Справа № 160/7285/23
Суддя: Кальник Віталій Валерійович
Дата ухвалення: 2023-08-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 серпня 2023 року Справа № 160/7285/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кальника В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -
10 квітня 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому позивача просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ № 243 від 06 листопада 2022 року Військової частини НОМЕР_1 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді, яку займав до переміщення Військової частини НОМЕР_1 з 06 листопада 2022 року;
- звернути рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, яку займав до переміщення у Військовій частині НОМЕР_1 .
Позовні вимоги мотивовано тим, що позивач проходив службу за призовом під час мобілізації, на період оголошеного воєнного стану в Україні. 25.10.2022 р. він отримав усні накази від командира 98 об 108 обр Сил Тро майора ОСОБА_2 , начальника штабу 98 об ТрО ст. лейтенанта ОСОБА_3 , заступника командира 98 об ТрО полковника ОСОБА_4 та заступника начальника штабу 98 об ТрО майора ОСОБА_5 , за якими: військовослужбовці здали особисту зброю та засоби захисту (бронежилети і шоломи); у всіх військовослужбовців, за наказом командування батальйону були вилучені військові квитки та передані, як повідомили, до стройової служби з невідомих підстав; військовослужбовці мали завантажитися 06.11.2022 р. з особистими речами в ешелон під безпосереднім керівництвом і супровідом ЗНШ ОСОБА_5 для вибуття до навчань і злагоджень на військовий навчальний полігон. Зауважено, що вказані накази були виконані. Між тим, будь-яких супровідних документів, передбачених чинними нормативно-правовими актами, приписів, посвідчень про відрядження, номеру ешелону, даних коменданта ешелону тощо військовослужбовцям не повідомлялось, конкретні задачі та строки і умови їх виконання не ставились, про дати повернення для подальшого несення служби і виконання бойових завдань позивача не повідомлялось. Також станом на 05-06.11.2022 р. будь-які документи, накази, розпорядження чи інші документи щодо вибуття, звільнення, увільнення, переведення, переміщення, призначення на посади не доводились в усному порядку або з ознайомленням під підпис, витяги не надавались та не ознайомлювались в будь-якому іншому порядку. Про існування подібних документів, їх дані та зміст позивачу нічого достовірно не відомо. На початку березня, під час знаходження у місці розташування КСП та штабу ВЧ НОМЕР_1 позивачу було повідомлено, що він виключений зі списків ВЧ НОМЕР_1 . Лише на звернення позивача від 28.03.2023 р. був виданий та доведений до відома наказ по стройовій частині ВЧ НОМЕР_1 від 06.11.2022 № 243. З посиланням на розділ II Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України №280 від 15.09.2022, позивачем зазначено, що він не міг реалізувати свої права на подання зауважень, клопотань, уточнень, оскарження наказу; протиправно був позбавлений можливості на продовження служби за посадою і до виконання бойових завдань у складі цього підрозділу; позбавлений можливості для просування по службі в підрозділі; розуміння строку перебування на посаді та у військовому званні, від яких залежить грошове забезпечення. Отже, позивач вважає наказ від 06.11.2022 № 243 протиправним, оскільки він винесений без участі та інформування позивача, з порушенням нормативно-правових актів та його особистих прав та інтересів.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.04.2023 року відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.04.2023 року відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження.
12.05.2023 року на адресу суду від відповідача надійшов відзив щодо заявлених позовних вимог, в якому відповідач просив суд відмовити в задоволенні позову. Вказав, що вимоги про скасування наказу №243 від 06.11.2023 р. він вважає передчасними, оскільки військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули. Питання переміщення військовослужбовців по службі регламентовано пунктами 82-96, 109, 112, 113, 114, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008. В свою чергу наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №1367 від 03.10.2022 року про переведення позивача до ВЧ НОМЕР_2 та наказ командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) №256 від 19.11.2022 р. - були винесені в умовах воєнного стану. Абзацом 2 пункту 257 Положення №153/2008 вказано, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення. Таким чином, військовослужбовці можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули, виключно у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби. Тому, на думку відповідача, спірний наказ прийнятий відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у 3бройних Силах України. При цьому, не встановлено наявності обставин, наведених у пункті 112 Положення №1153/2008, які виключають можливість переведення позивача на посаду без його згоди. Також відповідач звернув увагу на те, що твердження позивача про не доведення до нього змісту спірного наказу спростовуються фактом здачі-прийняття позивачем відповідної посади.
