Справа № 160/11257/23
Суддя: Калугіна Наталія Євгенівна
Дата ухвалення: 2023-09-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Калугіної Н.Є., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства "Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги" Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛІМПІУС КОНСАЛТ" про визнання протиправним та скасування висновку,-
Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-02-21-001795-а від 10.05.2023;
- cтягнути з Державної аудиторської служби України за рахунок бюджетних асигнувань на користь Комунального некомерційного підприємства "Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги" Дніпровської міської ради судовий збір у розмірі 2 684,00 грн.
В обгрунтування позовних вимог, позивачем зазначено, що відповідачем протиправно встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922. Позивач зазначив, що в ході проведення моніторингу закупівлі надавав пояснення щодо оцінки поданої тендерної пропозиції ТОВ «Олімпус Консалт» Однак, вказані пояснення не були враховані під час моніторингу. Крім того, позивач не погоджується із зобов`язальною частиною висновку, оскільки заходи, які відповідач зобов`язав позивача вчинити не мають реального законодавчого механізму виконання.
23.06.2023 від відповідача надійшов відзив на позов, згідно змісту якого відповідач позовні вимоги не визнає, просить відмовити в їх задоволенні. Зокрема, у відзиві зазначено, що учасник закупівлі не надав технічні документи або паспорти якості системи фільтрації води та не підтвердив свою відповідність такому кваліфікаційному критерію, як «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази», чим не дотримався вимог Додатку 1 до тендерної документації замовника. В порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ОЛІМПУС КОНСАЛТ», як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону №922 та уклав з ним договір про закупівлю.
У відповіді на відзив, позивач не погодився з відзивом, зазначив, що ТОВ «ОЛІМПІУС КОНСАЛТ» був єдиним учасником процедури закупівлі, з огляду на що позивачем ніяким чином не могло бути порушено принципів публічних закупівель, на які вказує відповідач, відносно інших учасників (яких не було), а саме: добросовісної конкуренції серед учасників, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
04.07.2023 від третьої особи надійшли пояснення, в яких зазначено, що ним підтверджено технічними документами якість системи фільтрації води адже до тендерної пропозиції ТОВ «ОЛІМПІУС КОНСАЛТ» надані файли: «Видаткова 151101 водопідготовка» та «Видаткова 151103 водопідготовка», в яких вказані наявність власного обладнання з водопідготовки (фільтрації води) та монтажу такого обладнання. З цих документів вбачається, що ТОВ «ОЛІМПІУС КОНСАЛТ» знаходиться у цивільно-правових відносинах з ТОВ «АКВА ТРЕЙДЕР» (Договір №04/11/22 від 04.11.2022 року). Отже, наявність технічних документів або паспортів якості системи фільтрації води є частиною договірних відносин ТОВ «ОЛІМПІУС КОНСАЛТ» та ТОВ «АКВА ТРЕЙДЕР». Також третя особа заперечує проти застосування заходів щодо розірвання договору укладеного за наслідками проведеної закупівлі, зазначає, що він виконується, та юридичних підстав для його припинення не має.
Відповідно до ч.1 ст.257 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Згідно з 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Зважаючи на наведене та відповідно до вимог ст.ст.257, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини.
21.02.2023 Комунальним некомерційним підприємством «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги» Дніпровської міської ради оголошена закупівля, а саме: Відкриті торги з особливостями щодо предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55520000-1: Кейтерингові послуги (Послуги з постачання готової їжі для харчування пацієнтів) 155125 комплектів, очікуваною вартістю 16 059 247,00 грн., ID: UА-2023-02-21-001795-а.
14.03.2023 з переможцем укладено Договір № Т-10 про надання послуг (опублікований 15.03.2023).
21.04.2023 згідно з наказом Державної аудиторської служби України від 21.04.2023 № 109 «Про початок моніторингу процедур закупівель» Департаментом моніторингу закупівель було розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі: Послуги з постачання готової їжі для харчування пацієнтів (ДК 021:2015:55520000-1: Кейтерингові послуги), за результатами якого складено та 10.05.2023 оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-02-21- 001795-а.
