Справа № 240/13888/23
Суддя: Капинос Оксана Валентинівна
Дата ухвалення: 2023-09-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2023 року м. Житомир справа № 240/13888/23

категорія 106020000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Капинос О.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування пунктів наказів, зобов`язання вчинити дії,

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить:

Визнати протиправним та скасувати пункт 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 4993 від 04.11.2022 в частині що стосується не виплати військовослужбовцю ОСОБА_1 щомісячної премії за жовтень 2022 року.

Визнати протиправним та скасувати пункт 5 наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 4995 від 04.11.2022 в частині що стосується не виплати військовослужбовцю ОСОБА_1 додаткової винагороди за жовтень 2022 року.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 щомісячної премії за жовтень 2022.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 додаткову винагороду за жовтень 2022 року у сумі 93 548 гривень 39 копійок.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що відповідачем порушено порядок проведення службового розслідування. Порушення процедури полягає у не доведенні до відома інформації про проведення службового розслідування та не ознайомленні із правами та обов`язками передбаченими у процедурі службового розслідування. Просить позов задовольнити.

Ухвалою суду позовну заяву прийнято до розгляду та відкрите провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи.

До суду надійшов від представника відповідача відзив на позов, в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог за безпідставністю та необґрунтованістю. Наголосив, що відповідна додаткова винагорода (її виплата або позбавлення в її виплаті) здійснюється відповідно до наказів командирів (начальників).

З приводу спірних відносин пояснює, що позивач самовільно залишив військову частину та відмовився від виконання бойових завдань, у зв`язку із чим відносно нього здійснювалося службове розслідування та позбавлено отримання додаткової грошової винагороди за місяць в якому вчинено проступок. Крім того, постановою Дружківського міського суду Донецької області від 16 грудня 2022 року по справі №229/2415/22 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 172-11 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу, в розмірі 2465 грн. 00 коп.

Разом з відзивом відповідач подав клопотання про поновлення строку на подання відзиву.

Дослідивши доводи клопотання, суд вважає за можливе поновити відповідачу строк на подання відзиву та приймає такий відзив до розгляду.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

Позивач 24.02.2022 згідно Указу Президента України від 24.02.2022 року №54/2022 "Про воєнний стан в Україні" був призваний до складу Збройних Сил України.

Відповідно до наказів командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 13.08.2022 року № 212 та від 17.09.2022 року № 250, наказів командира оперативно - тактичного угрупування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (по стройовій частині) від 23.09.2022 року № 101 та від 18.11.2022 № 156 солдат ОСОБА_1 в період з 13.08.2022 по 13.11.2022 брав участь у здійсненні заходів необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України в селі Гусарівка Харківської області та селі Іванівське Донецької області.

Зазначені обставини підтверджуються довідкою про безпосередню участь особи у заходах необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України від 13.01.2023 №318.

14.10.2022 командиром 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 за вх. №9135/окп на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 було подано рапорт за фактом невиконання бойового наказу військовослужбовцями 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , в т.ч. ОСОБА_1 ..

На підставі зазначеного рапорту, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 14.10.2022 № 4055 призначено службове розслідування за фактом невиконання бойового наказу військовослужбовцями 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 .

24.10.2022 командиром 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 за вх. №9785/окп на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 було подано рапорт за фактом невиконання наказу бойового наказу військовослужбовцями 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , в т.ч. ОСОБА_1 .

На підставі зазначеного рапорту наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 24.10.2022 № 4471 призначено службове розслідування за фактом невиконання бойового наказу військовослужбовцями 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 15.02.2023 №1246 "Про призначення службового розслідування по факту невиконання бойового наказу військовослужбовцями 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 було повторно проведено службове розслідування за фактом невиконання наказу 23.10. 2022.

