Справа № 320/15593/23
Суддя: Колеснікова І.С.
Дата ухвалення: 2023-09-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 вересня 2023 року № 320/15593/23

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Колеснікової І.С., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі позивачка, ОСОБА_1 ) звернулась до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Київської міської прокуратури (далі відповідач, прокуратура), в якому просить суд:

визнати протиправним та скасувати наказ Київської міської прокуратури «Про звільнення» від 31.10.2022 № 1859К;

поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 01.11.2022;

стягнути з Київської міської прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.03.2023 по дату винесення рішення суду з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачка зазначила, що з 08.06.2017 знаходилась у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а з 27.03.2020 перебувала у відпустці по догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду (по досягненню шестирічного віку) включно до 17.03.2023. 17.03.2023 позивачці відповідачем був вручений наказ від 31.10.2022 № 1859к (далі наказ про звільнення), відповідно до якого її звільнено з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неподанням у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» з 31.10.2022 на підставі листа Генеральної прокуратури України від 01.11.2019 № 11/1/1-2419 вих-19.

Позивачка вважає звільнення у період перебування у відпустці по догляду за дитиною протиправним.

Відповідно до ухвали суду від 09.05.2023 відкрито спрощене позовне провадження у справі без повідомлення сторін.

Ухвалою суду від 12.06.2023 відмовлено у задоволенні клопотання представника Київської міської прокуратури про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

14.06.2023 через канцелярію суду представником відповідача подано клопотання про залишення позову без розгляду з підстав пропуску позивачкою місячного строку на оскарження наказу про звільнення. В обґрунтування заявленого клопотання зазначено, що відповідачем надсилалися повідомлення у месенджері WhatsApp з фотографією наказу про звільнення, також копія наказу надсилалась позивачці за адресою її реєстрації у Києві: АДРЕСА_1 .

Відкриваючи провадження у справі суд виходив з того, що з наказом про звільнення позивачка ознайомилась 17.03.2023, про що зроблено власноручний підпис на наказі. Позовну заяву позивачкою подано засобами поштового зв`язку 14.04.2023, тобто у межах місячного строку. Доводи представника відповідача щодо надсилання копії наказу у месенджері та засобами поштового зв`язку до уваги судом не беруться, так як суперечать нормам законодавства про працю. Тим більше, відповідачу було відомо, що позивачка тимчасово перебуває у Львівській області, про що і було повідомлено відповідачу. Враховуючи викладене, підстави для залишення позову без розгляду відсутні.

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому представник відповідача, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, стверджує про правомірність прийнятого наказу про звільнення адже спірний наказ містить посилання на підпункт 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону від 19.09.2019 № 113-ІХ та формулювання, що його видано у зв`язку з неподанням у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до окружної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію. Відповідач вказує, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в іі роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Від представниці позивачки надійшла відповідь на відзив, в якій зазначено, що відповідач не спростував заявлені підстави для задоволення позовних вимог, а обмежився загальною практикою звільнення прокурорів лише фактом неподання заяви в строк до 15 жовтня 2019 року.

Від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, які здебільшого зводяться до викладених у відзиві обґрунтувань.

Розглянувши подані представниками сторін документи та матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Позивачка працювала в органах прокуратури на різних посадах з 2012 року. Із серпня 2012 по жовтень 2014 прокурор прокуратури Солом`янського району м. Києва, з жовтня 2014 по серпень 2015 прокурор відділу статистики, ведення Єдиного реєстру розслідувань прокуратури м. Києва, з серпня 2015 по серпень 2016 прокурор відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань інформаційно-статистичної роботи прокуратури м. Києва, з серпня 2016 по липень 2018 начальник відділу організації діяльності у сфері запобігання корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва, з липня 2018 по 31.10.2022 - начальник відділу організації діяльності у сфері запобігання корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури.

Позивачка є матір`ю малолітньої дитини ОСОБА_2 , 2017 року народження, а тому з 08.06.2017 позивачка знаходилась у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Викладена обставина підтверджується приєднаною до позовної заяви копією свідоцтва про народження від 25.04.2017.

