Справа № 400/504/23
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2023-09-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2023 р.м. ОдесаСправа № 400/504/23

Головуючий в 1 інстанції: Мельник О.М. Дата і місце ухвалення: 24.05.2023р., м. Миколаїв
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

при секретарі Юраш К.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Херсонської обласної військової адміністрації на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 травня 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної військової адміністрації, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Департамент інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації, ОСОБА_2 , про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А :

В січні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Херсонської обласної військової адміністрації, третя особа Департамент інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження начальника Херсонської обласної військової адміністрації №191-ОС від 26.12.2022р. про звільнення ОСОБА_1 згідно п.3 ч.1 ст.83 Закону України «Про державну службу» (за угодою сторін) з посади директора Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації;

- поновити ОСОБА_1 на займаній посаді директора Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації з дати його звільнення;

- стягнути з Херсонської обласної військової адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з відповідними відрахуваннями встановлених законом податків та інших обов`язкових платежів;

- допустити до негайного виконання судове рішення в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць з відповідними відрахуваннями встановлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що спірним розпорядженням начальника Херсонської обласної військової адміністрації №191-ОС від 26.12.2022р. його незаконно звільнено з посади директора Департаменту інфраструктури Херсонської ОДА на підставі п.3 ч.1 ст.83 Закону України «Про державну службу», оскільки звільнення ОСОБА_1 з 26.12.2022р. за угодою сторін мало місце за відсутності такої угоди, а також погодженої дати звільнення. Позивач стверджував, що він не мав наміру звільнятися, заяву про звільнення із займаної посади написав 20.12.2022р. внаслідок психологічного тиску заступника начальника Херсонської ОВА ОСОБА_3 , при цьому, не зазначав дати звільнення або обставин, що унеможливлюють подальше перебування його на службі до спливу 14-денного строку. Звільнення відбулося з недотриманням вимог ч.2 ст.11 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» - за відсутності погодження Міністерства інфраструктури України, як органу виконавчої влади вищого рівня. У зв`язку з цим, спірне розпорядження начальника Херсонської обласної військової адміністрації №191-ОС від 26.12.2022р. підлягає скасуванню з поновленням ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації та виплатою на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 травня 2023 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано розпорядження начальника Херсонської обласної військової адміністрації від 26.12.2022р. №191-ос.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації з 27.12.2022р.

Стягнуто з Херсонської обласної військової адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з відповідним відрахуванням встановлених законом податків та інших обов`язкових платежів в розмірі 231 953,95 грн.

Стягнуто з Херсонської обласної військової адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць (січень 2023 року) з відповідним відрахуванням встановлених законом податків та інших обов`язкових платежів в розмірі 60035,14 грн.

Рішення в частині стягнення середнього заробітку за один місяць та поновлення на посаді звернуто до негайного виконання.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Херсонська обласна військова адміністрація подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 24.05.2023р. з ухваленням по справі нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що судом першої інстанції необґрунтовано стягнуто з Херсонської обласної військової адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, оскільки позивач не перебував у трудових відносинах з відповідачем, а також Херсонська ОВА не здійснювала нарахування йому заробітної плати. Зазначене підтверджується безпосередньо змістом наявної в матеріалах справи довідки про середню заробітну плату ОСОБА_1 , яка видана Департаментом інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації.

Також, апелянт посилається на безпідставність висновку суду першої інстанції про те, що за наявності вільного волевиявлення ОСОБА_1 щодо звільнення з посади останній не надсилав би 20.12.2022р. заяву про звільнення за угодою сторін за допомогою месенджера WhatsApp, а перебуваючи в приміщенні Адміністрації, міг зареєструвати відповідну заяву в канцелярії відповідно до вимог діловодства. Апелянт стверджує, що заяву про звільнення працівник може подати будь-яким зручним для себе способом, будь-якими засобами телекомунікаційного зв`язку.

