Справа № 420/13305/23
Суддя: Скупінська О.В.
Дата ухвалення: 2023-09-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Скупінської О.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом державного підприємства "Ізмаїльський морський торговельний порт" до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, за участю третьої особи без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача- товариства з обмеженою відповідальністю «Констракшн Машинері» (04086, місто Київ, вул.Петропавлівська, будинок 54-А, ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу державної закупівлі

В С Т А Н О В И В :

До Одеського окружного адміністративного суду 08 червня 2023 року надійшла позовна заява державного підприємства "Ізмаїльський морський торговельний порт" до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 05.06.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-20-007831-a.

Позовні вимоги ДП "Ізмаїльський морський торговельний порт" обґрунтовує тим, що воно є замовником в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон). 20.02.2023 ДП "ІЗМ МТП" було оголошено закупівлю "Телескопічний навантажувач" ID у системі Прозорро: UA-2023-02-20-007831-a. За результатами укладено договір №49-Р від 23.03.2023. Відповідна інформація оприлюднена у Системі. Висновком про результати моніторингу закупівлі від 05.06.2023 Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області встановлено порушення вимог підпункту 1 пункту 61 Розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону. Позивач вважає вказаний Висновок необґрунтованим та безпідставним, а вимогу (зобов`язання) щодо усунення порушення (порушень) такою, що викладена з порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Кожен з товарів зазначеного переліку, як окремий предмет закупівлі, визначається із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749. При проведенні Закупівлі, керуючись Порядком визначення предмету закупівлі, затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2002 № 708, визначило предмет закупівлі за кодом ДК 021:2015:42410000-3: Підіймально-транспортувальне обладнання, який складається з декількох кодів, у тому числі код ДК 42415000-8 Автонавантажувачі. З урахуванням того, що перелік, визначений підпунктом 2 пункту 61 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону не містить такого виду товару, як Підіймальнно-траспортувальне обладнання, або більш вужчу категорію - Автонавантажувачі, особливості здійснення закупівель товарів, встановлені п. 61 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, не розповсюджуються на товар, який був предметом Закупівлі. Розробляючи тендерну документацію, оголошуючи Закупівлю, укладаючи Договір Замовник керувався тим, що у вищезазначеному переліку такий товар як навантажувач вилковий та стріловий (з телескопічною стрілою) відсутній, тож перевірка ступеня локалізації виробництва за закупівлею не передбачена чинним законодавством. У Висновку не зазначено до якого товару з переліку відноситься телескопічний навантажувач на думку Відповідача, а також чим керувався Відповідач застосовуючи до телескопічного навантажувача вимоги з підтвердження ступіня локализації.

Вважаючи спірний висновок відповідача необґрунтованим та протиправним, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Ухвалою судді від 13.06.2023 позовну заяву було залишено без руху та надано позивачу строк на усунення недоліків, а саме надання до суду належним чином засвідченої копії висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 05.06.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-20-007831-a.

15 червня 2023 року до суду надійшла заява представника позивача (вх. № ЕС/61500/23) про усунення недоліків позовної заяви до якої долучено копію Висновку від 29.05.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-20-007831-a.

Крім того, в поданій заяві позивач просить суд врахувати, що при складанні тексту позовної заяви позивачем була допущена описка у даті складання висновку відповідачем в абзаці 2 сторінки 2 замість дати " 29.05.2023 року" вказана " 05.06.2023 року" та в 1 пункті прохальної частини сторінки 11 замість дати " 29.05.2023 року" вказана " 05.06.2023 року". Тож вірною датою спірного Висновку вважати 29.05.2023.

Ухвалою судді від 20.06.2023 ухвалено прийняти до розгляду позовну заяву державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт». Відкрити провадження у адміністративній справі. Розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

10.07.2023 (вх.№22878/23) від представника Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області до суду надійшов відзив на позов разом із додатками, згідно переліку, який у ньому викладено.

У відзиві відповідач зазначає, що відповідач, ознайомившись з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, зазначає про необґрунтованість заявлених позовних вимог та відповідно про відсутність підстав до задоволення таких, з огляду на нижчевикладене пояснення по суті адміністративного позову.

