Справа № 420/10024/23
Суддя: Корой С.М.
Дата ухвалення: 2023-08-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Корой С.М.,

секретаря судового засідання Левченко А.О.,

за участю сторін:

представника позивача -Вовка О.Є. (за ордером),

представника відповідачів - Клюкіна К.І. (за довіреностями),-

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання незаконним та скасування рішення, визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаду, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

04.05.2023 року до суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання незаконним та скасування рішення, визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаду, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якому позивач просить суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою для проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності» від 02.03.2023 р. №1, винесеного щодо ОСОБА_1 ;

- визнати незаконним та скасувати наказ Генерального прокурора «Про звільнення» від 04.04.2023 р. №97k про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»)

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 09.05.2023 року позов залишень без руху.

22.05.2023 року від позивача до суду надійшла заява про усунення недоліків разом із доказами сплати судового збору та уточненого позову ОСОБА_1 до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання незаконним та скасування рішення, визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаду, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якому позивач просить суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою для проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності» від 02.03.2023 р. №1, винесеного щодо ОСОБА_1 ;

- визнати незаконним та скасувати наказ Генерального прокурора «Про звільнення» від 04.04.2023 р. №97k про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»)

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області з 04.04.2023 р.;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.04.2023 р. та до винесення рішення по суті спору.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на 20.12.2022 р. було призначено повторне проходження співбесіди, про що лише 02.03.2023 р. було складено відповідне рішення №1. На цій підставі 04.04.2023 р. Генеральним прокурором винесено наказ про звільнення ОСОБА_1 №97к, яким наказано «звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з « 04» квітня 2023 року. Підстава: рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 1 від 02.03.2023».

Як зазначено у позові, в період з 19.12.2022 р. по 23.12.2022 р. ОСОБА_1 був тимчасово непрацездатний та перебував на лікарняному, про що було складено відповідний медичний висновок. Оскільки тимчасова непрацездатність ОСОБА_1 не дозволяла прийняти участь у проведенні співбесіди, того ж дня (19.12.2022 р.) на адресу 16 Кадрової комісії було направлено відповідну заяву з проханням перенести дату співбесіди. Заява була підписана особисто ОСОБА_1 . Разом з тим, в тексті Рішення №1 вказано, що вищевказана заява ОСОБА_1 на адресу 16 Кадрової Комісії та Офісу Генерального прокурора не надходила.

Позивач вважає, що Рішення №1 та Наказ 97 к винесені із застосуванням максимально формального підходу до ситуації, з порушенням принципів верховенства права та належного урядування.

Ухвалою суду від 24.05.2023 року прийнято до розгляду позовну заяву і відкрито провадження по справі.

02.06.2023 року (вх.№18048/23) від представника Офісу Генерального прокурора до суду надійшов відзив на позов разом із додатками (т.1 а.с.100-174), в якому вказано, що позивач вважає позов безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Як вказано у відзиві, з метою проведення атестації ОСОБА_1 шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивача включено до графіку проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності на 20 грудня 2022 року. Дана інформація оприлюднена офіційному веб-сайті Офісу на Генерального прокурора у строк, встановлений п 1 Розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Крім того, 14.12.2023 о 17 год. 37 хв. на електронну поштову скриньку ОСОБА_1 « ІНФОРМАЦІЯ_1 » направлено запрошення для проходження співбесіди.

Як стверджує відповідач, у встановлені кадровою комісією дату, час та місце ОСОБА_1 для проведення співбесіди не прибув, про причини неявки не повідомив. Факт неявки прокурором ОСОБА_1 для проведення співбесіди зафіксовано протоколом засідання шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.12.2022 № 78.

У відзиві вказано, що згідно з даними інформаційної системи «Система електронного документообігу органів прокуратури України» у період з 14.12.2022 по 26.12.2022 звернення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора зареєстрованими не значаться.