Посилається апелянт і на те, що твердження ОСОБА_1 про написання ним 20.12.2022р. заяви про звільнення під психологічним тиском не знаходять підтвердження будь-яким доказом. Судом не враховано, що позивач, заперечуючи юридичну значимість своєї заяви від 20.12.2022р. про звільнення, діяв недобросовісно, намагаючись створити формальну підстав для поновлення на роботі, тоді як фактично ОСОБА_1 своєю заявою скористався правом на звільнення. Заява ОСОБА_1 про звільнення за угодою сторін відповідала його волевиявленню на припинення трудового договору, а Херсонська ОВА, погоджуючись з підставами його звільнення, видала 26.12.2022р. відповідне розпорядження. До того ж, позивач не звертався до відповідача із заявою про анулювання раніше поданої ним заяви про звільнення за угодою сторін.

ОСОБА_1 подав письмовий відзив на апеляційну скаргу Херсонської ОВА, в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Позивач зазначає, що вважаючи, що позовна вимога про стягнення з Херсонської ОВА середнього заробітку за час вимушеного прогулу є необґрунтованою та помилково заявленою до Херсонської ОВА, відповідач та (або) третя особа не висловлювали своїх заперечень щодо даної позовної вимоги під час розгляду справи в суді першої інстанції. Крім цього, представник Херсонської ОВА самостійно надала до суду клопотання про доручення до матеріалів справи довідки про середню заробітну плату ОСОБА_1 , що додатково вказує на відсутність у відповідача заперечень щодо заявленої позовної вимоги саме до Херсонської ОВА. Саме Херсонська ОВА є розпорядником бюджетних коштів вищого рівня, визначає штатну чисельність та фонд оплати праці всіх юридичних осіб, що входять до її складу, тому зобов`язана сплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, що стався з її вини. Також, позивач зазначає, що визначення дати звільнення є обов`язковою умовою досягнення взаємної домовленості з суб`єктом призначення, оскільки при наявності лише заяви про звільнення за власним бажанням та у випадку недосягнення взаємної домовленості щодо дати звільнення, державний службовець підлягає звільненню через 14 днів з дня написання заяви без вказівки дати звільнення, на підставі ч.1 ст.86 Закону України «Про державну службу». Разом з тим, ОСОБА_1 спірним розпорядженням звільнено через 6 днів з моменту написання ним заяви про звільнення без вказівки дати звільнення, яку погодили сторони.

Департамент інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації в поданих 24.07.2023р. до суду апеляційної інстанції письмових поясненнях просить апеляційну скаргу Херсонської ОВА задовольнити. Зазначає, що в даному випадку начальник Херсонської ОВА, з урахуванням ст.15 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», є лише суб`єктом призначення позивача та здійснює функції головного розпорядника бюджетних коштів щодо фінансового забезпечення Департаменту інфраструктури Херсонської ОВА. При цьому, функції розпорядника бюджетних коштів щодо діяльності Департаменту здійснює безпосередньо сам Департамент, з яким у ОСОБА_1 були трудові відносини і яким здійснювалося нарахування заробітної плати позивачу. А відтак, стягнення судом першої інстанції з Херсонської ОВА на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу є неправомірним. Третя особа просить суд апеляційної інстанції врахувати, що ОСОБА_1 протягом усього періоду процедури звільнення не відкликав подану ним 20.12.2022р. заяву про звільнення з посади за угодою сторін, інших дій, які б свідчили про відсутність волевиявлення на припинення державної служби згідно поданої ним заяви або спрямованих на анулювання попередньої домовленості сторін щодо припинення державної служби у зв`язку з звільненням за угодою сторін, не вчиняв.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15.08.2023р. залучено до участі у розгляді справи ОСОБА_2 як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, на підставі розпорядження голови Херсонської ОДА від 06.05.2020р. №49-ос «Про призначення ОСОБА_1 » з 07 травня 2020 року позивач обіймав посаду директора Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації, як переможець конкурсу.

Призначення ОСОБА_1 на посаду відбулося за погодженням Міністерства інфраструктури України від 29.04.2020р. №5685/10/10-20.

20.12.2022р. ОСОБА_1 подав начальнику Херсонської ОВА заяву про звільнення його із займаної посади за угодою сторін.

Розпорядженням начальника Херсонської ОВА від 26.12.2022р. №191-ос «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з 26.12.2022р. з посади директора Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації згідно п.3 ч.1 ст.83 Закону України «Про державну службу» (за угодою сторін).