Як стверджує відповідач, позивачем виконано зобов`язання зазначене в пункті 3 розділу II Констатуючої частини Висновку: 05.06.2023 опубліковано інформацію про усунення порушення та 08.06.2023 оприлюднено звіт про виконання договору, в якому зазначено підставу розірвання договору: «Звітуємо у зв`язку із закінченням строку дії договору. Звітування відбувається через розділ «Розірвати договір» у зв`язку із технічними особливостями системи. Проплат за договором не було». Управлінням, відповідно до норм частини 9 статті 8 Закону №922 08.06.2023 надано підтвердження усунення порушення замовником. Відтак, зазначено відповідачем, позивачем виконано зобов`язальну частину Висновку в повному обсязі, про що зазначено в електронній системі закупівель «Prozorro», що свідчить про відсутність предмета спору.

У відзиві зазначено, що доводи позивача щодо протиправності зобов`язання усунути виявлені порушення є необґрунтованими.

Щодо порушення вимог підпункту 1 пункту 6-1 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922, то у відзиві вказано, що за результатами моніторингу закупівлі установлено, що згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів та тендерною документацію Порт здійснює закупівлю телескопічного навантажувача з ковшем для легких матеріалів об`ємом, не менше 2,5 м3, про що зазначено у Додатку 3 Тендерної документації «Технічні вимоги до предмету закупівлі». На виконання вищезазначених вимог тендерної документації, учасник ТОВ «Констракшн Машинері», якого визначено переможцем торгів, надав у складі тендерної пропозиції інформацію від 03.03.2023 №CML13-03/03/2023 «Про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі», в якій пропонує телескопічний навантажувач ЈСВ 541-70 AGRI 2023 року виготовлення, зокрема, з ковшем для легких матеріалів об`єм 3 мі. Водночас, вказано у відзиві, у переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації, який знаходиться на офіційному вебсайті Мінекономіки за посиланням: https://cutt.ly/SX8MmIQ та на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/page/localisation, міститься телескопічний навантажувач JCB 541-70 AGRI з підтвердженим ступенем локалізації виробництва 24,22 відсотки, що внесений у даний перелік ТОВ «Констракшн Машинері» 28.04.2023. Відповідач зазначає, що під час періоду подання тендерних пропозицій виробники можуть внести свій товар до переліку з підтвердженим ступенем локалізації та взяти участь у закупівлі. При цьому, даних, внесених ТОВ «Констракшн Машинері», у вищезазначений перелік щодо телескопічного навантажувача ЈСВ 541-70 AGRI в період до або під час подання тендерних пропозицій досліджуваної закупівлі, не міститься.

У відзиві зазначено, що оскільки всі транспортні засоби компанії ЈСВ вироблені в Великобританії, що підтверджується сертифікатом уповноваженого дилера та супроводжується авторизаційним листом від 01.01.2021 №797KR157, які містяться у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Констракшн Машинері», то необхідно керуватися Угодою про політичне співробітництво, вільну торгівлю і стратегічне партнерство між Україною та Сполученим Королівством Великої Британії і Північної Ірландії була підписана 08.10.2020 та ратифікована 16.12.2020, набрала чинності 31.12.2020 (далі - Угода). Водночас, відповідно до статті 141 Глави 8 «Державні закупівлі» Угоди ця Глава застосовується до державних контрактів на виконання робіт, постачання товарів та надання послуг, а також до контрактів на виконання робіт, постачання товарів і надання послуг у комунальному та інфраструктурному секторах, а також договорів концесії на виконання робіт та надання послуг, вартість яких перевищує порогові значення, встановлені Додатком ХI-C (від 418000 EUR).

Таким чином, вказано у відзиві, враховуючи, що вартість закупівлі 5043333,33 грн (129856,64 EUR) є меншою, ніж порогові межі, визначені в Угоді, учасник повинен підтвердити ступінь локалізації предмету закупівлі відповідно до чинного законодавства.

Отже, як стверджує Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, позивач при розгляді тендерної пропозиції учасника, не дотримався вимог підпункту 1 пункту 6-1 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922.

Зважаючи на вищевикладене, у відзиві вказано, що управління не погоджується з позицією та доводами позивача, викладеними у позовній заяві, вважає необґрунтованими і такими, що не відповідають дійсності, та просить відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Ухвалою суду від 03.08.2023 року залучено в якості третьої особи без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Констракшн Машинері» (04086, місто Київ, вул.Петропавлівська, будинок 54-А, , ).

