Справа № 280/770/23
Суддя: Чернова Жанна Миколаївна
Дата ухвалення: 2023-08-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

18 серпня 2023 року о 18 год. 10 хв.Справа № 280/770/23 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Чернової Ж.М.,

за участю секретаря судового засідання Юхименка Г.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Сердюка Р.В.,

представника відповідача Куйбіди Р.О.,

представника відповідача Руденка В.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів в цілому та окремих положень наказів, зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (позивач) до Командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 (відповідач І) та Військової частини НОМЕР_1 (відповідач ІІ), в якому позивач просить суд:

1. визнати протиправним та скасувати в цілому Наказ командира військової частини НОМЕР_2 (з адміністративно-господарської діяльності) від 17.09.2022 №351 «Про призначення службового розслідування»;

2. визнати протиправним та скасувати в цілому Наказ командира військової частини НОМЕР_2 (з адміністративно-господарської діяльності) від 06.11.2022 №564 «Про продовження строку проведення службового розслідування»;

3. визнати протиправним та скасувати в цілому підпункт 1 пункту 2 Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 15.11.2022 №607 «Про притягнення до відповідальності майора ОСОБА_3 , майора ОСОБА_4 , солдата ОСОБА_5 », яким вирішені окремі положення про оголошення майору ОСОБА_6 дисциплінарного стягнення «Сувора догана» та дисциплінарного стягнення «Попередження про неповну службову відповідність»;

4. визнати протиправним та скасувати в цілому абзац другий пункту 4 Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 15.11.2022 №607 «Про притягнення до відповідальності майора ОСОБА_3 , майора ОСОБА_4 , солдата ОСОБА_5 », яким вирішені окремі положення про складання протоколів за військові адміністративні правопорушення стосовно майора ОСОБА_3 ;

5. визнати протиправним та скасувати в цілому пункт 6 Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 15.11.2022 №607 «Про притягнення до відповідальності майора ОСОБА_3 , майора ОСОБА_4 , солдата ОСОБА_5 », в частині вирішення окремих положення про повідомлення Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у м.Мелітополь, Запорізьку спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Запорізький зональний відділ Військової служби правопорядку, про можливі кримінальні правопорушення вчинені майором ОСОБА_7 ;

6. визнати протиправними та скасувати пункт 7, пункт 8, пункт 9 та пункт 10 Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 15.11.2022 №607 «Про притягнення до відповідальності майора ОСОБА_3 , майора ОСОБА_4 , солдата ОСОБА_5 », в частині вирішення окремих положень про не виплату майору ОСОБА_6 щомісячної премії за листопад 2022 року, додаткової винагороди з 17 вересня 2022 року по 15.11.2022 року (дата видання даного наказу) врахування даного наказу при проведенні перерахунку грошового забезпечення, врахування даного наказу під час преміювання військовослужбовців та виплати додаткової винагороди;

7. зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 виплатити майору ОСОБА_6 щомісячну премію за листопад 2022 року та додаткову винагороду з 17 вересня 2022 року по 15.11.2022 року, утримання яких проведене на виконання п.9 та п. 10 Наказу командира військової частини НОМЕР_2 (з адміністративно-господарської діяльності) від 15.11.2022 № 607 «Про притягнення до відповідальності майора ОСОБА_3 , майора ОСОБА_4 , солдата ОСОБА_5 ».