Вважаючи незаконним вказане розпорядження ОСОБА_1 оскаржив його в судовому порядку, посилаючись на те, що заяву про звільнення ним написано під психологічним тиском, волевиявлення на звільнення у нього відсутнє, угоди щодо дати звільнення сторонами досягнуто не було, а також його звільнення не погоджено з Міністерством інфраструктури України, як органом виконавчої влади вищого рівня.

Задовольняючи позов ОСОБА_1 суд першої інстанції визнав обґрунтованими доводи позивача про написання ним 20.12.2022р. заяви про звільнення під психологічним тиском. Суд звернув увагу на той факт, що за наявності вільного волевиявлення позивача щодо звільнення з посади він перебував безпосередньо в приміщенні, в якому розташована канцелярія, і міг не надсилати за допомогою месенджера заяву, а зареєструвати її відповідно до вимог діловодства. Суд зазначив, що звільнення за угодою сторін передбачає, що між державним службовцем та суб`єктом призначення досягнуто спільної згоди щодо припинення державної служби у визначений строк, чого у спірних правовідносинах не має місця.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або, на яку вільно погоджується. При цьому, Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно-технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Правовий статус державних службовців визначається Законом України «Про державну службу» від 10.12.2025р. №889-VIIІ (далі Закон №889-VIIІ)

Відповідно до частини другої статті 1 Закону №889-VIII державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

За приписами частин другої та третьої статті 5 Закону №889-VIIІ відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Пунктом 3 частини першої статті 83 Закону №889-VIII встановлено, що державна служба припиняється за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону).

Відповідно до статті 86 Закону №889-VIIІ державний службовець має право звільнитися зі служби за власним бажанням, попередивши про це суб`єкта призначення у письмовій формі не пізніш як за 14 календарних днів до дня звільнення.

Державний службовець може бути звільнений до закінчення двотижневого строку, передбаченого частиною першою цієї статті, в інший строк за взаємною домовленістю із суб`єктом призначення, якщо таке звільнення не перешкоджатиме належному виконанню обов`язків державним органом.

Суб`єкт призначення зобов`язаний звільнити державного службовця у строк, визначений у поданій ним заяві, у випадках, передбачених законодавством про працю.

Таким чином, статтею 86 Закону №889-VIII визначено дві окремі підстави припинення державної служби: 1) припинення державної служби з ініціативи державного службовця за власним бажанням та 2) припинення державної служби за угодою сторін.

При цьому, основними умовами припинення державної служби відповідно до частини першої статті 86 Закону №889-VIII є наявність заяви працівника на звільнення саме із зазначенням бажаної дати звільнення, що є істотною умовою для припинення державної служби за власним бажанням. Водночас, визначення дати звільнення є обов`язковою умовою досягнення взаємної домовленості з суб`єктом призначення, оскільки при наявності лише заяви про звільнення та у випадку недосягнення взаємної домовленості щодо дати звільнення, державний службовець підлягає звільненню на підставі частини першої статті 86 Закону №889-VIII, оскільки частина друга вказаної статті передбачає умови звільнення державного службовця до закінчення двотижневого строку встановленого частиною першою статті 86 Закону №889-VIII.

Розглядаючи позовні вимоги щодо оскарження наказу про припинення державної служби на підставі п.3 ч.1 ст.83 Закону України «Про державну службу» (за угодою сторін) з`ясуванню, передусім, підлягає чи дійсно існувала домовленість сторін про припинення державної служби за взаємною згодою.

Угода - це дії громадян і організацій, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків і розуміє під собою вільне волевиявлення обох сторін.

Волевиявлення - це засіб, яким особа має намір досягти певних юридичних результатів і пов`язується із вчиненням фактичних дій.

Дія - це зовнішнє вираження волі і свідомості людей.

Отже, визначення дати звільнення є необхідною умовою досягнення взаємної домовленості між працівником та суб`єктом призначення, з метою дотримання прав та гарантій, встановлених трудовим законодавством.

Правову позицію аналогічного змісту висловлено Верховним Судом у постановах від 19.05.2022р. по справі №460/4610/20, від 09.03.2023р. по справі №640/30382/21.