Таким чином, вказано у відзиві, шістнадцятою кадровою комісією встановлено, що ОСОБА_1 не прибув 20.12.2022 для складання іспиту та не повідомив про причини неявки, а також не надав документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки. У зв`язку із цим шістнадцятою кадровою комісією, відповідно до пункту 11 розділу І, пунктів 13, 17 розділу ІІ Порядку № 221, правомірно ухвалено рішення від 02.03.2023 № 1 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою.

Як стверджує відповідач, неявка позивача для проходження атестації у визначені графіком дату та час є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав.

Зважаючи на вищевикладене, Офіс Генерального прокурора просить суд відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1

09.06.2023 року (вх.№ЕП/21749/23) та 13.06.2023 року (вх.№19162/23) від представника Одеської обласної прокуратури до суду надійшов відзив на позовну заяву разом із додатками (т.1 а.с.175-196), в якому вказано, що відповідач вважає позовні вимоги ОСОБА_1 такими, що не підлягають задоволенню з огляду на недоведеність викладених у позові доводів про порушення Одеською обласною прокуратурою його трудових прав.

У відзиві вказано, що пройшовши успішно перший та другий етапи атестації ОСОБА_1 у встановлені кадровою комісією дату, час та місце для проведення співбесіди не прибув. У зв`язку із цим шістнадцятою кадровою комісією, відповідно до пункту 11 розділу І, пунктів 13, 17 розділу ІІ Порядку № 221, ухвалено рішення від 02.03.2023 № 1 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою. Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора (пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ). Як наслідок, наказом Генерального прокурора 04.04.2023 № 97 к, відповідно до статті 9, пункту 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII та пунктів 3, 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури з 04.04.2023.

З викладеного, на думку відповідача, слідує, що Одеська обласна прокуратура атестацію позивача не проводила, наказ про звільнення не виносила, а тому вимога про стягнення з Одеської обласної заявлена прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу до неналежного відповідача, оскільки безпосередньо жодних дій/бездіяльності обласної прокуратури позивачем не оскаржується.

Як зазначено у відзиві, ураховуючи чинність рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.03.2023 № 1 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та наказу Генерального прокурора від 04.04.2023 № 97 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури підстав для задоволення вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не має.

Зважаючи на вищевикладене, Одеська обласна прокуратура просить суд відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 .

Ухвалою суду від 20.06.2023 року, яка прийнята на місці та занесена до протоколу судового засідання продовжено строк підготовчого провадження по справі на 30 днів.

17.07.2023 року (вх.№23747/23 ) від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора разом із додатками (т.1 а.с.215-220).

17.07.2023 року (вх.№23746/23) від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив Одеської обласної прокуратури разом із додатками (т.1 а.с.221-254, т.2 а.с.1-11).

27.07.2023 року (вх.№ЕП/29203/23) від представника Одеської обласної прокуратури до суду надійшли заперечення (т.2 а.с.12-18).

07.08.2023 року (вх.№ЕС/26840/23) від представника позивача до суду надійшло клопотання про витребування з Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, ) наступні відомості:

1. Відомості про те, чи здійснювалась перевірка обґрунтованості видачі лікарняного листа ОСОБА_1 за період його непрацездатності з 19 по 23 грудня 2022 року? Якщо так, то у який період здійснювалась така перевірка?;

- Відомості про те, хто був ініціатором (Одеська обласна прокуратура, Офіс генерального прокурора, 16 Кадрова комісія тощо) проведення перевірки обґрунтованості видачі лікарняного листа ОСОБА_1 за період непрацездатності з 19 по 23 грудня 2022 року;

- Відомості про результати проведення обґрунтованості видачі лікарняного листа ОСОБА_1 з 19 по 23 грудня 2022 року;

- Чи надавались відомості про результати проведення перевірки обґрунтованості перебування на лікарняному ОСОБА_1 з 19 по 23 грудня 2022 року до офісу генерального прокурора? Якщо так, то якою датою?