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що у поданому рапорті про призначення службового розслідування не було наведено конкретних обставин та фактів, порушень допущених позивачем, подія, яку б можна було ідентифікувати, за датою, часом, місцем вчинення. Незважаючи на вказане, командиром військової частини було призначене службове розслідування стосовно позивача за фактом неналежного виконання службових обов`язків, яке створило загрозу настання тяжких наслідків з підриву бойової готовності підрозділу. Позивачем зазначено, що події яку б можна було кваліфікувати як дисциплінарне правопорушення не має, але «давайте почнемо СР і тоді ми щось обов`язково знайдемо». Згідно рапорту та Наказу № 351, час, місце, спосіб, наслідки, наявність події жодним чином не зазначаються, проте вже мова йде про тяжкі наслідки. Окрім того, п.2 Наказу №351 позивача усунуто від виконання службових обов`язків на час СР. Але при цьому, причини усунення не зазначені, інша особа на яку покладаються обов`язки не призначена, наказ до відомо позивача, в тому числі, щодо його усунення доведений не був. Зазначене є грубим порушенням п.4 р.III Порядку №608. Як цю ситуацію бачать відповідачі, залишаючи батарею на передовій лінії оборони без командира, якого не сповістили про усунення та не призначили нову відповідальну особу? І хто мав би нести відповідальність, якби дійсно батарея позивача залишилися на передовій без командира, адже він начеб-то усунутий, але без призначення заміни? Позивач вважає, що прихованою протиправною метою п.2 Наказу № 351 було матеріальне покарання позивача, без наявності будь-яких фактичних підстав для його усунення та яке взагалі, не було проведене, оскільки цей наказ до його відмова доведений не був, і заміна позивачу не призначалася. Відповідно до п.4 та п.5 Наказу №351, термін проведення службового розслідування встановлений до 10.10.2022, а контроль залишений за полковником ОСОБА_8 . Проте, як вбачається з АСР, він не був складений у визначений термін, відповідно полковник ОСОБА_8 здійснював контроль не належним чином та безвідповідально. Порушення строків СР ставить під сумнів всі докази та встановлені факти, що були отримані. Питання продовження терміну СР, відбулося згідно Наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 17.09.2022 №564 «Про призначення службового розслідування» при цьому, у вказаному наказі, мова вже йде про продовження строку до 10 листопада 2022 року та залишення контролю за полковником ОСОБА_8 . Але, як вже зазначалося, АСР затверджений 14.11.2022, тобто з пропуском строку визначеного обома наказами. Окрім того, термін СР по Наказу №351 закінчився 10.10.2022, а строк продовжений Наказом №564 прийнятим тільки 06.11.2022. Позивач не погоджується з описом та обставинами начеб-то вчиненого правопорушення, які наведені в п.2 АСР. Позивач зазначає, що опис обставин, це суб`єктивна думка членів комісії, яка не має жодної юридичної сили, проте вона може бути поставлена під сумнів, щодо її достовірності, наявності повноважень у членів комісії, порушення процедури і строків i складання документу, у якому наведений вказаний опис обставин. Крім того, позивач вважає, що комісія була некомпетентна за суб`єктним складом її членів. До складу членів комісії входив майор ОСОБА_9 , який також надав свої пояснення як свідок, і до її складу не був включений командир позивача, що суперечить положенню дисциплінарного статуту. Окрім інших порушень, комісія не отримала пояснення від безпосередніх учасників та осіб, яких вона ідентифікувала як потерпілих. Зокрема, не має пояснень від солдатів які отримали поранення, від солдатів які були у відпустці та від солдатів, які начеб-то постраждали від нестатутних відносин і т.д. Позивач стверджує, що обставини та факти встановлені в п.3.1. п.3.5. є недостовірними, оскільки бойове розпорядження було виконане: мінометний розрахунок був переданий від позивача, під командування майора ОСОБА_4 , про що була зроблена відповідна доповідь в усній формі. На час поранення солдатів мінометного розрахунку 09.08.2022, вони підпорядковувалися майору ОСОБА_4 , який здійснював цілевказання. Мінометний розрахунок перебував у зоні його відповідальності, здійснював вогневу підтримку його підрозділу, і це все за відсутності зв`язку між майором ОСОБА_4 та мінометним розрахунком. Згідно в п.3.5. та п.3.9. члени комісії встановили такі порушення з боку позивача, як: перевищення повноважень, бездіяльність, покривання, порушення статутних правил, побиття, алкогольне сп`яніння. Позивач наполягає на тому, що обставини та факти встановлені в цих пунктах є недостовірними та надуманими. Також, позивач стверджує, що члени комісії склали та підписали АСР - невідомо коли, оскільки дата 10.11.2022 зазначена нижче їх підписів, тобто на час їх підписів вказана дата була відсутня. В подальшому, об`єктивною датою затвердження АСР є 14.11.2022, що знаходиться вже після завершення строку визначеного п.1 Наказу №564, як до 10.11.2022. Затвердження акту 14.11.2022, є однією зі стадій службового Розслідування, яка не може вчинятися після завершення строків продовжених лише до 10.11.2022, що встановлено положенням п.3 р.ІІІ Порядку №608. Позивач зазначає, що протиправним наслідком вище зазначених рапорту підполковника ОСОБА_10 від 08.09.2022 (без ідентифікації події), Наказу №351 про призначення CP (з терміном до 10.10.2022). Наказу № 564 від 06.11.20222 (про проводження строку СР до 10.11.2022) та АСР затвердженого командиром військової частини 14.11.2022 (тобто вже після спливу терміну СР), став Наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 15.11.2022 №607 м.Вільнянськ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності майора ОСОБА_3 , майора ОСОБА_11 , содата ОСОБА_12 ». Таким чином, позивач вважає, що акти, які ним оскаржуються прийнятті з порушенням Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим наказом Міністерства оборони України № 608 від 21.11.2017, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженому Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (Відомості Верховної Ради України, 1999 р., № 22-23, та Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо визначення обставин, що виключають кримінальну протиправність діяння та забезпечують бойовий імунітет в умовах воєнного стану» від 15 березня 2022 року №2124-IX. Враховуючи вказане, просить позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою суду від 07.02.2023 відкрито загальне провадження в адміністративній справі та призначено підготовче судове засідання на 07.03.2023.

