наказу військовослужбовцями десантно-штурмового батальйону "За порушення вимог статей 11, 30, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, внаслідок повторної відкритої відмови від виконання бойового наказу командира 18.09.2022, притягнути ..... старшого стрільця 3 десантно-штурмового взводу 4 десантно-штурмової роти 2 десантно - штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 .. до дисциплінарної відповідальності - оголосити сувору догану".

Суд звертає увагу на те, що матеріали службового розслідування не містять інформації щодо наявності "повторної відкритої відмови", про яку вказано в наказі №772 від 13.10.2022.

Таких доказів не надано і до суду.

Окрім того, в матеріалах службового розслідування не міститься доказів відмови позивача від виконання "бойового наказу", а вказано лише про "невиконання законних вимог командира, зриву виконання бойового наказу" (а.с. 86).

Відповідачем не надано до суду доказів прийняття повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України (а.с. 112-113) та внесення відомостей до ЄРДР щодо обставин, відображених у матеріалах службового розслідування, призначеного наказом №1135 від 05.10.2022.

Суд також звертає увагу, що у наказі №1135 від 05.10.2022 вказано, що службове розслідування призначене на підставі рапорту від 18.09.2022 №2258/в (а.с. 92), а у наказі №722 від 13.10.2022 вказано, що службове розслідування проводилось на підставі рапорту від 18.09.2022 №2058/в (а.с. 107).

З урахуванням викладеного та враховуючи, що акт службового розслідування містить ряд неточностей, які спростовуються доданими до нього матеріалами; висновки службового розслідування, які вказують на не згоду виконувати наказ з конкретною особою, однак не відмову виконання наказу у цілому; відсутність доказів підпорядкування позивача особі, яка віддавала наказ; різних номерів рапортів, на підставі яких призначалось службове розслідування; недоведення вини позивача повністю, а також те, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи позивача та не підтверджено належними доказами факт відмови позивача від виконання бойового наказу, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими.

Отже, є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки прийнятий без підтвердження у встановленому законодавством України факту порушення позивачем військової дисципліни, а тому підлягає скасуванню, як протиправний Наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 13.10.2022 №772 "Про результати службового розслідування за фактом відмови від виконання бойового наказу військовослужбовцями десантно-штурмового батальйону" в частині, що стосується позивача, оскільки обставини, викладені у рапорті №2058/в від 18.09.2022 щодо позивача не знайшли свого підтвердження під час службового розслідування та розгляду справи у суді.

Суд відмічає, що рапорт №2058/в від 18.09.2022 вказаний у наказі №1119 від 03.10.2022, як підстава для позбавлення позивача додаткової винагороди, встановленої Постановою КМУ №168.

З урахуванням викладеного, суд вбачає підстави для визнання протиправним та скасування наказу від 03.10.2022 №1119 в частині, що стосується позивача.

Окрім того, оскільки наказ Наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 13.10.2022 №772 був підставою для зменшення розміру щомісячної премії позивачу, суд вважає за необхідне скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно - господарської діяльності) від 04.11.2022 №1445 "Про преміювання особового складу військової частини НОМЕР_1 в частині, що стосується ОСОБА_1 ..

Що стосується способу захисту порушених прав позивача, суд зазначає наступне.

Щодо вимоги зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити солдату ОСОБА_1 додаткову винагороду за вересень 2022 року, передбачену Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану".

Відповідно до пункту 17 Порядку №260, на період дії воєнного стану виплата грошового забезпечення особам офіцерського, старшинського, сержантського та рядового складу може встановлюватися за окремим рішенням Міністра оборони України.

Згідно із абз. 3 п.3 рішення (телеграми) Міністра оборони України №248/1298 від 25.03.2022 (чинному на момент виникнення спірних правовідносин) документальне підтвердження безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, у період здійснення зазначених дій або заходів здійснювати на підставі таких документів:

1. бойовий наказ (бойове розпорядження);

2. журнал бойових дій (вахтовий журнал) або журнал ведення оперативної обстановки або бойове донесення (підсумкове, термінове, позатермінове) або постова відомість (під час охорони об`єкта, на який було здійснено збройний напад);

3. рапорт (донесення) командира підрозділу (групи) про участь кожного військовослужбовця (у тому числі або оперативно підпорядкованих підрозділів) у бойових діях, у виконанні бойових (спеціальних) завдань.

Про підтвердження безпосередньої участі відряджених військовослужбовців у бойових діях або заходах надавати довідку командира військової частини (установи), до якої відряджений військовослужбовець.

