Справа № 640/19764/20
Суддя: Василенко Ярослав Миколайович
Дата ухвалення: 2023-08-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Василенко Я.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Ганечко О.М., Кузьменка В.В.,

за участю секретаря Шляги А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №15 від 22.07.2020 №10н, утвореної наказом Офісу Генеральної прокуратури від 02.06.2020 № 257 з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, про неуспішне проходження (непроходження) атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва від 09.09.2020 №1859к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в Київській міській прокуратурі, як на аналогічній посаді, з якої позивача було звільнено;

- стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 10.09.2020 по дату винесення рішення в адміністративній справі.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.05.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.09.2021 рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 22.07.2020 р. № 10н «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; визнано протиправним та скасовано наказ Прокурора м. Києва № 1859к від 09.09.2020 щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва з 11 вересня 2020 р.; стягнуто з Київської міської прокуратури (м. Київ, вул. Предславинська, 45/10, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11.09.2020 р. по 30.09.2021 р. в розмірі 375 289 грн. (триста сімдесят п`ять тисяч двісті вісімдесят дев`ять) грн. 20 коп.; в іншій частині позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 20.04.2023 частково задоволені касаційні скарги Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора - скасовано постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.09.2021, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

При цьому, суд касаційної інстанції зазначив, що наведене судом апеляційної інстанції спростування висновків Кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності і професійної етики прокурора не ґрунтується на повному з`ясуванні обставин справи та належному дослідженні зібраних у ній доказів, адже суд повинен був належно дослідити усі підтверджуючі документи, про які зазначено в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії. Поряд з цим, Верховний Суд відхилив посилання скаржників на дискреційність повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації. Крім іншого, суд касаційної інстанції наголосив на помилковості висновків суду апеляційної інстанції про те, що відсутність підпису одного з членів Кадрової комісії у спірному рішенні є підставою для його скасування.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 з вересня 2005 року працював в органах прокуратури.

Наказом прокурора міста Києва від 31.08.2016 № 2192к позивача призначено на посаду заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва.

ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву від 07.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Перший та другий етапи атестації позивач склав на 73 та 115 балів відповідно.

Відповідно до протоколу № 16 від 22.07.2020 у цей день відбулося засідання П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на якому розглядалися результати проведення співбесіди та виконання письмового практичного завдання. За запропонований проект рішення про успішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 проголосували 3 члени комісії, проти - 3 члени комісії.

22.07.2020 П`ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 10н про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Із змісту цього рішення вбачається, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора під час проведення співбесіди, комісія дійшла висновку про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності і професійної етики у частині погодження і підтримання в суді необґрунтованих клопотань слідчого про вжиття запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні від 21.01.2014 № 0000183 за частиною другою статті 294 Кримінального кодексу України (далі - КК України) відносно затриманих осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з листопада 2013 року по лютий 2014 року під час Революції Гідності.

Так, прокурор погодив та підтримав у суді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_2 , стосовно якого ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва Сіромашенко Н. В. від 21.01.2014 у справі № 761/2134/14-к застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 20.03.2014.

Крім того, прокурор погодив клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_3 , стосовно якого ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва Волокітіної Н. Б. від 21.01.2014 у справі № 761/2135/14-к застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 19.03.2014 включно.

Під час співбесіди прокурор ОСОБА_1 вказані факти підтвердив, пояснив про існування на той час відповідної «практики» стосовно затриманих осіб, які були учасниками масових акцій протесту в місті Києві, а також зазначив, що виніс для себе урок щодо необхідності ретельніше підходити до конституційних прав і свобод громадян, коли має місце їх обмеження, наприклад у вигляді застосування запобіжних заходів, та можливо на сьогоднішній день просив би обрання іншого, ніж тримання під вартою запобіжного заходу. Крім того, зазначив, що не може сказати про те, що мав місце прямий вплив від керівництва у вигляді віддання наказів, але таке питання з керівництвом обговорювалося.

Кадровою комісією взято до уваги той факт, що ОСОБА_1 працює в органах прокуратури з 2005 року, тобто станом на січень 2014 року мав більше восьми років досвіду роботи з кримінальним процесуальним законом, що свідчить про незабезпечення вимог закону щодо дотримання у професійній діяльності принципів законності, незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень;

Крім того, Кадровою комісією встановлено низку судових справ та рішень, якими визнавалася протиправною бездіяльність ОСОБА_1 щодо невиконання вимог статті 214 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) з внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за повідомленнями про злочини (справи № 757/6285/17, 757/20517/19-к) та таких, за які останній, серед іншого, притягувався до дисциплінарної відповідальності.

