Справа № 520/23938/21
Суддя: Макаренко Я.М.
Дата ухвалення: 2023-08-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2023 р.Справа № 520/23938/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Макаренко Я.М.,

Суддів: Любчич Л.В. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Кругляк М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.02.2022, головуючий суддя І інстанції: Бадюков Ю.В., м. Харків, по справі № 520/23938/21

за позовом ОСОБА_1

до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Харківської обласної прокуратури третя особа Офіс Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Харківської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за № 28 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що прийняте стосовно прокурора Куп`янського відділу Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 ;

- зобов`язати П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (іншу уповноважену Генеральним прокурором чи особою, що виконує його обов`язки, кадрову комісію) призначити новий час (дату) складання прокурором Куп`янського відділу Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (II етап атестації прокурорів);

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 2713к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Куп`янського відділу Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області та з органів прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 Розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ з 22.10.2021 у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Куп`янського відділу Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області (рівнозначній посаді - прокурора Куп`янської окружної прокуратури Харківської області) з 22.10.2021;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по дату поновлення на посаді виходячи із його середньоденного заробітку у розмірі 1 062,18 грн (одна тисяча шістдесят дві гривні 18 копійок);

- вирішити питання про розподіл судових витрат, зокрема, стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, витрати на професійну правничу допомогу (солідарно);

- на підставі ст. 371 КАС України звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць (у розмірі 20 712,41 грн (двадцять тисяч сімсот дванадцять гривень 41 копійка).

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04.02.2022 адміністративний позов ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Харківської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 28 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що прийняте стосовно прокурора Куп`янського відділу Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 2713к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Куп`янського відділу Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22 жовтня 2021 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Куп`янського відділу Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області та в органах прокуратури з 23 жовтня 2021 року.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 жовтня 2021 року по 04 лютого 2022 року в розмірі 25 235,28 грн.

Стягнено на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора сплачений судовий збір в розмірі 908,00 грн (дев`ятсот вісім гривень).

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Куп`янського відділу Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області та в органах прокуратури з 23.10.2021.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

На зазначене рішення Офісом Генерального прокурора та Харківською обласною прокуратурою подані апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі Харківська обласна прокуратура, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.02.2022 скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволення позову.

В апеляційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.02.2022 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційних скарг підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 працює в органах прокуратури з 10.07.2013 по 22.10.2021 включно.

З 02.01.2018 позивач займав посаду прокурора Куп`янського відділу Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області.

У зв`язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем 10.10.2019 складено і подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Перший іспит прокурор ОСОБА_1 успішно склав. Уповноваженою кадровою комісією його допущено до 11 етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (II етап атестації прокурорів).

02.11.2020 за результатами складання вказаного іспиту прокурором ОСОБА_1 отримано 90 балів, що на 3 бали нижче прохідного (93 бали).

02.11.2020 позивач звернувся до третьої кадрової комісії із заявою щодо можливості вважати складений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички таким, що не відбувся у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки, а саме: періодично не працювала комп`ютерна «мишка»; періодично «підвисала» система, що збільшувало час проходження тестування, а також поганий психо-емоційний стан через смерть 28.10.2020 та поховання 30.10.2020 рідного дідуся, що вплинуло на результат іспиту.

Згідно із протоколом засідання комісії № 6 від 02.11.2020 третя кадрова комісія за наслідками розгляду заяв прокурорів, у тому числі й позивача, які не набрали 93 бали або не змогли завершити тестування, про можливість призначення нової дати складання іспиту, вирішила з метою забезпечення об`єктивного розгляду заяв прокурорів, які не набрали мінімальної кількості балів, необхідних для допуску до третього етапу атестації, звернутися до Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора з додаванням копій заяв прокурорів, які проходили тестування 02.11.2020, для надання інформації, що належить до компетенції робочої групи, затвердженої наказом Генерального прокурора № 449 від 15.09.2020 та ТОВ «Сайметрікс-Україна».

04.11.2020 голова третьої кадрової комісії письмово звернулась до начальника Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора з проханням звернутися до ТОВ «Сайметрікс-Україна» щодо надання інформації кадровій комісії, а саме роздруківок переліку питань та відповідей на них, що стали підставою для визначення результатів тестування по кожній заяві зазначених прокурорів з метою забезпечення об`єктивності розгляду звернень прокурорів, а також прозорості та публічності атестації прокурорів.

Листом від 06.11.2020 № 06/2/1-150вих-20 начальник Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора звернувся до ТОВ «Сайметрікс-Україна» з приводу надання третій кадровій комісії можливості ознайомитись з переліком завдань і відповідей тесту та отримати роздруківку тестування із зазначенням результату складання іспиту і зроблених помилок. У листі також зазначено, що до третьої кадрової комісії під час тестування 02.11.2020 звернулись прокурори з численними скаргами на технічні збої програмного забезпечення та комп`ютерної техніки, при цьому на усні запити членів кадрової комісії до представників ТОВ «Сайметрікс-Україна» під час тестування інформації надано не було.

