Справа № 320/21555/23
Суддя: Кушнова А.О.
Дата ухвалення: 2023-09-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 вересня 2023 року справа №320/21555/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., розглянув в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії.

Суть спору: до Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі позивач та/або ОСОБА_1 ) із позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просить суд:

- визнати порушеним право військовослужбовця Збройних Сил України ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 на звільнення з підстав передбачених абз. 12 п.п. Г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" - утримання чотирьох неповнолітніх дітей;

- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 ЄДРПОУ НОМЕР_3 , яка полягає у відмові військовослужбовцю Збройних Сил України ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 на звільнення з підстав передбачених абз. 12 п.п. Г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" - утримання чотирьох неповнолітніх дітей;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 ЄДРПОУ НОМЕР_3 звільнити військовослужбовця Збройних Сил України ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 з підстав передбачених абз. 12 п.п. Г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" - утримання чотирьох неповнолітніх дітей.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач стверджує, що на його утриманні перебуває четверо неповнолітніх дітей та він фактично є єдиним годувальником сім`ї, що з урахуванням абзацу 12 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є підставою для звільнення з військової служби під час воєнного стану.

ОСОБА_1 стверджує, що відповідачем безпідставно відмовлено у звільненні його з військової служби, за окресленими вище підставами, що і обумовило його звернення до суду із даним адміністративним позовом.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 06.07.2023 відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі та ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Викликано у судове засідання 08.08.2023 о 13:00 год. в якості свідка ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Витребувано докази у справі від позивача та відповідача.

Відповідач проти позову заперечує з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, який подано представником військової частини НОМЕР_1 , в якому останній стверджує про відсутність підстав для задоволення позовних в повному обсязі. При цьому представник відповідача наголошує, що позивач у встановленому порядку із рапортом про звільнення не звертався, до адміністративної групи військової частини НОМЕР_1 рапорт не подавався та не реєструвався. Водночас, представник військової частини НОМЕР_1 стверджує, що ОСОБА_1 звернувся із рапортом до помічника командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи виключно для надання йому юридичної оцінки. Представник відповідача вважає, що позивач не має право на звільнення зі служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», оскільки ним не було надано документів на підтвердження утримання ним 3 (трьох) неповнолітніх дітей до 18 років, а додані платіжні інструкції із призначенням платежу «переказ власних коштів», «оплата комунальних послуг» не свідчать про утримання дітей ОСОБА_1 від колишньої дружини. Окрім цього, представник військової частини НОМЕР_1 наполягає на тому, що позивачем не було дотримано вимог пункту 14.10 розділу ХІV Інструкції №170, адже до рапорту було надано копії документів, які не були посвідчені нотаріально. Також представник відповідача вважає, що задоволення позовних вимог в частині зобов`язання останнього вчинити певні дії матиме своїм наслідком втручання в дискреційні повноваження військової частини НОМЕР_1 .

18.08.2023 до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву, в якій останній наполягає на наявності у ОСОБА_1 права на звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та стверджує про безпідставність та необґрунтованість доводів представника відповідача, акцентуючи увагу на тому, що ним було подано належним чином оформлений запит із належними та достатніми документами на підтвердження утримання ним 3 (трьох) неповнолітніх дітей до 18 років від колишньої дружини.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 03.08.2023 у задоволенні заяви представника позивача Карповича Андрія Петровича від 28.07.2023 про виклик свідка ОСОБА_3 та її участь у судовому засіданні 08.08.2023 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та програмного забезпечення, - відмовлено.

У судове засідання 08.08.2023 з`явився представник позивача, представник відповідача у судове засідання 08.08.2023 не з`явився, про розгляд справи був сповіщений належним чином, у зв`язку з чим судове засідання було відкладено на 04.09.2023.

У судове засідання 04.09.2023 з`явився представник позивача та свідок ОСОБА_3 , представник відповідача у судове засідання 04.09.2023 не з`явився, про причини повторної неявки у судове засідання не повідомив, про розгляд справи був сповіщений належним чином.