Також на підставі рапорту командира 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 вх. №9855/окп від 25.10.2022, командиром військової частини видано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 25.10.2022 №4527 "Про призначення службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 зі зброєю солдатом ОСОБА_2 , солдатом ОСОБА_3 , солдатом ОСОБА_4 , старшим сержантом ОСОБА_5 , солдатом ОСОБА_1 , старшим солдатом ОСОБА_6 , солдатом ОСОБА_7 та солдатом ОСОБА_8 ".

04.11.2022 т.в.о. командира ВЧ НОМЕР_1 було прийнято наказ № 4993 "Про встановлення розмірів надбавки за особливості проходження служби щомісячної премії військовослужбовцям військових частин НОМЕР_1 за жовтень 2022 року", пунктом 3 якого встановлено не виплачувати щомісячну премію за жовтень 2022 року солдату ОСОБА_1 , причина: СЗЧ (самовільне залишення частини) 172-11 наказ № 4527 від 25.10.2022.

Крім того, наказом від 04.11.2022 № 4995 "Про виплату додаткової винагороди за жовтень 2022 року військовослужбовцям військової частини НОМЕР_1 ", встановлено не виплачувати додаткову винагороду, зокрема, солдату ОСОБА_1 . Примітка: СЗЧ (самовільне залишення частини) 172-11 наказ № 4527 від 25.10.2022. Не виконання наказу від 14.10.2022 № 4055 про призначення розслідування.

За результатами службового розслідування складено акт службового розслідування №23796 від 23.11.2022 , яким запропоновано за самовільне залишення військової частини терміном до 10 (десяти) діб, вчинене в умовах воєнного стану, солдата ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти на нього дисциплінарне стягнення "Сувора догана" на підставі п. "в" ст. 48 Дисциплінарного статуту.

Службовим розслідуванням встановлено, що 25 жовтня 2022 року солдат ОСОБА_1 , стрілець-санітар 3 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 самовільно залишив місце розташування підрозділу в н.п. Озарянівка, Донецької області зі зброєю, свідомо ухилилися від виконання завдань за призначенням та здійснення заходів із забезпечення безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації.

28 жовтня 2022 року солдат ОСОБА_1 повернувся до пункту тимчасового розташування підрозділу в н. Озарянівка Донецької області.

Також, у акті зазначено, що ОСОБА_1 було вчинено військове адміністративне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення, у зв`язку з чим відносно військовослужбовця командиром військової частини було складено протокол №104 від 28 жовтня 2022 року про військове адміністративне правопорушення передбачене частиною 4 статті 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

На підставі акту службового розслідування було видано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 23.11.2022 №2749 "Про підсумки службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 зі зброєю солдатом ОСОБА_2 , солдатом ОСОБА_3 , солдатом ОСОБА_4 , старшим сержантом ОСОБА_5 , солдатом ОСОБА_1 , старшим солдатом ОСОБА_9 , солдатом ОСОБА_7 та солдатом ОСОБА_8 , яким солдата ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накласти на нього дисциплінарне стягнення "Сувора догана" на підставі п. "в" ст. 48 Дисциплінарного статуту.

Позивач вважає, що накази командира військової частини НОМЕР_1 № 4993 від 04.11.2022 та №4993 від 04.11.2022 про позбавлення його премії та додаткової винагороди за жовтень 2022є протиправними та прийняті з порушенням, тому звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України Про військовий обов`язок і військову службу №2232-XII від 25.03.1992 (далі, - Закон №2232-XII).

Згідно з ч.1, 2 ст. 1 цього Закону захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

В силу вимог ч.1 ст. 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до абз. 1 ст. 1-1 Закону України Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей №2011-ХІІ від 20.12.1991 законодавство про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей базується на Конституції України і складається з цього Закону та інших нормативно-правових актів.

Згідно з ч.2 ст. 1-2 цього Закону, у зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.

Механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, визначений Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України № 260 від 07.06.2018, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за № 745/32197 (далі - Порядок № 260).

Згідно з пунктом 2 вказаного Порядку, грошове забезпечення військовослужбовця включає: щомісячні основні види грошового забезпечення; щомісячні додаткові види грошового забезпечення; одноразові додаткові види грошового забезпечення.