Предметом аналізу моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального некомерційного підприємства «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги» Дніпровської міської ради на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи замовника протоколом від 21.02.2023 зі змінами, затвердженими рішенням уповноваженої особи замовника протоколом від 22.02.2023, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ОЛІМПІУС КОНСАЛТ», повідомлення про намір укласти договір від 01.03.2023, договір про надання послуг від 14.03.2023 № Т-10 на суму 14 359 630,54 грн. без ПДВ, відповідь замовника на запит органу державного фінансового контролю від 02.05.2023/
За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно Додатку 1 до тендерної документації замовник встановив вимогу про те, що учасник торгів для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» якщо учасник пропонує скважину в складі тендерної пропозиції на підтвердження безпечності повинен надати, зокрема наявність документального підтвердження технічними документами або паспортами якості системи фільтрації води.
Учасник торгів ТОВ «ОЛІМПІУС КОНСАЛТ» в складі тендерної пропозиції надав Протокол № 449 випробування води від 12.12.2022, виданий Державною установою «Дніпропетровський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» із зазначенням назви проби - «Вода питна (свердловина після фільтру з розвідною мережою)», місце відбору - «приміщення цеху, вул. Гвардійська, 28Д м. Дніпро» та довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 21.02.2023 № 32-22 де під пунктом 64 вказане «Обладнання для водопідготовки» (власне).
У висновку відпоповідачем вказано, що учасник процедури закупівлі ТОВ «ОЛІМПІУС КОНСАЛТ» не надав технічні документи або паспорти якості системи фільтрації води, та не підтвердив свою відповідність такому кваліфікаційному критерію, як «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази», чим не дотримався вимог Додатку 1 до тендерної документації Замовника.
Під час проведення моніторингу на вимогу Держаудитслужби від 27.04.2023 позивачем були надані пояснення від 02.05.2023 в частині підтвердження технічними документами/паспортами якості системи фільтрації води тендерної пропозиції ТОВ «ОЛІМПІУС КОНСАЛТ» та інформація, що відповідно до переліку документів, наданих ТОВ «ОЛІМПІУС КОНСАЛТ» у складі тендерної пропозиції надані файли: «Видаткова 151101 водопідготовка» та «Видаткова 151103 водопідготовка», в яких вказані наявність власного обладнання з водопідготовки (фільтрації води) та монтажу такого обладнання. З цих документів вбачається, що ТОВ «ОЛІМПІУС КОНСАЛТ» знаходиться у цивільно- правових відносинах з ТОВ «АКВА ТРЕЙДЕР» (Договір №04/11/22 від 04.11.2022 року). Отже, наявність технічних документів або паспортів якості системи фільтрації води є частиною договірних відносин ТОВ «ОЛІМПІУС КОНСАЛТ» та ТОВ «АКВА ТРЕЙДЕР».
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОЛІМПІУС КОНСАЛТ» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю - порушень не встановлено.
Згідно зобов`язальної частини висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з даним висновком, позивач оскаржив його до суду.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі".
Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися в тому числі інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Частиною одинадцятою статті 8 Закону № 922-VIII зазначено, що якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною сімнадцятою статті 8 Закону № 922-VIII обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552).
У розділі ІІІ Порядку № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" зазначено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі.
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Таким чином, із аналізу наведених вище положень Закону № 922-VIII та Порядку №552 слідує, що Держаудитслужба та її територіальні органи наділені повноваженнями щодо здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У разі виявлення порушення, пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» .
Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.
Щодо виявленого під час мониторінгу порушення.
Як встановлно судом, у додатку 1 до тендерної документації замовник встановив вимогу про те, що учасник торгів для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» якщо учасник пропонує скважину в складі тендерної пропозиції на підтвердження безпечності повинен надати, зокрема наявність документального підтвердження технічними документами або паспортами якості системи фільтрації води.