У судовому засіданні 04.09.2023 представник позивача підтримав позовні вимоги, просив суд позов задовольнити. У судовому засіданні 04.09.2023 був допитаний свідок ОСОБА_3 .

Враховуючи неявку відповідача у судове засідання та приймаючи до уваги подане представником позивача клопотання про здійснення подальшого розгляду справи в порядку письмового провадження, суд протокольною ухвалою від 04.09.2023 перейшов до здійснення розгляду справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані позивачем документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно із військовим квитком, Серія НОМЕР_4 , який виданий 23.04.2007, 24.02.2022 призваний на військову службу за мобілізацією до Збройних Сил України на підставі УПУ №2 від 22.02.2022.

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 25.11.2022 №319 старшого солдата військової служби призваного по мобілізації ОСОБА_1 , який прибув з військової частини НОМЕР_5 , АДРЕСА_1 , призначеного наказом Командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 14.11.2022 №176-РС на посаду старшини навчальної роти навчального батальйону (примітка 105) військової частини НОМЕР_1 Десантно-штурмових військ Збройних Сил України, з 25.11.2022 зараховано до списків особового складу частини, на всі види забезпечення та на триразове котлове забезпечення з обіду з 25.11.2022.

Як свідчать матеріали справи 24.02.2023 позивач звернувся до командира 1 навчальної роти зведеного навчального батальйону фахової підготовки військової частини НОМЕР_1 із рапортом, в якому просив клопотати перед вищим командуванням про звільнення його з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку з перебуванням у нього на утримані чотирьох неповнолітніх дітей віком до 18 років (далі рапорт).

До вказаного рапорту ОСОБА_1 долучено копії наступних документів:

1. свідоцтво про народження ОСОБА_4 , 2010 р.н., серії НОМЕР_6 на 1 арк.;

2. свідоцтво про народження ОСОБА_5 , 2015 р.н., серія НОМЕР_7 на 1 арк.;

3. свідоцтво про народження ОСОБА_6 , 2017 р.н., серія НОМЕР_8 на 1 арк.;

4. свідоцтво про народження ОСОБА_7 , 2021 р.н., серія НОМЕР_9 на 1 арк.;

5. свідоцтво про одруження НОМЕР_10 на 1 арк.;

6. ухвала суду про розірвання шлюбу №760/699/20 на 1 арк.;

7. свідоцтво про одруження НОМЕР_11 на 1 арк.

8. свідоцтво про баготодітність НОМЕР_12 на 1 арк.;

9. розписка про отримання аліментів від 22.02.2023 на 1 арк.;

10. платіжні інструкції в підтвердження виплати аліментів на утримання за останні 6 місяців на 14 арк.

Тут і надалі документи, які долучені до рапорту.

Як вказує у відзиві на позовну заяву представник відповідача, уповноваженою особою Військової частини НОМЕР_1 надано доповідь від 27.02.2023, яка міститься в матеріалах справи, в якій вказано про відсутність правових підстав для звільнення, оскільки додатки не містять реального підтвердження щодо утримання дітей військовослужбовця, які проживають з колишньою дружиною.

Також зазначено про те, що додана розписка про отримання аліментів від ОСОБА_3 не засвідчена, як інші додатки нотаріально, та такі документи носять формальний зміст.

Окрім цього, вказано про те, що згідно з реєстру виконавчого провадження, відсутні відомості про те, що громадянин ОСОБА_1 утримує своїх 3-х дітей, що проживають з колишньою дружиною, а виписки, додані до рапорту, не свідчать про утримання дітей взагалі.

Вказана доповідь підписана помічником командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи капітаном юстиції ОСОБА_8 .

Не погоджуючись із результатами розгляду поданого рапорту, позивач звернувся до Департаменту соціального забезпечення Міністерства оборони України із пропозицією від 06.03.2023 щодо досудового врегулювання спору, за наслідком розгляду якої листом від 21.03.2023 №117/3819 повідомлено ОСОБА_1 , що у Командуванні Десантно-штурмових військ Збройних Сил України, за дорученням та у межах компетенції було розглянуто пропозицію та повідомлено, що командуванню військової частини НОМЕР_1 визначено завдання опрацювати її, прийняти відповідні правові та управлінські рішення і надати вмотивовану відповідь.

