Справа № 140/8286/23
Суддя: Волдінер Фелікс Арнольдович
Дата ухвалення: 2023-08-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2023 року ЛуцькСправа № 140/8286/23

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Волдінера Ф.А.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом подану адвокатом Колодяжною Наталією Вікторівною в інтересах ОСОБА_1 до 6-го прикордонного Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшов адміністративний позов поданий адвокатом Колодяжною Наталією Вікторівною в інтересах ОСОБА_1 до 6-го прикордонного Державної прикордонної служби України, відповідно до якого просить суд:

1) визнати протиправними дії 6 Прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України, щодо результатів розгляду рапорту про відсутність правових підстав звільнення з військової служби в запас ОСОБА_1 , для здійснення постійного догляду за дідом (з підстав ненадання підтверджуючих документів про відсутність інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд);

2) зобов`язати 6 Прикордонний Волинський загін Державної прикордонної служби України звільнити з військової служби та видати наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставі абз.7 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 28.03.2023 звернувся письмово до начальника НОМЕР_1 прикордонного загону полковника ОСОБА_2 з рапортом щодо звільнення із лав Збройних Сил України, відповідно до абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 часини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» - через такі сімейні обставини: у зв`язку із необхідністю здійснення догляду за особою, яка згідно лікарсько - консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, що підтверджується доданими до рапорту документами, однак відповідно до листа начальника НОМЕР_1 прикордонного загону полковника ОСОБА_3 від 20.04.2023 за №12/3119-23-Вх-38 у задоволенні рапорту про дострокове звільнення від проходження військової служби відмовлено у зв`язку з тим, що військовослужбовцем ОСОБА_1 не долучено до рапорту документів, які підтверджують відсутність інших осіб, які можуть здійснювати постійний сторонній догляд за особою. Позивач з вищевказаним рішенням про відмову у задоволенні рапорту про дострокове звільнення позивача від проходження військової служби в Збройних силах України під час мобілізації в запас не погоджується, вважає його протиправним, а отже таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 22.05.2023 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі за цим позовом та розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) відповідно до частини першої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Відповідачем подано до суду відзив, який обґрунтовано тим, що позивачем до рапорту про звільнення було долучено висновок лікарсько-консультативної комісії №25/38 від 21.03.2023, згідно якого ОСОБА_4 по стану здоров`я потребує постійного стороннього догляду.

Так, згідно Довідки про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб від 27.03.2023 №96 за адресом: АДРЕСА_1 зареєстровані ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Водночас, позивачем не надано належних документів, які підтверджують неможливість здійснення ОСОБА_8 постійного догляду за ОСОБА_9 .

Згідно витягу з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 30.01.2023 №82-ос ОСОБА_10 проходить військову службу в 6 прикордонному Волинському загоні на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії кухаря відділення логістики десятої прикордонної застави (з місцем дислокації АДРЕСА_1 ) другої прикордонної комендатури (з місцем дислокації н.п. Світязь). Місце дислокації десятої прикордонної застави населений пункт Пулемець. Відстань від місця проходження військової служби до місця проживання становить 13 кілометрів.

Таким чином, проходження військової служби ОСОБА_8 неподалік її місця проживання та місця проживання особи, яка потребує постійного догляду, не є фактом, який унеможливлює здійснення такого догляду.

Окрім того, ОСОБА_6 станом на момент звернення з рапортом дійсно була неповнолітньою, однак станом на 24 травня 2023 їй виповнилося 18 років, що не заважає здійснювати постійний сторонній догляд.

Отже, необхідною умовою для звільнення на підставі наведеної вище норми є факт відсутності інших осіб, які можуть здійснювати догляд за особою, яка такого догляду потребує.

Натомість, позивачем не надано належних документів, які б підтверджували неможливість здійснення постійного догляду за ОСОБА_7 іншими, окрім нього, особами.

У відповіді на відзив позивач просив задовольнити позов повністю та зазначив, що ним було надано всі необхідні документи для звільнення з військової служби через сімейні обставини, а відмова у звільненні є безпідставною.

У запереченні на відповідь на відзив відповідач просив відмовити у задоволенні позову повністю, з підстав викладених у позовній заяві. Додатково зауважив, що згідно заключення, викладеного у висновку ЛКК №26/39 стан здоров`я ОСОБА_1 дозволяє постійно надавати соціальні послуги терміном на один рік до 23.03.2024, в той час як позивач ініціює остаточне звільнення з військової служби. Таким чином, даний висновок не містить жодного посилання на безтермінову можливість надання постійного сторонньої допомоги діду позивача, що очевидно вказує на обмежену часову межами компетенцію лікарсько-консультативної комісії з цього питання.

Дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази в їх сукупності, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 06.02.2023 №104-ОС головного сержанта ОСОБА_1 , призваного на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, призначено на посаду інспектора прикордонної служби вищої категорії начальника другого відділення інспекторів прикордонної служби (кулеметник) першої прикордонної застави другого відділу прикордонної служби (тип С) (на ББА) прикордонної комендатури швидкого реагування.

28.03.2023 звернувся письмово до начальника НОМЕР_1 прикордонного загону полковника ОСОБА_11 з рапортом щодо звільнення із лав Збройних Сил України, відповідно до абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 часини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» - через такі сімейні обставини: у зв`язку із необхідністю здійснення догляду за особою, яка згідно лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.

До рапорту було додано наступні документи:

- Акт обстеження матеріально побутових умов від 28.03.2023 №39;

- Висновок лікарсько-консультативної комісії КНП «Шацька лікарня Шацької селищної ради» від 21.03.2023 №224;

- Копія паспорта ОСОБА_1 ;

- Копія паспорта ОСОБА_5 ;

- Копія паспорта ОСОБА_6 ;

- Копія паспорта ОСОБА_7 ;

- Довідка про зареєстрованих в житловому приміщенні осіб від 27.03.2023 №96;

- Копія контракту про проходження громадянами України військової служби в державній прикордонній службі України ОСОБА_5 .

14.04.2023 адвокатом Колодяжною Н.В. направлено адвокатський запит у 6-ий прикордонний Волинський загін з метою отримати інформацію про результати розгляду поданого рапорту про звільнення ОСОБА_1

20.04.2023 засобами електронного зв`язку отримано відповідь від відповідача №12/3119-23-Вх-38, якою повідомлено, що у задоволенні рапорту про дострокове звільнення від проходження військової служби відмовлено у зв`язку з тим, що військовослужбовцем ОСОБА_1 не долучено до рапорту документів, які підтверджують відсутність інших осіб, які можуть здійснювати постійний сторонній догляд за особою.

Вважаючи, що відповідачем протиправно не звільнено позивача з військової служби, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд враховує наступне.

У зв`язку з військовою агресією Російською Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово було продовжено.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі - Закон №2232) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно частинами першою, другою статті 1 Закону №2232 захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно пункту 6 статті 2 Закону №2232 розрізняють наступні види військової служби:

- строкова військова служба;

- військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;

- військова служба за контрактом осіб рядового складу;

- військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

- військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів);

- військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;

- військова служба за призовом осіб офіцерського складу;

- військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Так, із матеріалів справи встановлено, що позивач проходить військову службу за призовом під час мобілізації.

Відповідно до частини першої статті 26 Закону №2232 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Частиною четвертою статті 26 Закону №2232 передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах (окрім іншого): г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема: необхідність здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Згідно частиною сьомою статті 26 Закону №2232 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення № 1115), яке визначає порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Відповідно до пункту 37 Положення №1115 за наявності передбачених законодавством підстав військовослужбовець має право достроково припинити (розірвати) контракт, звернувшись з письмовим рапортом щодо цього в порядку підпорядкування до посадової особи, уповноваженої приймати рішення про його звільнення з військової служби. Цей рапорт з необхідними для прийняття рішення про звільнення військовослужбовця документами у двотижневий строк подається кадровим підрозділом уповноваженій на прийняття такого рішення посадовій особі.

Дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи військовослужбовця та його виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби здійснюється у місячний строк з моменту подання ним відповідного рапорту.

Також, пунктом 279 Положення №1115 передбачено, що військовослужбовець може бути звільнений за сімейними обставинами або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.

Звільнення військовослужбовців з цих підстав здійснюється згідно з письмовими документами, які підтверджують наявність у них відповідних сімейних обставин або інших поважних причин.

Таким чином, обов`язковою умовою для звільнення військовослужбовців є подання рапорту з наданням підтверджуючих документів.

Згідно пунктів 305, 306 Положення №1115 в особливий період військовослужбовці проходять військову службу в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби в особливий період.

Доукомплектування особовим складом Держприкордонслужби в особливий період здійснюється шляхом прийому громадян на військову службу за контрактом, а також призову резервістів та військовозобов`язаних, які не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу здійснюється у терміни, визначені мобілізаційними планами Державної прикордонної служби України, та в порядку, визначеному законами України »Про військовий обов`язок і військову службу» та «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Згідно підпункту 1 пункту 307 Положення №1115 з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації: військовослужбовці Держприкордонслужби звільненню не підлягають, крім випадків, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а строк військової служби (дія контракту) продовжуються на строки, визначені статтею 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення військовослужбовців у відставку у зв`язку із визнанням їх за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та наказів про звільнення військовослужбовців в запас на підставах, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, підставою для відмови у звільненні позивачу з військової служби слугувало те, що відповідачем встановлено наявність інших осіб, які можуть нести постійний догляд за ОСОБА_7 , тоді як положення частини четвертої статті 26 Закону №2232 вказують про осіб, які здійснюють постійний догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Із матеріалів справи та змісту позовної заяви судом встановлено, що позивач вважає, що має право на звільнення на підставі абзацу 7 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Водночас, суд зазначає, що встановлений законодавцем в ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» перелік підстав для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, в умовах дії воєнного стану на момент виникнення спірних правовідносин є вичерпним.

Так, у абз. 7 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підставою для звільнення військовослужбовців є необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Отже, необхідною умовою для звільнення на підставі наведеної вище норми є факт відсутності інших осіб, які можуть здійснювати догляд за особою, яка такого догляду потребує.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як вже зазначалося вище та підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, позивач до рапорту про звільнення з військової служби, що був поданий відповідачу, надав такі документи, а саме:

- Акт обстеження матеріально побутових умов від 28.03.2023 №39;

- Висновок лікарсько-консультативної комісії КНП «Шацька лікарня Шацької селищної ради» від 21.03.2023 №224;

- Копія паспорта ОСОБА_1 ;

- Копія паспорта ОСОБА_5 ;

- Копія паспорта ОСОБА_6 ;

- Копія паспорта ОСОБА_7 ;

- Довідка про зареєстрованих в житловому приміщенні осіб від 27.03.2023 №96;

- Копія контракту про проходження громадянами України військової служби в державній прикордонній службі України ОСОБА_5 .

Судом встановлено, що згідно довідки Шацької селищної ради від 27.03.2023 №96 ОСОБА_1 (заявник) зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 та має склад сім`ї з чотирьох осіб: мати ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_2 ; дідусь ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт НОМЕР_3 ; сестра ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , НОМЕР_4 .

Відтак, згідно вказаної довідки, встановлено, що у ОСОБА_1 є повнолітня сестра, котра проживає разом з ним.

Разом з тим, до рапорту позивач не надав відповідачу доказів того, що він є єдиною особою, хто може здійснювати догляд за ОСОБА_7 , зокрема, про неможливість здійснення такого догляду іншими повнолітніми членами сім`ї чи іншими особами. Отже, рапорт позивача не отримав позитивного вирішення через недостатність документів, які б підтверджували, що саме позивач здійснює постійний догляд за ОСОБА_7 та доказів відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Суд відхиляє доводи позивача, що дочка ОСОБА_5 на даний момент служить за контрактом, оскільки згідно витягу з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 30.01.2023 №82-ос ОСОБА_5 проходить військову службу в НОМЕР_1 прикордонному Волинському загоні на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії кухаря відділення логістики десятої прикордонної застави (з місцем дислокації АДРЕСА_1 ) другої прикордонної комендатури (з місцем дислокації н.п. Світязь). Місце дислокації десятої прикордонної застави населений пункт Пулемець. Відстань від місця проходження військової служби до місця проживання становить 13 кілометрів.

Таким чином, проходження військової служби ОСОБА_5 неподалік її місця проживання та місця проживання особи, яка потребує постійного догляду, не є фактом, який унеможливлює здійснення такого догляду.

Підсумовуючи наведене, суд погоджується із позицією відповідача щодо відсутності документів, які б підтверджували факт відсутності інших осіб, окрім позивача, які можуть здійснювати догляд за ОСОБА_7 .

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що відповідач, відмовляючи позивачу в його звільненні діяв на підставі, та в межах повноважень, визначених законом, відтак, у суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з статтею 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також усні та письмові доводи представників сторін стосовно заявлених вимог, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України у суду відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову подану адвокатом Колодяжною Наталією Вікторівною в інтересах ОСОБА_1 до 6-го прикордонного Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене учасниками справи в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ф.А. Волдінер