За висновком кадрової комісії, вказані вище дії прокурора сприяють підриву авторитету прокуратури і довірі громадян до неї, а також, на переконання комісії, породжують обґрунтований сумнів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і професійної етики прокурора, оскільки вбачається недодержання положень статті 19 Закону України «Про прокуратуру» щодо обов`язку діяти лише на підставах, у межах та у спосіб, визначені Конституцією України, а також недодержано положень статей 5-7 Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 та аналогічних положень статей 5-7 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28.11.2012 № 123, за змістом яких професійна діяльність прокурора має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності, при здійсненні повноважень своєчасно вживати вичерпних заходів до їх належного виконання, поважати права та свободи людини і громадянина відповідно до вітчизняних та міжнародних правових норм, а також бути самостійним при прийнятті конкретних рішень.

На підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 10н від 22.07.2020 прокурором міста Києва видано наказ № 1839к від 09.09.2020, яким позивача звільнено з посади заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 10.09.2020 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Вважаючи рішення Кадрової комісії та наказ прокурора міста Києва протиправними, а своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду першої інстанції з цим адміністративним позовом.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що позивач допустив порушення вимог професійної етики, оскільки рішення про погодження обрання учасникам Революції Гідності запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою були прийняті ним під впливом, що останній фактично визнав, повідомивши під час співбесіди, що такі рішення були зумовлені відповідною практикою, яка стосувалась таких осіб, а також з урахуванням нарад з керівництвом, на яких це обговорювалось. Водночас, суд першої інстанції не погодився з висновками кадрової комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності позивача як прокурора професійній компетентності, оскільки, на думку суду, кадровій комісії необхідно було оцінити усі рішення прокурора за відповідний період, порівнявши показники роботи з середніми показниками прокурорів відповідного рівня та посади по регіону, в країні у цілому; кадровою комісією не надано оцінки практичному завданню позивача. Також суд першої інстанції зі змісту відеозаписів співбесід встановив, що членами кадрової комісії не з`ясовувались знання прокурора, крім підстав погодження ним застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо учасників Революції Гідності. Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку, що указане вище не є підставою для визнання протиправним оскаржуваного рішення кадрової комісії, оскільки судом визнано обґрунтованим висновок щодо наявності обґрунтованих сумнівів дотримання прокурором професійної етики. Крім того, суд зауважив, що відповідачем правильно вказано правові підстави звільнення позивача з огляду на рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що висновки суду першої інстанції про те, що під час погодження клопотань про обрання учасникам Революції Гідності запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою позивач діяв під впливом, є помилковими та не підтверджуються матеріалами справи. До того ж, у випадку необґрунтованості відповідних клопотань вони б були залишені без задоволення слідчим суддею. Підкреслює, що судом не було враховано відсутність доказів наявності у Кадрової комісії обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора вимогам професійної етики. Крім того, наголошує, що судом було залишено поза увагою закріплені Кодексом законів про працю України, як актом вищої юридичної сили по відношенню до Закону України «Про прокуратуру», гарантії неможливості звільнення працівника під час перебування у відпустці.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта необґрунтованими, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Для вирішення спірних правовідносин судом застосовано норми Конституції України, Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України), Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі також - Закон № 113-IX ), Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі також - Закон № 1697-VII), Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі також - Прядок № 221), Порядку роботи кадрових комісії, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі також - Порядок №233), (у відповідних редакціях, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтями 22, 24 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статей 38, 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 5-1 КЗпП України.

Відповідно до статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Згідно з частиною 1 статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплений у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини першої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною 2 статті 21 та частиною 1 статті 23 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частин першої та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16.12.1966 Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.1973, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92, частини другої статті 131-1 Конституції України, зокрема, організація і діяльність прокуратури визначаються виключно законами України.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон № 1697-VII.

Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону № 1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

За приписами пункту 1 частини першої, частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30.07.2019 по справі № 804/406/16, від 08.08.2019 по справі № 813/150/16.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи зі змісту наведених норм, такий перелік підстав викладено у Законі № 1697-VII як вичерпний.

Разом з тим, Законом № 113-IX (набрав чинності 25.09.2019) внесені зміни до Закону № 1697-VII, а також до КЗпП України.