Наказом прокуратури міста Києва від 27.07.2018 № 1672к позивачку було призначено на посаду начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва на підставі заяви, згоди начальника управління та заступника прокурора міста Києва.

27.03.2020 на підставі заяви та медичної довідки про потребу дитини у домашньому догляді від 21.03.2020 № 932 позивачці надано відпустку по догляду за дитиною без збереження заробітної плати з 06.04.2020 по 23.09.2020 включно (наказ прокуратури міста Києва від 27.02.2020 № 622к).

Наказом прокуратури міста Києва від 24.09.2020 № 370к на підставі заяви та довідки про потребу дитини у домашньому догляді ТОВ «Міжнародний центр гомеопатії» № 1008 від 23.09.2020 позивачці надано відпустку по догляду за дитиною без збереження заробітної плати з 24.09.2020 по 24.03.2021 включно. У подальшому, відпустка позивачки по догляду за дитиною без збереження заробітної плати неодноразово продовжувалась відповідачем відповідними наказами.

Наказом Київської міської прокуратури від 22.09.2022 № 1655к на підставі заяви та довідки про потребу дитини у домашньому догляді КНП «Консультативно діагностичний центр» Печерського району міста Києва від 16.09.2022 № 372, довідки АТ «Державна продовольча зернова корпорація України» від 20.09.2022 № 130 1 19/2535 позивачці надано відпустку по догляду за дитиною без збереження заробітної плати з 25.09.2022 по 17.03.2023 включно.

17.03.2023 позивачка прибула до приміщення Київської міської прокуратури після закінчення відпустки по догляду за малолітньою дитиною для подання заяви про вихід з відпустки по догляду за дитиною, що підтверджується написаною нею заявою від 17.03.2023.

Проте, в цей же день, позивачці відповідачем був вручений наказ від 31.10.2022 № 1859к, відповідно до якого її звільнено з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неподанням у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 31.10.2022 на підставі листа Генеральної прокуратури України від 01.11.2019 № 11/1/1-2419 вих-19.

Вважаючи протиправним наказ про звільнення із займаної посади, позивачка звернулась із позовом до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає таке.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 04.09.2019 № 6-р (ІІ)/2019 у справі за конституційною скаргою щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України констатував, що всі трудові відносини повинні ґрунтуватися на принципах соціального захисту та рівності для всіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором, що, зокрема, має відображатись у встановленні вичерпного переліку умов та підстав припинення таких відносин.

У пункті 2.2 вказаного рішення зазначено, що зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці.

З приписів Конституції України випливає, що незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.

Таким чином, саме на державу покладено обов`язок забезпечувати рівність трудових прав усіх громадян та гарантувати правовий захист від незаконного звільнення. Відповідно, оскільки держава здійснює свої функції через систему державних органів (законодавчих, виконавчих, судових), відповідні обов`язки (їх неухильне додержання та виконання) покладаються на такі державні органи.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Статтею 4 Закону № 1697-VII визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до вимог частини 3 статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі, у тому числі: 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113), який набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Відповідно до абзацу першого пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX (у редакції до 15.06.2021) прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженим 03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора № 221 (далі - Порядок № 221).

15.06.2021 Законом України № 1554-IX були внесені зміни у Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» - зміни набрали чинності 11.07.2021.

Пункт 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» було вирішено викласти у такій редакції:

« 7. Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які, у тому числі:

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію.»

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Змін також зазнали пункти 9-10 Закону № 113-IX.

Так, згідно з пунктом 9 Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

Пунктом 10 Закону № 113-IX встановлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Позивачку було звільнено на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 31.10.2022 на підставі листа Генеральної прокуратури України від 01.11.2019 № 11/1/1-2419вих-19.

Пункт 19 Закону № 113-IX у редакції на момент звільнення позивачки звучить таким чином: «установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

У Порядок проходження прокурорами атестації № 221, останні зміни вносились 03.09.2021.