Листом від 23.03.2023 №812/1677 військова частина НОМЕР_1 повідомила позивача про відсутність підстав для його звільнення на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» із наведенням аналогічних доводів та підстав, що і у доповіді, яка підписана помічником командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи капітаном юстиції ОСОБА_8

ОСОБА_1 вважає, що військовою частиною НОМЕР_1 порушено його права та охоронювані законом інтереси, що і стало підставою для звернення до суді із даним адміністративним позовом.

Вирішуючи спір по суті суд керується положеннями чинного законодавства, яке діяло станом на час виникнення спірних правовідносин та звертає увагу на наступне.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Разом з цим, статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Згідно з Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Також Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 оголошено загальну мобілізацію, яка проводиться на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва, протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.

В подальшому, згідно з Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.

Відповідно до Указу Президента України від 18.04.2022 №259/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб.

Згідно з Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб.

Відповідно до Указу Президента України від 12.08.2022 №573/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23.08.2022 строком на 90 діб.

Згідно з Указом Президента України від 07.11.2022 №757/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Відповідно до Указу Президента України від 06.02.2023 №58/2023 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб, а Указом Президента України від 01.05.2023 №254 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 2023 року 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.

Надалі, Верховна Рада на засіданні 27.07.2023 ухвалила Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» (законопроєкт від 26.07.2023 № 9532), яким затверджено Указ Президента «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 26.07.2023 № 451/2023 (далі Указ № 451).

Відповідно до Указу № 451 строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05:30 год. 18.08.2023 строком на 90 діб, тобто до 15 листопада 2023 року. Цей Закон набуває чинності з дня його опублікування.

Отже, станом на час вирішення спору по суті в Україні діє воєнний стан.

Поряд з цим, зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб визначає Закон України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 № 389-VIII (далі Закон № 389-VIII).

Згідно із частиною 1 статті 1 Закону № 389-VIII воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

За частиною 1 статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 6 статті 2 Закону №2232-XII передбачено наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

У той же час, правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII (далі Закон № 3543-XII).

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону № 3543-XII мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Між тим, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII).

Положеннями частини 1 статті 39 Закону № 2232-XII визначено, що призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації здійснюється для доукомплектування військових посад, передбачених штатами воєнного часу, у терміни, визначені мобілізаційними планами Збройних Сил України та інших військових формувань.

На військову службу під час мобілізації можуть бути призвані особи, звільнені з військової служби у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади". Такі особи, призвані на військову службу під час мобілізації, призначаються на військові посади, крім посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади.

Під час дії особливого періоду військова служба (дія контрактів) для військовослужбовців продовжується у порядку, визначеному частиною дев`ятою статті 23 цього Закону.

У разі оголошення демобілізації звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, здійснюється відповідно до частини четвертої статті 26 цього Закону.

Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України "Про освіту", частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України "Про фахову передвищу освіту", частиною другою статті 46 Закону України "Про вищу освіту" (ч. 2 ст. 39 Закону № 2232-XII).

Водночас, абзацом четвертим частини 1 статті 23 Закону № 3543-XII (у редакції, чинній станом на час мобілізації позивача 24.02.2022) не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років (такі жінки та чоловіки можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання).

Згідно із частиною 1 статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Підстави звільнення з військової служби визначені у статті 26 Закону № 2232-XII.

Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII (у редакції, чинній станом на час подання рапорту про звільнення з військової служби) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час дії воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема у разі перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Системний аналіз підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ дає суду підстави дійти до висновку, що у разі перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації має право на звільнення з військової служби (якщо не висловив бажання продовжувати військову службу).

Така підстава для звільнення з військової служби за сімейними обставинам встановлена з урахуванням Закону України «Про внесення зміни до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану» №2599-ІХ від 20.09.2022, який набув чинності 01.10.2022.