До щомісячних основних видів грошового забезпечення належать: посадовий оклад; оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років.

До щомісячних додаткових видів грошового забезпечення належать: підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; винагорода військовослужбовцям, які обіймають посади, пов`язані з безпосереднім виконанням завдань із забезпечення кібербезпеки та кіберзахисту; премія.

До одноразових додаткових видів грошового забезпечення належать: винагороди (крім винагороди військовослужбовцям, які обіймають посади, пов`язані з безпосереднім виконанням завдань із забезпечення кібербезпеки та кіберзахисту); допомоги.

Пунктом 3 Порядку №260 встановлено, що підставами для розрахунку та виплати основних і додаткових видів грошового забезпечення є: штат військової частини (установи, організації) (далі - військова частина); накази про призначення на посаду та зарахування до списків особового складу військової частини, про вступ до виконання обов`язків за посадою, в тому числі тимчасово, про зарахування в розпорядження; накази про встановлення та виплату основних і додаткових видів грошового забезпечення; накази про присвоєння військових звань; грошовий атестат або довідка про грошові виплати (за винятком осіб, призваних (прийнятих) на військову службу за контрактом, у тому числі під час проходження строкової військової служби).

Указом Президента України "Про введення воєнного стану" від 24.02.2022 №64/2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на30 діб, строк дії якого продовжено: з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб (указ Президента України від 14.03.2022 №133/2022); з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб (указ Президента України від 18.04.2022 №259/2022); з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб (указ Президента України від 17.05.2022 №341/2022); з 05 години 30 хвилин 23 серпня строком на 90 діб (тобто до 21 листопада 2022 р.). Воєнний стан діє на даний час.

В свою чергу, Указом Президента України Про загальну мобілізацію №69/2022 від 24.02.2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

На виконання Указів Президента України Про введення воєнного стану в Україні №64 від 24.02.2022 та Про загальну мобілізацію №69 від 24.02.2022, та у межах визначених статтею 9 Закону №2011-ХІІ повноважень, Кабінетом Міністрів України прийнята постанова Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану №168 від 28.02.2022 (далі, - Постанова №168)

Відповідно до пункту 1 Постанови №168 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах їх ведення (здійснення), зокрема на тимчасово окупованій Російською Федерацією території України, на території між позиціями сил оборони та позиціями військ держави-агресора, у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах. Особам рядового і начальницького складу територіальних (міжрегіональних) воєнізованих формувань Державної кримінально-виконавчої служби, що залучаються Головнокомандувачем Збройних Сил до складу оперативно-стратегічного угруповання відповідної групи військ для безпосередньої участі у бойових діях або забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах проведення воєнних (бойових) дій у період здійснення зазначених заходів, виплачується додаткова винагорода в розмірі до 100000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.

Виплата такої додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників).

Пунктом 5 Постанови передбачено, що вона набирає чинності з моменту опублікування, застосовується з 24.02.2022.

Отже, постанова №168 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачала, що у разі безпосередньої участі військовослужбовців Збройних Сил у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів військовослужбовцями права на отримання збільшеної до 100 000,00 грн. додаткової винагороди, пропорційно часу участі у таких діях та заходах. За інші періоди несення служби військовослужбовцям Збройних Сил передбачено отримання додаткової винагороду в розмірі 30 000,00 гривень.

Відповідно до пункту 17 Порядку №260, на період дії воєнного стану виплата грошового забезпечення особам офіцерського, старшинського, сержантського та рядового складу може встановлюватися за окремим рішенням Міністра оборони України.

Так, на момент виникнення спірних правовідносин, було чинним окреме доручення Міністра оборони України №912/з/29 від 23.06.2022 п.9 якого передбачені підстави, наявність яких позбавляє права військовослужбовців на отримання додаткової винагороди передбаченої Постановою № 168 в розмірі 100 000 грн. чи 30 000 грн.