Відповідно до пунктів 9 та 10 Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Отже, до набрання чинності Законом України від 15.06.2021 № 1554-IX перебування особи у відпустці за доглядом за дитиною (як і інші причини, передбачені у підпунктах 1-4 пункту 7 розділу 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX) взагалі було поважною причиною неподання заяви про намір пройти атестацію - у випадку позивачки суд також наголошує на безперервності такої відпустки, право на яку виникло взагалі до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури».

У взаємозв`язку пунктів 7 , 9 та 10 Закону України від 15.06.2021№ 1554-IX та пунктів 9, 10 Порядку проходження прокурорами атестації можна дійти висновку, що оскільки строк подання заяви до 15 жовтня 2019 року в момент набрання цими змінами законної сили вже закінчився, будь-яких нових строків ані Закон, ані Порядок не містить, єдиною законною підставою звільнити особу на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону після 11.07.2021 - набрання чинності змінами є факт неподання такою особою заяви після того, як відпали поважні причини непроходження атестації (неподання відповідної заяви) у випадку позивачки це дата виходу із відпустки по догляду за дитиною.

В іншому випадку нівелюється взагалі можливість подання особами, визначеними у пункті 7 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень», без відносно до причин їх неподання до 15 жовтня 2019 року, таких заяв. Оскільки на наступний день після набрання змінами законної сили всі ці особи підлягали звільненню, так як строк подання заяв закінчився ще 15 жовтня 2019 року.

Суд також зважає на те, що підставою для звільнення позивачки став лист Генеральної прокуратури України від 01.11.2019 № 11/1/1-2419вих-19, про що зазначено у наказі про звільнення.

Суд звертає увагу, що відповідач жодним чином не обґрунтував підстави звільнення позивачки саме 31.10.2022, а не після надходження листа Генеральної прокуратури України. Також відповідач залишив поза увагою доводи позивачки щодо безперервності перебування її у відпустках по догляду за дитиною. Останній наказ про надання відпустки для догляду за дитиною датований 22.09.2022 і наданий до 17.03.2023 включно.

Також, окремо слід зазначити, що Рішенням Конституційного Суду України (Другий сенат) від 1 березня 2023 року № 3-5/2022(9/22) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_3 щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (щодо гарантій незалежності прокурора) було визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

Конституційний Суд України визначив, що використання в оспорюваному приписі Закону № 113 слів «можливе майбутнє звільнення» призвело до суперечливості його змісту, оскільки суб`єкт права на конституційну скаргу та будь-який інший прокурор із моменту набрання чинності (25 вересня 2019 року) оспорюваним приписом Закону № 113 могли вважати, що цей припис є або повідомленням про наступне неминуче звільнення з посади прокурора, або, з огляду на використання у ньому слів «можливе» та «майбутнє», що звільнення в подальшому могло бути не застосоване та розраховувати за певних умов на подальше перебування на посаді прокурора.

Отже, суб`єкт права на конституційну скаргу та будь-який інший прокурор, на яких було поширено дію оспорюваного припису Закону № 113, не мали можливості чітко зрозуміти зміст, передбачити юридичні наслідки його застосування та спланувати свої подальші дії.

Конституційний Суд України у цьому рішенні також зробив посилання на рішення від 21 липня 2021 року № 4-р(II)/2021 і зауважив, що «доступність учасникам суспільних відносин акта права для ознайомлення не гарантує доступності його змісту, якщо припис такого акта викладений неякісно, зокрема нечітко або суперечливо» (абзац перший підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини).

Отже, оспорюваний припис Закону № 113 мав не лише бути доступним для учасників суспільних відносин, а також відповідати принципові верховенства права (правовладдя), зокрема такому складнику цього принципу, як юридична визначеність, що полягає, з-поміж іншого, в чіткості та зрозумілості норм права, передбачності їх змісту та можливих наслідків застосування або іншої форми реалізації цих норм права.

Враховуючи викладене, позивачка мала право принагідно сподіватися, що лише після закінчення відпустки по догляду за дитиною і виходом на роботу вона повинна подати відповідну заяву і пройти атестацію.