Досліджуючи матеріали справи судом встановлено, що ОСОБА_1 є батьком чотирьох неповнолітніх дітей, а саме:

1. ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , свідоцтво Серія НОМЕР_13 , видане Відділом державної реєстрації актів цивільного стану у м. Житомирі Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) повторно 11.02.2023.

2. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , свідоцтво Серія НОМЕР_14 , видане Відділом державної реєстрації актів цивільного стану у м. Житомирі Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) повторно 11.02.2023.

3. ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , свідоцтво Серія НОМЕР_15 , видане Відділом державної реєстрації актів цивільного стану у м. Житомирі Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) повторно 11.02.2023.

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 народжена поза зареєстрованим шлюбом, матір`ю дитини згідно свідоцтва про народження Серія НОМЕР_13 , виданого Відділом державної реєстрації актів цивільного стану у м. Житомирі Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) повторно 11.02.2023 є ОСОБА_3 .

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 народжені у шлюбі, який був укладений між позивачем та ОСОБА_9 (прізвище після укладання шлюбу ОСОБА_10 ) (свідоцтво про шлюб від 31.10.2014 року).

4. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , свідоцтво Серія НОМЕР_9 , видане Деснянським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) 21.07.2021, матір`ю якої є ОСОБА_11 .

У той же час, судом встановлено, що рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 24.05.2020 у справі №760/6995/20 розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , який зареєстровано 31.10.2014 Виконкомом Великокрупільської сільської ради Згурівського району Київської області, за актовим записом №03.

Вказаним судовим рішенням питання щодо місця проживання неповнолітніх дітей, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та стягнення аліментів не вирішувалось.

Суд при вирішенні спору по суті враховує, що поняття шлюбу визначено у статті 21 Сімейного кодексу України.

Так, відповідно до частини 1 статті 21 Сімейного кодексу України (далі СК України) шлюбом є сімейний союз жінки та чоловіка, зареєстрований у органі державної реєстрації актів цивільного стану.

Проживання однією сім`єю жінки та чоловіка без шлюбу не є підставою для виникнення у них прав та обов`язків подружжя (ч. 2 ст. 21 СК України).

Відповідно до частини 1 статті 122 СК України права та обов`язки матері, батька і дитини ґрунтуються на походженні дитини від них, засвідченому органом державної реєстрації актів цивільного стану в порядку, встановленому статтями 122 та 125 цього Кодексу.

Згідно із частиною 1 статті 125 СК України якщо мати та батько дитини не перебувають у шлюбі між собою, походження дитини від матері визначається на підставі документа закладу охорони здоров`я про народження нею дитини.

В розрізі положень частини 2 статті 122 СК України якщо мати та батько дитини не перебувають у шлюбі між собою, походження дитини від батька визначається:

1) за заявою матері та батька дитини;

3) за рішенням суду.

Разом з цим, за правилами частини 1 статті 180 СК України батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.

Отже, суд констатує, що позивач є батьком 4 (чотирьох) дітей, які не досягли 18 років, запис щодо чого наявний в свідоцтвах про народження усіх чотирьох дітей.

В силу вимог частини 1 статті 180 СК України батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.

Згідно з частинами 1-3 статті 181 СК України способи виконання батьками обов`язку утримувати дитину визначаються за домовленістю між ними.

За домовленістю між батьками дитини той із них, хто проживає окремо від дитини, може брати участь у її утриманні в грошовій і (або) натуральній формі.

За рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька або у твердій грошовій сумі за вибором того з батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина.

Спосіб стягнення аліментів, визначений рішенням суду, змінюється за рішенням суду за позовом одержувача аліментів.

Аналіз вказаних положень СК України дає суду підстави дійти до висновку про наявність у батьків обов`язку утримувати дитину, спосіб виконання якого може бути реалізованим одним із батьків, а саме тим, хто проживає окремо від дитини, шляхом утримання дитини в грошовій і (або) натуральній формі.