Відповідно до пункту 1 окремого доручення Міністра оборони України №912/з/29 від 23.06.2022 (далі - окреме доручення №912/з/29, яке почало діяти з 01.06.2022) застосовувався такий порядок та умови виплати додаткової винагороди:

"1. Під терміном безпосередня участь військовослужбовця у бойових діях... слід розуміти виконання військовослужбовцем:

бойових завдань у складі військової частини (підрозділу), яка (який) веде воєнні (бойові) дії у складі діючих угруповань військ (сил) Сил оборони держави (визначених Головнокомандувачем Збройних Сил України або начальником Генерального штабу Збройних Сил України) в районі ведення воєнних (бойових) дій".

Пунктом 3 окремого доручення №912/з/29 встановлено, що документальним підтвердженням безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях є: бойовий наказ (бойове розпорядження); журнал бойових дій;

рапорт командира підрозділу про участь кожного військовослужбовця у бойових діях, у виконанні бойових (спеціальних завдань) завдань.

Про підтвердження безпосередньої участі відряджених військовослужбовців у бойових діях або заходах надавати довідку керівника органу військового управління, штабу угрупування військ (сил), штабу тактичної групи, командира військової частини (установи, навчального закладу), до яких для виконання завдань відряджений військовослужбовець.

Абзац 1-3 пункту 4 окремого доручення №912/з/29 доручено керівникам органів військового управління, штабів угрупувань військ (сил), штабів тактичних груп, командирам військових частин (установ, навчальних закладів), що входять до складу діючих угруповань військ (сил) оборони держави, до яких відряджені військовослужбовці, щомісячно до 5 числа повідомляти органи військового управління, військові частини (установи, навчальні заклади) за місцем штатної служби цих військовослужбовців про дні безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях або заходах за минулий місяць за формою, наведеною в додатку №1 до цього доручення.

У разі, якщо військовослужбовці були відряджені до військових частин (установ), що входять до складу діючих угрупувань військ (сил) Сил оборони держави з однієї військової частини, то безпосередня участь у бойових діях цих військовослужбовців може підтверджуватися однією довідкою з відображенням в ній термінів безпосередньої участі у бойових діях або заходах кожного військовослужбовця за формою, наведеною у додатку №2 до цього доручення.

У підставах надання довідок про підтвердження безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях є: бойовий наказ (бойове розпорядження), журнал бойових дій та рапорт командира підрозділу.

Враховуючи зазначені норми законодавства, підставою для виплати додаткової винагороди, передбаченої Постановою КМУ №168, є відповідні накази командирів (начальників), а документальне підтвердження безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, у період здійснення зазначених дій або заходів, здійснюється на підставі: бойових наказів, журналів бойових дій, рапортів командира підрозділу та довідок командира військової частини за формою, затвердженою додатком №1 Окремого доручення.

Разом з тим, матеріали адміністративної справи не містять належного документального підтвердження безпосередньої участі позивача у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, а тому задоволення позовних вимог у спосіб, визначений позивачем, є перебиранням функцій відповідача, які у даному випадку, є дискреційними.

Разом з тим, з метою захисту прав позивача, суд вважає за можливе зобов`язати відповідача розглянути питання щодо нарахування та виплати позивачу додаткової винагороди, встановленої Постановою КМУ №168, з урахуванням висновків суду.

Щодо вимоги зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити солдату ОСОБА_1 щомісячну премію у розмірі 80% за жовтень 2022 р, суд відмічає, що скасування наказу №1445 від 04.11.2022 в частині, що стосується виплати позивачу премії у зменшеному розмірі від встановленого, охоплює захист права позивача на вказану виплату, оскільки скасування наказу в спірній частині тягне за собою обов`язок нарахувати та виплатити позивачу щомісячну премію не у зменшеному розмірі.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Керуючись статтями 9, 72-77, 90, 242-246, 255, 258 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Частково задовольнити позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) про визнання дій протиправними, скасування наказів.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 03.10.2022 № 1119 "Про виплату додаткової винагороди військовослужбовцям військової частини НОМЕР_1 на період дії воєнного стану", в частині не виплати ОСОБА_1 додаткової винагороди за період з 01.09.2022 по 30.09.2022.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути питання щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 додаткової винагороди, встановленої Постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 р. № 168, з урахуванням висновків суду.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) №772 від 13.10.2022 "Про результати службового розслідування за фактом відмови від виконання бойового наказу військовослужбовцями десантно-штурмового батальйону", в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошенням суворої догани.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) № 1445 від 04.11.2022 «Про преміювання особового складу військової частини НОМЕР_1 за особистий внесок у загальні результати служби в жовтні 2022 р.», в частині виплатити щомісячної премії у зменшеному розмірі 80% від встановленої ОСОБА_1 .

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Лавренчук