Зокрема, до КЗпП України внесені зміни шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

При цьому, внесені зміни до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: « 5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, який був чинним на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктами 10-13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації

Пунктом 18 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункт 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Так, пунктом 1 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 3, 5, 6 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку (пункт 8 розділу І Порядку № 221).

Розділом II Порядку № 221 визначений порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Пунктами 3-5 вказаного розділу встановлено, що максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з пунктами 5-6 розділу ІІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора України від 29.10.2019 № 254 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення Зразка тестових питань та правил складання іспиту», зокрема, встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 93 бали.

Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що не заперечується і не спростовується сторонами, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації (тестування) та був допущений до третього етапу атестації - співбесіди.

Пунктом 2 розділу IV Порядку № 221 визначено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 9, 11 розділу IV Порядку № 221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Згідно з пунктом 12 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Відповідно до пунктів 13, 14 розділу IV Порядку № 221, співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку № 221).

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, яка викладена, зокрема, у постанові від 07 липня 2022 року у справі № 560/214/20, рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто повинно містити мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Отже, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Як свідчать матеріали справи та було правильно встановлено судом першої інстанції, під час проведення співбесіди у Кадрової комісії виникли сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності в частині переслідування учасників Революції Гідності (т. 1 а.с. 156-158).

Колегія суддів звертає увагу, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02 червня 2021 року у справі №800/527/14 зазначала, що слід ураховувати ту негативну роль, яку відіграли силові структури в гострій політичній та соціальній кризі, яка виникла за часів президенства ОСОБА_6 та завершилася Революцією Гідності у листопаді 2013 року - лютому 2014 року, а також супроводжувалася трагічними подіями (такі обставини встановлені як у рішенні ЄСПЛ «Полях та інші проти України», так і в рішенні ЄСПЛ «Шморгунов та інші проти України»).

Приймаючи оскаржуване рішення від 22 липня 2020 року №10н, Кадрова комісія виходила з того, що ОСОБА_1 погоджувалися та підтримувалися у суді необґрунтовані клопотання слідчого про вжиття запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000183 від 21 січня 2014 року за ч. 2 ст. 294 КК України відносно затриманих осіб, які були учасниками масових акцій протесту під час Революції Гідності.

Надаючи оцінку таким висновкам Кадрової комісії, суд першої інстанції дослідив наявні у матеріалах справи електронні докази - відеозаписи співбесід позивача (назви файлів: S1790012.MP4 - співбесіда 10.07.2020; S1880010.MP4 - співбесіда 22.07.2020).

Так, під час співбесіди 10.07.2020 (файл S1790012.MP4 з 15:00 хв. до 21:00 хв., з 22:25 хв. до 24:00 хв.) ОСОБА_1 на запитання члена кадрової комісії про причини, які змогли спонукати погодженню клопотань про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з листопада 2013 року по лютий 2014 року під час Революції Гідності, наявність зовнішніх чинників (спонукання до прийняття рішення, вказівка, тощо), пояснив, що на той час складалася практика про обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою саме щодо таких осіб (з 17:35 хв. до 18:12 хв запису). При цьому прокурор заперечив упереджене ставлення до учасників Революції Гідності. Позивач також пояснив про помилковість рішень щодо обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, після погоджень запобіжних заходів заохочень не отримував, службове житло отримано раніше, впливу з боку поліції не було, не було наказів керівництва, однак ці питання (обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою для учасників Революції Гідності) обговорювались з керівництвом, зокрема на нарадах (з 23:00 хв. до 23:50 хв. звукозапису).

Під час співбесіди 22.07.2020 (файл S1880010.MP4) членами кадрової комісії з`ясовувалося питання відношення позивача до обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з урахуванням подій під час Революції Гідності, мотивів прийняття прокурором відповідних рішень з урахуванням досвіду роботи в прокуратурі з 2005 року. Прокурор пояснив, що його підхід до обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою змінився, на запитання члена кадрової комісії позивачем наведено підстави відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, за яких, на його думку, може бути застосовано такий запобіжний захід.

Перевіряючи висновки суду першої інстанції про те, що такі надані пояснення позивача свідчать про прийняття ним указаних рішень під впливом без урахування принципу незалежності прокурора, колегія суддів з урахуванням вказівок Верховного Суду у постанові від 20.04.2023 у цій справі, вважає за необхідне зазначити таке.