При цьому, у разі відсутності домовленості між батьками щодо обов`язку утримувати дитину, такий обов`язок реалізовується на підставі рішення суду шляхом стягнення аліментів.

Як вказує позивач між ним та колишньою дружиною ОСОБА_3 було усно домовлено про участь позивача в утриманні трьох спільних неповнолітніх дітей, який ним виконується.

На підтвердження вказаних обставин ОСОБА_1 надав до суду розписку (про отримання аліментів), складену та підписану ОСОБА_3 22.02.2023, у відповідності до якої сторони домовилися, що починаючи з 25.06.2020 позивач сплачує аліменти на 3 (трьох) спільних дітей у розмірі не менше 5000,00 грн. щомісячно та заборгованості щодо їх сплати станом на дату складання розписки немає (а.с.27).

Також, в судовому засіданні 04.09.2023 судом було допитано в якості свідка - ОСОБА_3 , яка повідомила суду про аналогічні обставини, що викладені у розписці, вказала, що позивач утримує їх спільних трьох неповнолітніх дітей та заборгованості по аліментам, розмір яких визначений за їх усною домовленістю, немає.

Так, свідок ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , пояснила, що перша спільна з позивачем дитина ОСОБА_4 народилася ІНФОРМАЦІЯ_3 , на той час шлюб не був зареєстрований, але позивач є батьком цієї дитини та визнав батьківство дитини, тому записаний в свідоцтві про народження ОСОБА_4 як батько. Свідок ОСОБА_3 пояснила, що в подальшому 31.10.2014 між нею та позивачем був укладений шлюб і у шлюбі народилось ще двоє дітей: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . Свідок ОСОБА_3 зазначила, що позивач був учасником АТО в період з серпня 2014 року по вересень 2015 року, є учасником бойових дій. Свідок ОСОБА_3 пояснила, що проживала разом з позивачем з квітня 2014 року по жовтень 2019 року. Свідок ОСОБА_3 зазначила, що шлюб між подружжям було розірвано на підставі рішення суду від 25.05.2020. Свідок ОСОБА_3 вказала, що у вересні 2019 року позивачу було надано службове житло квартиру у будинку по типу гуртожитку за адресою: АДРЕСА_2 , яка має дві кімнати та спільну з іншими квартирами кухню, в якій вона разом з дітьми та позивачем проживали з вересня 2019 року, але у жовтні 2019 року позивач залишив родину та з`їхав з цієї квартири, оскільки стосунки між ними розладилися, залишивши цю квартиру для проживання свідка з трьома спільними з позивачем дітьми. Вказана квартира перебуває у користуванні позивача на підставі договору оренди житлового приміщення №5915, укладеного 08 серпня 2019 року між Комунальним підприємством з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд» та Громадською організацією «Київська міська спілка ветеранів АТО», відповідно до умов якого Орендар зобов`язується використовувати приміщення для проживання родини ОСОБА_1 . При цьому свідок зазначила, що позивач працював та продовжує працювати у муніципальній варті міста Києва, хоча і мобілізований до лав ЗСУ 24.02.2022, і вказана квартира була надана йому як службове житло по роботі.

Свідок ОСОБА_3 зазначила, що між нею та позивачем ОСОБА_1 була укладена усна домовленість про те, що кожного місяця, починаючи з жовтня 2019 року позивач буде сплачувати ОСОБА_3 5000,00 грн. загалом на утримання трьох спільних дітей. Крім того, позивач сплачував та продовжує сплачувати комунальні платежі та орендну плату за квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , в якій залишилася проживати свідок з трьома спільними з позивачем дітьми. Вказані платежі за користування квартирою позивач продовжує оплачувати по сьогоднішній день, орієнтовна сума 3000-4000 грн. на місяць в залежності від сезону.

Також свідок ОСОБА_3 відзначила, що за усною домовленістю між нею та свідком кожного року у серпні витрати на збір дітей до садочку та школи свідок та позивач ділять між собою навпіл, і позивач цих домовленостей притримується. Так, сума таких витрат в серпні 2023 року склала 10000,00 грн., які позивач перерахував свідку ОСОБА_3 окремо від щомісячної суми на утримання дітей.