2. Витребувати з Офісу генерального прокурора (01001, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) наступні відомості:

- Відомості про те, чи здійснювалась перевірка обґрунтованості видачі лікарняного листа ОСОБА_1 за період його непрацездатності з 19 по 23 грудня 2022 року? Якщо так, то у який період здійснювалась така перевірка?;

- Відомості про те, хто був ініціатором (Одеська обласна прокуратура, Офіс генерального прокурора тощо) проведення перевірки обґрунтованості видачі лікарняного листа ОСОБА_1 за період 19-23 грудня 2022 року;

- Відомості про результати проведення обґрунтованості видачі лікарняного листа ОСОБА_1 з 19 по 23 грудня 2022 року;

Ухвалою суду від 08.08.2023 року відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача про витребування додаткових доказів по справі за позовом ОСОБА_1 до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання незаконним та скасування рішення, визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаду, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

08.08.2023 року (вх.№ЕС/8619/23) від представника Офісу Генерального прокурора до суду надійшли пояснення (т.2 а.с.40-52).

08.08.2023 РОКУ (вх.№ЕС/8644/23) від представника Офісу Генерального прокурора до суду надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи листа разом із додатками (т.2 а.с.53-61).

09.09.2023 року (вх.№ЕП/31024/23) та 10.08.2023 року (вх.№27265/23) від представника Офісу Генерального прокурора до суду надійшли пояснення разом із додатками (т.2 а.с.63-89).

Ухвалою суду від 17.08.2023 року, яка прийнята на місці та занесена до протоколу судового засідання судом закрито підготовче провадження по справі та призначено справу до розгляду по суті позовних вимог.

Представник позивача у судовому засіданні 30.08.2023 року підтримав позовні вимоги та просив суд задовольнити позов у повному обсязі.

Представник Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури у судовому засіданні 30.08.2023 року заперечував проти задоволення позову.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши вступне слово представників сторін, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву, відповідді на відзив, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, суд дійшов висновку, що адміністративний позов є таким, що підлягає задоволенню.

Наказом Генерального прокурора України від 30.09.2019 року № 163к на підставі відповідної заяви ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Одеської області з 01.10.2019 р.

15.10.2019 року позивачем подано на ім`я Генерального прокурора письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

За результатом проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 87 балів. Також позивач успішно пройшов тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

З урахуванням графіку проведення співбесід прокурорів регіональних прокуратур, 20.07.2020 р. позивач прийняв участь у співбесіді.

20.07.2020 року Одинадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 11 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

На підставі зазначеного рішення Офісом Генерального прокурора прийнято наказ від 27.07.2020 р. №192к про звільнення позивача з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 28 липня 2020 року.

Вважаючи вказані рішення кадрової комісії та наказ Офісу Генерального прокурора протиправними, позивач звернувся з позовною заявою до Одеського окружного адміністративного суду (справа №420/6806/20), в якій просив суд:

- визнати протиправними та скасувати рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020р. про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської області ОСОБА_1

- визнати протиправними та скасувати наказ Генерального прокурора від 27.07.2020р. №192к,

- поновити його на посаді прокурора Одеської області з 29 липня 2020 року;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15.10.2020 року по справі №420/6806/20 задоволено повністю адміністративний позов ОСОБА_1 до Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу генерального прокурора про визнання протиправним та скасування Рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020р. про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської області ОСОБА_1 , визнання протиправним та скасування Наказу Офісу Генерального Прокурора від 27.07.2020р. №192к, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та:

- визнано протиправним та скасовано рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020р. про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської області ОСОБА_1 ;

- визнано протиправним та скасовано наказ Офісу Генерального Прокурора від 27.07.2020р. №192к «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області з 28.07.2020року;

- стягнуто з Офісу Генерального Прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.07.2020р. по день поновлення на посаді у загальному розмірі 129 245 грн.20коп.

Як зазначено позивачем, рішення Одеського окружного адміністративного суду щодо поновлення його на посаді не було виконано.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.04.2021 року по справі №420/6806/20 скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року, прийнято по справі нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задоволено частково, визнано протиправним та скасовано рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської області ОСОБА_1 , визнано протиправними та скасовано наказ Офісу Генерального прокурора від 27.07.2020р. №192к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області з 29 липня 2020 року, відмовлено в іншій частині позовних вимог.