Також відповідачем у відзиві було повідомлено, що командиром ВЧ НОМЕР_1 було направлено листа до ВЧ НОМЕР_2 від 19.04.2023 року №42/493, де зазначено, що наприкінці березня 2023 року до місця дислокації ВЧ НОМЕР_1 з`явились військовослужбовці, у тому числі старший солдат ОСОБА_1 . Повідомлено, що зазначені в листі особи не проходять службу та не є в списках ВЧ НОМЕР_1 . Зазначені військовослужбовці, станом на дату повідомлення, відповідно до наказів Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 р. №455-PC, від 05.10.2022 р. №465-PC, №1367 від 03.10.2022 р. були увільнені від займаних посад у ВЧ НОМЕР_1 та переведені у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. Після прибуття, військовослужбовці повідомили, що на цей час не мають зв`язку з командуванням ВЧ НОМЕР_2 , не розуміють свого правового статусу, як військовослужбовці, не прийняті до штату військових частин, в зв`язку з чим прибули до місця дислокації останнього відомого їм місця проходження служби. В зв`язку з наведеним вище, на адресу командування ВЧ НОМЕР_3 було висловлене прохання визначитись з подальшим проходженням служби військовослужбовцями, переведеними до ВЧ НОМЕР_2 згідно із переліченими наказами Головнокомандувача Збройних Сил України. У відповідь на зазначений запит ВЧ НОМЕР_2 листом №781/6338 від 02.05.2023 р. повідомила відповідача, що відносно військовослужбовця ОСОБА_1 проведене службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини, відповідне повідомлення про кримінальне правопорушення направлене до ДБР.
Окрім цього, відповдач зауважив, що позивач був увільнений від займаної посади у військовій частині НОМЕР_1 і зарахований у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 455-РС від 03.10.2022. Тобто, кадрове рішення про переведення позивача було прийняте Головноко мандувачем Збройних Сил України.
На думку відповідача, вказані обставини свідчать про відповідність оскаржуваного наказу вимогам чинного законодавства та відсутність підстав для його скасування.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.06.2023 витребовано від Військової частини НОМЕР_1 : інформацію про підстави вибуття особового складу 1 ср 98 об ТрО до Рівненського військового навчального полігону з долученням копій підтверджуючих документів в частині, що стосуються 1 ср 98 об ТрО; якісну (читаєму) копію наказу №455-РС від 03.10.22 р.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.06.2023 зупинено провадження в адміністративній справі №160/7285/23 до отримання витребуваних доказів судом.
04.07.2023 року від позивача до суду найшли пояснення, в яких він, зокрема, зазначив, що станом на 06.11.2022 року і зараз у відповідача були і є відсутними передбачені законодавством документовані підстави для винесення наказу по стройовій частині № 243 від 06.11.2022 року. Вказав, що відбуття при переміщенні до іншої військової частини, або відбуття до навчальних полігонів та центрів, взагалі будь-яке переміщення військовослужбовців у Збройних Силах України здійснюється на підставі документів, які передбачені Інструкцією 333, Статутами ЗСУ, іншими керівними документами МО України. Це накази, які мають бути доведені до військовослужбовців, а при прийнятті кадрових рішень - надані в письмовій формі, приписи на вибуття, іменні списки команд, у разі якщо військовослужбовці переміщуються в командах; накази про марш та інше. Жодні належні докази здійснення таких дій не надані. Окрім того, зауважив, що безпосередніми командирами позивача станом на 06.11.2022 були командир 2 взводу 1 стрілецької роти 98 об ТрО лейтенант ОСОБА_6 та командир 1 стрілецької роти 98 об ТрО лейтенант ОСОБА_7 . Проте інформація про кадрові (та інші) переміщення військовослужбовців роти і взводу згідно із Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України та Інструкції 333 (п. 1.3 та 1.6 Глави І, п. 1.2 Глави II, п. 2.13 Глави II) - командирам підрозділів не повідомлялась, ними до військовослужбовців не доводилась. Також зазначив, що на службу до НОМЕР_4 він не поступав і службу там не ніс, а тому самовільне начебто залишення ним 23.03.2023 року віськової частини НОМЕР_2 не стосується подій і протиправних дій відповідача по виданню оскаржуваного наказу.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.08.2023 поновлено провадження у справі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.08.2023 відмовлено в задоволенні заяв Військової частини НОМЕР_1 про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, або за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін, про залучення співвідповідачів, про виклик свідків.
Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
Судом з матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді стрільця 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , прибув на військову службу на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 ро ку «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24.02.2022 року №69/2022 року «Про загальну мобілізацію».
Відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 року №455-РС згідно із пунктом 116 Положення про прохо дження громадянами України служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 року №168/дск, ста ршого солдата ОСОБА_1 , стрільця 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 було увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 .
З 06.11.2022 року наказом командира військо вої частини НОМЕР_1 №243 від 06.10.2022 року позивача було виключено зі списків особового складу та всіх ви дів забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення 07.11.2022 року, позивач вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 року і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира НОМЕР_5 окремої штурмової бригади Сухопу тних військ Збройних Сил України.
Відповідно до пункту 149 наказу командира ВЧ НОМЕР_2 (по строковій частині) №98 від 08.11.2022 року, старшого солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 08.11.2022 р. №54-РС на посаду номера обслуги 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 1 механізованої роти 1 механизованогог батальйону, ВОС-101533А, який прибув із ВЧ НОМЕР_1 , з 08.11.2022 року зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення і визнано таким, що з 08.11.2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.
Судом також з матеріалів справи встановлено, що на підставі рапортів від 23.03.2023 року вих.№5264-5283 та №5316-5322 наказом №129 від 23.03.2023 року командира ВЧ НОМЕР_2 (по строковій частині) старшому солдату ОСОБА_1 було призупинено виплату грошового забезпечення з 23.03.2023 року.
28.03.2023 року військовослужбовцями, у тому числі позивачем, підписано відомість про отримання витягів з наказу командира про виключення зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 та довідок про видання приписів.
28.03.2023 року позивач звернувся до командувача ВЧ НОМЕР_1 із рапортом, в якому, зокрема, зазначив, що зміст врученого йому 28.03.2023 року витягу з наказу раніше до нього не доводився і підписаний вже іншою особою, ніж діючі посадові особи станом на 06.11.2022 року; містить дані, що не дозволяють вважати його в повному обсязі таким, що він виданий стосовно позивача, а саме, обов`язкові реквізити громадянина і військовослужбовця відповідно до Розділів X, XI Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, позивачу не належать, дата вступу на службу до в/ч НОМЕР_1 відсутня, що не дає змоги правильно розрахувати вислугу років в ЗСУ. В рапорті позивач зазначив, що йому ніколи не надавався будь-який припис, про що свідчить видана довідка ВЧ НОМЕР_6 від 23.03.2023 №278/18; не звірялись та не надавались інші документи. Також зазначив, що йому є повністю незрозумілим ані зміст наказу, ані можливість його беззастережного виконання з боку позивача.
12.04.2023 року ВЧ НОМЕР_2 скеровано до Територіального управління ДБР повідомлення №1781/5369 про вчинення кримінального правопорушення (в порядку ст.214 КПК України), яке полягає у самовільному залишенні ВЧ НОМЕР_2 - 23.03.2023 року в умовах дії в Україні воєнного стану, чим порушено встановлений у Збройних Силах України порядок проходження військової служби.
ВЧ НОМЕР_1 Листом від 19.04.2023 року №42/493 повідомлено ВЧ НОМЕР_2 , у відповідь на запит вх.№1553 від 22.03.2023 року, про те, що наприкінці березня 2023 року до місця дислокації ВЧ НОМЕР_1 з`явились 34 військовослужбовця, у тому числі, позивач. Зазначені особи не проходять службу та не перебувають в списках ВЧ НОМЕР_1 . Зазначені військовослужбовці відповідно до наказів Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 № 455-РС, від 05.10.2022 № 465-РС, №1367 від 03.10.2022 були увільнені від займаних посад у військовій частині НОМЕР_1 та переведені у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. Після прибуття вони повідомили, що на цей час не мають зв`язку з командуванням ВЧ НОМЕР_2 , не розуміють свого правового статусу, як військовослужбовці, не прийняті до штату військових частин, в зв`язку з чим прибули до місця дислокації останнього відомого їм місця проходження служби. В зв`язку з вищенаведеним, було висловлено прохання терміново, але не пізніше 30.04.2023 р., повідомити ВЧ НОМЕР_1 про дійсний юридичний стан військовослужбовців, яких було переведено до ВЧ НОМЕР_2 згідно з наказами Головнокомандувача Збройних Сил України.