Свідок ОСОБА_3 вказала, що весь час з моменту розлучення позивач підтримує тісні стосунки з дітьми, до початку війни забирав їх на вихідні, завжди дарував подарунки донькам на всі свята (дні народження, 8 березня, Новий рік, святого Миколая, 1 вересня). Крім того, діти підтримують стосунки з родичами колишнього чоловіка (бабуся, тітки, сестри), влітку діти проживали у матері позивача в селі Великий купіль Згурівського району Київської області. Свідок повідомила, що 24.02.2022 позивач був мобілізований до лав ЗСУ через військомат, з того часу свідок проходить службу у ЗСУ, але продовжує виконувати усну домовленість по утриманню трьох спільних дітей до сьогоднішнього дня. Також свідок повідомила, що 11.03.2022 вона виїхала разом із трьома дітьми в Польшу, де тимчасово проживає до сих пір, приїхавши в судове засідання 04.09.2023 для надання показань на виклик суду в якості свідка. При цьому квартира за адресою: АДРЕСА_2 по цей день залишається у користуванні позивача та свідка ОСОБА_3 , на цей час там перебувають речі свідка ОСОБА_3 та трьох спільних із позивачем дітей.

Суд зазначає, що у судовому засіданні 04.09.2023 представником позивача долучено до матеріалів справи копію договору оренди житлового приміщення №5915, який укладено 08 серпня 2019 року між Комунальним підприємством з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд» (далі - Орендодавець) та Громадською організацією «Київська міська спілка ветеранів АТО» (далі - Орендар), відповідно до якого Орендодавець передає, а Орендар приймає в тимчасове платне користування без права викупу житлове приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , житлова площа 29,20 кв.м., загальна площа 40,94 кв.м. Згідно з пунктом 1.3 даного договору Орендар Громадська організація «Київська міська спілка ветеранів АТО» зобов`язується використовувати приміщення для проживання родини ОСОБА_1 .

Згідно із частиною 1 статті 94 КАС України показаннями свідка є повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи.

В силу вимог частини 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, які встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Отже, надані ОСОБА_3 пояснення та свідчення є належним та достатнім доказом на підтвердження обставин утримання ОСОБА_1 трьох спільних дітей, які не досягли 18 років.

Більше того, суд вказує, що в матеріалах справи наявні копії платіжних інструкцій №Р24АР24А185444444D7967 від 23.08.2022 на суму 10025,26 грн., №Р24АР24А30611974D8290 від 25.09.2022 на суму 4020,10 грн., №Р24АР24А428153525D9240 від 29.10.2022 на суму 5025,13 грн. та інші, у відповідності до яких ОСОБА_1 здійснює переказ власних коштів на рахунок ОСОБА_3 на утримання трьох спільних дітей, які не досягли 18 років.

Беручи до уваги наведене, суд вважає, що на утриманні позивача перебуває четверо неповнолітніх дітей віком до 18 років, що надає останньому право на звільнення з військової служби в період воєнного часу на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII.

Відсутність у платіжних інструкціях в призначенні платежу безпосередньо зазначення позивачем - сплата аліментів не є та не може свідчити про те, що ці кошти направлялись ним не на утримання власних неповнолітніх дітей від колишньої дружини ОСОБА_3 .

При цьому, також не можуть бути взяті до уваги посилання представника відповідача на те, що квитанції з призначенням платежу «оплата комунальних послуг» взагалі не стосуються утримання дітей ОСОБА_1 , оскільки утримання дітей, за висновком суду, є більш ширшим поняттям, аніж тільки перерахування певних коштів на їжу, одяг тощо та може включати в себе і допомогу в оплаті комунальних послуг за користування житловим приміщенням (квартирою), в якому (якій) проживають його діти.