Судом встановлено, що на підставі постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.04.2021 року по справі №420/6806/20 22.06.2021 року Офісом Генерального прокурора прийнято наказ №575к, яким керуючись ст.9 Закону України «Про прокуратуру» наказано: наказ Генерального прокурора від 27 липня 2020 року № 192к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області скасувати; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області з 29 липня 2020 року.

Рішенням Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 14.12.2022 року затверджено графік проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності на 20 грудня 2022 року для прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил.

З метою проведення атестації ОСОБА_1 шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивача включено до графіку проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності на 20 грудня 2022 року. (т.1 а.с.136)

Дана інформація оприлюднена офіційному веб-сайті Офісу на Генерального прокурора у строк, встановлений п 1 Розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221.

Крім того, 14.12.2023 року о 17 год. 37 хв. на електронну поштову скриньку ОСОБА_1 « ІНФОРМАЦІЯ_1 » направлено запрошення для проходження співбесіди.

У встановлені кадровою комісією дату, час та місце ОСОБА_1 для проведення співбесіди не прибув.

Факт неявки прокурором ОСОБА_1 для проведення співбесіди зафіксовано протоколом засідання шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.12.2022 року № 78 (т.1 а.с.138-148).

З метою отримання відповідної інформації Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на адресу Офісу Генерального прокурора направлено запит з проханням повідомити чи надходили протягом 14.12.2022 - 26.12.2022 на адресу комісії заяви прокурора ОСОБА_1 , у тому числі про перенесення дати складання іспиту (т.2 а.с.72, 85).

У відповіді, що надана на вказаний запит зазначено, що згідно з даними інформаційної системи «Система електронного документообігу органів прокуратури України» у період з 14.12.2022 по 26.12.2022 звернення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора зареєстрованими не значаться (т.2 а.с.73, 86).

Як стверджує Офіс Генерального прокурора про причини неявки позивач не повідомив.

Судом встановлено, що 02.03.2023 року Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №1 щодо позивача «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою для проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності» (т.1 а.с.32-37, 166-170).

У даному рішенні вказано, що воно прийнято враховуючи, що ОСОБА_1 не прибув 20.12.2022 року для складання іспиту та не надав підписану ним заяву або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, має вирішити питання щодо ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Крім того, у рішенні вказано, що факти неприбуття позивача 20.12.2022 року для проходження атестації та не подання ним заяви про перенесення вказують на невиконання прокурором ОСОБА_1 вимог п. 11 розділу І Порядку щодо особистої обов`язкової участі прокурора на всіх етапах атестації.

На підставі рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.03.2023 року №1 Офісом Генерального прокурора прийнято наказ від 04.04.2023 р. №97к про звільнення позивача з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 04.04.2023 року (т.1 а.с.37).

Вважаючи рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою для проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності» від 02.03.2023 р. №1, прийняте щодо ОСОБА_1 та наказ Генерального прокурора «Про звільнення» від 04.04.2023 р. №97 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») протиправним та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону №1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частиною 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Закон України «Про прокуратуру» закріплює однаковий юридичний статус прокурорів через систему гарантій забезпечення їх незалежності, яка є невід`ємною складовою їхнього статусу. Встановлена система гарантій незалежності прокурорів не є їхнім особистим привілеєм, вона пов`язана з набуттям статусу прокурора, має юридичне призначення, спрямоване на забезпечення здійснення функцій прокуратури.

У Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо ролі прокуратури в системі кримінального правосуддя, ухваленій на її 724-му засіданні 6 жовтня 2000 року, № Rec (2000)19 зазначено, що "у країнах, у яких прокуратура є незалежною від уряду, держава має вжити ефективних заходів для того, щоб гарантувати закріплення в законі суті й обсягу незалежності прокуратури" (пункт 14).

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон №113-ІХ).

Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019 року.

Пунктами 6 та 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу (п. 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ).

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п. 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ).

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок №221.

Згідно з п. 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Таким чином, із прийняттям Закону №113-IX запроваджена атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Згідно із пунктами 11-14, 16-18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором (п.11).

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (п.12).

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (п.13).

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (п.14).

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється. (п.17).