Відповідачі позовні вимоги не визнали в повному обсязі, посилаючись на наступне. Службовим розслідуванням встановлено, висування на вогневу позицію проведено без узгодження з командиром 1 мінометної батареї майором C.Позігуном та командиром 1 механізованої роти майором ОСОБА_4 , в зоні відповідальності якого відбувалось виконання вогневих завдань, при цьому мінометний розрахунок діяв без зв`язку із вказаними командирами. 1.7. 3 обставин події 09.08.2022 випливає, що визначені бойовим розпорядженням з розвідки 1 механізованого батальйону від 13.07.2022 №27 завдання не були виконані в повному обсязі командиром 1 мінометної батареї 1 механізованого батальйону майором С.Позігуном та командиром 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону майором ОСОБА_4 , а саме: приймання-передача особового складу та озброєння здійснена не була; акти та рапорти передачі та прийняття особового складу та озброєння вказаними командирами не складені та не подані. Доповіді про виконання бойового розпорядження від 13.07.2022 №27 в термін до 15.00 14.07.2022 майором ОСОБА_7 та майором ОСОБА_4 здійснено не було. 1.8. Крім того, всупереч завданню щодо контролю за особовим складом мінометні розрахунки не були забезпечені засобами зв`язку, інформації про попередні звернення до відповідної служби забезпечення з метою їх отримання майором позивачем по справі не надано; про необхідність забезпечення його радіостанцією Motorola майор С.Позігун вперше зазначає лише у письмових поясненнях від 21.09.2022, наданих у межах службового розслідування. Це призвело до втрати майором С.Позігуном управління та контролю діяльності особового складу мінометного розрахунку під час бойового виконання вогневого завдання. Так, за відсутності зв`язку мінометний розрахунок був позбавлений інформації про роботу ворожого БПЛА над їх позицією та ризик подальшого виконання завдання. Також, у таких умовах мінометний розрахунок не міг отримувати своєчасні накази щодо необхідності покинути ділянку виконання вогневого завдання. Після обстрілу та отримання поранень особовим складом мінометного розрахунку військовослужбовці були змушені самостійно евакуюватися для отримання медичної допомоги. 1.9. У своїх поясненнях, наданих для цілей цього службового розслідування, позивач підтвердив, що не здійснював управління мінометними розрахунками на підставі бойового розпорядження командира 1 механізованого батальйону від 13.07.2022 №27, однак при цьому ним не був опрацьований порядок передачі підрозділів, визначений у вказаному бойовому розпорядженні, на що вказують відсутні акти передачі озброєння від майора С.Позігуна майору ОСОБА_4 завданням з бойового розпорядженням командира 1 механізованого батальйону від 13.07.2022 №27 було визначено, що контроль за особовим складом 1 мінометної батареї здійснює командир 1 мінометної батареї, що не було забезпечено в повній мірі майором ОСОБА_7 під час події 09.08.2022. Крім того, під час службового розслідування додатково встановлені факти перевищення майором С.Позігуном повноважень, проявів бездіяльності як представника військової влади; чисельні випадки покривання неодноразових порушень статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями, а також його вірогідної співучасті у скоєнні кримінальних правопорушень підлеглим військовослужбовцем. Відповідачі вважають, що своїми діями командир 1 мінометної батареї 1 механізованого батальйону майор ОСОБА_13 порушив такі вимоги: обов`язок військовослужбовця беззастережно виконувати накази командирів (начальників) (ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України); - обов`язок військовослужбовця неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін (ст. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України); - обов`язок військовослужбовця про виконання або невиконання наказу доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, i своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно (ст. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України); обов`язок командира (начальника) проводити роботу щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання надзвичайним подіям, кримінальним та іншим правопорушенням серед особового складу, своєчасно виявляти й усувати їх причини; аналізувати стан військової дисципліни і об`єктивно доповідати про це старшому командирові (начальникові) (ст. 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України); обов`язок командира (начальника) здійснювати заходи щодо безпеки особового складу військової частини, корабля (підрозділу) та інших осіб під час роботи з озброєнням, бойовою та іншою технікою, обладнанням, проведення стрільб, навчань, несення вартової і внутрішньої (чергової та вахтової) служби, виконання інших військових обов`язків (ст. 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України). Обов`язок командира (начальника) встановлювати у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України (ст. 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України); обов`язок командира (начальника) показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів (начальників); бути ввічливим і справедливим у ставленні до підлеглих, не принижувати їх честі і гідності; постійно виховувати підлеглих у дусі гуманізму та людяності, спираючись при цьому на загальновизнані принципи міжнародного права (ст. 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України); обов`язок командира (начальника) проводити роботу щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання надзвичайним подіям, кримінальним та іншим правопорушенням серед особового складу, своєчасно виявляти й усувати їх причини; аналізувати стан військової дисципліни і об`єктивно доповідати про це старшому командирові (начальникові) (ст. 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України); - обов`язок командира (начальника) виявляти чуйність та бути уважним до підлеглих, поєднувати вимогливість і принциповість з повагою до їх честі і гідності, вникати в проблеми їх побуту, забезпечувати соціальну та правову захищеність, у разі необхідності клопотати них перед старшими за командирами (начальниками) (ст. 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України); обов`язок негайно доповідати старшому командиру (начальнику) про кримінальне чи адміністративне правопорушення, вчинене підлеглим військовослужбовцем (ст. 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України); обов`язок командира стосовно кожного випадку правопорушення прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєного правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки правопорушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (ст. 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України). Дії командира 1 мінометної батареї 1 механізованого батальйону майор ОСОБА_3 порушують військову дисципліну і одночасно містять ознаки адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 172-14 «Перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень», ч.2 ст. 172-15 «Недбале ставлення до військової служби», ч.2 ст. 172-16 «Бездіяльність військової влади», ч.3 ст. 172-20 «Розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання паркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів», вчинені в умовах особливого періоду Кодексу України про адміністративні правопорушення, а також можуть містити ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.27, ч.3 ст.406 «Порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності відносин підлеглості вчинене щодо кількох осіб», вчинене групою осіб, Кримінального кодексу України. Вчинення неправомірних дій позивачем підтверджується обставинами, що були встановлені в ході проведення службового розслідування та зазначені в Розділі 3 акту службового розслідування. Відповідачами зазначено, що відповідно до п. 3 розділу ІІІ Порядку №608 днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування». Згідно з пунктами 1, 2 розділу IV Порядку №608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Дисциплінарне стягнення накладається y строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Отже, вказані положення фіксують ситуацію, коли після отримання акту службового розслідування командир (начальник) має вчинити певні дії, які безумовно потребують певного часу і не можуть бути вчинені одномоментно з отриманням акту службового розслідування. Відповідно до ст. 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення має бути накладене у разі провадження службового розслідування протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу - перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Крім того, у випадку усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків, командиру додатково надається час для прийняття рішення, що випливає з абзацу третього п. 4 розділу III Порядку №608, відповідно до якого тривалість усунення від виконання службових обов`язків не повинна перевищувати строк проведення службового розслідування та час, необхідний для прийняття відповідного рішення командиром (начальником) за результатами розгляду акта службового розслідування». Таким чином, твердження представника позивача про те, що затвердження акту службового розслідування 14.11.2022 відбулося з пропуском строку, визначеного наказом від 17.09.2022 №351 та з пропуском строку, визначеного наказом від 06.11.2022 №564, не відповідає дійсності. Крім того, представник позивача свідомо не враховує можливість продовження строків службового розслідування ще на місяць, що передбачено абзацом третім статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та пунктом 13 розділу ІІІ Порядку №608. На підставі викладеного можна стверджувати про неправильність висновків представника позивача, які грунтуються на свідомому перекручуванні положень законодавства та неврахуванні всіх обставин та фактів. Також, представником відповідача зазначено, що прозивач постійно повторюваних аргументів, вказує на незастосування до нього положення про «бойовий імунітет». Відповідачі вважають це твердження необґрунтованим та таким, що має на меті вигородити позивача. Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» бойовий імунітет звільнення військового командування, військовослужбовців, добровольців Сил територіальної оборони Збройних Сил України, працівників правоохоронних органів, які відповідно до своїх повноважень беруть участь в обороні України, осіб, визначених Законом України «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України», від відповідальності, у тому числі кримінальної, за втрати особового складу, бойової техніки чи іншого військового майна, наслідки застосування збройної та іншої сили під час відсічі збройної агресії проти України або ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту, виконання інших завдань з оборони України із застосуванням будь-яких видів зброї (озброєння), настання яких з урахуванням розумної обачності неможливо було передбачити при плануванні та виконанні таких дій (завдань) або які охоплюються виправданим ризиком, крім випадків порушення законів та звичаїв війни або застосування збройної сили, визначених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Обставини невиконання приписів бойового розпорядження, які ставляться в провину позивачу, в частині документального оформлення передачі мінометного розрахунку, є порушенням виконавської дисципліни та, відповідно, не можуть охоплюватися бойовим імунітетом. У своєму виступі, представник відповідачів звернув увагу на те, що через багаторазове повторення надуманих порушень з боку військової частини, представник позивача намагається створити враження масових порушень прав його клієнта та його переслідування. Це не є добросовісною правовою тактикою, тим більше, коли представником позивача стверджуються неправдиві факти (як-от про те, що «комісія не знала, що їй розслідувати, приступаючи до роботи»; «комісія нібито шукала привід для розслідування по позивачу»; «позивач та солдат ОСОБА_14 заперечили обставини, встановлені службовим розслідуванням» тощо). У зв`язку із викладеним у відзиві та висловлених заперечень на позовну заяву, представники відповідачів просили відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В підготовчому судовому засіданні 07.03.2023 було оголошено перерву до 28.03.2023, в підготовчому судовому засіданні 28.03.2023 було оглошено перерву до 13.04.2023, в підготовчому судовому засіданні оголошено перерву до 05.05.2023. За згодою сторін, в судовому засіданні 05.05.2023 було ухвалено закрити підготовче провадження та перейти до розгляду справи по суті. В судовому засідання було оголошено перерву до 19.05.2023. 19.05.2023 судове засідання відкладено до 08.06.2023. 08.06.2023 судове засідання відкладено до 30.06.2023. 30.06.2023 в судовому засіданні оголошено перерву до 18.08.2023. В судовому засіданні 18.08.2023 проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Суд, оцінивши повідомлені обставини та наявні у справі докази у їх сукупності, установив наявність достатніх підстав для прийняття рішення у справі, з огляду на наступне.

З матеріалів адміністративної справи судом установлено, що Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 17.09.2022 №351 «Про призначення службового розслідування» (далі наказ №351) на підставі рапорту командира 1 механізованого батальйону підполковника ОСОБА_15 від 08.09.2022 (вх. №6957) призначено службове розслідування стосовно командира 1 мінометної батареї 1 механізованого батальйону майора ОСОБА_1 за фактом неналежного виконання службових обов`язків, яке створило загрозу настання тяжких наслідків з підриву бойової готовності підрозділу. Проведення службового розслідування доручено комісії, якій наказано подати акт службового розслідування встановленим порядком для прийняття рішення в термін до 10.10.2022. 3 рапорту голови комісії - заступника командира військової частини з морально-психологічного забезпечення-начальника відділення полковника В.Бeзбородова від 01.11.2022 відомо про його клопотання перед командиром військової частини НОМЕР_1 про продовження строку проведення службового розслідування з метою забезпечения повноти та об?єктивності оцінки виявлених в ході збору пояснень ознак адміністративних та кримінальних правопорушень, які потребують додаткового дослідження в матеріалах справи; залучення членів комісії до виконання завдань за бойовими розпорядженнями неможливості їх роботи в рамках службового та розслідування; уточнення причин та умов, що сприяли неналежному виконанню службових обов`язків, а також встановлення ступеня вини. Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 №564 «Про продовження строку проведения службового розслідування» (далі - №564) продовжено строк проведения службового розслідування стосовно майора ОСОБА_3 до 10.11.2022. Комісією закінчено службове розслідування та підписано акт 10.11.2022, який переданий для прийняття рішення на розгляд командиру військової частини.

Відповідно до висновків службового розслідування, встановлено:

п.6.2 акту службового розслідування встановлено, що за порушення вимог ст.ст.11, 37, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, ст.5 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, що полягало у невиконанні (неналежному виконані) бойового розпорядження командира 1 механізованого батальону, перевищення своїх повноважень, незадовільній роботі по запобіганню правопорушенням серед особового складу, несвоєчасному їх виявленні й усування їх причин, приховування фактів вчинення правопорушень військовослужбовцями притягнено майора ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності;

п.6.3. на підставі ч.2 ст.172-14, ч.2 ст.172-15, ч.2 ст.172-16, ч.3 ст.172-20 КУпАП скласти відповідні протоколи стосовно майора ОСОБА_3 за вчинені військові адміністративні правопорушення, вчинені в умовах особливого періоду;

п.6.4 беручи до уваги, що в матеріалах службового розслідування є відомості, які вказують на можливість вчинення майром ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст.27, ч.3 ст.406 КК України, повідомити Теріторіальне управління Державного бюро розслідувань, Запорізьку спеуціалізовану пркуратуру у військовій та обороній сфері Південного регіону та Запорізькій зональний відділ Військової служби правопорядку;

п.6.5 за порушення ст.ст.11, 37, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, що полягало у невиконанні (неналежному виконанні) бойового розпорядження командира 1 мехагнвізованого батальйону командира 1 механізованого батальйону, притягнути майора ОСОБА_16 до дисциплінарної відповідальності;

п.6.6 на підставі ч.2 ст.172-15 КУпАП скласти відповідний протокол стосовно майора ОСОБА_4 за вчинене військове адміністративне правопорушення, вчинене в умовах особливого періоду;

п.6.7 за порушення ст.ст.49, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, ст.4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, що полягало в порушенні визначених статутами ЗСУ правил взаємовідносин між військовослужбовцями, невиконанні обов?язку поводитися з гідністю й честю, не допускати негідних вчинків, сприяти командирові у постійному підтриманні порядку й дисципліни, притягнути солдата ОСОБА_17 до дисциплінарної відповідальності;

п.6.8 беручи до уваги, що в матеріалах службового розслідування є відомості правопорушення, передбаченого ч.2 ст.406, ст.27, ч.3 ст.406 КК України, повідомити Теріторіальне управління Державного бюро розслідувань, Запорізьку спеціалізовану прокуратуру у військовій та обороній сфері та Запорізький зональний відділ Військової служби правопорядку.

Пунктом другим наказу командира військової частини НОМЕР_1 №607 від 15.11.2022 (арк.спр.108 т.І) :

1) командира 1 мінометної батареї 1 механізованого батальону майора ОСОБА_1 за: - невиконання (неналежне виконання) бойвого розпорядження і оголосити йому дисциплінарне стягнення «сувора догана»;

2) командира 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону майора ОСОБА_16 притягнути до дисциплінарної відповідальності за невиконання (неналежне виконання) бойвого розпорядження і оголосити йому дисциплінарне стягнення «догана»;…

Позовні вимоги складаються, зокрема, з вимог щодо визнання протиправним та скасувати в цілому Наказ командира військової частини НОМЕР_2 (з адміністративно-господарської діяльності) від 17.09.2022 №351 «Про призначення службового розслідування»; визнання протиправним та скасувати в пп.1 п.2 Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 15.11.2022 №607, яким вирішено про оголошення майору ОСОБА_6 дисциплінарного стягнення «Сувора догана»; визнати протиправними та скасувати, пункт 8, пункт 9 та пункт 10 Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 15.11.2022 №607, в частині вирішення окремих положень про не виплату майору ОСОБА_6 щомісячної премії за листопад 2022 року, додаткової винагороди з 17 вересня 2022 року по 15.11.2022 року (дата видання даного наказу) врахування даного наказу при проведенні перерахунку грошового забезпечення, врахування даного наказу під час преміювання військовослужбовців та виплати додаткової винагороди.

Як вбачається з матеріалів справи та наданих сторонами пояснень, Наказ «Про призначення службового розслідування» від 17.09.2022 було прийнято на підставі Рапорта вкомандира 1 механізованого батальону НОМЕР_3 омбр підполковника ОСОБА_10 (арк.спр.121) від 08.09.2022, в якому вказано «…Прошу Вас призначити службове розслідування по факту неналежного виконання своїх функціональних обов?язків командира 1 мінометної батареї майором ОСОБА_1 …».

Представником позивача з цього приводу зазначено, що у поданому рапорті не було наведено конкретних обставин або фактів, порушень, які спричинив позивач, подія, яку б можна було ідентифікувати, за датою, часом, місцем вчинення, наслідками та в подальшому від самого ініціатора розслідування пояснень не отримано. Як вбачається з тексту позовної заяви, службове розслідування повинно розпочатися тільки після проведення службової перевірки, яка всупереч р.VII Порядку проведення службового розслідування у ЗСУ, затвердженого наказом МОУ 21.11.2017 №608, не було проведено.

Відповідно п.2 р.1:

службова перевірка - комплекс заходів, які здійснюються відповідно до цього Порядку, з метою перевірки інформації про вчинення правопорушення, з`ясування наявності підстав для призначення службового розслідування, обставин порушення виконавської дисципліни, встановлення осіб, які вчинили правопорушення;

службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

За правилами п.1 розділу ІІ службове розслідування може призначатися, зокрема у разі невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, як і зазначено у рапорті.

Необхідно зазначити, що з аналізу пунктів Порядку проведення службового розслідування у ЗСУ не вбачається обов`язкового проведення службового розслідування виключно після проведення службової перевірки.

В судовому засіданні представник відповідачів пояснив, що підполковник ОСОБА_18 , при зверненні з рапортом, надав усні пояснення, з яких командиру військової частини було зрозуміло про необхідність призначення службового розлідування. Також, представник відповідачів з цього приводу зазначив, що у цьому випадку особу правопорушника було прямо вказано в рапорті від 08.09.2023, а вказані підстави вказували на необхідність проведення саме службового розслідування.

Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку встановлено, що рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

В матеріалах справи містяться докази того, що ОСОБА_18 зник безвісті в умовах ведення бойових дій 14.09.2022, до моменту призначення службового розслідування - 17.09.2022. Це, відповідно, виключає його участь у складі комісії службового розслідування.

Пунктом 3 Наказу про призначення службового розслідування, проведення службового розслідування доручено комісії у складі: голова комісії заступник командира ВЧ з морально-психологічного забезпечення начальник відділення полковник ОСОБА_19 ; члени комісії: старший офіцер відділення з морально-психологічного забезпечення підполковник ОСОБА_20 , заступник командира 1-го механізованого батальону з морально-психологічного забезпечення майор ОСОБА_21 , начальник медичної служби майор ОСОБА_22 .

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Таким чином, суд вважає, що при призначенні службового розслідування та при призначенні відповідної комісії, права позивача не були порушені.

Службовим розслідуванням встановлено, що згідно з бойовим розпорядженням з розвідки 1 механізованого батальйону від 13.07.2022 №27 командир 1 механізованої роти мав отримати 2 мінометні розрахунки 1 мінометної батареї 1 механізованого батальйону з мінометами (інформація таємна), командир 1 мінометної батареї 1 механізованого батальйону мав передати особовий склад в складі розрахунків та озброєння командиру роти, склавши акти передачі озброєння в 3 примірниках. Командиру роти після прийняття мінометних розрахунків наказано доповісти рапортом командиру 1 механізованого батальйону, озброєння задіювати за власним рішенням (Витяг з бойового розпорядження з розвідки командира 1 МБ №27 КСП 16.30 13.07.2022 арк.спр.141 т.І).

09.08.2022 мінометний розрахунок 1 мінометної батареї 1 механізованого батальйону з 8:00 до 9:00 вийшов для виконання планових вогневих завдань на вогневу позицію « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Після зроблених двох пострілів з міномету позиція була обстріляна ворогом, внаслідок чого командир розрахунку молодший сержант ОСОБА_23 , навідник солдат ОСОБА_24 та водій солдат ОСОБА_25 отримали легкі поранення. Висування на вогневу позицію проведено без узгодження з командиром 1 мінометної батареї майором C.Позігуном та командиром 1 механізованої роти майором ОСОБА_4 , в зоні відповідальності якого відбувалось виконання вогневих завдань, при цьому мінометний розрахунок діяв без зв`язку із вказаними командирами.

Відповідачі по справі вважають, що до події 09.08.2022 призвело те, що визначені бойовим розпорядженням з розвідки 1 механізованого батальйону від 13.07.2022 №27 завдання не були виконані в повному обсязі командиром 1 мінометної батареї 1 механізованого батальйону майором С.Позігуном та командиром 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону майором ОСОБА_4 , а саме: приймання-передача особового складу та озброєння здійснена не була; акти та рапорти передачі та прийняття особового складу та озброєння вказаними командирами не складені та не подані. Доповіді про виконання бойового розпорядження від 13.07.2022 №27 в термін до 15.00 14.07.2022 майором ОСОБА_7 та майором ОСОБА_4 здійснено не було. Крім того, всупереч завданню щодо контролю за особовим складом мінометні розрахунки не були забезпечені засобами зв`язку, інформації про попередні звернення до відповідної служби забезпечення з метою їх отримання майором ОСОБА_7 не надано; про необхідність забезпечення його радіостанцією Motorola майор ОСОБА_13 вперше зазначає у письмових поясненнях від 21.09.2022, наданих у межах службового розслідування. Це призвело до втрати майором С.Позігуном управління та контролю діяльності особового складу мінометного розрахунку під час бойового виконання вогневого завдання. Так, за відсутності зв`язку мінометний розрахунок був позбавлений інформації про роботу ворожого БпЛА над їх позицією та ризик подальшого виконання завдання. Також, у таких умовах мінометний розрахунок не міг отримувати своєчасні накази щодо необхідності покинути ділянку виконання вогневого завдання. Після обстрілу та отримання поранень особовим складом мінометного розрахунку військовослужбовці були змушені самостійно евакуюватися для отримання медичної допомоги. У своїх поясненнях, наданих для цілей цього службового розслідування, майор ОСОБА_13 підтвердив, що не здійснював управління мінометними розрахунками на підставі бойового розпорядження командира 1 механізованого батальйону від 13.07.2022 №27, однак при цьому ним не був опрацьований порядок передачі підрозділів, визначений у вказаному бойовому розпорядженні, на що вказують відсутні акти передачі озброєння від майора С.Позігуна майору ОСОБА_4 . Крім того, бойовим завданням з бойового розпорядженням командира 1 механізованого батальйону від 13.07.2022 №27 було визначено, що контроль за особовим складом 1 мінометної батареї здійснює командир 1 мінометної батареї, що не було забезпечено в повній мірі майором ОСОБА_7 під час події 09.08.2022.

Представник позивача в судовому засіданні зазначив, що позивачем було виконано бойове розпорядження від 14.07.2022, про що свідчать надані до матеріалів справи копії трьох актів передачі озброєння, обладнання та особового складу для належного виконання БР по 1-му МБ від 13.07.2022 1-а мінометна батарея передає у розпорядження 1-ї механізованої роти наступне озброєння, обладнання та особовий склад. З яких вбачається, що командир 1-ї мінометної батареї майор ОСОБА_13 14.07.2022 передав озброєння, обладнання та особовий склад, проте в цих актах не міститься підпису посадової особи, яка прийняла зазначене в актах озброєння, обладнання та особовий склад, також з верхнього рядка акту вбачається, що вказані акти повинні бути затверджені НШ 1-го МБ ВЧ НОМЕР_1 ст.лейтенантом Ю.Штефан, що також зроблено не було.

В поясненнях командир 1 мінометної батареї 1 механізованого батальйону майора ОСОБА_3 від 21.09.2022, які містяться в матеріалах службового розслідування, (арк.спр.123-124) зазначив, що другий мінометний розрахунок був приданий 1 роті. Управління діяльністю і виконанням вогневого завдання здійснював командир 1 роти. Заборону на виконання вогневого завдання мав давати командир 1 роти.

З пояснення командира 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону майора ОСОБА_16 від 15.10.2022 відомо, що 08.08.2022 було відведено 1 механізовану роту та придані підрозділи в населені пункти АДРЕСА_1 . Мінометні розрахунки, з якими він працював та корегував вогонь залишилися на позиції, тому, що безпосередньо виконували команди свого командира майора ОСОБА_3 (арк.спр.125-126 т.І).

В позовній заяві (арк.спр.7-8, т.І) позивачем зазначено: «…бойове розпорядження було виконане. Мінометний розрахунок був переданий від позивача, під командування майора ОСОБА_4 , про що була зроблена відповідна доповідь в усній формі. На час поранення солдатів мінометного розрахунку 09.08.2022, вони підпорядковувалися майору ОСОБА_4 , який здійснював цілевказання. Мінометний розрахунок перебував у зоні його відповідальності…Що стосується складання актів передачі у письмовій формі, то вони дійсно не були складені, оскільки це зробити не дозволяла бойова обстановка. За таких обставин дозволяється віддання наказів в усній формі (ст.35 Закону України «Про статут внутрішньої служби Збройних сил України)… Бойова обстановка на передовій та наказ від командира у бойовому розпорядженні, передусім стосувалися вогневого враження ворога, а не складання паперів…».

Враховуючи зазначене, суд не може прийняти як доказ надані представником позивача акти передачі озброєння, обладнання та особового складу, оскільки не впевнений в їх існуванні. До того ж, надані акти не можуть підтвердити той факт, що позивачем дійсно було передано озброєння, обладнання та особовий склад, оскільки вказані акти ніким не підписані та не затверджені, окрім позивача.

Всупереч словам ОСОБА_3 , майор ОСОБА_4 , який повинен був прийняти озброєння, обладнання та особовий склад зазначив, що мінометні розрахунки виконували команди свого командира майора ОСОБА_3 , тобто йому під командування вони передані не були. Крім того, в позові зазначено, що мінометний розрахунок був переданий під командування майора ОСОБА_4 , про що була зроблена відповідна доповідь в усній формі. Кому була зроблена доповідь позивачем також не зазначено.

Представником позивача, в межах повноважень, наданих професійними правами адвоката, було опитано в письмовому вигляді свідки солдатів мінометного розрахунку, які отримали поранення. Представником позивача надано три копії пояснення від солдатів ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 . Суд звертає увагу, що всі надані пояснення мають однаковий надрукований текст. Суд повністю погоджується з запереченнями представника відповідачів про те, що надані копії зазначених документів з однаковим текстом свідчать про виготовлення цього тексту адвокатом Р.Сердюк і не у форматі опитування військовослужбовців, як це передбачає Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Визначення адвокатом опитуваних осіб як свідків, наявності суперечностей щодо способу отримання вказаних заяв тощо. Крім того, наявні розбіжності в датах, а саме представник позивача стверджує про повідомлення про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих відомостей 06.03.2023 в той час коли опитування проходило 03.02.2023. Враховуючи вказане, суд не приймає надані представником позивача документи, як докази по справі.

Суд вважає хибним посилання позивача на те, що перебуваючи під бойовим імунітетом, до нього не повинно застосовуватися будь-який вид відповідальності. Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» бойовий імунітет це звільнення військового командування, військовослужбовців, добровольців Сил територіальної оборони Збройних Сил України, працівників правоохоронних органів, які відповідно до своїх повноважень беруть участь в обороні України, осіб, визначених Законом України «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України», від відповідальності, у тому числі кримінальної, за втрати особового складу, бойової техніки чи іншого військового майна, наслідки застосування збройної та іншої сили під час відсічі збройної агресії проти України або ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту, виконання інших завдань з оборони України із застосуванням будь-яких видів зброї (озброєння), настання яких з урахуванням розумної обачності неможливо було передбачити при плануванні та виконанні таких дій (завдань) або які охоплюються виправданим ризиком, крім випадків порушення законів та звичаїв війни або застосування збройної сили, визначених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд погоджуюється з твердженням представника відповідачів, що обставини невиконання приписів бойового розпорядження, які ставляться в провину позивачу, в частині документального оформлення передачі мінометного розрахунку, є порушенням виконавської дисципліни та, відповідно, не можуть охоплюватися бойовим імунітетом.

Відповідно до ст.1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України. Згідно із ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна зобов?язує кожного військовослужбовця, серед іншого, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів. Відповідно до ч.2 ст.5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів підтримувати на належному рівні військову дисципліну. Необхідність та важливість документального оформлення ведення бойових дій, по-перше, випливає з бойового розпорядження, тобто невиконання цих умов невиконанням бойового розпорядження; по-друге, таке документальне оформления є важливим для військовослужбовців, які безпосередньо виконують бойові завдання, оскільки це є необхідним для подальшого визначення їх статусу на випадок поранення, загибелі тощо. З матеріалів службового розслідування відомо, що позивач, який відповідно до бойового розпорядження був відповідальним за ввірений йому особовий склад, не забезпечив мінометний розрахунок засобами зв`язку, що унеможливило їх попередження про роботу в смузі відповідальності ворожого БпЛА та призвело до їх виявлення та обстрілу.

Таким чином, суд вважає, що позивачем не доведений факт виконання бойового розпорядження від 13.07.2022, а факти, встановлені службовим розслідуванням (які викладені в акті відносно неналежного виконання бойового розпорядження до 15:00 14.07.2022 та наслідком надзвичайної події стало те, що розрахунок не отримав вчасного попередження про БПЛА противника в зоні виконання вогневого завдання 09.08.2022) доведеними.

Позивач в позовній заяві та в наданих усних поясненнях неодноразово посилається на порушення з боку відповідачів процедури проведення службового розслідування, а саме: у поданому рапорті не були наведені будь-які конкретні обставини та/або факти, порушень, які було вчинено позивачем, подія, яку б можна було ідентифікувати, за датою, часом, місцем вчинення, наслідками та інше; не було проведено попередньої службової перевірки; до відома позивача не було доведено наказ про призначення перевірки; в спірному наказі не зазначено причини усунення від виконання службових обов`язків та не призначена інша особа, на яку покладено виконання обов`язків тощо.

Враховуючи те, що суд вважає доведеним вищезазначені факти, встановлені службовим розслідуванням та враховуючи активні бойові дії, які ведуться в районі місця дислокації ВЧ НОМЕР_1 на час подій, які розглядалися, на час проведення службового розслідування, на час розгляду справи по суті, посилання представника позивача щодо процедурних порушень з боку відповідачів є проявом надмірного формалізму.

В пункті 39 Постанови по справі №400/4409/21 від 16.03.2023 Верховний Суд дійшов висновку, що ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення»; межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

У цій справі суд також вважає за необхідне звернути увагу на поняття надмірного формалізму, який відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 18 травня 2018 року у справі № 826/11106/17, від 28 жовтня 2018 року у справі №826/14749/16, від 27 листопада 2019 року у справі № 826/15257/15, від 25 березня 2020 року у справі № 805/4508/16-а, від 20 травня 2020 року у справі № 809/1031/16, від 31 березня 2021 року у справі № 620/2520/20, від 19 травня 2021 року у справі № 210/5129/17, від 20 травня 2022 року у справі № 340/370/21 та від 27 вересня 2022 року у справі №320/1510/20, слід розуміти як надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом (п.40 вказаної Постанови).

Стосовно вимог позивача щодо визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_2 (з адміністративно-господарської діяльності) від 06.11.2022 №564 «Про продовження строку проведення службового розслідування», суд зазначає наступне.

Відповідно до рапорту заступника командиру військової частини з морально-психологічного забезпечення начальника відділення ОСОБА_29 від 01.11.2022, в якому останній просить продовжити строк проведення службового розслідування, призначеного наказом командира ВЧ НОМЕР_1 №351 від 17.09.2022, командиром ВЧ НОМЕР_1 06.11.2022 було прийнято наказ №564 «Про продовження строку проведення службового розслідування» до 10.11.2022.

Суд звертає увагу, що наказ «Про продовження строку проведення службового розслідування» від 06.11.2022 (арк.спр.122, т.І) продовжує строк проведення службового розслідування, який на той час вже скінчився 10.10.2022, відповідно до наказу «Про призначення службового розслідування від 17.09.2022 №351 (арк.спр.143-144, т.І).

У відзиві на позовну заяву відповідачами зазначено, що Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом №608 встановлено місячний строк проведення службового розслідування, проте за необхідності він може бути продовжений ще на один місяць. Якщо вважати, що наказ про призначення службового розслідування розпочався 17.09.2022, то з врахуванням максимального продовження, службове розслідування мало бути закінчено 17.11.2022, наказом про продовження строку, граничний строк проведення службового розслідування встановлено до 10.11.2022. Таким чином, відповідачі вважають, що оскільки ними не порушено загального можливого строку проведення розслідування, то відповідно невчасне прийняття наказу про продовження строку не може вплинути на його незаконність.

Суд не погоджується з даною позицією відповідачів з огляду на наступне.

Пунктом 13 розділу ІІІ Порядку №608 встановлено, що службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць. Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

Відповідно до п.3 розділу ІІІ службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються зокрема строк проведення службового розслідування. Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Тобто, наказом про призначення службового розслідування з 17.09.2022 майора ОСОБА_3 було усунуто від виконання службових обов`язків та з 17.09.2022 останнього було позбавлено щомісячної премії та додаткової винагороди. Відповідно до п.4 вказаного наказу це повинно було подовжуватися до 10.10.2022. Суд вважає, що рішення про продовження строку усунення від виконання службових обов`язків та позбавлення грошових виплат, повинно прийматися в чітко встановлений строк, тобто до 10.10.2022 з обов`язковим повідомленням про це. Своїми діями відповідачі порушили принцип правової визначеності, а саме законні очікування (legitimate expectations) позивача на з`ясування обставин службового розслідування протягом встановленого строку.

Верховенство права передбачає, що органи державної влади повинні бути обмежені у своїх діях заздалегідь встановленими та оголошеними правилами, які дають можливість передбачити з великою точністю примусові заходи, що будуть застосовані представниками влади в тій чи іншій ситуації. Беручи це до уваги, індивід може впевнено планувати свої дії. Європейська Комісія за демократію через право (Венеціанська Комісія) у Доповіді щодо верховенства права зазначила, що однією з складових верховенства права є правова визначеність; вона вимагає, щоб правові норми були чіткими й точними, спрямованими на те, щоб забезпечити постійну прогнозованість ситуацій правовідносин, що виникають (пункти 41, 46 Доповіді).

Враховуючи вказане, суд вважає, що Наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) № 564 від 06.11.2022 «Про продовження строку проведення службового розслідування» прийнято з порушенням та підлягає скасуванню.

Таким чином, суд вважає, що вимога позивача щодо «визнання протиправними та скасувати пункт 7, пункт 8, пункт 9 та пункт 10 Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 15.11.2022 №607 «Про притягнення до відповідальності майора ОСОБА_3 , майора ОСОБА_4 , солдата ОСОБА_5 », в частині вирішення окремих положень про невиплату майору ОСОБА_6 щомісячної премії за листопад 2022 року, додаткової винагороди з 17 вересня 2022 року по 15.11.2022 року (дата видання даного наказу) врахування даного наказу при проведенні перерахунку грошового забезпечення, врахування даного наказу під час преміювання військовослужбовців та виплати додаткової винагороди» підлягає частковому задоволенню, враховуючи дати прийняття спірних наказів.

Суд, також звертає увагу щодо фактів, які встановлені відповідачем додатково під час проведення службового розслідування, а саме: факт перевищення майором С.Позігуном повноважень, проявів бездіяльності як представника військової влади, чисельні випадки покривання неодноразових порушень статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями, а також його вірогідної співучасті у скоєнні кримінальних правопорушень підлеглим військовослужбовцем. З огляду на встановлені факти порушень пунктом 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 14.11.2022 №607 наказано притягнути до дисциплінарної відповідальності командира 1 мінометної батареї 1 механізованого батальйону майора ОСОБА_1 за перевищення своїх повноважень, незадовільну роботу по запобіганню правопорушенням серед особового складу, приховування фактів вчинення правопорушень підлеглими військовослужбовцями, оголошено дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідальність».

У пункті 2.11 акту службового розслідування від 10.11.2022 зазначено, що з рапорту майора ОСОБА_3 від 20.09.2022 на командира 1 механізованого батальйону відомо, що солдат ОСОБА_30 вибув у відпустку для здачі сесії 18.09.2022 о 15:00 з його дозволу, який був наданий у зв`язку з необхідністю встигнути солдату ОСОБА_31 на сесію, а також у зв`язку з бездоганним виконанням ним обов`язків. Просив дозволу відправити відпускний талон (квиток) солдата ОСОБА_32 .

З цього приводу, суд зазначає наступне: відповідно до спірного наказу №351 «Про призначення службового розслідування», датою початку проведення службового розлідування вважається 17.09.2022 та дата усунення майора ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків теж 17.09.2022, а вищевказана подія відбувалася 18.09.2022, тобто після усунення командира 1 мінометної батареї 1 механізованого батальону від виконання службових обов`язків.

Щодо інших порушень, встановлених службовим розслідуванням, а саме: «…діючи з перевищенням наданих йому повноважень, майор ОСОБА_13 публічно, перед строєм, оголосив про те, що солдат ОСОБА_5 буде виконувати обов`язки заступника з морально-психологічного забезпечення та «виконувати покарання», які часто полягали побитті солдатом ОСОБА_5 неугодних військовослужбовців, зокрема отримані свідчення про те, що побиттю ним були піддані молодший сержант ОСОБА_33 , старший сержант ОСОБА_34 , сержант ОСОБА_35 , молодший сержант ОСОБА_36 , солдат ОСОБА_37 , солдат ОСОБА_38 , солдат ОСОБА_39 . Побиття військовослужбовців підтверджені одним з потерпілих (сержант ОСОБА_35 ) та іншим очевидцем (капітан ОСОБА_40 ); побиття солдатом ОСОБА_5 старшого сержанта ОСОБА_41 та молодшого сержанта Д. Вівчара підтверджують сам солдат ОСОБА_5 , а також майор ОСОБА_13 …», що може бути визначено як його співучасть у вчиненні вказаних протиправних дій. Також, з дозволу та в присутності майора ОСОБА_3 солдат ОСОБА_5 здійснював й інші протиправні дії, зокрема, вдягав на військовослужбовців наручники та приковував їх до до сходових перил, обмежуючи їх свободу пересування. Ці випадки підтверджені поясненнями військовослужбовців ОСОБА_41 та ОСОБА_42 , які особисто були піддані такому покаранню, а також майором ОСОБА_7 , що може кваліфікувати його як співучасника.

Суд погоджується з позицією позивача, що в акті службового розсідування не міститься пояснень від безпосередніх учасників та осіб, яких комісія ідентифікувала як потепілих. Зокрема, немає пояснеь від солдатів, які постраждали від нестатутних відносин та ступені тяжкості завданої шкоди. Крім того, зазначені в акті події не можливо ідентифікувати за часом та місцем скоєння порушення.

Положеннями статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно із положеннями частин 1 та 2 статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно вимог статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З урахуванням з`ясованих обставин, досліджених матеріалів справи суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню. Доводи позивача та відповідача частково не приймаються судом до уваги виходячи з вище зазначеного.

Керуючись ст.ст.9, 77, 132, 143, 243-246, 250, 255 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_4 ) до Командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 ( АДРЕСА_3 ), Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) про визнання протиправними та скасування наказів в цілому та окремих положень наказів, зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 06.11.2022 №564 «Про продовження строку проведення службового розслідування».

Визнати протиправним та скасувати абзац 2 підпункту 1 пункту 2 Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 15.11.2022 №607.

Визнати протиправним та скасувати абзац 2 пункту 4 Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 15.11.2022 №607.

Визнати протиправними та скасувати пункт 7 Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 15.11.2022 №607.

Визнати частково протиправним, скасувати та викласти пункт 8 Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 15.11.2022 №607 в наступній редакції: "8. На підставі абзаців 1-2 пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" від 28.02.2022 №168, з урахуванням відповідних рішень Міністра оборони України, не виплачувати майору ОСОБА_6 додаткову винагороду з 17 вересня 2022 року по 10 жовтня 2022 року включно.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 виплатити майору ОСОБА_6 щомісячну премію за листопад 2022 року та додаткову винагороду з 11 жовтня 2022 року по 15 листопада 2022.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Рішення у повному обсязі складено та підписано 01.09.2023.

Суддя Ж.М. Чернова