Водночас, судом також відхиляються посилання представника відповідача на відсутність відкритих виконавчих проваджень щодо ОСОБА_1 в частині стягнення з нього аліментів на утримання дітей, оскільки, як вже неодноразово було вказано судом вище, аліменти можуть виплачуватися одним із батьків, які не проживають разом із дитиною, як на підставі рішення суду, так і за усною домовленістю між ними.

При цьому, суд відмічає, що частина 1 статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 № 1404-VIII визначає, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Тобто, виконавче провадження відкривається державним та/або приватним виконавцем виключно у разі необхідності примусового виконання рішення суду, яке самостійно (добровільно) не виконується боржником.

Отже, відсутність даних в реєстрі виконавчих проваджень щодо позивача не є та не може свідчить про відсутність обставин утримання ним добровільно 3 (трьох) спільних з ОСОБА_3 неповнолітніх дітей.

Надаючи ж оцінку твердженням відповідача щодо не дотримання позивачем Інструкції №170, а саме надання ним копій документів, які нотаріально не посвідчені та не завірені належним чином, суд вказує про наступне.

Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення №1153/2008), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

В силу вимог пункту 233 розділу ХІІ Положення №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 №170, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454, затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Інструкція №170), яка визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153.

Підпунктом 1 пункту 1.5 Інструкції №170 визначено, що для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються:

1) Подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16): на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу щодо: призначення на посади; переміщення; звільнення з військової служби; залишення на військовій службі понад граничний вік; прикомандирування до Верховної Ради України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим чи місцевих рад у разі обрання їх на виборні посади, на яких вони працюватимуть на постійній основі, із залишенням на військовій службі; направлення до інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення, розвідувальних органів та державних органів спеціального призначення з правоохоронними функціями, а також Державної спеціальної служби зв`язку та захисту інформації України (далі - інших військових формувань) для дальшого проходження військової служби з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України; на військовослужбовців військової служби за контрактом щодо: направлення у складі військових підрозділів для участі у міжнародних операціях з підтримання миру і безпеки як національний контингент, як національний персонал, що не входить до складу національного контингенту, до багатонаціональних органів військового управління, до закордонних дипломатичних установ України й інших міжнародних організацій; відрядження до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Пунктом 14.10 розділу ХІV Інструкції №170, серед іншого регламентовано, що звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Звідси слідує, що звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

В судовому засіданні представник позивача пояснив, що позивачем були надані відповідачу оригінали усіх доданих до рапорту про звільнення документів, відповідно відповідач самостійно робив копії та засвідчував копії на підставі наданих оригіналів документів.

Як вже було вказано судом вище, до рапорту від 24.02.2023 позивачем було надано командиру 1 навчальної роти зведеного навчального батальйону фахової підготовки військової частини НОМЕР_1 копії свідоцтва про народження кожного із дітей, копію свідоцтва про одруження, копію рішення суду про розірвання шлюбу, копію свідоцтва про багатодітність, копію розписки про отримання аліментів, копії платіжних інструкцій в підтвердження виплат аліментів на утримання дітей за останні 6 місяців.

Окрім того, з буквального змісту абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170 вбачається, що умовою звільнення з військової служби через сімейні обставини є наявність оригіналів підтверджуючих документів. Термін наявність не свідчить про необхідність приєднання таких оригіналів безпосередньо до звернення військовослужбовця з проханням про звільнення.

Необхідно врахувати, що свідоцтво про народження видається в одному екземплярі і є документом, що засвідчує факт реєстрації народження дитини та підтверджує громадянство України особи віком до 16 років. У разі необхідності пред`явлення його оригіналу такий надається виключно для огляду, а не вилучається шляхом подання його до заяви (клопотання).

Таким чином, суд вважає, що позивачем надано належні та достатні докази на підтвердження наявності обставин для реалізації ним права на звільнення зі служби в період воєнного стану на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 3543-XII.

Що ж стосується тверджень представника відповідача про не подання позивачем рапорту про звільнення, відсутність обставин його реєстрації у військовій частині НОМЕР_1 , суд відмічає наступне.