Щодо необхідності поновлення позивачки на посаді суд виходить з такого.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

При цьому у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Правова позиція з цього приводу є усталеною у судовій практиці, зокрема в постанові Верховний Суд України від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, постановах Верховного Суду від 16 травня 2019 року у справі № 823/5361/15, 16 травня 2019 року у справі № 820/10744/15 та 11 червня 2020 року у справі № 816/1895/18.

Крім того, позивачкою враховані висновку Верховного Суду, висловлені у постанові від 12.07.2022 у справі № 640/23035/19.

Так, установа Прокуратура міста Києва, з якої позивачку звільнили, змінила своє найменування і її поновлення на посаді у Прокуратурі міста Києва, яка уже перейменована, тобто якої фактично не існує, не відповідатиме принципу верховенства права і призведе до ілюзорного захисту прав без їх реального і фактичного відновлення.

Водночас умовою для переведення на посаду у Київську міську прокуратуру згідно із пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ є успішне проходження прокурором атестації.

З огляду на викладене, позивачка підлягає поновленню на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури, поклавши обов`язок виконання рішення суду в цій частині та поновлення на посаді на Київську міську прокуратуру.

Вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду його стягнення, суд виходить з такого.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 № 108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до абзаців першого-третього пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. З розрахункового періоду також виключається час, за який відсутні дані про нараховану заробітну плату працівника внаслідок проведення бойових дій під час дії воєнного стану (абзаци четвертий, шостий пункту 2 Порядку № 100).

Згідно з абзацом сьомим пункту 2 Порядку № 100 якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку.

Абзацами першим, другим пункту 3 Порядку № 100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період (абзац третій пункту 3 Порядку № 100).

Пунктом 4 Порядку № 100 регламентовано, що при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються:

а) виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов`язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками);

б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо);

в) компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових);

г) премії за результатами щорічного оцінювання службової діяльності, за винаходи та раціоналізаторські пропозиції, за сприяння впровадженню винаходів і раціоналізаторських пропозицій, за впровадження нової техніки і технології, за збирання і здавання брухту чорних, кольорових і дорогоцінних металів, збирання і здавання на відновлення відпрацьованих деталей машин, автомобільних шин, введення в дію виробничих потужностей та об`єктів будівництва (за винятком цих премій працівникам будівельних організацій, що виплачуються у складі премій за результати господарської діяльності);

д) грошові і речові винагороди за призові місця на змаганнях, оглядах, конкурсах тощо;

е) пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати;

є) літературний гонорар штатним працівникам газет і журналів, що сплачується за авторським договором;

ж) вартість безплатно виданого спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту, мила, змивних і знешкоджувальних засобів, молока та лікувально-профілактичного харчування;

з) дотації на обіди, проїзд, вартість оплачених підприємством путівок до санаторіїв і будинків відпочинку;

и) виплати, пов`язані з ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо;

і) вартість безплатно наданих деяким категоріям працівників комунальних послуг, житла, палива та сума коштів на їх відшкодування;

ї) заробітна плата на роботі за сумісництвом (за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством);

й) суми відшкодування шкоди, заподіяної працівникові каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;

к) доходи (дивіденди, проценти), нараховані за акціями трудового колективу і вкладами членів трудового колективу в майно підприємства;

л) компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати;

м) заробітна плата, яка нарахована за час роботи у виборчих комісіях, комісіях всеукраїнського референдуму;

н) винагороди державним виконавцям;

о) грошова винагорода за сумлінну працю та зразкове виконання службових обов`язків.

Згідно з абзацом дев`ятнадцятим пункту 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 слідує, що згідно з чинним законодавством нарахування середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу проводиться шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців робочі дні на число робочих днів за цей період.

З 12 грудня 2020 року з Порядку № 100 виключено пункт 10, що виключає можливість його застосування при розрахунку судом середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу.

Абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (далі - Постанова № 505).

Отже, на працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур до дня їх звільнення або переведення у разі успішного проходження атестації до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури продовжують поширюватися положення Постанови № 505.