ВЧ НОМЕР_2 листом від 02.05.2023 р. №1781/6338, на запит №42/493 від 19.04.2023 р. ВЧ НОМЕР_1 , повідомила, що зазначені у запиті військовослужбовці зараховані до списків особового складу ВЧ НОМЕР_2 ; стосовно військовослужбовців, у тому числі старшого солдата ОСОБА_1 , встановлено факти самовільного залишення ними військової частини та направлено повідомлення до ДБР про скоєння правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України.
Не погоджуючись з наказом наказом ВЧ НОМЕР_1 від 06.11.2022 року №243, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. №2232-XII (далі - Закон №2232-XII), захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
В силу ч.1 ст.2 Закону № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
У зв`язку із збройною агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 року №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який триває і на сьогодні.
Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022 р. оголошено загальну мобілізацію.
Відповідно до абз.5 ст.1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно із ч.1 ст.4 Закону №2232-XII, Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями, зокрема, шляхом призову громадян України на військову службу.
Відповідно до ч.13 ст.6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.
Згідно із абзацами 2, 3 пункту 2 статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1992 р. №2011-ХІІ (далі - Закон №2011-ХІІ):
- у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду;
- у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
Відповідно до підпункту 1 пункту 81 розділу IV "Призначення на посади та звільнення з посад" "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), призначення на посади здійснюється:
- військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.
Пунктом 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України встановлено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється:
1) на вищі посади - у порядку просування по службі;
2) на рівнозначні посади:
у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;
у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби);
для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця;
за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
за сімейними обставинами - на особисте прохання;
з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;
у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності;
у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;
вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах;
у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій;
у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;
у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;
за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання;
у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України;
у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад;
за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду - на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад;
4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання;
5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді;
6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану;
7) у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу;
8) у зв`язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України;
9) у разі запровадження нового військового звання.
Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад (тарифний розряд).
Призначення військовослужбовців на інші посади також здійснюється у випадках, передбачених пунктами 102 і 104 цього Положення.
В силу п.109 Положення №1153/2008, вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця.
Згідно із абзацом третім, четвертим пункту 110 Положення №1153/2008, переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється:
- між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України.
Пунктом 112 Положення №1153/2008 встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
- неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.
Пунктом 85 Положення №1153/2008 передбачено, що просування по службі військовослужбовців здійснюється за рейтинговим принципом та за умови перебування військовослужбовців у резерві або на конкурсній основі на посади науково-педагогічних (наукових) працівників.
Порядок формування та використання резерву, а також порядок призначення осіб офіцерського складу на посади науково-педагогічних (наукових) працівників визначаються Міністерством оборони України.
Пунктом 87 Положення №1153/2008 передбачено, особи офіцерського складу, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, у порядку просування по службі можуть бути переміщені на вищу посаду, якщо вони вислужили встановлені Міністерством оборони України строки перебування на попередній посаді.
Згідно із абзацом 2 пункту 257 Положення №1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Абзацом дев`ятим пункту 4.13 "Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 р. №170, встановлено, що в особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки).
Розділом XII "Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України", затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 р. № 280 (далі - Інструкція №280) визначено особливості організації та ведення обліку особового складу в особливий період.
Згідно із пунктом 3 розділу ХІІ Інструкції №280:
- військовослужбовці військової служб за призовом під час мобілізації, на особливий період зараховуються в день прибуття до списків особового складу військової частини в порядку, установленому пунктами 13 і 14 розділу II цієї Інструкції;
- первинне призначення на посади військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також призначення (переміщення) військовослужбовців, які перебувають на військовій службі, відповідно до їх мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом, здійснюються наказом командира військової частини по стройовій частині до закінчення заходів відмобілізування незалежно від номенклатури посад для призначення. Наказ по стройовій частині розробляється на всі військові частини, що формуються та мають самостійний штат;
- ці накази є підставою для визначення посадового становища військовослужбовцям, запису відповідних відомостей до облікових документів, видачі документів, що посвідчують особу військовослужбовця офіцерам військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період. Зазначені накази не дублюються наказами по особовому складу.
Особовий склад, який вибув із військових частин, виключається із списків особового складу військових частин у строки, установлені пунктом 15 розділу II цієї Інструкції.
Таким чином суд зазначає, що після введення правового режиму воєнного стану військовослужбовці Збройних Сил України можуть бути переведені на нове місце військової служби без згоди військовослужбовця, крім випадків, передбачених пунктом 112 Положення №1153/2008.