Положеннями статті 6 Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року № 1789-XII було передбачено, що органи прокуратури України, зокрема, здійснюють свої повноваження на підставі додержання Конституції України та чинних на території республіки законів, незалежно від будь-яких органів державної влади, посадових осіб, а також рішень громадських об`єднань чи їх органів; захищають у межах своєї компетенції права і свободи громадян на засадах їх рівності перед законом, незалежно від національного чи соціального походження, мови, освіти, ставлення до релігії, політичних переконань, службового чи майнового стану та інших ознак; вживають заходів до усунення порушень закону, від кого б вони не виходили, поновлення порушених прав і притягнення у встановленому законом порядку до відповідальності осіб, які допустили ці порушення.

Відповідно до частини четвертої статті 19 Закону №1697-VII прокурор зобов`язаний: діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (пункт 3); додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури (пункт 4).

Кодексом професійної етики та поведінки працівників прокуратури, схваленого Всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 28 листопада 2012 року, затвердженого наказом Генерального прокурора України 28 листопада 2012 року №123 (втратив чинність згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 04 травня 2017 року №132) установлювалось, що:

- професійна діяльність працівника прокуратури має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності. При здійсненні повноважень він зобов`язаний діяти законно та в межах своєї компетенції своєчасно вживати вичерпних заходів до усунення порушень закону, від кого б вони не виходили. Працівник прокуратури у кримінальному провадженні має бути переконаний, що всі проведені слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії та зібрані докази дають достатні підстави для звинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення. У процесуальній діяльності він не може використовувати докази, одержані незаконним шляхом (пункт 5);

- при виконанні службових обов`язків працівник прокуратури має поважати права та свободи людини і громадянина відповідно до вітчизняних та міжнародних правових норм, усвідомлюючи, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визначаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Працівник прокуратури повинен ставитися до громадян справедливо, уважно, доброзичливо та неупереджено згідно із загальнолюдськими принципами моралі (пункт 6);

- при виконанні службових обов`язків працівник прокуратури має бути незалежним від будь-якого впливу, тиску чи втручання в його професійну діяльність, у тому числі органів влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, зобов`язаний активно, у визначений законодавством спосіб протистояти спробам посягання на його незалежність. У прийнятті конкретних рішень він повинен бути самостійним та керуватися лише вимогами закону, оцінкою отриманої інформації, морально-етичними принципами професії та своїми переконаннями, відмежовуватися від будь-яких корисливих та приватних інтересів, політичного впливу, тиску з боку громадськості та засобів масової інформації. Працівник прокуратури зобов`язаний виконувати свої службові повноваження політично неупереджено та нейтрально, не використовувати їх в інтересах політичних партій або окремих політиків, громадських об`єднань. Працівник прокуратури має толерантно і з повагою ставитися до расової, національної приналежності, мови, традицій і звичаїв інших осіб, а також їх політичних та релігійних переконань, якщо вони не спрямовані на розпалення расової, національної, політичної та релігійної ворожнечі (пункт 7).

Згідно з Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року (чинного на час прийняття оскаржуваного рішення):

- професійна діяльність прокурора має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності. При здійсненні повноважень він зобов`язаний діяти відповідно до закону, своєчасно вживати вичерпних заходів для їх належного виконання (стаття 5);

- при виконанні службових обов`язків прокурор має поважати права та свободи людини і громадянина відповідно до вітчизняних та міжнародних правових норм, усвідомлюючи, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визначаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Прокурор повинен ставитися до людей справедливо, уважно, доброзичливо, згідно із загальнолюдськими принципами моралі, не допускаючи дискримінації за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 6);

- при виконанні службових обов`язків прокурор має бути незалежним від будь-якого впливу, тиску чи втручання в його професійну діяльність, у тому числі органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, зобов`язаний активно, у визначений законодавством спосіб протистояти спробам посягання на його незалежність. У прийнятті конкретних рішень він повинен бути самостійним, керуватися вимогами закону, морально-етичними принципами професії, відмежовуватися від будь-яких корисливих та приватних інтересів, політичного впливу, тиску з боку громадськості та засобів масової інформації (стаття 7).

Системний аналіз указаних норм у своєму взаємозв`язку свідчить, що неетичною може бути визнана поведінка прокурора в разі прийняття ним рішень під впливом, тиском, в разі втручання в його професійну діяльність, невчинення дій щодо протистояння спробам посягання на його незалежність.

Суд першої інстанції на підставі аналізу змісту наявних у матеріалах справи електронних доказів прийшов до обґрунтованого висновку, що під час співбесіди позивач визнав, що рішення про погодження обрання учасникам Революції Гідності запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зумовлено відповідною практикою, яка стосувалась таких осіб та склалася на той час, а також з урахуванням нарад з керівництвом, на яких це обговорювалось.