ТОВ «Сайметрікс-Україна» надало відповідь листом від 18.11.2020 № 10/1120, у якому повідомило про неможливість надання сформованих для респондентів запитань і їх відповідей на них, а також зазначило, що 02.11.2020 члени кадрової комісії звертались до представників товариства з приводу належної роботи інструменту «PSYMETRICS», перевіркою встановлено відсутність технічних збоїв у роботі виключно згаданого інструменту, а функціонування комп`ютерної техніки не перевірялось, оскільки таке обладнання товариству не належить і ним не надавалось для проведення іспиту.

У той же час, згідно акту приймання-передачі матеріальних цінностей від 12.11.2020 ТОВ «Сайметрікс-Україна» передала, а третя кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур прийняла результати тестувань прокурорів місцевих та регіональних прокуратур у тому числі за 02.11.2020 у вигляді електронних звітів у форматі PDF за результатами тестувань по кожному респонденту, а також акти налаштування та підготовки інструменту «PSYMETRICS» за 02.11.2020.

Рішенням третьої кадрової комісії, оформленим протоколом від 17.11.2020 № 10, вирішено призначити для позивача відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування.

У подальшому наказом керівника Харківської обласної прокуратури № 778к від 15.03.2021 та у зв`язку з початком роботи окружних прокуратур Харківської області позивачу, як прокурору Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області, тимчасово визначено робоче місце в Куп`янській окружній прокуратурі Харківської області.

На підставі наказу Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 Третю кадрову комісію було припинено, та наказом від 16.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення за № 28 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» стосовно прокурора Куп`янського відділу Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 , згідно якого останній не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор Куп`янського відділу Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Харківської обласної прокуратури № 2713к від 20.10.2021 позивача звільнено з посади прокурора Куп`янського відділу Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22.10.2021 у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Підставою видання даного наказу стало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 28 від 13.09.2021.

Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з позовом у цій справі.

Частково задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов висновку, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті спірного рішення діяла з перевищенням повноважень та не на підставі Порядків № 221 та № 233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі в редакції, яка діяла на час видання спірного наказу) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України Про прокуратуру кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Згідно з пунктом 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

За пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пунктів 16-18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

За пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України Про прокуратуру.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора затверджено Порядок № 221.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі Порядок № 221), атестація прокурорів це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 6 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Отже, законодавством, що регулює спірні правовідносини, заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас передбачено виняток виключно у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Зі змісту вказаної правової норми вбачається, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе лише у разі його переривання або у випадку, якщо воно не відбулося.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та його допущено до наступного етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

02.11.2020 ОСОБА_1 проходив другий етап атестації, а саме іспит на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За результатом проходження цього іспиту позивач набрав 90 балів, що є меншим прохідного балу (93).

Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії.

Отже, вказаний етап позивач пройшов повністю та завершив його, за наслідками чого отримав відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості з проставленням власноруч особистого підпису позивачем.

Приписами п. 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Між тим, доказів такого звернення до голови або секретаря комісії до або під час складання іспиту матеріали справи не містять.

Також згідно п. 11 розділу І Порядку № 221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

При цьому, позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії до завершення тестування він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації.

Крім того, позивач не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки під час самого іспиту, а подав відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату.

Тобто, позивач вже після завершення тестування звернувся до Другої кадрової комісії із заявою про повторне проходження цього етапу атестації, у якій зазначив про некоректну роботу комп`ютерної техніки, а також поганий психо-емоційний стан

Рішенням Третьої кадрової комісії, оформленим проколом від 17.11.2020 № 10, вирішено призначити для позивача відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування.

Тобто, колегією суддів встановлено, що Третьою кадровою комісією належним чином шляхом складання відомості зафіксовано результат проходження позивачем другого етапу атестації, однак рішення відповідно до п. 8 розділу I Порядку № 221 не прийнято.

Натомість таке рішення прийнято П`ятнадцятою кадровою комісією.

13.09.2021 засіданням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) стосовно позивача прийнято рішення за № 28 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Колегія суддів бере до уваги, що Третю кадрову комісію було припинено на підставі наказу Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236, а його ж наказом від 16.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

У зв`язку з цим стосовно позивача виникла ситуація, за якої за наслідками проходження ним другого етапу атестування кадровою комісією не прийнято рішення відповідно до п. 8 розділу I Порядку № 221, тобто 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації або 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З цього приводу колегія суддів звертає увагу на таке.

У спорах, які виникають з публічних правовідносин, де оскаржуються рішення (дії, бездіяльність) державного органу, пов`язані зі здійсненням функції від імені держави, стороною є сама держава в особі того чи іншого уповноваженого органу. Функції держави, які реалізовувалися ліквідованим органом, не можуть бути припинені та підлягають передачі іншим державним органам, за винятком того випадку, коли держава відмовляється від таких функцій взагалі.

Публічне правонаступництво органів державної влади є окремим, особливим видом правонаступництва, під таким терміном розуміється перехід в установлених законом випадках прав та обов`язків одного суб`єкта права іншому. При цьому обов`язок щодо відновлення порушених прав особи покладається на орган, компетентний відновити такі права. Такий підхід про перехід до правонаступника обов`язку відновити порушене право відповідає принципу верховенства права, оскільки метою правосуддя є ефективне поновлення порушених прав, свобод і законних інтересів.

Положення КАС України, на відміну від чинного цивільного чи господарського процесуального законодавства, не пов`язують процесуальне правонаступництво з обов`язковою наявністю факту припинення юридичної особи. Ключовим за правилам КАС України є доведення обставин вибуттям сторони - суб`єкта владних повноважень з відносин, щодо яких виник спір. Вказані правила КАС України встановлені, враховуючи специфіку публічно-правових відносин, а саме: повноваження відповідних державних органів не є статичними і можуть передаватись від одного органу до іншого у випадку зміни законодавства, такий перехід може не збігатися у часі з юридичним припиненням суб`єкта владних повноважень унаслідок реорганізації чи ліквідації.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у постановах від 13 березня 2019 року (справа № 524/4478/17) та від 20 лютого 2019 року (справа № 826/16659/15).

Отже, правонаступництво у сфері управлінської діяльності органів державної влади (публічне правонаступництво) передбачає повне або часткове передання (набуття) адміністративної компетенції одного суб`єкта владних повноважень (суб`єкта публічної адміністрації) іншому або внаслідок припинення первісного суб`єкта, або внаслідок повного чи часткового припинення його адміністративної компетенції.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у постанові від 12 червня 2018 року у справі № 2а-23895/09/1270.

Отже, у спірних правовідносинах наказ Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 та наказ Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 свідчать про компетенційне адміністративне (публічне) правонаступництво кадрових комісій, тобто про перехід функцій від тих комісій, функції яких припинено, до новостворених.

За цих обставин колегія суддів резюмує, що у спірних правовідносинах П`ятнадцята кадрова комісія прийняла спірне рішення в межах наявної у неї компетенції та повноважень.

Згідно ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Колегія суддів враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правовий висновок у подібних правовідносинах щодо правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії та застосування пунктів 16-19 розділу IІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-1X, пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, який викладено, зокрема, у постанові Верховного Суду від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, у постановах Верховного Суду від 24.12.2022 у справах № 160/21174/21, № 500/7878/21, № 580/9908/21, № 500/8296/21, № 560/16514/21, від 22.12.2022 у справі № 160/22578/21, від 24.01.2023 по справі № 500/7878/21, від 26.01.2023 по справі № 560/15371/21, від 02.05.2023 по справі № 240/36100/21 та інш.

Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи.

Так, наприклад, проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у справі № 600/6322/21-а зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Перша кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця [Перша] кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора , яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».

Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№ 600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії [Першої] (щодо позивача) було протиправне.

У розрізі обставин цієї справи колегія суддів зазначає, що обставин, які б мали наслідком призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту, у ній не було. Тому рішення Третьої кадрової комісії, 17.11.2020 № 10, за наслідками розгляду заяви позивача є процедурним і таким, що суперечить Порядку № 221, а тому є безпідставним. З огляду на вказане колегія суддів не бере це рішення до уваги і вважає, що воно не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.

З урахуванням того, що Третя кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.

З огляду на викладене, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що П`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено Третьою кадровою комісією.

Таким чином, оскільки ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

За наявності відповідного рішення кадрової комісії від 13.09.2021 за №28 про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, колегія суддів констатує, що наказ керівника Харківської обласної прокуратури № 2713к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Також колегія суддів зазначає, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Отже, на переконання колегії суддів, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву.

Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

Отже, колегія суддів визнає такими, що знайшли підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення доводи скаржників про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 317 КАС України установлено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладене, враховуючи, що суд першої інстанції при вирішенні спору по суті дійшов помилкового висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог та неправильно застосував норми матеріального права, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.02.2022 у справі № 520/23938/21 в частині задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.02.2022 по справі № 520/23938/21 в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 -скасувати .

Прийняти постанову, якою в задоволенні даної частини адміністративного позову ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Харківської обласної прокуратури, третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Я.М. Макаренко
Судді Л.В. Любчич С.П. Жигилій
Повний текст постанови складено 01.09.2023 року