Учасник торгів ТОВ «ОЛІМПІУС КОНСАЛТ» в складі тендерної пропозиції надав Протокол № 449 випробування води від 12.12.2022, виданий Державною установою «Дніпропетровський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» із зазначенням назви проби - «Вода питна (свердловина після фільтру з розвідною мережою)», місце відбору - «приміщення цеху, вул. Гвардійська, 28Д м. Дніпро» та довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 21.02.2023 № 32-22 де під пунктом 64 вказане «Обладнання для водопідготовки» (власне).
Згідно наданого до матеріалів справи Протоколу № 449 від 12.12.2022, цей протокол виготовлено на замовлення ТОВ «ОЛІМПІУС КОНСАЛТ», період випробування: 23.11.2022 12.12.2022. Висновок лікаря: проба води, що досліджувалась, відповідає вимогам нормативної документації.
Згідно довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ «ОЛІМПІУС КОНСАЛТ», приміщення площею 2000 м.кв., за адресою: вул. Гвардійська, 28Д м. Дніпро, буде використовуватись для надання послуг за договором.
Тож, вказаний протокол підтверджує технічні та якісні характеристики води питної після фільтрації із скважини в приміщенні, в якому будуть надаватись послуги за договором.
До того ж, згідно наданих в тендерній пропозиції ТОВ «ОЛІМПІУС КОНСАЛТ» додатках видаткових накладних, актах прийому-передачі та рахунків на оплату, останній замовив в оренду обладнання для водопідготовки та його монтаж, оплатив та отримав вказаний товар до початку проведення дослідження випробування води у приміщенні: за адресою: вул. Гвардійська, 28Д м. Дніпро.
Отже, суд вважає, що ТОВ «ОЛІМПІУС КОНСАЛТ» підтвердив належними документами в складі тендерної пропозиції відомості щодо технічних та якісних характеристик системи фільтрації води.
Таким чином, висновок в цій частині не відповідає положенням статті 2 КАС України щодо обгрунтованості та врахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття, що є підставою вважати його протиправним в частині встановленого порушення абзацу другого пункту 1 часини першої статті 31 Закону №922.
Разом з тим, враховуючи висновки суду щодо протиправності висновку в частині встановленого порушення, зобов`язальна частина висновку є такою, що підлягає скасуванню, адже відсутні підстави для здійснення заходів усунення порушення.
При цьому, як зазначалось, висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.
Тому, з огляду на викладене, суд зазначає наступне.
Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.
Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.
Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).
Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.
Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених законом підстав для його розірвання.
За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про надання послуг є нікчемним.
Отже, визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі)).
Крім того, суд зауважує, що за приписами статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємної згоді. Жодною наведеною нормою права не передбачено розірвання договору за примусом контролюючого органу.
Зобов`язання вжити заходів для усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, може призвести до нового можливого порушення законодавства.
Крім того, Верховним Судом в постановах від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а, від 13 січня 2021 року в справі № 825/1525/19 зауважено, що усунення порушень у запропонований спосіб може призвести до порушення прав третьої особи виконавця та мати негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Тобто, відповідачем при обранні заходу усунення порушення необхідно враховувати виявлені порушення, їх вплив на результати процедури та пропорційність виявленим недолікам.
Таким чином, суд зазначає, що у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційним виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за договором через порушенням лише замовником вимог Закону України Про публічні закупівлі) і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі), тому висновок моніторингу в частині обраного способу усунення порушень є протиправним та має бути скасований.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Частиною 1статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Встановлені під час розгляду справи обставини та досліджені докази, дають підстави для висновку про задоволення позовних вимог.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з такого.
Згідно з частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, При задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа..
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду в розмірі 2684,00 грн., що документально підтверджується платіжним дорученням №5587 від 23.05.2023.
Враховуючи задоволення позовних вимог, судовий збір має бути покладений на відповідача.
Керуючись статтями 2, 9, 73-78, 90, 139, 241 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-02-21-001795-а від 10.05.2023.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складено 05.09.2023 року.

Суддя Н.Є. Калугіна