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру" (п.18).

Згідно пунктів 2, 3, 5 Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пункту 11 розділу I Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що в разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважної причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором, що є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконання практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Так, спірні правовідносини виникли у зв`язку із ухваленням Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, на підставі якого прийнято наказ про звільнення з посади та зі служби в органах прокуратури на підставі підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

При розгляді даної справи суд вважає за необхідне зазначити, що проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом № 113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20.

Так, позивач на виконання вимог Закону № 113-IX та Порядку № 221, подав заяву про допуск до проходження атестації.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди.

Рішення про неуспішне проходження позивачем співбесіди ухвалено Шістнадцятою кадрової комісії з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора саме у зв`язку із неявкою позивача на засідання комісії.

Як зазначено у позові та не заперечується відповідачем, в період з 19.12.2022 р. по 23.12.2022 р. ОСОБА_1 був тимчасово непрацездатний та перебував на лікарняному на підтвердження позивачем надано до суду інформаційну довідку з електронної системи охорони здоров`я (т.1 а.с.88).

Таким чином позивач об`єктивно не мав можливості прибути 20.12.2022 року для проходження співбесіди та подати безпосередньо секретарю кадрової комісії протягом трьох днів з дати, на яку було призначено співбесіду заяву про перенесення дати іспиту.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що позивач не прибув на іспит з об`єктивної і поважної причини.

Крім того, позивачем надано до суду копію заяви від 19.12.2022 року (т.1 а.с.84), яка складена на ім`я Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора про те, що позивач станом на дату її складення перебуває на лікарняному у зв`язку із чим не має змоги прибути для проведення співбесіди до міста Києва.

Зважаючи на вказані обставини позивач просив перенести проведення співбесіди на іншу дату.

На підтвердження фактичного направлення вказаної заяви на адресу комісії позивачем надано до суду накладну №8487 від 19.12.2022 року, опис №8487 та лист ТОВ «Спецкур`єр» (т.1 а.с.38, 85-87).

В той же час, Шістнадцятою кадрової комісії з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора у період з 14.12.2022 по 26.12.2022 звернення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора зареєстрованими не значаться.

Суд зазначає, що позивач не несе відповідальності за належним виконанням послуг поштового зв`язку ТОВ «Спецкур`єр».

Доказів на спростування наявності факту саме направлення 19.12.2022 року на адресу Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора до суду не надано.

Як вже вказано судом, аналіз до пункту 11 розділу I Порядку № 221 дає підстави для висновку, що в разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважної причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором, що є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, суд дійшов висновку, що позивач не прибув на іспит з об`єктивної і поважної причини, а рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації є наслідком саме неповідомлення про цю причину кадровій комісії, аніж результатом співбесіди як такої, адже позивач її по суті не проходив.

При цьому, зважаючи на мету реформування системи органів прокуратури, впроваджену Законом №113-ІХ, й атестації прокурорів як одного із способів її досягнення, суд дійшов висновку, що відсутність позивача на іспиті у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, підтвердженої належним документом (листком непрацездатності), не може сама по собі свідчити про неналежний рівень його професійної компетентності.

Неналежне/несвоєчасне сповіщення про причини неприбуття на іспит, яке у цій справі відповідач прирівняв до неуспішного проходження позивачкою атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали для позивача (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням якої є підтвердження рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного суду від 22.08.2023 року по справі №640/24664/20.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою для проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності» від 02.03.2023 р. №1, прийняте щодо ОСОБА_1 є передчасним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Оскільки спірний наказ про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Абзацом 1 ст.235 Кодексу законів про працю України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, враховуючи, що позивача звільнено саме з посади прокурора Одеської області, належним способом захисту є саме поновлення його на посаду, з якої його було звільнено.

Згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29 липня 1993 року, днем звільнення вважається останній день роботи.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача було звільнено з посади прокурора з 04.04.2023 року.

Тобто, враховуючи приписи п. 2.27 Інструкції № 58, саме 04.04.2023 року є останнім робочим днем позивача на займаній посаді.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного суду по справі №520/11394/2020 від 30.11.2021 року.