Однією із таких підстав є відмова виконувати бойові накази (розпорядження) та самовільне залишення військової частини, місця служби або дезертири за місяць, у якому здійснено порушення, та за весь період самовільного з залишення військової частини або місця служби (дезертирства) включаючи місяць повернення, оголошеного наказом командира (начальника).

Отже, документальне підтвердження безпосередньої участі військовослужбовця у бойових діях є достатньою підставою для нарахування такому військовослужбовцю додаткової винагороди у розмірі 100000 грн. Позбавлення такої виплати можливе, зокрема, у разі невиконання бойового наказу (розпорядження), самовільного залишення військової частини або місця служби, оголошеного наказом.

Разом з тим, суд зазначає, що п.9 окремого доручення не є самостійною підставою невиплати йому додаткової винагороди на період воєнного стану, оскільки факт порушення дисципліни потребує доведення та підтвердження відповідними доказами. Тобто, вина військовослужбовця має бути встановлена у визначеному законом порядку.

Судом встановлено, що спірний наказ №4993 від 04.11.2022, яким позивача позбавлено премії прийнятий на підставі наказу №4527 від 25.10.2022, СЗЧ 172-11.

Спірний наказ від 04.11.2022 №4995 прийнятий на підставі СЗЧ 172-11 наказу №4527 від 25.10.2022. Невиконання наказу №4055 від 14.10.2022.

Відповідач у відзиві зазначає, що підставою для винесення спірних наказів є встановлення фату не виконання бойового наказу та самовільного залишення частини.

Суд не погоджується з такими доводами, з огляду на таке.

Відповідно до статті 11 затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут внутрішньої служби), необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців обов`язки.

У статті 30 Статуту внутрішньої служби вказано, що начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання.

Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Відповідно до статті 35 Статуту внутрішньої служби, накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.

Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут). Відповідно статтям 1-2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту установлено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Згідно з ст. 7 Дисциплінарного статуту застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Відповідно до ст.45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Статтями 84, 85 та 87 Дисциплінарного статуту, серед іншого, передбачено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).

Згідно з ч. 2 ст. 86 Дисциплінарного статуту №551-XIV під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Наказом Міністра оборони України від 21 листопада 2017 року №608 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі - Порядок №608).

Вимогами п. 1 розділу II Порядку № 608 передбачено випадки, коли може призначатися службове розслідування, зокрема, невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань.

Пунктом 3 розділу II Порядку № 608 визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Згідно з п. 1 розділу V Порядку № 608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резулятивну частини.

Згідно з вимогами п. 6 розділу V Порядку № 608 після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Пунктом 1 розділу VI Порядку № 608 визначено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Відповідно до вимог п. 2 розділу VI Порядку № 608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

Згідно з вимогами п. 3 розділу VI Порядку № 608 якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

Таким чином, у разі порушення військовослужбовцем військової дисципліни, призначається службове розслідування, за результатами якого, у разі, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Отже, факт порушення військової дисципліни та вина військовослужбовця, має бути підтверджена у встановленому порядку на момент притягнення особи до відповідальності.

З матеріалів справи вбачається, на підставі рапорту командира 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 за вх. №9135/окп від 14.10.2022 видано наказ №4055 від 14.10.2022 "Про призначення службового розслідування по факту невиконання бойового наказу військовослужбовцями 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону та військової частини НОМЕР_1 " , що став підставою для винесення спірного наказу №4995.

Окрім того, на підставі рапорту командира 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 вх. №9855/окп від 25.10.2022, командиром військової частини видано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 25.10.2022 №4527 "Про призначення службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 зі зброєю солдатом ОСОБА_2 , солдатом ОСОБА_3 , солдатом ОСОБА_4 , старшим сержантом ОСОБА_5 , солдатом ОСОБА_1 , старшим солдатом ОСОБА_9 , солдатом ОСОБА_7 та солдатом ОСОБА_8 ". Зазначений наказ став підставою для винесення спірних наказів №4995 та №4993 від 04.11.2022.