У спірних правовідносинах звільнення ОСОБА_1 з посади директора Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації здійснено за угодою сторін на підставі поданої 20.12.2022р. позивачем власноручно написаної заяви про звільнення із займаної посади за угодою сторін.

Зазначена заява не містить ні вказівки позивача на бажану дату звільнення, а ні відомостей про досягнення між Херсонською ОВА, як суб`єктом призначення, та ОСОБА_1 , як працівником, домовленості про будь-яку дату звільнення, як того вимагають положення ч.2 ст.86 Закону №889-VIII.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що така заява не може бути належним доказом на підтвердження досягнення між державним службовцем та суб`єктом призначення взаємної згоди за всіма істотними питаннями звільнення, оскільки дата, з якої державний службовець виявив бажання припинити державну службу є суттєвим та обов`язковим елементом такої угоди сторін. Водночас, жодний із реквізитів згаданої заяви не надає змоги суду встановити ці обставини.

Будь-які докази на підтвердження наявності у ОСОБА_1 наміру звільнитись саме 26.12.2022р. в матеріалах справи відсутні.

Доводи Херсонської ОВА про те, що не зазначення у заяві про звільнення дати звільнення свідчить про згоду позивача на визначення відповідача, як роботодавцем, остаточної дати звільнення шляхом видання відповідного розпорядження, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що вказують на довільне тлумачення норм закону, оскільки визначення дати звільнення трактувалося роботодавцем самостійно на власний розсуд, що суперечить істотним умовам щодо звільнення за угодою сторін.

Враховуючи те, що ОСОБА_1 заперечує факт досягнення домовленості з роботодавцем щодо його звільнення з займаної посади за угодою сторін саме 26.12.2022р. та стверджує, що відповідну заяву ним написано під тиском, з огляду на положення частини другої статті 77 КАС України та пункту 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», саме суб`єкт призначення, який є роботодавцем, повинен довести, що звільнення працівника відбулося без порушення законодавства.

Та обставина, що ОСОБА_1 не відкликав поданої ним 20.12.2022р. заяви (не заявляв клопотання про її анулювання) не змінює тієї обставини, що між сторонами не було досягнуто домовленості щодо дати звільнення, тобто не досягнуто угоди про звільнення за угодою сторін.

На підставі викладеного колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про незаконність розпорядженням начальника Херсонської ОВА від 26.12.2022р. №191-ос «Про звільнення ОСОБА_1 » та, у зв`язку з цим, про його скасування.

Поновлення судом першої інстанції ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації з 27.12.2022р. узгоджується з положеннями частини першої статті 235 КЗпП України.

Доводи апеляційної скарги Херсонської ОВА не спростовують висновків суду першої інстанції в цій частині.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскаржуваним судовим рішенням від 24.05.2023р. суд першої інстанції стягнув з Херсонської ОВА на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 231 953,95 грн. та середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць (січень 2023 року) в розмірі 60035,14 грн.

В апеляційній скарзі апелянт, серед іншого, зазначає, що судом першої інстанції середній заробіток за час вимушеного прогулу необґрунтовано стягнуто на користь ОСОБА_1 з Херсонської ОВА, оскільки позивач не перебував у трудових відносинах з відповідачем, а також Херсонська ОВА не здійснювала нарахування йому заробітної плати.

Надаючи правову оцінку таким доводам апелянта колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст.11 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» від 09.04.1999р. №586-XIV керівники структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій призначаються на посаду та звільняються з посади головами відповідних державних адміністрацій за погодженням з органами виконавчої влади вищого рівня в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 1 Положення про Департамент інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови ОДА від 18.05.2020р. №374, передбачено, що Департамент утворюється головою обласної державної адміністрації, входить до її складу і в межах Херсонської області забезпечує виконання покладених на нього завдань.

Департамент є юридичною особою публічного права. (п.4 Положення)

Згідно п.9, п.10 Положення Департамент очолює директор, який призначається на посаду і звільняється з посади головою обласної державної адміністрації згідно із законодавством про державну службу.