Згідно із пунктом 12.1 розділу ХІІ Інструкції №170 звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

В силу вимог підпункту 2 пункту 225 Положення №1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється: під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу": у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Відповідно до пункту 233 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

Суд вказує, що рапорт від 24.02.2023 був поданий позивачем до командира 1 навчальної роти зведеного навчального батальйону фахової підготовки військової частини НОМЕР_1 у військовому званні «сержант».

Звідси слідує, що рапорт, в розумінні підпункту 2 пункту 225 Положення №1153/2008, подано належній особі.

Твердження представника військової частини НОМЕР_1 про те, що позивач просив надати виключно юридичну оцінку поданому ним рапорту не відповідає фактичним обставинам справи та спростовується безпосередньо змістом рапорту, який, у свою чергу, таких посилань не містить.

Більше того, такі твердження представника відповідача у відзиві на позовну заяву прямо суперечать твердженням, які викладені військовою частиною НОМЕР_1 у листі від 23.03.2023 №812/1677, згідно із змістом якого поданий позивачем рапорт з проханням про звільнення через сімейні обставини було подано по команді на розгляд та затвердження до командира військової частини НОМЕР_1 безпосередньо був опрацьований представником кадрового органу військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_12 , а також помічником командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи капітаном юстиції ОСОБА_8 , де на зворотній його стороні було зроблено письмовий висновок, який адресований командиру військової частини НОМЕР_1 з роз`ясненнями.

Отже, враховуючи викладені обставини суд вважає, що доводи представника відповідача в цій частині не знайшли свого підтвердження в ході розгляду даної адміністративної справи та є такими, що не можуть бути покладені в основу рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Резюмуючи викладене, суд вважає протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні позивача із військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 3543-XII.

При цьому, на переконання суду, зазначений вище спосіб захисту порушеного права ОСОБА_1 є ефективним, оскільки матеріалами справи фактично підтверджено обставини відмови відповідачем у звільненні позивача із військової служби на підставі наведеної вище норми права, тобто вчинення військовою частиною НОМЕР_1 протиправних дій, а не бездіяльності.

Таким чином, суд вважає, що вимоги про визнання порушеного права позивача на звільнення та визнання протиправною бездіяльності військової частини НОМЕР_1 щодо відмови йому у звільненні із військової служби задоволенню не підлягають.

Вирішуючи позовні вимоги в частині зобов`язання військової частини НОМЕР_1 вчинити певні дій, у тому числі із врахуванням посилання представника відповідача, що такий спосіб захисту порушеного права є втручанням в дискреційні повноваження військової частини, суд відмічає таке.

Відповідно до Рекомендації № R (80) 2 комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятою Комітетом Міністрів Ради Європи 11 травня 1980 року на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Згідно з пунктом 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Тобто дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

Отже, у разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта владних повноважень прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та направлений на недопущення свавілля в органах влади.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Частиною четвертою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об`єднаного Королівства (Chahal v. The United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 5 квітня 2005 року (заява N 38722/02). Таким чином, ефективний засіб правого захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату.

Оскільки відповідачем було протиправно відмовлено позивачу у звільненні із військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII, з урахуванням встановлення судом в ході розгляду справи обставин наявності на утриманні у ОСОБА_1 4 (чотирьох) дітей до 18 років, суд вважає наявними правові підстави для зобов`язання військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення, яким звільнити з лав Збройних Сил України ОСОБА_1 на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно із частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до вимог 2 другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За змістом частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Суд наголошує, що доказів, які б доводили необґрунтованість заявленого позову, відповідач суду не надав, а відтак позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до пункту 12 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору, як військовослужбовець, - у справах, пов`язаних з виконанням військового обов`язку, а також під час виконання службових обов`язків.

На підставі викладеного, керуючись статтями 243-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в :

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови ОСОБА_1 у звільненні з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на підставі рапорту від 24.02.2023.

3. Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення, яким звільнити з лав Збройних Сил України ОСОБА_1 на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

4. В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Повний текст рішення суду складено 06.09.2023.

Суддя Кушнова А.О.