Разом з тим, невиконання наказу про призначення службового розслідування від 14.10.2022 № 4055 не може слугувати підставою для невиплати додаткової грошової винагороди та премії, оскільки вина військовослужбовця на момент їх прийняття не була доведена у встановленому порядку.

Суд звертає увагу, що акт службового розслідування №23796, на який посилається у відзиві відповідач та наказ №2749 про підсумки службового розслідування по факту самовільного залишення Військової частини НОМЕР_1 зі зброєю, зокрема, солдатом ОСОБА_1 , датовано 23.11.2022, тобто після прийняття оскаржуваних наказів від 04.11.2022.

Крім того, доказів проведення службового розслідування та складення за його результатами акту по факту невиконання бойового наказу військовослужбовцями 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону та військової частини НОМЕР_1 , призначеного на підставі наказу №4055 від 14.10.2022 на момент прийняття спірних наказів матеріали справи не містять.

Суд не бере до уваги посилання відповідача на проведення повторного службового розслідування на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 15.02.2023, оскільки на момент його проведення спірні накази вже були прийняті.

Крім того, відповідно до наявної в матеріалах справи постанови Дзержинського міського суду Донецької області від 16.12.2022 у справі №229/2415/22 ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 2465,00 гривень.

Разом з тим, постановою Дніпровського апеляційного суду від 25.05.2023 провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.172-11 КУпАП закрито, у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених п. 7 ч. 1 ст. 38 КУпАП.

Пунктом 15 розділу І Порядку №260 встановлено, що грошове забезпечення не виплачується, зокрема, за час відсутності на службі без поважних причин одну добу і більше.

Військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення.

Призупинення та поновлення виплати грошового забезпечення оголошується наказом командира військової частини.

Відповідно до положень статті 24 Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу", зокрема, військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Пунктом 144-1 розділу IV "Призначення на посади та звільнення з посад» Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, (далі Положення № 1153/2008) визначено, що для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини 2 статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Пунктом 144-2 Положення № 1153/2008 регламентовано, що військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Крім того, статтею 407 Кримінального кодексу України визначено склад злочину та покарання за "Самовільне залишення військової частини або місця служби".

Проте, суд звертає увагу, що всупереч наведених норм відповідачем не було надано жодних доказів на підтвердження факту внесення відносно позивача до Єдиного реєстру досудових розслідувань відповідних відомостей відносно самовільного залишення військової частини або місця служби.

Окрім того, відповідачем не надано доказів, що станом на дату прийняття спірних наказів №4993 та №4995 від 04.11.2022 було таким, що набрало законної сили судове рішення про накладення на позивача адміністративного стягнення за вчинення адміністративного правопорушення .

Також, матеріали справи не містять доказів того, що позивач взагалі був обізнаний про факт проведення службового розслідування. При цьому, позивач зазначений факт заперечує.

Крім того, суд звертає увагу, що відповідно до наказів командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 13.08.2022 року № 212 та від 17.09.2022 року № 250, наказів командира оперативно - тактичного угрупування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (по стройовій частині) від 23.09.2022 року № 101 та від 18.11.2022 № 156 солдат ОСОБА_1 в період з 13.08.2022 по 13.11.2022 брав участь у здійсненні заходів необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України в селі Гусарівка Харківської області та селі Іванівське Донецької області.

Зазначені обставини підтверджуються довідкою про безпосередню участь особи у заходах необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України від 13.01.2023 №318.

Жодних документів, які б підтверджували недійсність вказаної довідки, матеріали справи не містять і відповідачем не надано, як і не заперечується останнім факт безпосередньої участі позивача в бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії у спірний період.

Враховуючи викладене, суд вважає, що позивач має право на виплату додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" та премії за жовтень 2022 року.

Водночас, посилання відповідача на п.9.4 Доручення Міністерства оборони України від 23.06.2022 №912/з/29, згідно з яким "до наказів про виплату додаткової винагороди не включати військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини, місця служби за місяць, у якому здійснення порушення", суд також не бере до уваги, оскільки означене доручення не є нормативно-правовим актом та не спростовує того, що передумовою для призупинення військової служби, та як наслідок невиплати додаткової винагороди відповідно до Постанови №168, військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, є внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Суд наголошує, що в даному позовному провадженні суд надає оцінку виключно правомірності не нарахування та невиплати позивачу грошового забезпечення за спірний період.

Оскільки належними доказами підтверджується відсутність під час прийняття оскаржуваних наказів результатів службового розслідування, якими було б встановлено наявність ознак правопорушення щодо невиконання позивачем наказу командира та факту самовільного залишення військової частини (місця служби), суд вважає дії відповідача такими, що порушують принцип рівності перед законом та принцип правової визначеності, який є невід`ємною, органічною складовою принципу верховенства права. Про це у низці своїх рішень зазначає зокрема Європейський Суд з прав людини. У своїх рішеннях Конституційний Суд України також посилається на принцип правової визначеності, наголошуючи на тому, що він є необхідним компонентом принципу верховенства права.

Враховуючи вищевикладене, суд прийшов до висновку, що накази командира Військової частини НОМЕР_1 від 04.11.2022 №4993 та № 4995 в частині що стосуються ОСОБА_1 є протиправними та підлягають скасуванню.

Щодо позовних вимог про зобов"язання відповідача виплатити додаткову винагороду, передбачену постановою Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 додаткової винагороди за жовтень 2022 року у розмірі 93548,39 грн, суд зазначає наступне.

Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною третьою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

При цьому, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень.

У Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, зазначено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Суд зазначає, що розрахунок додаткової винагороди та визначення періоду, за який вона повинна виплачуватися, є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходить військову службу та який виплачує йому грошове забезпечення. Тому, саме на відповідача за наявності передбачених законодавством підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу додаткову винагороду, визначивши при цьому період для її розрахунку.

Визначення розміру заборгованості з невиплаченої додаткової грошової винагороди належить до повноважень відповідача, що він повинен зробити на виконання судового рішення.

При цьому, суд не може перебирати на себе функції органу, що здійснює нарахування та виплату грошового забезпечення.

Суд зазначає, що нарахування та виплата грошового забезпечення кожному окремому військовослужбовцю здійснюється із врахуванням конкретних обставин проходження таким військовослужбовцем служби та виконуваних ним завдань, а виплата додаткової винагороди у розмірі 100000,00 грн. в розрахунку на місяць виплачується військовослужбовцям пропорційно часу участі у відповідних діях та заходах.

Відповідно до приписів частини другої статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Таким чином, обираючи спосіб відновлення порушеного права позивача, суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави, та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.

На підставі вищевикладених положень законодавства України, доказів, наявних в матеріалах справи, даючи оцінку поведінці відповідача, яка зумовила звернення позивача до суду з цим позовом, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині шляхом зобов`язання військову частину нарахувати та виплатити позивачу додаткову грошову винагороду на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" за жовтень 2022 року та премію.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Інші доводи та аргументи учасників справи не мають значення для правильного вирішення спору по суті, не впливають на встановлені в ході розгляду справи обставини і не спростовують викладених висновків суду.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 9, 72-77, 90, 242-246, 255, 258 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 . РНОКПП/ЄДРПОУ: НОМЕР_2 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 . РНОКПП/ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ), про визнання протиправними та скасування пунктів наказів, зобов`язання вчинити дії, зобов`язання вчинити дії, задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати п. 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 4993 від 04.11.2022 в частині, що стосується ОСОБА_1 .

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 премію за жовтень 2022 року.

Визнати протиправними та скасувати п. 5 наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 4995 від 04.11.2022 в частині, що стосується ОСОБА_1 .

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 додаткову грошову винагороду на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" за жовтень 2022 року.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Капинос