Поновлення позивачки на посаді в судовому порядку не є ні призначенням, ні переведенням на посаду до окружної прокуратури внаслідок успішного проходження атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

З огляду на те, що позивачкою не завершено процедуру атестації, правові підстави застосувати коефіцієнт підвищення посадового окладу до середньої заробітної плати позивачки відсутні.

З довідки Київської міської прокуратури від 24 травня 2023 року № 21/69 встановлено, що позивачкою відпрацьовано у грудні 2016 року 13 робочих днів, у січні 2017 року 2 робочі дні, разом за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, - 15 робочих днів.

Сума нарахованої заробітної плати, яка враховується при обчисленні середньої заробітної плати за приписами Порядку № 100, за 13 робочих днів у грудні 2016 року складає 13904, 67 грн., за 2 робочих дні у січні 2017 року складає 1531, 48 грн.

Розмір заробітної плати за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, за грудень 2016 року та січень 2017 становить 15436,15 грн.

Середньоденна заробітна плата становить 1029, 08 грн., яка обраховується: 15436, 15 грн. : 15 днів.

Оскільки станом на день звільнення (31 жовтня 2022) позивачка знаходилась у відпустці по догляду за дитиною, то період вимушеного прогулу розпочинається з дати закінчення такої відпустки, в даному випадку це 17 березня 2023 року.

Отже вимушений прогул позивачки слід обраховувати з 17 березня 2023 року по день ухвалення судового рішення - 01 вересня 2023 року.

У періоді вимушеного прогулу з 17 березня 2023 року по 01 вересня 2023 року (з урахуванням частини шостої статті 6 Закону України від 15 березня 2022 року № 2136-IX «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», який набрав чинності 24 березня 2022 року, відповідно до приписів якої у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), частини першої статті 65, частин третьої - п`ятої статті 67 (вихідні дні), статей 71 (заборона роботи у вихідні дні. Винятковий порядок застосування такої роботи), 73 (святкові і неробочі дні), 78-1 Кодексу законів про працю України та частини другої статті 5 Закону України «Про відпустки») було 121 робочий день (березень 11 днів, квітень 20 днів, травень 23 дні, червень 22 дні, липень 21 день, серпень 23 дні, вересень 1 день).

Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 124 518,68 грн. (1029, 08 грн. х 121 робочий день) який підлягає стягненню з Київської міської прокуратури на користь позивачки.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, Київська міська прокуратура, як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», зобов`язана виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивачки на посаді та виплати їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 20596 грн. (20 робочих дні у квітні 2023 року х 1029, 80 грн. (середньоденне грошове забезпечення) підлягають негайному виконанню.

Що стосується інших обставин, якими сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення, суд вважає за необхідне зауважити, що у пункті 25 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України» зазначено, що суд зобов`язаний надавати відповідь на кожен із специфічних, доречних та важливих доводів заявника. Виходячи з позиції цього суду, що висловлена в пункті 42 рішення «Бендерський проти України», судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються.

Вказані вимоги зобов`язують суди при вирішенні справи у кожному конкретному випадку вживати передбачені законом заходи з метою з`ясування всіх обставин у справі, що мають значення для вирішення спору, встановити та надати вичерпну оцінку фактичним обставинам у межах спірних правовідносин з метою з`ясування об`єктивних причин та факторів, що зумовили настання для платника негативних наслідків у вигляді порушеного права, що підлягає захисту, та в достатній мірі висвітлити мотиви прийняття конкретних рішень.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За встановлених обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Судові витрати щодо сплати судового збору, які підлягали б розподілу на підставі статті 139 КАС України, у справі відсутні.

Керуючись статтями 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Київської міської прокуратури «Про звільнення» від 31.10.2022 № 1859к.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 01.11.2022, поклавши обов`язок виконання рішення суду в цій частині та поновлення на посаді на Київську міську прокуратуру.

Стягнути з Київської міської прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.03.2023 по 01.09.2023 у розмірі 124 518 (сто двадцять чотири тисячі п`ятсот вісімнадцять) гривень 68 копійок з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 20596 (двадцять тисяч п`ятсот дев`яносто шість) гривень.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Колеснікова І.С.