Судом встановлено, що відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 року №455-РС згідно із пунктом 116 Положення про прохо дження громадянами України служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 року №168/дск, ста ршого солдата ОСОБА_1 , стрільця 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 було увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 .
В свою чергу на підставі вказаного наказу Головнокомандувача Збройних Сил України, командиром ВЧ НОМЕР_1 (по строковій частині) прийнято наказ №243 від 06.11.2022 р., відповідно до якого старший солдат ОСОБА_1 військової частини НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та від 24.02.2022 р. №69/2022 "Про загальну мобілізацію", вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 р. і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.
Як вже було зазначено вище, для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
При цьому, судом під час судового розгляду не встановлено наявності обставин, наведених у пункті 112 Положення №1153/2008, які виключають можливість переведення позивача без його згоди.
Враховуючи вищезазначені обставини та приписи нормативно-правових актів у сукупності, а також те, що наказ по особовому складу про увільнення позивача від займаної посади у ВЧ НОМЕР_1 та зарахування його у розпорядження командувача ВЧ НОМЕР_2 було прийнято на підставі чинного та такого, що не оскаржувався позивачем, Наказу Головнокомандувачем Збройних Сил України від 03.10.2022 року № 455-РС з урахуванням особливостей порядку проходження військової служби за призивом під час воєнного стану, суд приходить до висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та таким, що підлягає скасуванню наказу № 243 від 06.11.2022 року.
Суд також зазначає, що посилання позивача на норми розділу ІІ Інструкції №280 є необґрунтованими, оскільки вказаним розділом врегульовані питання організації і ведення обліку особового складу в мирний час, окрім пункту 15, яким передбачено, що виключення із списків особового складу військової частини військовослужбовців, направлених для проходження військової служби до інших утворених відповідно до законів України військових формувань проводиться наказом по стройовій частині в такі строки: з дня вибуття, що у свою чергу передбачено пунктом 19 розділу ХІІ Інструкції №280.
Таким чином, переміщення позивача відбулося відповідно до спеціальної норми п.257 Положення №1153/2008, який діє тимчасово, на період особливого періоду, зокрема воєнного стану, та передбачає можливість переміщення військовослужбовця без отримання його згоди з метою доукомплектування Збройних Сил України.
Також суд зазначає, що саме по собі порушення процедури прийняття наказу, на які посилається позивач, не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.
Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття. Не кожен дефект акта робить його неправомірним.
Фундаментальне порушення - це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення.
Стосовно процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.
Аналогічний вимір суттєвості порушень застосовує Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях демонструє виважений підхід до оцінки характеру допущених порушень належної процедури з точки зору їх можливого впливу на загальну справедливість судового розгляду. Метод «оцінки справедливості процесу в цілому» не передбачає дослідження правомірності будь-якої окремої процесуальної дії у відриві від інших етапів процесу.
Вказаної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 31.10.2019 року по справі №826/9858/18.
Зазначені у рапорті позивача недоліки спірного наказу не є фундаментальними порушеннями, які можуть беззаперечно свідчити про протиправність оскаржуваного наказу.
Також суд наголошує, що порушення порядку ознайомлення особи, стосовно якої прийнято наказ, не може безумовно свідчити про відсутність правових підстав для прийняття такого наказу, а також не може безумовно вказувати на протиправність такого наказу.
Окрім цього, суд вважає за необхідне зазначити, що до повноважень суду не належить надання оцінки доцільності переміщення військовослужбовців, тим більше під час воєнного стану в Україні.
При цьому, суд також враховує те, що під час воєнного стану в України в Збройних Силах України діють штати воєнного часу та відповідні ним номенклатури посад.
Відповідно до Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративний суд, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Аналіз приписів КАС України свідчить про те, що завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, оскільки ключовим його завданням є здійснення правосуддя.
Вищезазначені обставини та приписи нормативно-правових актів у сукупності свідчать про відповідність оскаржуваного наказу вимогам чинного законодавства та відсутність підстав для його скасування.
Решта доводів висновків суду по суті спору не спростовують.
При цьому, суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).
Відповідно до статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
З урахуванням вищевикладеного та наданих доказів у їх сукупності, суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог.
Відповідно до вимог ст.139 КАС України, судові витрати розподілу не підлягають
Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
УХВАЛИВ:
В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.В. Кальник