Указані обставини з урахування норм статті 19 Закону №1697-VII, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, зважаючи на дискреційні повноваження кадрової комісії в наданні оцінки встановленим обставинам, вказують на обґрунтованість оскаржуваного рішення Кадрової комісії в частині висновку про наявність у членів кадрової комісії обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора вимогам професійної етики.

У площині вказаного, колегія суддів звертає увагу, що рішення про неуспішне проходження прокурором атестації було обґрунтовано не встановленими фактами порушення позивачем вимог Кримінального процесуального кодексу України, а тим, що він погоджував та підтримував у судовому засіданні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою учасника Революції Гідності, який брав активну участь у акції протесту, які були судом задоволені.

Посилання апелянта на те, що клопотання були задоволені судом та відповідні ухвали слідчого судді не були оскаржені, на переконання колегії суддів, не свідчить про правомірність дій прокурора в контексті вказаних правовідносин.

Незважаючи на висновок про результати службового розслідування від 20.02.2015 (т. 1 а.с. 70-77), а також довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» (т. 1 а.с. 69), фактом, який свідчить про невідповідність прокурора критеріям професійної етики, є його участь у переслідуванні учасників мирних акцій протесту, навіть шляхом підтримання клопотань слідчого у суді.

Аналогічна позиція щодо кваліфікації подібних дій прокурора при проходженні ним співбесіди висловлена Верховним Судом у постанові від 10.11.2022 у справі №280/7188/20.

У цій же справі суд касаційної інстанції звернув увагу на відсутність повторної відповідальності позивача з огляду на різну правову природу службової перевірки та атестації прокурорів, встановленої Законом №113-ІХ.

Таким чином, на переконання колегії суддів, оскаржуване рішення № 10н Кадрової комісії від 22 липня 2020 року в частині, що є предметом апеляційного перегляду, є вмотивованим, в ньому зазначено обставини, що стали підставою для його прийняття; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керувалась комісія як суб`єкт владних повноважень.

Як вже було зазначено вище, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Приписи п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII визначають, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до ч. 5 ст. 51 Закону №1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, яке, як було встановлено вище, прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, суд апеляційної інстанції погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що наказ від 09 вересня 2020 року №1859к, виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що визначені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання його протиправним та скасування відсутні.

Посилання апелянта на те, що судом не було враховано, що на час прийняття прокурором міста Києва оскаржуваного наказу позивач перебував у відпустці, а відтак звільнення ОСОБА_1 відбувалося з порушенням норм КЗпП України як акта вищої юридичної сили по відношенню до Закону №1697-VII, судова колегія вважає помилковим.

Як було зазначено вище, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX і саме з цього часу особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

Таким чином, з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд, зокрема, у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 09 червня 2023 року у справі №640/23454/19.

За таких обставин доводи апелянта щодо застосування до спірних правовідносин норм КЗпП України є помилковими та безпідставними. Питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільненням з публічної служби, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що згідно з абзацом шостим пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

З огляду на викладене законодавець допускає звільнення особи з посади прокурора, незважаючи на її перебування у відпустці з підстави, передбаченої підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Подібні правові висновки викладені Верховним Судом, зокрема, у постановах 26 листопада 2021 року у справі № 200/14545/19-а, від 17 травня 2022 року у справі № 440/2802/20, від 23 червня 2022 року у справі № 420/9167/20, від 28 липня 2022 року у справі № 400/2093/20, від 03 серпня 2023 року у справі №420/4260/21.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у зв`язку з проведенням реорганізаційних заходів стосовно прокуратури та з урахуванням прийнятого Закону № 113-ІХ, відповідачі діяли у межах наданих їм повноважень та у відповідності з вищезазначеними нормами, а тому позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування рішення Кадрової комісії і наказу прокурора міста Києва задоволенню не підлягають.

Крім того, оскільки позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування рішення про неуспішне проходження атестації і наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

При цьому, проаналізувавши вказані вище та всі інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для задоволення позову та вважає, що судом першої інстанції повно встановлено фактичні обставини справи, правильно визначено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню, з дотриманням вимог ст. 159 КАС України.

Крім того, як зазначено у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 127/3429/16-ц, Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», §58, рішення від 10.02.2010).

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.05.2021 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст. ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Ганечко О.М.

Кузьменко В.В.

Повний текст постанови виготовлений 04.09.2023.