07.08.2023 року (вх.№ ЕС/8439/23) від представника позивача до суду надійшла заява на виконання ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 03.08.2023 разом із доказами направлення копії позовної заяви від 08.06.2023 із додатками третій особі - ТОВ "КОНСТРАКШН МАШИНЕРІ"

Станом на дату вирішення даної справи інших заяв на адресу суду не надходило.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.

Державним підприємством "Ізмаїльський морський торговельний порт" 20.02.2023 оголошено процедуру закупівлі, а саме: товари, назва предмета закупівлі: Телескопічний навантажувач, код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:42410000-3: Підіймальнотранспортувальне обладнання (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-02-20-007831-a/print/open/pdf).

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій від 04.03.2023 року UA-2023-02-20-007831-a ТОВ "Констракшн Машинері" визнано таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та встановлено відсутність підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Уповноваженою особою позивача опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-02-20-007831-a товару - Телескопічний навантажувач (ДК 021:2015: 42415100-9 - Автонавантажувачі).

23.03.2023 між державним підприємством "Ізмаїльський морський торговельний порт" та товариством з обмеженою відповідальністю «Констракшн Машинері» укладено договір №49-Р відповідно до умов якого постачальник зобов`язується поставити телескопічний навантажувач (CPV за ДК 021:20-3 Підіймально-транспортувальне обладнання), що іменується надалі Товар, а Покупець зобов`язується прийняти і сплатити його вартість в порядку і на умовах, передбачених цим Договором.

Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18 із змінами, доручення Державної аудиторської служби України від 21 квітня 2023 року №003100-18/4590-202 та на підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області 08.05.2023 №39-з, здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2023-02-20-007831-a.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-20-007831-a від 29.05.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель.

Так, структурно вказаний висновок складається з двох розділів: вступної частини, констатуючої частини.

У висновку вказано, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), із урахуванням вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 в редакції чинній на час здійснення закупівлі (далі - Постанова №1178), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи (протокол від 20 лютого 2023 року) із внесеними змінами (протокол від 27 лютого 2023 року), звернення за роз`ясненнями щодо тендерної документації від 23 лютого 2023 року, відповідь Замовника від 24 лютого 2023 року, тендерну пропозицію ТОВ «Констракшн Машинері», протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 10 березня 2023 року, повідомлення про намір укласти договір, договір поставки від 23 березня 2023 року №49-Р та пояснення від 11, 15 та 17 травня 2023 року, отримані від Замовника через електронну систему закупівель. Відповідно до Закону України від 16.12.2021 № 1977-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» щодо створення передумов для сталого розвитку та модернізації вітчизняної промисловості», який набрав чинності 14.07.2022, замовники зобов`язані застосовувати обов`язкові вимоги щодо наявності визначеного Законом ступеня локалізації виробництва під час закупівлі певного переліку товарів галузі машинобудування. Окрім того, постановою Кабінету Міністрів України від 02 серпня 2022 року №861 затверджено Порядок підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів (далі - Порядок №861). Підпунктом 1 пункту 61 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено, що тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень: замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує: зокрема, у 2023 році - 15 відсотків. При цьому, у підпункті 2 пункту 61 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону міститься перелік товарів, до яких застосовуються особливості здійснення закупівель, зокрема: серед яких є ковшові навантажувачі. Під час здійснення публічної закупівлі відповідно до Постанови №1178 (крім випадків, передбачених абзацами четвертим - шостим пункту 3) замовники застосовують положення пункту 61 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону. За результатами моніторингу закупівлі установлено, що згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів та тендерною документацію Замовник здійснює закупівлю телескопічного навантажувача з ковшем для легких матеріалів об`ємом, не менше 2,5 м3, про що зазначено у Додатку 3 тендерної документації «Технічні вимоги до предмету закупівлі». На виконання вищезазначених вимог тендерної документації, учасник ТОВ «Констракшн Машинері», якого визначено переможцем торгів, надав у складі тендерної пропозиції інформацію від 03 березня 2023 року №CML13-03/03/2023 «Про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі», в якій пропонує телескопічний навантажувач JCB 541-70 AGRI 2023 року виготовлення, зокрема, з ковшем для легких матеріалів об`єм 3 м3. Водночас, у переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації, який знаходиться на офіційному вебсайті Мінекономіки за посиланням: https://cutt.ly/SX8MmIQ та на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/page/localisation, міститься телескопічний навантажувач JCB 541-70 AGRI з підтвердженим ступенем локалізації виробництва 24,22 відсотки, що внесений у даний перелік ТОВ «Констракшн Машинері» 28 квітня 2023 року. Слід зазначити, що під час періоду подання тендерних пропозицій виробники можуть внести свій товар до переліку з підтвердженим ступенем локалізації та взяти участь у закупівлі. При цьому, даних, внесених ТОВ «Констракшн Машинері», у вищезазначений перелік щодо телескопічного навантажувача JCB 541-70 AGRI в період до або під час подання тендерних пропозицій досліджуваної закупівлі, не міститься. Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі, відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону, Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області 16 травня 2023 року звернулось через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання інформації щодо виконання Замовником підпункту 1 пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону та Порядку №861 в частині дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предмету закупівлі, внесеного до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. При цьому, замовник у відповідь на пояснення зазначив, що відповідно до вимог пункту 2 Розділу І НПАОП 0.00-1.83-18 «Правила охорони праці під час експлуатації навантажувачів», дія цих Правил поширюється на вилкові навантажувачі з противагою (автонавантажувачі та електронавантажувачі). Типи навантажувачів наведено в додатку до вказаних Правил. Крім того, додатком до Правил встановлено визначення та фото навантажувачів. Відповідні підтверджуючі документи у Додатку. Згідно з додатком телескопічний навантажувач відноситься до навантажувачів вилкових фронтальних та стрілових (з телескопічною стрілою). Відповідно до підпункту 1 пункту 61 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону встановлюються особливості здійснення закупівель, по відношенню до переліку товарів визначених підпунктом 2 цього пункту. У переліку навантажувачів вилкових та стрілових (з телескопічною стрілою) не має, тож перевірка ступеня локалізації виробництва за закупівлею не передбачена чинним законодавством. Статтею 5 Закону визначені принципи здійснення закупівель серед яких визначений принцип недискримінації учасників та рівне ставлення до них. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Встановлення вимог щодо підтвердження ступеня локалізації виробництва по відношенню до товару, якого не має в переліку визначену Законом, було б дискримінаційною вимогою по відношенню до учасників які не включали свої товари до переліку, що підтверджується Мінекономіки. Слід зазначити, що відповідно до пункту 3 Порядку №861, дія цього Порядку не застосовується до закупівель товарів, вартість яких дорівнює або перевищує суми, зазначені в Угоді про державні закупівлі, укладеній 15 квітня 1994 року в м. Марракеші, із змінами, внесеними Протоколом про внесення змін до Угоди про державні закупівлі, вчиненим 30 березня 2012 року в м. Женеві (далі - Угода про державні закупівлі), а також положеннях про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, зокрема угодах про вільну торгівлю, в гривневому еквіваленті на дату закупівлі і країною походження яких є країни, з якими Україна уклала такі угоди, та країни, які є учасниками Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі», що підтверджується сертифікатом про проходження товару. Угода про політичне співробітництво, вільну торгівлю і стратегічне партнерство між Україною та Сполученим Королівством Великої Британії і Північної Ірландії була підписана 08.10.2020, ратифікована 16.12.2020, набрала чинності 31.12.2020 (далі - Угода). Водночас, відповідно до статті 141 Глави 8 «Державні закупівлі» Угоди ця Глава застосовується до державних контрактів на виконання робіт, постачання товарів та надання послуг, а також до контрактів на виконання робіт, постачання товарів і надання послуг у комунальному та інфраструктурному секторах, а також договорів концесії на виконання робіт та надання послуг, вартість яких перевищує порогові значення, встановлені Додатком XVIC (від 418000 EUR). Таким чином, враховуючи, що вартість закупівлі 5043333,33 грн (129856,64 EUR) є меншою, ніж порогові межі, визначені в Угоді, учасник повинен підтвердити ступінь локалізації предмету закупівлі відповідно до чинного законодавства. Отже, з огляду на викладене, Замовник при розгляді тендерної пропозиції учасника, не дотримався вимог підпункту 1 пункту 61 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону

У розділі "Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства" встановлено:

- за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог підпункту 1 пункту 61 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

- за результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, із урахуванням вимог Постанови №1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

Так, відповідач в розділі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) визначив, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів..

05.06.2023 позивачем опубліковано інформацію про усунення порушення замовником та зазначено, що договір 49-Р від 23.03.2023 закінчив свою дію 31.05.2023. Стороною по Договору (ТОВ «Констракшн Машинері», 32828388 - Постачальник) зобов`язання з поставки Товару виконано не було. Відповідно ДП «ІЗМ МТП» (покупець) не було здійснено оплати за Товар, так як умовами Договору передбачена «Пiсляоплата».

08.06.2023 позивачем опубліковано звіт про виконання договору про закупівлю UA-2023-02-20-007831-a, в якому зазначено підставу розірвання договору: «Звітуємо у зв`язку із закінченням строку дії договору. Звітування відбувається через розділ «Розірвати договір» у зв`язку із технічними особливостями системи. Проплат за договором не було».

Позивач не погоджується з висновком за результатами моніторингу закупівлі від 05.06.2023 UA-2023-02-20-007831-a, вважає його протиправним та необґрунтованим, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи дану адміністративну справу, суд виходить з такого.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Положеннями ст.2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно із ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі також Закон 922-VIII).

Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII).

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Порушення відповідачем вказаних норм ст.8 Закону № 922-VIII, які врегульовують процедури призначення та проведення моніторингу, а також оформлення його результатів, судом не встановлено.

Відповідно до ч.7 ст.8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 №552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до ч.ч. 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 статті 10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

При цьому факт того, що 05.06.2023 позивачем опубліковано інформації про усунення порушення замовником та зазначено, що договір 49-Р від 23.03.2023 закінчив свою дію 31.05.2023 не є підставою стверджувати, що у справі відсутній предмет позову.

У постанові від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19 Верховний Суд наголосив, що Висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Предмет спору - це об`єкт спірного правовідношення, з приводу якого виник спір. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

В даному випадку висновок відповідача не скасований.

Суд вважає за необхідне також зазначити, що підставою для розірвання договору 49-Р від 23.03.2023 позивачем визначено саме його невиконання, а не вимоги Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, що викладені в оскаржуваному висновку.

Відповідно до ч.1 та ч.2 статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Частиною 3 вказаної статті визначено, що у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 вказаної статті Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з ч.ч 3 - 5 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Згідно з ч.1 ст.17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Законом України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" щодо створення передумов для сталого розвитку та модернізації вітчизняної промисловості» від 16 грудня 2021 року № 1977-IX Розділ X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" доповнено пунктом 6-1.

Так, відповідно пп.1 п.6-1 розділу Х Закону України "Про публічні закупівлі" тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень:

1) замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує:

у 2022 році - 10 відсотків;

у 2023 році - 15 відсотків;

у 2024 році - 20 відсотків;

у 2025 році - 25 відсотків;

у 2026 році - 30 відсотків;

у 2027 році - 35 відсотків;

з 2028 року до дня завершення 10-річного строку дії цього пункту - 40 відсотків.

Ступінь локалізації виробництва визначається самостійно виробником товару, що є предметом закупівлі, та підтверджується Уповноваженим органом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, за формулою:

СЛ = (1 - (МВ+ІВ) / С) Ч 100%,

де СЛ - ступінь локалізації виробництва;

МВ - митна вартість сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових, імпортованих на митну територію України виробником для виробництва товару, що є предметом закупівлі, гривень;

IВ - вартість імпортних сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових, придбаних окремо та/або у складі продукції для виробництва товару, що є предметом закупівлі, у постачальника - резидента України, без урахування податку на додану вартість, гривень;

С - собівартість товару, що є предметом закупівлі, гривень.

Уповноважений орган формує та веде перелік товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, який оприлюднюється на його офіційному веб-сайті.

Уповноважений орган здійснює моніторинг дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Кабінет Міністрів України за погодженням із комітетом Верховної Ради України, до предмета відання якого належать питання промислової політики та розвитку окремих галузей виробництва, може щороку, не пізніше 31 жовтня, змінювати ступінь локалізації виробництва на наступний календарний рік до 5 відсотків у бік зменшення або до 10 відсотків у бік збільшення щодо кожного окремого товару, що є предметом закупівлі, визначеного підпунктом 2 цього пункту.

Кабінет Міністрів України за погодженням із комітетом Верховної Ради України, до предмета відання якого належать питання промислової політики та розвитку окремих галузей виробництва, може зменшити ступінь локалізації виробництва для проведення окремої закупівлі товару, визначеного підпунктом 2 цього пункту;

Відповідно пп.2 п.6-1 розділу Х Закону України "Про публічні закупівлі" особливості здійснення закупівель, визначені цим пунктом, застосовуються, зокрема, до таких товарів:

фронтальні ковшові навантажувачі зі зворотною лопатою;

механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка;

механічні ковшові навантажувачі;

Так, предметом закупівлі був телескопічний навантажувач за кодом CPV за ДК 021:2015: 42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання.

Суд зазначає, що відповідно до Правил охорони праці під час експлуатації навантажувачів, які затверджені наказом Міністерства соціальної політики України від 27 серпня 2018 року № 1220 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 19 вересня 2018 р. за № 1082/32534 вантажопідіймач телескопічний - вантажопідіймач, що складається із закріпленої нерухомо пари вертикальних напрямних і однієї (чи декількох) рухомих напрямних.

Дія цих Правил поширюється на:

вилкові навантажувачі з противагою (автонавантажувачі та електронавантажувачі);

навантажувачі з висувними вантажопідіймачем або вилами;

навантажувачі з вилами, розміщеними між виносними опорами (лонжеронами);

навантажувачі з платформою;

навантажувачі з робочим місцем водія, що піднімається;

навантажувачі з бічним узяттям вантажу (однобічні, двобічні, фронтально-бічні тощо);

навантажувачі вилкові фронтальні та стрілові (з телескопічною стрілою);

штабелеукладачі самохідні (з робочим місцем водія або керовані з підлоги);

штабелеукладачі з ручним пересуванням (з електричним або гідравлічним приводом підіймання, з підійманням ручною лебідкою);

штабелеукладачі комбіновані.

Типи навантажувачів та штабелеукладачів (далі - навантажувачі), на які поширюються ці Правила, наведено в додатку до цих Правил.

Як стверджує позивач, телескопічний навантажувач призначений для роботи з вилами, як основним робочим органом, а також відповідно до п.п. 20) п. 4 Правил допускається для роботи з іншими змінними вантажозахоплювальними пристроями, до яких належать наприклад, подовжувач, штировий захоплювач, безблокова стріла, зіштовхувач, каретка поперечного переміщення, кантувач, бічний захоплювач, що зміщується, захоплювачкантувач, ківш тощо, та якими може оснащуватися навантажувач на додаток до вил або замість них для забезпечення переміщення різних вантажів. Ківш телескопічного навантажувача не є його основним робочим органом, а є змінним вантажозахоплювальним пристроєм, що опціонально поставляється заводом-виробником на додаток до вил, і може крім того, постачатися і з іншими змінними вантажозахоплювальними пристроями за замовленням. На підставі вищенаведених нормативних документів, телескопічний навантажувач не відноситься до фронтальних ковшових навантажувачів

На думку відповідача до товару щодо якого було оголошено закупівлю UA-2023-02-20-007831-a застосовується локалізація, оскільки пп.2 п.6-1 розділу Х Закону України "Про публічні закупівлі", в якому наведено перелік товарі до яких застосовуються особливості здійснення закупівель, зокрема, включено ковшові навантажувачі.

Так, у розділі 3.6 Тендерної документації «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» вказано, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі, оформлену за формою наведеною у Зразку 1. Вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні, кількісні та інші вимоги до предмета закупівлі) згідно з частиною другою статті 22 Закону зазначено в Додатку 3 до цієї тендерної документації.

У Додатку 3 до цієї тендерної документації «Технічні вимоги до предмету закупівлі», у розділі «Детальний опис технічних характеристик, позначення технічної документації (ДСТУ та/або, стандарти та/або, технічні умови тощо), яким відповідає товар» зокрема, вказано, що він має мати Ковш для легких матеріалів - об`єм, не менше 2,5 мі.

ТОВ «Констракшн Машинері», якого визначено переможцем торгів, надав у складі тендерної пропозиції інформацію від 03.03.2023 №CML13-03/03/2023 «Про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі», в якій пропонує телескопічний навантажувач JCB 541-70 AGRI 2023 року виготовлення, зокрема, з ковшем для легких матеріалів об`єм 3 мі.

Вказане, на думку суду, є свідченням того, що відповідач дійшов обґрунтованого висновку, що до товару щодо якого було оголошено закупівлю UA-2023-02-20-007831-a застосовується локалізація, оскільки в пп.2 п.6-1 розділу Х Закону України "Про публічні закупівлі", в якому наведено перелік товарів до яких застосовуються особливості здійснення закупівель, зокрема, включено ковшові навантажувачі.

Як стверджує відповідач, не спростовано позивачем та встановлено судом, у переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації, який знаходиться на офіційному веб-сайті Мінекономіки за посиланням: https://cutt.ly/SX8MmIQ та на веб порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/page/localisation, міститься телескопічний навантажувач JCB 541-70 AGRI з підтвердженим ступенем локалізації виробництва 24,22 відсотки, що внесений у даний перелік ТОВ «Констракшн Машинері» 28.04.2023.

Суд погоджується з доводами відповідача про те, що під час періоду подання тендерних пропозицій виробники можуть внести свій товар до переліку з підтвердженим ступенем локалізації та взяти участь у закупівлі та що даних, внесених ТОВ «Констракшн Машинері» під час періоду подання тендерних пропозицій щодо закупівлі UA-2023-02-20-007831-a, у вищезазначений перелік щодо телескопічного навантажувача ЈСВ 541-70 AGRI немає.

В той же час, станом на дату проведення моніторингу даної закупівлі такі дані були внесені та ступінь локалізації телескопічного навантажувача ЈСВ 541-70 AGRI було підтверджено.

Суд зазначає, що згідно пояснювальної записки до Закону від 16.12.2021 № 1977-ІХ його метою є модернізація та забезпечення сталого розвитку виробничо-експортного потенціалу промислового сектору національної економіки, поліпшення економічного становища України, збереження існуючих і створення нових робочих місць, підвищення добробуту громадян.

З урахуванням мети з якою Закон України від 16.12.2021 року № 1977-ІХ було прийнято, так як станом на дату проведення процедури моніторингу локалізація телескопічного навантажувача ЈСВ 541-70 AGRI була підтверджена, суд вважає, що зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) є не співмірним із встановленим порушенням.

Суд також враховує, що станом на дату вирішення даної адміністративної справи відомості щодо оскарження процедури чи результатів закупівлі на офіційному веб-сайті Уповноваженого органу відсутні.

При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії.

При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель.

Крім того, суд враховує, що частиною першою статті 3 Закону №922-VІІІ визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 30.11.2021 по справі №420/5590/19.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем за подання даного адміністративного позову сплачений судовий збір в розмірі 2684,00 грн, що підтверджується квитанцією №ПН58 від 06.06.2023 року.

Враховуючи, що адміністративний позов підлягає задоволенню, з Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на користь державного підприємства "Ізмаїльський морський торговельний порт" необхідно стягнути 2684,00 грн

У зв`язку з перебуванням судді у відпустці, рішення ухвалено 04.09.2023.

Керуючись ст. ст. 9, 72-73, 77, 90, 242, 245, 255, 295 КАС України суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов державного підприємства "Ізмаїльський морський торговельний порт" до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, за участю третьої особи без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача- товариства з обмеженою відповідальністю «Констракшн Машинері» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу державної закупівлі - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 05.06.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-20-007831-a.

Стягнути з Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області за рахунок бюджетних асигнувань на користь державного підприємства "Ізмаїльський морський торговельний порт" витрати зі сплати судового збору у розмірі 2684,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Учасники справи:

Позивач: державне підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» (68600, Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, 7, );

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (21100, м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 7, );

Третя особа, яка не заявляєь самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Констракшн Машинері» (04086, місто Київ, вул.Петропавлівська, будинок 54-А, )

Суддя Олена СКУПІНСЬКА