Директор Департаменту, серед іншого:

- здійснює керівництво Департаментом, несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності, сприяє створенню належних умов праці в Департаменті (п.п.1);

- подає на затвердження голові обласної державної адміністрації проекти кошторису та штатного розпису Департаменту в межах визначеної граничної чисельності та фонду оплати праці його працівників (п.п.12);

- розпоряджається коштами у межах затвердженого головою обласної державної адміністрації кошторису Департаменту (п.п.13).

Пунктом 13 Положення передбачено, що граничну чисельність, фонд оплати праці працівників Департаменту визначає голова обласної державної адміністрації у межах відповідних бюджетних призначень.

Штатний розпис та кошторис Департаменту затверджує голова обласної державної адміністрації за пропозиціями директора Департаменту відповідно до законодавства України. (п.14 Положення)

З аналізу вказаних норм слідує, що Херсонська ОВА є лише суб`єктом призначення ОСОБА_1 , здійснює функції головного розпорядника бюджетних коштів щодо фінансового забезпечення Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації. При цьому, функції розпорядника бюджетних коштів щодо діяльності вказаного органу здійснює безпосередньо Департамент.

А відтак, нарахування та виплата заробітної плати керівнику та всім працівникам здійснюється не Херсонською ОВА, а Департаментом інфраструктури, як структурним підрозділом Херсонської ОВА, який є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс та рахунки в органах Казначейства.

На користь такого висновку колегії суддів свідчить довідка №3 від 22.05.2023р. про середню заробітну плату ОСОБА_1 за два останні місяці, що передують місяцю звільнення, яку видано Департаментом інфраструктури Херсонської ОВА як органом, який нараховує та виплачує позивачу заробітну плату.

На підставі викладеного колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта, що судом першої інстанції безпідставно стягнуто з Херсонської ОВА на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Належним відповідачем в частині відповідних вимог є Департамент інфраструктури Херсонської ОВА, який не визначено ОСОБА_1 при зверненні з даним позовом до суду в якості відповідача, а також не залучено судом першої інстанції до участі у розгляді справи як співвідповідача.

Відповідно до ч.3 ст.48 КАС України якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.

Відповідно до ч.7 ст.48 КАС України заміна позивача допускається до початку судового розгляду справи по суті. Заміна відповідача допускається до ухвалення рішення судом першої інстанції

Таким чином, заміна первинного відповідача належним відповідачем або залучення в якості другого відповідача належить до повноважень суду першої інстанції.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції за приписами статті 48 Кодексу не наділений повноваженнями щодо здійснення заміни неналежного відповідача або залучення в якості другого відповідача під час апеляційного розгляду справи. Усунути такі недоліки під час апеляційного перегляду у суду апеляційної інстанції немає можливості. Подання позову до неналежної особи, яка повинна та може бути належним відповідачем, не може мати наслідком задоволення його вимог. Вирішення спору по суті заявлених вимог до неналежного відповідача, створює порушення процесуальної правоздатності та дієздатності щодо належної реалізації належним відповідачем своїх прав та обов`язків визначених положеннями КАС України, як сторони по справі.

Таким чином, враховуючи, що Херсонська ОВА не є належним відповідачем у даній справі в частині вимог щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а Департамент інфраструктури Херсонської ОВА, як орган, який має відповідати за вказаними вимогами, не залучено судом першої інстанції до участі у розгляді справи як співвідповідача, а також враховуючи відсутність у суду апеляційної інстанції таких повноважень згідно КАС України, колегія суддів доходить висновку, що позов ОСОБА_1 у відповідній частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу позивача, що для захисту свого порушеного права на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу він може звернутися до суду з позовом до належного відповідача.

Згідно п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що постановлене Миколаївським окружним адміністративним судом рішення від 24.05.2023р. підлягає скасуванню в частині стягнення з Херсонської обласної військової адміністрації на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з ухваленням в цій частині нового судового рішення.

Враховуючи, що дана справа у відповідності до п.1 ч.6 ст.12 КАС України є справою незначної складності, тому постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. «а»-«г» п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Херсонської обласної військової адміністрації задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 травня 2023 року скасувати в частині стягнення з Херсонської обласної військової адміністрації на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалити в цій частині по справі нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 .

В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 травня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених ст. 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 05 вересня 2023 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук