Справа № 120/8266/22
Суддя: Біла Л.М.
Дата ухвалення: 2023-09-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/8266/22

Головуючий у 1-й інстанції: Комар П.А.

Суддя-доповідач: Біла Л.М.

06 вересня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білої Л.М.

суддів: Гонтарука В. М. Матохнюка Д.Б.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Державне підприємство "Архітектурно-будівельний інжиніринг" звернулось до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 28.09.2022 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-11-09-006750-а: "Реконструкція першого поверху головного корпусу КНП "Жмеринська ЦРЛ" під відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги та реанімації по вул. Київська, 288, м. Жмеринка, Вінницька обл. (коригування 3 (додаткові роботи)".

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі

В обгрунтування вимог апеляційної скарги апелянтом відзначено про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

Позивач, скористався правом подання письмового відзиві на апеляційну скаргу, в якому заперечив проти доводів відповідача та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Враховуючи, що матеріали справи містять достатньо доказів для вирішення спору, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції прийшов до переконання, що апеляційну скаргу слід задовольнити, з огляду на таке.

Як встановлено з матеріалів справи, 09.11.2021 уповноваженою особою Замовника на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було опубліковано протокол від 08.11.2021 № 366 про обґрунтування проведення закупівлі додаткових робіт по об`єкту "Реконструкція першого поверху головного корпусу КНП "Жмеринська ЦРЛ" під відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги та реанімації по вул. Київська, 288, м. Жмеринка, Вінницька обл" за переговорною процедурою та про запрошення ПП "Рослана" до участі у переговорній процедурі по закупівлі додаткових робіт. Номер закупівлі № UА-2021-11-09-006750-а.

09.11.2021 Уповноваженою особою Замовника на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано протокол № 369 про проведення переговорів з учасником і визначення переможця переговорної процедури закупівлі додаткових робіт по об`єкту: "Реконструкція першого поверху головного корпусу КНП "Жмеринська ЦРЛ" під відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги та реанімації по вул. Київська, 288, м. Жмеринка, Вінницька обл" та про прийняття рішення про намір укласти договір з ПП "Рослана" за результатами переговорної процедури.

26.11.2021 між позивачем та ПП "Рослана" укладено договір № 129-21 на виконання робіт по об`єкту: "Реконструкція першого поверху головного корпусу КНП "Жмеринська ЦРЛ" під відділення екстренної (невідкладної) медичної допомоги та реанімації по вул. Київська, 288, м. Жмеринка, Вінницька обл".

Згідно з Наказом Держаудитслужби України від 09.09.2022 за № 194, прийнято рішення про початок моніторингу переговорної процедури закупівлі № UА-2021-11-09-006750-а, проведеної Державним підприємством «Архітектурно-будівельний інжиніринг» від 09.11.2021 з підстав виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

28.09.2022 о 16 год. 57 хв. відповідачем було оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури вказаної закупівлі, за результатами якого встановлено порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач, не погоджуючись з висновками за результатами моніторингу закупівлі, звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний в межах даної справи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог про визнання його протиправним та скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, висновкам суду першої інстанції та доводам апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Державна аудиторська служба України відповідно до ст. 5 Закону України від 26.01.1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України від 25.12.2015 року №922-VІІ «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Так, ст. 8 Закону №922-VІІ визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Положеннями частини першої зазначеної статті передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону №922-VІІ у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ст. 13 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у ч. 2 ст. 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені ч. 1 цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Частиною 2 ст. 40 Закону № 922 визначено перелік випадків застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема пунктом 4 визначено: якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов`язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю.

Таким чином, законодавець передбачив можливість застосування переговорної процедури закупівлі за умови необхідності у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника.

Вiдповiдно до ч. 4 ст. 40 Закону № 922 за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Згідно ч. 6 ст. 40 Закону №922-VIII повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1)найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;

4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;

5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;

6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;

7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;

8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

В розрізі викладених обставин справи, судова колегія наголошує, що спірні правовідносини у даній справі виникли саме з приводу неоднозначного трактування судом першої інстанції п.8 ч.6 ст.40 ЗУ «Про публічні закупівлі» №922-VIII, а саме без врахування Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», який набув чинності 26.06.2021р.

Так, Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель" №1530-IX від 03.06.2021 у пункті 8 частини шостої слова "з посиланням на" виключено і такий нормативний припис на момент виникнення спірних правовідносин діяв у новій редакції "обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі", оскільки як вбачається з матеріалів справи, повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) №UА-2021-11-09-006750-а оприлюднено в електронній системі закупівель «Prozorro» 09.11.2021 року.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції відзначив, що пунктом 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити, окрім іншого, саме інформацію про експертні, нормативні, технічні та інші документи, оскільки ні вказаною статтею Закону, ні іншими статтями як цього Закону так і іншими нормативно-правовими актами не встановлено обов`язку Замовника оприлюднювати експертні, нормативні, технічні та інші документи разом із повідомленням про намір укласти договір.

Як зазначено судом першої інстанції, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, опубліковане позивачем в електронній системі закупівель, містить всю інформацію передбачену частиною шостою статті 40 Закону, у тому числі, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, а саме: інформація про експертний звіт Вінницької обласної комунальної установи «Служба технічного нагляду за об`єктами житлово-комунального господарства» від 27.10.2021 № 04-07-0276, про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, фінансову звітність. При цьому, судом відзначено, що самі експертні, нормативні, технічних та інші документи не входять в склад повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, строк на оприлюднення вказаного повідомлення не розповсюджується на них

Проте, з таким висновком суду першої інстанції судова колегія не погоджується, оскільки останній грунтується на помилковому застосуванні до даних правовідносин приписів Закону №922-VIII в редакції, яка діяла до 03.06.2021 року.

Згідно спірного висновку Держаудитслужби від 28.09.2022 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-11-09-006750-а суть виявленого порушення полягає у недотриманні позивачем вимог п.8 ч.6 ст.40 Закону, оскільки оприлюднене Замовником повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити саме документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Між тим, приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції вважав, що твердження відповідача про те, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити саме документи є помилковим, адже редакція п.8 ч.6. ст.40 ЗУ «Про публічні закупівлі» не містить обов`язку надання саме документів (експертних, нормативних, технічних та інших документів), і в такому випадку оприлюднення самих вищезазначених документів разом з повідомленням про закупівлю є безпідставним з огляду на необов`язковість, відсутність відповідної вказівки в Законі, а також надання обґрунтування підстав проведення переговорної процедури закупівлі у оприлюдненому протоколі та у відповідних полях на сторінці закупівлі в електронній системі закупівель.

Однак, апеляційний суд не погоджується із таким висновком суду першої інстанції, оскільки в даному випадку, порушення полягає в тому, що позивачем в оприлюдненому замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, а не посилання на інформацію про них, що є недостатнім. Крім того, у нормативно-правових актах, що регулюють спірні правовідносини, не йдеться про досягнення мети оголошення повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури. Законодавством про публічні закупівлі регулюється саме дотримання процедури закупівлі. У даному випадку це дотримання позивачем п.8 ч.6 ст.40 ЗУ «Про публічні закупівлі» (у редакції, що набула чинності з 26.06.2021р.).

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 27.12.2022р. по справі №420/14352/21.

Щодо обраного Держаудитслужбою способу усунення виявленого порушення, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України "Про публічені закупівлі", зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення.

Тобто, із встановлених судом обставин вбачається, що суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення переговорної процедури закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 30.03.2023 року у справі №420/11945/21.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що при прийнятті оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.09.2022 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-11-09-006750-а відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті, а отже вказане підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити повністю.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року скасувати.

Прийняти постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжинірінг" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Головуючий Біла Л.М.

Судді Гонтарук В. М. Матохнюк Д.Б.