Оскільки 04.04.2023 року було останнім робочим днем позивача перед звільненням, суд вважає, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з 05.04.2023 року.

Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Нормами ч.9 ст.81 81 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що фінансування оплати праці прокурорів здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України.

Фінансування прокуратури здійснюється згідно з кошторисами і щомісячними розписами видатків, затвердженими Генеральним прокурором, у межах річної суми видатків, передбачених Державним бюджетом України на поточний бюджетний період (стаття 90 Закону України «Про прокуратуру»).

Оскільки позивач проходив службу в прокуратурі Одеської області, яка перейменована в Одеську обласну прокуратуру, заробітна плата нараховувалась та виплачувалась саме вказаним органом вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу звернуті до належного відповідача.

З наданої до суду копії довідки Одеської обласної прокуратури судом встановлено, що середньомісячна заробітна плата позивача перед звільненням складає 9369,92 грн., а середньоденна заробітна плата - 435,81 грн. (т.1 а.с.172, 183, 191).

Вимушений прогул з дати звільнення позивача по дату прийняття даного рішення складає 106 робочих днів (18+23+22+21+22).

При обчисленні кількості робочих днів суд враховує, що Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 з 5:30 24 лютого 2022 року введений воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації .

Указом «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022 №133/2022, затвердженого Законом України №7168 від 16.03.2022 воєнний стан продовжений до 25.04.2022.

Пунктом 2 Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 визначено військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об`єднаних сил Збройних Сил України, командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Указом Президента України №341/2022 на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, та від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ), продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Так, приписами ч.6 ст.6 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» визначено, що у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), частини першої статті 65, частин третьої - п`ятої статті 67 та статей 71-73 (святкові і неробочі дні) Кодексу законів про працю України.

Таким чином, 1 травня - День праці; 9 травня - День Перемоги над нацизмом у Другій світовій війні; 28 червня - День Конституції України суд враховує як робочі дні у період вимушеного прогулу позивача.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 05.04.2023 р. по 30.08.2023 р. складає 46195,86 грн (106 робочих дні х 435,81 грн.).

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника.

З огляду на вищевикладене, суд вважає за необхідне стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.04.2023 р. по 30.08.2023 р. у сумі 46195,86 грн (з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідно до пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Зважаючи на вищевикладене, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області з 05.04.2023 року та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 05.04.2023 р. по 30.08.2023 р. у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 9369,92 грн. (дев`ять тисяч триста шістдесят дев`ять гривень 92 копійки) з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Суд звертає увагу, що відповідно до п. 18 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено, що судам необхідно мати на увазі, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові. Суд не вправі визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення.

У постанові Верховного Суду України від 25.04.2018 у справі 826/27339/15 висловлено позицію, що роботодавцеві надано право самостійно визначати чи відповідає працівник роботі, на яку його прийнято. Висновок роботодавця про невідповідність працівника роботі має бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.

Таким чином, у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.

Необхідно зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи вбачається, що, позивачем за подачу даного адміністративного позову сплачено судовий збір у розмірі 1073,60 грн.

Зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку про стягнення з Офісу Генерального прокурора за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача судового збору у розмірі 1073,60 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання незаконним та скасування рішення, визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаду, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою для проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності» від 02.03.2023 р. №1, прийняте щодо ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора «Про звільнення» від 04.04.2023 р. №97 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області з 05.04.2023 р.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.04.2023 р. по 30.08.2023 р. у сумі 46195,86 (сорок шість тисяч сто дев`яносто п`ять гривень 86 копійок) з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1073,60 грн.

Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області з 05.04.2023 року та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 05.04.2023 р. по 30.08.2023 р. у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 9369,92 грн. (дев`ять тисяч триста шістдесят дев`ять гривень 92 копійки) з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання до П`ятого апеляційного адміністративного суду апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 01.09.2023 року.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 );

Відповідачі:

Одеська обласна прокуратура (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, ).

Шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01001).

Офіс Генерального прокурора (вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011, ).

Суддя С.М. Корой