Справа № 520/25411/21
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2023-08-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 серпня 2023 р.Справа № 520/25411/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Русанової В.Б. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Колесник О.Е.

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача - Гофельд Г.С., представника відповідача - Гвоздецької О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції Харківської області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.10.2022, головуючий суддя І інстанції: Ніколаєва О.В., м. Харків, повний текст складено 20.10.22 року по справі № 520/25411/21

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції Харківської області

про скасування висновку, наказу, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі по тексту ГУ Нацполіції в Хаоківській області, відповідач), в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог від 01.02.2022, просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок від 29.09.2021, винесений дисциплінарною комісією, утвореною наказом від 30.08.2021 № 1744;

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Харківській області № 833 від 01.10.2022 про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби старшого дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Харківського районного управління поліції № 2 ГУ НП в Харківській області капітана поліції ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Головне управління Національної поліції в Харківській області скасувати наказ ГУ НП у Харківській області від 26.10.2021 № 699 про звільнення за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліції» (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби);

- зобов`язати Головне управління Національної поліції в Харківській області поновити позивача на посаді старшого дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Харківського районного управління поліції № 2 ГУ НП в Харківській області;

- зобов`язати Головне управління Національної поліції в Харківській області виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, із розрахунку заробітної плати на час звільнення у розмірі 14 770,00 грн. за місяць;

- стягнути з відповідача витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 12000 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про незаконність оскаржуваних наказів ГУ НП в Харківській області, як таких, що прийняті передчасно та упереджено, без з`ясування дійсних обставин та всупереч дійсним фактичним обставинам, без дотримання норм чинного законодавства, яким врегульовано порядок та підстави притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення працівника Національної поліції. Враховуючи, що вирок суду про визнання позивача винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України, який набрав законної сили, не приймався, а інших обставин, які б свідчили про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, відповідачем у висновку службового розслідування не відображено, вважає, що підстави для застосування до неї дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби на підставі пункту 6 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» відсутні. Отже, спірні накази підлягають скасуванню з одночасним поновленням позивача на займаній раніше посаді та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 20.10.2022 у справі №520/25411/21 позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП: НОМЕР_1 ) до Головного управління Національної поліції в Харківській області (вулиця Жон Мироносиць, 5, місто Харків, 61002, ) про скасування висновку, наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано пункт 1 наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області «Про застосування дисциплінарних стягнень до поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області» від 01.10.2022 № 833 про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби старшого дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Харківського районного управління поліції № 2 Головного управління Національної поліції в Харківській області капітана поліції ОСОБА_1 .

Скасовано наказ Головного управління Національної поліції у Харківській області від 26.10.2021 № 699 про звільнення ОСОБА_1 за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліції» (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби).

Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Харківського районного управління поліції № 2 Головного управління Національної поліції в Харківській області з 30.10.2021.

Стягнуто з Головного управління в Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день прийняття рішення, а саме: з 30.10.2021 по 20.10.2022 у розмірі 233 080,32 грн. (двісті тридцять три тисячі вісімдесят гривень 24 копійки).

Рішення суду у частині поновлення на посаді (роботі) допущено до негайного виконання.

Рішення суду у частині стягнення середнього заробітку у межах платежу за місяць у розмірі 10 147,98 грн. (десять тисяч сто сорок сім гривень 98 копійок) допущено до негайного виконання.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, у якій, пославшись на незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції, невідповідність висновків суду обставинам справи, прийняття рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права (пп. 1 та 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», пп. 1, 2 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, п. 1 та п. 6 ч. 3 ст. 1, ч.5 ст.2 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, абзацу 7 пункту 3 розділу V Положення про організацію діяльності підрозділів дізнання органів Національної поліції України, затвердженого наказом МВС України від 20.05.2020 № 405) та з порушенням норм процесуального права (ст.90 КАС України), просив суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.10.2022 у справі №520/25411/21 в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Також, звернув увагу на те, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції не враховані висновки Верховного Суду, викладені, зокрема, в постановах Верховного Суду від 28 лютого 2020 року у справі №825/1398/17 (адміністративне провадження № К/9901/28556/18); від 06 березня 2020 року у справі №804/1758/18 (адміністративне провадження № К/9901/65774/18); від 15 жовтня 2020 року у справі №640/11784/19 (адміністративне провадження № К/9901/8131/20); від 20 жовтня 2020 року у справі №340/1502/19 (адміністративне провадження № К/9901/10407/20); від 26 січня 2021 року у справі №2140/1342/18 (адміністративне провадження №К/9901/12917/19).

В апеляційній скарзі, виклавши результати проведення службового розслідування про встановлення фактів скоєння старшим ДОП СДОП відділу превенції ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області, виконуючим обов`язки старшого дізнавача сектору дізнання ХРУП № 2, капітаном поліції ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, що виразилося у порушенні нею вимог пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» у частині недотримання Присяги поліцейського та неналежного виконання своїх службових обов`язків, п. 1, 2 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, у частині неухильного дотримання нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції та професійного виконання своїх службових обов`язків відповідно до вимог указаних нормативно-правових актів, п. 1 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України в частині необхідності бути вірним Присязі поліцейського, п. 6 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України в частині утримання від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України, ч. 5 ст. 2 Дисциплінарного статуту Національної поліції України у частині заборони втручання в службову діяльність поліцейських особами, які не є їхніми прямими керівниками, абзацу 7 пункту 3 розділу V Положення про організацію діяльності підрозділів дізнання органів Національної поліції України, затвердженого наказом МВС України від 20.05.2020 № 405, у частині невчинення при виконанні своїх службових обов`язків будь-яких дій, які можуть викликати сумнів у об`єктивності та неупередженості дізнавача, п. 2 своїх функціональних обов`язків у частині дотримання вимог Конституції України, законів України, п. 12 функціональних обов`язків у частині дотримання законності, антикорупційного законодавства, правил етичної поведінки, наполягав, що вчинення капітаном поліції ОСОБА_1 вищевказаних правопорушень є несумісним з подальшим проходженням нею

При цьому, в якості фактичних обставин, з якими відповідач пов`язує протиправність дій позивача, зазначив про одержання ОСОБА_1 , як службовою особою, що займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням наданої їй влади та службового становища, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, у зв`язку з чим ОСОБА_1 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 368 КК України, що в свою чергу свідчить про порушення нею службової дисципліни.

Пояснив, що такі дії капітана поліції ОСОБА_1 викликали резонанс у суспільстві, та підривають авторитет та імідж Національної поліції України, а також довіру населення до поліції у цілому.

Також відповідач зауважив, що у контексті даних обставин справи та судової практики наявність судового рішення, яким буде встановлено вину позивача у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України, не є визначальним для проведення службового розслідування та застосування до особи дисциплінарного стягнення. Враховуючи, що комісія, яка проводила службове розслідування, не встановлювала наявності чи відсутності у діях позивача злочину, а встановила саме грубе порушення службової дисципліни, що унеможливлює подальше проходження служби, притягнення позивача до відповідальності у вигляді звільнення зі служби саме на підставі п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» вважає правомірним. При визначенні позивачу виду дисциплінарного стягнення відповідачем враховано тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно позивачем, попередня поведінка позивача, його характеристика, а також шкоду, завдану авторитету органів поліції.

Відповідно до послужного списку капітана поліції ОСОБА_1 за час проходження служби в НПУ остання притягувалась до дисциплінарної відповідальності на підставі наказу Індустріального ВП ГУНП в Харківській області від 09.04.2019 № 4 (дисциплінарне стягнення у вигляді зауваження) та наказу ГУНП в Харківській області від 23.07.2019 № 735 (дисциплінарне стягнення у вигляді догани).

Підсумовуючи вищевикладене, стверджував, що рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 хоч і прийнято на підставі відомостей, наявних в матеріалах кримінального провадження, розпочатого за ч. 3 ст. 368 КК України, однак ґрунтується на самостійних правових підставах, а тому з огляду на практику Європейського суду з прав людини ( рішення Європейської комісії з прав людини від 6 жовтня 1982 року у справі X.v. Austria про неприйнятність заяви № 9295/81, від 7 жовтня 1987 року у справі C. v. The United Kingdom про неприйнятність заяви № 11882/85) та Верховного Суду, викладену у постановах від 28 лютого 2020 року у справі № 825/1398/17 (адміністративне провадження № К/9901/28556/18), від 06 березня 2020 року у справі № 804/1758/18 (адміністративне провадження № К/9901/65774/18), від 15 жовтня 2020 року у справі № 640/11784/19 (адміністративне провадження № К/9901/8131/20), від 20 жовтня 2020 року у справі №340/1502/19 (адміністративне провадження № К/9901/10407/20), від 26 січня 2021 року у справі № 2140/1342/18 (адміністративне провадження № К/9901/12917/19), не є порушенням ст.6 Конвенції притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою.

У надісланих до суду апеляційної інстанції додаткових поясненнях представник відповідача просив врахувати, що внаслідок технічних причин в довідці від 20.12.2021 №1363 про розмір середньомісячного та середньоденного грошового забезпечення ОСОБА_1 сталася помилка, що призвело до неправильного відображення розміру середньоденної заробітної плати, а тому правильна сума середньоденного грошового забезпечення згідно виправленої довідки № 377 від 27.10.2022 складає 338,26 грн. Зазначена помилка була виявлена відповідачем при виконанні рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.10.2022 у справі № 520/25411/21. Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з ГУНП в Харківській області на користь ОСОБА_1 , з 30.10.2021 по 20.10.2022 буде складати 123464,90 грн (338,26 грн * 356 дні).

У надісланому до суду апеляційної інстанції клопотанні представник позивача просив долучити до матеріалів справи службову характеристику на капітана поліції ОСОБА_2 від 12.06.2023 року, довідку про надання інформації стосовно ОСОБА_1 від 06.03.2023 року, витяг із наказу ГУНП в Харківській області № 154 о/с від 05.04.2023 року про покладення тимчасово виконуючого обов`язків за посадою заступника начальника слідчого відділення поліції № 1 Харківського районного управління поліції № 2 ГУНП в Харківській області на капітана поліції ОСОБА_1 , грамоту за вагомий внесок у боротьбу зі злочинністю, високий професіоналізм, сумлінне виконання службових обов`язків, пов`язаних із охороною прав і свобод людини, дотриманням публічної безпеки та порядку, та з нагоди Дня Національної поліції України.

Також у наданих до суду додаткових письмових поясненнях представник позивача заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги та просив суд апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне і обґрунтоване.

Пояснила, що підставою для призначення службового розслідування, що не заперечується відповідачем, стали обставини затримання 29.08.2021 старшого дізнавача сектору дізнання Харківського районного управління поліції № 2 ГУ НП в Харківській області капітана поліції ОСОБА_1 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України.

В зв`язку з цим, було зазначено, що факт отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди є наслідком ігнорування та недотримання зазначеним працівником вимог Закону України «Про Національну поліцію», Дисциплінарного статуту Національної поліції України, а також установлених Правил етичної поведінки поліцейських, наказу Національної поліції України від 19 липня 2022 року № 507 «Про заходи щодо зміцнення службової дисципліни та дотримання законності в діяльності поліції».

Вважає, що судом першої інстанції вірно встановлено, що зміст висновку службового розслідування фактично тотожний змісту повідомлення про підозру позивачу по кримінальному провадженню № 0000399 від 21.08.2021 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, вирок по якому на час розгляду справи не ухвалено, а тому фактично підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, у тому числі, стало повідомлення позивачу про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

З огляду на те, що рішення по кримінальному провадженню не може свідчити про наявність чи відсутність вини особи у скоєні дисциплінарного проступку або самого факту скоєння такого проступку, оскільки у вказаному випадку надається правова кваліфікація діям (бездіяльності) особи на підставі КК України, стверджує про передчасність висновку відповідача про те, що наявність кримінального провадження № 0000399, зареєстрованого 21.08.2021 за ознаками правопорушення, передбаченого частиною третьої статті 368 КК України, дає достатні та самостійні підстави для висновків щодо вчинення позивачем дисциплінарного проступку у виді порушення службової дисципліни.

Звертає увагу суду, що у матеріалах службового розслідування відсутні будь-які інші докази, крім матеріалів кримінального провадження № 0000399, що були добуті в ході службового розслідування та надавали б підстави для висновку про наявність у діях позивача складу саме дисциплінарного проступку у виді порушення службової дисципліни.

В аспекті спірних правовідносин зауважує, що з`ясування обставин, які слугували приводом для службового розслідування (реєстрація кримінального провадження за ознаками скоєння кримінального правопорушення), не може обмежуватися лише проміжними офіційними результатами досудового розслідування (письмовому повідомленні про підозру).

Аналогічного правового висновку Верховний Суд дійшов у постановах від 09.10.2019 у справі № 812/1706/15, від 28.11.2019 у справі № 802/1969/17-а, від 30.09.2021 у справі №814/334/17, від 30.07.2020 у справі № 802/1767/17-а, від 08.05.2019 у справі № 807/196/17.

Наполягає, що вирішення питання про правомірність притягнення працівника органів поліції до дисциплінарної відповідальності, передбачає необхідність з`ясовувати склад дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію, ці ж самі дії особи отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.

Такий підхід до вирішення питання про правомірність притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності застосовано Верховним Судом, зокрема, у постановах від 07.02.2020 у справі № 260/1118/18, від 28.02.2020 у справі № 825/1398/17, від 06.03.2020 у справі № 804/1758/18, від 30.07.2020 у справі № 802/1767/17-3 і від 20.10.2020 у справі №340/1502/19.

Водночас саме лише відтворення у висновку службового розслідування фабули кримінального правопорушення чи інших обставин, наведених у рішеннях слідчого (прокурора, слідчого судді) в рамках досудового розслідування кримінального правопорушення, а так само відтворення у висновку службового розслідування внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей, що мало місце у спірних правовідносинах, не є достатньою правовою підставою та єдиною для того, щоб вважати такий висновок обґрунтованим, як і ухвалене на підставі нього рішення. Обставини подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, мають бути підтверджені й оцінені в сукупності з іншими зібраними під час службового розслідування поясненнями й документами. Самого лише посилання на загальні вимоги Дисциплінарного статуту, Присяги працівника поліції та Правил етичної поведінки поліцейських, недостатньо для належного обґрунтування рішення про застосування такого найсуворішого виду дисциплінарного стягнення, як звільнення зі служби. Необхідно конкретизувати кваліфікацію установленого порушення поліцейським вказаних вимог шляхом чіткого визначення у чому саме полягає таке порушення.

Враховуючи, що відповідачем не враховано вищенаведеного при проведенні службового розслідування відносно позивача та не встановлено факту порушення ОСОБА_1 саме службової дисципліни, її звільнення зі служби є незаконним.

В наданих до суду додаткових письмових поясненнях відповідач окреслив, що юридичною підставою для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції позивачки суб`єктом владних повноважень обрані положення пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», пунктів 1, 2 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, пунктів 1, 6 ч.3 ст.1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, ч. 5 ст. 2 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, абзацу 7 пункту 3 розділу V Положення про організацію діяльності підрозділів дізнання органів Національної поліції України, затвердженого наказом МВС України від 20.05.2020 № 405, пунктів 2, 12 своїх функціональних обов`язків.

А фактичною підставою послугувало судження про вчинення позивачкою дисциплінарного проступку, який є несумісним з подальшим проходженням її служби в Національній поліції України, а саме: недотримання Присяги поліцейського та неналежне виконання своїх службових обов`язків, недотримання законності, антикорупційного законодавства, правил етичної поведінки, скоєно проступок проти інтересів служби та громадян; вчинені дії суперечать покладеним на неї обов`язкам; скоєно проступок, який підриває довіру до неї як до представника влади та до старшого дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції, який повинен бути взірцем у службовій діяльності для інших поліцейських; приводить до приниження іміджу поліції та довіри населення до поліції, як до правоохоронного органу.

Дії позивачки, розцінені дисциплінарною комісією та керівником ГУНП в Харківській області як порушення службової дисципліни, несумісні з подальшим проходженням служби в Національній поліції України, виразилися у виникненні злочинного умислу, спрямованого на вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_3 , зустрічі з ОСОБА_3 , яка відбулася 19.08.2021за адресою: АДРЕСА_2 , і повідомлення їй, що наразі проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000345 за ч.1 ст. 125 КК України, однак ОСОБА_3 буде притягнуто до кримінальної відповідальності за фактом хуліганства за ч. 1 ст. 296 КК України, повідомлення ОСОБА_3 , що їй необхідно надати ОСОБА_1 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у розмірі 1000 доларів США за залишення кваліфікації у кримінальному провадженні № 0000345 за ст. 125 КК України та притягненні до кримінальної відповідальності лише за цією статтею Кримінального кодексу України, повідомлення ОСОБА_3 , що у разі ненадання на її вимогу грошових коштів у розмірі 1000 доларів США, останню притягнуть до кримінальної відповідальності за більш тяжкою статтею, а саме за ст. 296 КК України, отримання 29.08.2021 ОСОБА_1 під час особистої зустрічі з ОСОБА_3 від неї заздалегідь обумовленої неправомірної вигоди в розмірі 1000 доларів США за залишення кваліфікації у кримінальному провадженні № 0000345 за ст. 125 КК України, і не притягнення її до кримінальної відповідальності за більш тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 296 КК України.

Представник відповідача в судовому засідання вимоги апеляційної скарги підтримав з підстав, викладених в останній, просив суд апеляційної інстанції їх задовольнити.

Позивач та її представник в судовому засіданні просили суд апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване з підстав та мотивів, викладених в письмових поясненнях.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, її представника та представника відповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наказу начальника ГУ МВС України в Харківській області від 07.08.2009 № 95 позивач була зарахована до органів внутрішніх справ України.

Надалі наказом ГУ НП у Харківській області від 07.11.2015 № 27о/с позивача призначено на посаду до Національної поліції.

На момент виникнення спірних правовідносин позивач проходила службу у Національній поліції України на посаді старшого дільничного офіцера поліції сектору ДОП відділу превенції Харківського управління поліції №2 ГУ НП в Харківській області, що підтверджується записами у трудовій книжці позивача серії НОМЕР_2 від 31.08.2015, копія якої наявна у матеріалах справи.

З копії матеріалів службового розслідування судом встановлено, що 29.08.2021 до ГУ НП у Харківській області надійшла інформація про те, що цього ж дня близько 17 години 45 хвилин працівниками другого слідчого відділу (з дислокацією у місті Харкові) територіального управління Державного бюро розслідувань (далі по тексту співробітники ДБР), розташованого у місті Полтаві, під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 21.08.2021 № 0000399 за частиною третьої статті 368 Кримінального кодексу України, затримана старший дізнавач сектору дізнання Харківського районного управління поліції №2 ГУ НП в Харківській області капітан поліції ОСОБА_1 , яку згідно наказу ГУ НП в Харківській області від 05.02.2021 № 472 уповноважено здійснювати досудове розслідування кримінальних проступків.

Наказом ГУ НП у Харківській області від 30.08.2021 №1744 призначено службове розслідування та відсторонено від виконання службових обов`язків (посади) позивача за вказаними обставинами (а.с. 56).

Під час службового розслідування уповноваженими особами відповідача з`ясовано, що другим слідчим відділом (з дислокацією у місті Харкові) територіального управління Державного бюро розслідувань внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000399 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України, відомості щодо протиправних дій старшого дізнавача сектору дізнання Харківського районного управління поліції №2 ГУ НП в Харківській області капітан поліції ОСОБА_1 .

У рамках вказаного кримінального провадження задокументований факт отримання 29.08.2021 старшим дізнавачем сектору дізнання Харківського районного управління поліції №2 ГУ НП в Харківській області капітаном поліції ОСОБА_1 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у розмірі 1000 доларів США від громадянки ОСОБА_3 за залишення кваліфікації у кримінальному провадженні № 00000345 за статтею 125 Кримінального кодексу України і не притягнення її до кримінальної відповідальності за більш тяжке кримінальне правопорушення, передбачене частиною першою статті 296 Кримінального кодексу України.

У зв`яку з зазначеним 29.08.2021 старший дізнавач сектору дізнання Харківського районного управління поліції №2 ГУ НП в Харківській області капітан поліції ОСОБА_1 затримана співробітниками ДБР у порядку статті 208 Кримінально-процесуального кодексу України.

У подальшому, 30.08.2021 другим слідчим відділом (з дислокацією у місті Харкові) територіального управління Державного бюро розслідувань повідомлено старшому дізнавачу сектору дізнання Харківського районного управління поліції №2 ГУ НП в Харківській області капітану поліції ОСОБА_1 про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України.

Головою дисциплінарної комісії запропоновано старшому дізнавачу сектору дізнання Харківського районного управління поліції № 2 ГУ НП в Харківській області капітану поліції ОСОБА_1 надати пояснення з приводу обставин її затримання 29.08.2021. Однак, позивач відмовилася надавати пояснення за фактом проведення службового розслідування, призначеного наказом ГУ НП у Харківській області від 30.08.2021 № 1744. Будь-яких документів, клопотань від позивача до дисциплінарної комісії не надходило, про намір їх надати позивач відповідача не повідомляла.

Ухвалою Ленінського районного суду міста Харкова від 31.08.2021 позивачу обрано запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту.

У ході службового розслідування опитані інспектор взводу № 2 роти №4 батальону № 2 УПП в Харківській області ДПП НПУ лейтенант поліції ОСОБА_4 , який є чоловіком позивача, начальник сектору дізнання Харківського РУП № 2 підполковник поліції ОСОБА_5 , старший дізнавач сектору дізнання відділу поліції № 1 ХРУП № 2 капітан поліції ОСОБА_6 , заступник начальника сектору дізнання відділу поліції № 1 Харківського РУП № 2 капітан поліції ОСОБА_7 , начальник сектору дізнання відділу поліції №1 Харківського РУП № 2 капітан поліції ОСОБА_8 , старший інспектор-черговий чергової частини сектору моніторингу відділу поліції № 1 Харківського РУП № 2 майор поліції ОСОБА_9 , начальник сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Харківського РУП № 2 ГУ НП в Харківській області капітан поліції ОСОБА_10 , заступник начальника Харківського РУП № 2 з превентивної діяльності ГУ НП в Харківській області полковник поліції ОСОБА_11 , начальник відділу превенції Харківської РУП № 2 ГУ НП в Харківській області підполковник поліції ОСОБА_12 , заступник начальника відділу превенції Харківської РУП № 2 ГУ НП в Харківській області капітан поліції ОСОБА_13 , старший інспектор-черговий ЧЧ сектору моніторингу Харківської РУП № 2 ГУ НП в Харківській області капітан поліції ОСОБА_14 , старший оперуповноважений сектору, розкриття злочинів проти власності ВКП Харківського РУП №2 ГУ НП в Харківській області капітан поліції ОСОБА_15 , начальник Харківського РУП № 2 ГУ НП в Харківській області полковник поліції Дводненко Сергій В`ячеславович.

Також у ході моніторингу мереж Інтернет дисциплінарною комісією з`ясовано, що вказана подія за участю старшого дізнавача сектору дізнання Харківського районного управління поліції №2 ГУ НП в Харківській області капітану поліції ОСОБА_1 набула суспільний резонанс та була висвітлена у регіональних та загальнодержавних засобах масової інформації.

Відповідно до висновку службового розслідування дисциплінарна комісія вважала за порушення, зокрема, вчинення дисциплінарного проступку, що виразилося у порушенні вимог пунктів 1, 2 частини першої статті 18 Закону України «Про Національну поліцію України», пункту 1, 2 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, пунктів 1, 6 частини третьої статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, абзацу 7 пункту 3 розділу V Положення про організацію діяльності підрозділів дізнання органів Національної поліції України, затвердженого наказом МВС України від 20.05.2020 № 405, пунктів 2, 12 своїх функціональних обов`язків до позивача застосувати дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби.

Наказом «Про застосування дисциплінарних стягнень до поліцейських ГУ НП в Харківській області» від 01.10.2021 № 833, зокрема, за вчинення дисциплінарного проступку, що виразилося у порушенні вимог пунктів 1, 2 частини першої статті 18 Закону України «Про Національну поліцію України», пункту 1, 2 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 1179, пунктів 1, 6 частини третьої статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, абзацу 7 пункту 3 розділу V Положення про організацію діяльності підрозділів дізнання органів Національної поліції України, затвердженого наказом МВС України від 20.05.2020 № 405, пунктів 2, 12 своїх функціональних обов`язків до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби.

Наказом ГУ НП в Харківській області від 26.10.2021 № 669о/с позивача звільнено зі служби в поліції згідно Закону України «Про національну поліцію» за пунктом 6 частини першої статті 77 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби з 29.10.2021, з виплатою компенсації невикористаної частини щорічної чергової оплачуваної відпустки з 01.01.2021 по 29.10.2021 у кількості 28 діб.

Підставою для прийняття вказаного наказу слугував наказ ГУ НП в Харківській області від 01.10.2021 № 833.

З вказаним наказом позивач ознайомлена 08.11.2021 під особистий підпис, що підтверджується розпискою, яка наявна у матеріалах справи.

Не погодившись з прийнятими висновком та вказаними наказами про притягнення до дисциплінарної відповідальності та про звільнення зі служби в поліції, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування оскаржуваних наказів, суд першої інстанції виходив з того, що факт порушення позивачем саме службової дисципліни відповідачем під час службового розслідування не встановлений та не доведений належними та допустимими доказами, а обраний вид дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби в поліції, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, щодо обґрунтованості та пропорційності, оскільки при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.

Так, констатуючи вчинення позивачем дисциплінарного проступку, відповідачем не відображено, які саме дії позивача кваліфіковано, як такі, що несумісні з вимогами, які пред`являються до професійно-етичних якостей поліцейського, та принижують авторитет Національної поліції. Фактично підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності стали публікації у засобах масової інформації та негативні коментарі читачів до них.

Водночас, у матеріалах службового розслідування відсутні будь-які інші докази, крім матеріалів кримінального провадження № 0000399, що були добуті в ході службового розслідування та надавали б підстави для висновку про наявність у діях позивача складу саме дисциплінарного проступку у виді порушення службової дисципліни.

Судом взято до уваги, що висновок службового розслідування не містить обґрунтованих відомостей щодо наявності причинного зв`язку між неправомірними діяннями позивача та їх наслідками, зокрема, чи наявний в діях позивача склад дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв`язку з цим; вимоги законодавства або посадові обов`язки, які було порушено позивачем; наявність вини позивача та ступень її тяжкості, обставини, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності.

Судом враховано, що основні відомості про позивача зазначенні у висновку службового розслідування взяті відповідачем з повідомлення про підозру від 30.08.2021 та матеріалів кримінального провадження. Усі опитані працівники відповідача у ході службового розслідування охарактеризували її з позитивного боку та жодний опитаний не повідомив про те, що позивач порушувала службову дисципліну. Також, у ході службового розслідування не відбиралися письмові пояснення викривача ОСОБА_3 , які є важливими під час службового розслідування. Тобто, у висновку службового розслідування взагалі не зазначено відповідачем, що саме порушено позивачем, крім фактів виявлених у ході досудового розслідування.

Ураховуючи правове визначення таких понять як «службова дисципліна», «дисциплінарний проступок» суд зазначив, що відповідач дійшов передчасного висновку про те, що наявність кримінального провадження № 0000399, зареєстрованого 21.08.2021 за ознаками правопорушення, передбаченого частиною третьої статті 368 КК України, дає достатні та самостійні підстави для висновків щодо вчинення позивачем дисциплінарного проступку у виді порушення службової дисципліни, позаяк рішення по кримінальному провадженню не може свідчити про наявність чи відсутність вини особи у скоєні дисциплінарного проступку або самого факту скоєння такого проступку, оскільки в указаному випадку надається правова кваліфікація діям (бездіяльності) особи на підставі КК України.

Беручи до уваги наведене, суд дійшов висновку, що застосування відповідачем до позивача найсуворішого виду дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився у недотриманні принципів діяльності поліції та вчинення дій, несумісних з вимогами, що пред`являються до професійно-етичних якостей поліцейського, що призвело до приниження авторитету органу Національної поліції є передчасними, оскільки висновки службового розслідування ґрунтуються лише на матеріалах кримінального провадження та припущеннях.

Враховуючи, що звільнення позивача зі служби відбулося внаслідок порушення відповідачем приписів діючого законодавства, за відсутності достатніх та доведених правових підстав, судом поновлено позивача на службі з наступного календарного дня після звільнення, тобто з 30.10.2021 зі стягненням на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України із застосуванням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 та Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та здобувачам вищої освіти закладів вищої освіти із специфічними умовами навчання, що здійснюють підготовку поліцейських», затвердженому наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260 та зареєстрованому у Міністерстві юстиції України 29.04.2016 за № 669/28799 у розмірі 233 080,32 грн.

З посиланням на пп.2, 3 ч.1 ст.371 Кодексу адміністративного судочинства України суд допустив судове рішення до негайного виконання у частині поновлення позивача на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 10 147,98 грн.

Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги в частині визнання протиправним та скасування висновку від 29.09.2021, винесеного дисциплінарною комісією, утвореною наказом від 30.08.2021 № 1744 суд зауважив, що за своєю правовою природою висновок службового розслідування є лише носієм певної інформації, оскільки відображає узагальнений опис виявлених порушень норм законодавства та не є рішенням суб`єкта владних повноважень, яке безпосередньо породжує правові наслідків для суб`єктів відповідних правовідносин і має обов`язковий характер.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначені Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі по тексту - Закон № 580-VIII).

За визначенням статті 3 Закону № 580-VIII у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до пунктів 1 та 2 частини 1 статті 18 Закону № 580-VIII поліцейський зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

Нормами частин 1 та 2 статті 19 Закону № 580-VIII встановлено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень регламентовано Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Дисциплінарним статутом визначається сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження.

Положеннями частини 1 статті 1 Закону України Про Дисциплінарний статут Національної поліції України від 15 березня 2018 року № 2337-VIII (далі по тексту Дисциплінарний статут) визначено, що службова дисципліна це дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Згідно з пунктами 1, 6 та 11 частини 3 статті 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна, крім основних обов`язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону України "Про Національну поліцію", зобов`язує поліцейського: бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України; поважати честь і гідність інших поліцейських і працівників поліції, надавати їм допомогу та стримувати їх від вчинення правопорушень.

Приписами статті 11 Дисциплінарного статуту встановлено, що за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. За вчинення адміністративних правопорушень поліцейські несуть дисциплінарну відповідальність відповідно до цього Статуту, крім випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. Поліцейських, яких в установленому порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або цивільно-правової відповідальності, одночасно може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно з цим Статутом.

Статтею 12 Дисциплінарного статуту передбачено, що дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Як передбачено частинами першою, другою та третьою 3 статті 13 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони.

До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Приписами частин 2-4 статті 14 Дисциплінарного статуту визначено, що з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків проводиться службове розслідування.

Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Судом апеляційної інстанцій встановлено, що підставою для видання наказу про проведення службового розслідування від 30.08.2021 № 1744 відносно позивача слугувало надходження доповідної записки заступника начальника УКЗ ГУНП в Харківській області начальника ВІОС полковника поліції Тюніна В.О. від 30.08.2021 № 6365/119-12/02-2021, у якій зазначено, що під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, унесеному до ЄРДР 21.08.2021 № 0000399 за ч.3 ст.368 КК України, затримано старшого дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Харківського районного управління поліції № 2 ГУ НП в Харківській області капітана поліції ОСОБА_1 , у зв`язку з отриманням останньою неправомірної винагороди в розмірі 1000 доларів США від громадянки ОСОБА_3 .

Так, частиною 10 статті 14 Дисциплінарного статуту встановлено, що Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлюється Міністерством внутрішніх справ України.

Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України 07.11.2018 № 893 (далі по тексту - Порядок № 893) та визначає процедуру проведення службового розслідування стосовно поліцейського, права учасників службового розслідування, порядок оформлення його результатів, прийняття та реалізації рішень за результатами службового розслідування.

Згідно з абзацом 2 пункту 2 розділу ІІ цього Порядку № 893 службове розслідування призначається, зокрема, за наявності даних про внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєння поліцейським кримінального правопорушення.

За змістом пункту 4 розділу V Порядку № 893 службове розслідування має встановити: 1) наявність чи відсутність складу дисциплінарного проступку в діянні (дії чи бездіяльності) поліцейського, з приводу якого (якої) було призначено службове розслідування; 2) наявність чи відсутність порушень положень законів України чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів або посадових інструкцій; 3) ступінь вини кожної з осіб, що вчинили дисциплінарний проступок; 4) обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності поліцейського чи знімають безпідставні звинувачення з нього; 5) відомості, що характеризують поліцейського, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень; 6) вид і розмір заподіяної шкоди; 7) причини та умови, що призвели до вчинення дисциплінарного проступку.

За змістом пункті 1, 2 розділу VІІ Порядку № 893, у разі якщо за результатами розгляду матеріалів службового розслідування (справи) дисциплінарна комісія встановить наявність у діях (бездіяльності) поліцейського дисциплінарного проступку, керівнику, який призначив службове розслідування, вносяться пропозиції щодо накладення на поліцейського дисциплінарного стягнення.

Наказ про застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення виконується шляхом його оголошення в органі (підрозділі, закладі, установі) поліції, ЗВО та особистого ознайомлення поліцейського з ним, що здійснюється кадровим підрозділом органу (підрозділу, закладу, установи), ЗВО за місцем проходження служби зазначеним поліцейським. Таке ознайомлення засвідчується шляхом проставляння поліцейським, притягнутим до дисциплінарної відповідальності, підпису, прізвища та ініціалів на останньому аркуші копії наказу, долученої до його особової справи.

За приписами частини першої статті 19 Дисциплінарного статуту у висновку за результатами службового розслідування зазначаються: 1) дата і місце складання висновку, прізвище та ініціали, посада і місце служби членів дисциплінарної комісії, що проводила службове розслідування; 2) підстава для призначення службового розслідування; 3) обставини справи, зокрема обставини вчинення поліцейським дисциплінарного проступку; 4) пояснення поліцейського щодо обставин справи; 5) пояснення інших осіб, яким відомі обставини справи; 6) пояснення безпосереднього керівника поліцейського щодо обставин справи; 7) документи та матеріали, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; 8) відомості, що характеризують поліцейського, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень; 9) причини та умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення, обставини, що знімають з поліцейського звинувачення; 10) висновок щодо наявності або відсутності у діянні поліцейського дисциплінарного проступку, а також щодо його юридичної кваліфікації з посиланням на положення закону; 11) вид стягнення, що пропонується застосувати до поліцейського у разі наявності в його діянні дисциплінарного проступку.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 77 Закону № 580-VIII передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

У своїй практиці Верховний Суд, аналізуючи норми законодавства, які регулюють особливості проходження служби в поліції, неодноразово вказував, що однією з підстав для звільнення зі служби в поліції є реалізація дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту. Іншою підставою звільнення є набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення.

Своєю чергою, притягнення особи до кримінальної відповідальності або до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, на підставі судового рішення, що набрало законної сили, є підставами для звільнення зі служби в поліції. Проте ці підстави не слід ототожнювати із підставами для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності за наслідками службового розслідування, яким встановлено склад дисциплінарного проступку у виді порушення службової дисципліни та порушення Присяги поліцейського.

Водночас, вчинення працівником поліції діяння, за яке передбачено одночасно різні види юридичної відповідальності, зокрема дисциплінарну, кримінальну та/або адміністративну, не у всіх випадках ставить їх у залежність одне від одного.

Притягнення до різних видів юридичної відповідальності передбачає виконання/дотримання відмінних і самостійних (окремих) процедур, які передують ухваленню рішення про накладення певного виду стягнення.

Зокрема, питання про наявність підстав для накладення на працівника поліції дисциплінарного стягнення з`ясовується під час службового розслідування. Правова оцінка правильності рішення про притягнення працівника поліції до дисциплінарної відповідальності повинна фокусуватися насамперед на тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України та законами України, чи дійсно в діях працівника поліції є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення.

В аспекті спірних правовідносин треба зауважити, що з`ясування обставин, які слугували приводом для службового розслідування (реєстрація кримінального провадження за ознаками скоєння кримінального правопорушення), не може обмежуватися лише проміжними офіційними результатами досудового розслідування (письмовому повідомленні про підозру).

Аналогічного правового висновку Верховний Суд дійшов у постановах від 09.10.2019 у справі №812/1706/15, від 28.11.2019 у справі №802/1969/17-а, від 30.09.2021 у справі №814/334/17, від 30.07.2020 у справі №802/1767/17-а, від 08.05.2019 у справі №807/196/17.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 6 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви №9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 7 жовтня 1987 року у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви №11882/85). Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11.02.2003 у справі «Ringvold v. Norway», заява №34964/97).

Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

Тож вирішення питання про правомірність притягнення працівника органів поліції до дисциплінарної відповідальності, передбачає необхідність з`ясовувати склад дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію, ці ж самі дії особи отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.

Такий підхід до вирішення питання про правомірність притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності застосовано Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30.07.2020 у справі № 802/1767/17-а.

Адміністративний суд у силу вимог частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень повинен дослідити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, розсудливо, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, пропорційно тощо.

У свою чергу, суб`єкт владних повноважень повинен довести суду правомірність свого рішення належними, допустимими та достовірними доказами, зокрема, матеріалами службового розслідування тощо. Водночас саме лише відтворення у висновку службового розслідування фабули кримінального правопорушення чи інших обставин, наведених у рішеннях слідчого (прокурора, слідчого судді) в рамках досудового розслідування кримінального правопорушення, а так само відтворення у висновку службового розслідування внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей, не є достатньою правовою підставою та єдиною для того, щоб вважати такий висновок обґрунтованим, як і ухвалене на підставі нього рішення. Обставини подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, мають бути підтверджені й оцінені в сукупності з іншими зібраними під час службового розслідування поясненнями й документами.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 зі служби в поліції звільнено відповідно до пункту 6 частини 1 статті 77 Закону України № 580-VIII у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Стверджуючи про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, який унеможливив подальше проходження позивачем служби в поліції, відповідач посилається на встановлені службовим розслідуванням від 29.09.2021 (т.1 а.с. 122-141) обставини порушення позивачем вимог пунктів 1, 2 частини першої статті 18 Закону України «Про Національну поліцію», пункту 1, 2 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, пунктів 1, 6 частини третьої статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, абзацу 7 пункту 3 розділу V Положення про організацію діяльності підрозділів дізнання органів Національної поліції України, затвердженого наказом МВС України від 20.05.2020 № 405, пунктів 2, 12 своїх функціональних обов`язків тобто, вчинення дисциплінарного проступку, який виразився у недотриманні принципів діяльності поліції та вчинення дій, не сумісних з вимогами, що пред`являються до професійно-етичних якостей поліцейського, що призвело до приниження авторитету органу Національної поліції.

Як слідує з висновків з службового розслідування відповідач, виходив з того, що позивач був зобов`язаний не допускати вчинків, які несумісні з вимогами, що пред`являються до професійних і моральних якостей працівника поліції або підривають авторитет поліції.

При цьому, відповідач, стверджуючи про встановлення в діях позивача порушення службової дисципліни, посилається на виникнення у ОСОБА_1 злочинного умислу, спрямованого на вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_3 , зустрічі з якої відбулися 19.08.2021за адресою: АДРЕСА_2 , і повідомлення їй, що наразі проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000345 за ч.1 ст. 125 КК України, і що їй для того, щоб залишити таку кваліфікацію необхідно надати ОСОБА_1 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у розмірі 1000 доларів США, а у разі ненадання на її вимогу грошових коштів у розмірі 1000 доларів США, останню притягнуть до кримінальної відповідальності за більш тяжкою статтею, а саме за ст. 296 КК України, отримання 29.08.2021 ОСОБА_1 під час особистої зустрічі з ОСОБА_3 від неї заздалегідь обумовленої неправомірної вигоди в розмірі 1000 доларів США за залишення кваліфікації у кримінальному провадженні № 0000345 за ст. 125 КК України, і не притягнення її до кримінальної відповідальності за більш тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 296 КК України.

Дослідивши матеріали службового розслідування та письмові пояснення відповідача, надані на вимогу суду апеляційної інстанції, колегією суддів встановлено, що будь-які інші докази на підтвердження порушення позивачем службової дисципліни, окрім матеріалів кримінального провадження №0000399, які були добуті в ході службового розслідування та надавали б підстави для висновку про наявність у діях позивача складу саме дисциплінарного проступку у виді порушення службової дисципліни, у відповідача відсутні.

Колегія суддів зауважує, що повідомлення про підозру є тільки формальним/офіційним припущенням органу/посадової особи, який/яка проводить досудове розслідування, про те, що конкретна особа причетна до злочину. Таке припущення ґрунтується на неостаточних (неповних) результатах досудового розслідування і кримінально-правова кваліфікація поставленого їй за провину діяння може бути змінена. З часу оголошення цієї підозри особа набуває статусу підозрюваного, однак її вину у вчиненні злочину ще потрібно довести, принаймні на цій стадії кримінального провадження твердити про її винуватість як доконаний факт не можна.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що висновок службового розслідування містить лише опис вчиненого позивачем корупційного діяння, що має ознаки кримінального правопорушення, а причини та умови вчинення дисциплінарного проступку та його об`єктивна сторона відповідачем не встановлені. Основні відомості про позивача зазначенні у висновку службового розслідування взяті відповідачем з повідомлення про підозру від 30.08.2021.

Так, на аркуші 12 Висновку службового розслідування (т.1 а.с.133), відповідач вказує, що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи ознак дисциплінарного проступку. Разом з цим, зміст таких даних не відображає.

На аркуші 14 Висновку службового розслідування (т.1 а.с.135), відповідач зазначає, що позивач не утрималася від протиправних дій, що виразилося у вчиненні нею правопорушення. Водночас не зазначається чітко та зрозуміло, яке саме правопорушення мається на увазі. При цьому на аркуші 15 - 16 Висновку службового розслідування (т.1 а.с.136, 137) вказано, що на час проведення службового розслідування досудове слідство відносно позивача триває, а тому надати об`єктивну оцінку діям позивача не надається можливим, оскільки її вину у скоєні кримінального правопорушення в установленому законом порядку не доведено.

Колегія суддів зауважує, що жоден з опитаних під час проведення службового розслідування відносно ОСОБА_1 у тому числі, пояснити з приводу події, що мали місце 29.08.2021за участі ОСОБА_1 , нічого не змогли. Обставини отримання ОСОБА_1 неправомірної винагороди їм невідомі.

Усі опитані працівники відповідача у ході службового розслідування охарактеризували її з позитивного боку та жодний опитаний не повідомив про те, що позивач порушувала службову дисципліну.

Також, у Висновку службового розслідування (т.1 а.с.124, 125) зафіксовано, що ОСОБА_3 в категоричній формі відмовилася надавати будь-які пояснення з цього приводу.

Тобто, констатуючи вчинення позивачем дисциплінарного проступку, відповідачем не встановлено, які саме дії позивача кваліфіковано, як такі, що несумісні з вимогами, які пред`являються до професійно-етичних якостей поліцейського, та принижують авторитет Національної поліції.

Фактично підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності стали публікації у засобах масової інформації та негативні коментарі читачів до них.

Тобто, у висновку службового розслідування взагалі не зазначено відповідачем, що саме порушено позивачем, крім фактів виявлених у ході досудового розслідування.

Між тим, Верховний Суд наголошував на тому, що будь-які фактори, у тому числі суспільний резонанс навколо відповідних подій, не звільняють суб`єкта владних повноважень від обов`язку під час прийняття рішення діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією й законами України та не виключає необхідність з`ясувати і встановлювати саме наявність складу дисциплінарного проступку в діяннях поліцейського (пункт 82 постанови від 09.02.2022 у справі №160/12290/20).

Сутність дисциплінарного проступку полягає у невиконанні чи неналежному виконанні особою службової дисципліни. Такими обставинами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.

Під вчинками, що підривають авторитет працівника Національної поліції, розуміються протиправні, винні діяння, які здійснені посадовою особою, у зв`язку з виконанням службових обов`язків або не пов`язані з їх виконанням, але за своїм характером здатні принизити в очах громадськості гідність та авторитет працівника, що мають бути доведені у визначеному порядку.

Самого лише посилання на загальні вимоги Дисциплінарного статуту, Присяги працівника поліції та Правил етичної поведінки поліцейських, як і посилання на публікації у ЗМІ, недостатньо для належного обґрунтування рішення про застосування такого найсуворішого виду дисциплінарного стягнення як звільнення зі служби. Необхідно конкретизувати кваліфікацію установленого порушення поліцейським вказаних вимог шляхом чіткого визначення у чому саме полягає таке порушення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок службового розслідування не містить обґрунтованих відомостей щодо наявності причинного зв`язку між неправомірними діяннями позивача та їх наслідками, зокрема, чи наявний в діях позивача склад дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв`язку з цим; вимоги законодавства або посадові обов`язки, які було порушено позивачем; наявність вини позивача та ступень її тяжкості, обставини, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності.

Отже, ураховуючи правове визначення таких понять як «службова дисципліна», «дисциплінарний проступок» відповідач дійшов передчасного висновку про те, що наявність кримінального провадження №0000399, зареєстрованого 21.08.2021 за ознаками правопорушення, передбаченого частиною третьої статті 368 КК України, дає достатні та самостійні підстави для висновків щодо вчинення позивачем дисциплінарного проступку у виді порушення службової дисципліни, позаяк рішення по кримінальному провадженню не може свідчити про наявність чи відсутність вини особи у скоєні дисциплінарного проступку або самого факту скоєння такого проступку, оскільки в указаному випадку надається правова кваліфікація діям (бездіяльності) особи на підставі КК України.

Факт порушення позивачем саме службової дисципліни відповідачем в ході службового розслідування не встановлений, належними та допустимими доказами не доведений.

А відтак, обставини, які встановлені ГУНП в Харківській у висновку службового розслідування щодо кримінального правопорушення, які містяться у письмовому повідомленні про підозру, є підставою для звільнення позивача лише за умови наявності вироку суду в межах розгляду кримінального провадження № 0000399.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що застосування відповідачем до позивача найсуворішого виду дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився у недотриманні принципів діяльності поліції та вчинення дій, не сумісних з вимогами, що пред`являються до професійно-етичних якостей поліцейського, що призвело до приниження авторитету органу Національної поліції є передчасними, оскільки висновки службового розслідування ґрунтуються лише на матеріалах кримінального провадження та припущення.

Враховуючи викладене, слід дійти висновку, що обраний вид дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби в поліції, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, щодо обґрунтованості та пропорційності, оскільки при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо. Тобто, необхідною умовою для накладення стягнення є така ознака порушення службової дисципліни, як вина працівника, наявність якої має бути обов`язково доведена роботодавцем.

За таких обставин, правильним є висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову в частині скасування пункту 1 наказу ГУ НП в Харківській області від 01.10.2022 № 833 про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби старшого дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Харківського районного управління поліції №2 ГУ НП в Харківській області капітана поліції ОСОБА_1 та наказу ГУ НП у Харківській області від 26.10.2021 № 699 про звільнення ОСОБА_1 за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліції» (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби).

Посилання апелянта на практику Верховного Суду, викладену у постановах від 28 лютого 2020 року у справі № 825/1398/17 (адміністративне провадження № К/9901/28556/18), від 06 березня 2020 року у справі № 804/1758/18 (адміністративне провадження № К/9901/65774/18), від 15 жовтня 2020 року у справі № 640/11784/19 (адміністративне провадження № К/9901/8131/20), від 20 жовтня 2020 року у справі №340/1502/19 (адміністративне провадження № К/9901/10407/20), від 26 січня 2021 року у справі № 2140/1342/18 (адміністративне провадження № К/9901/12917/19) є неприйнятними, оскільки фактичні обставини, за яких ухвалені вказані рішення, не є тотожними спірним.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення позивача відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

На виконання приписів вищенаведеної норми права, суд першої інстанції, який розглянув справу та встановив, що звільнення працівника відбулося без законної підстави, правомірно поновив ОСОБА_1 на посаді, яку вона займала до свого звільнення.

Згідно зі статтею 77 Закону № 580-VIII днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Оскільки 29.10.2021 (тобто день звільнення) є останнім днем служби позивача, то поновлення на службі слід провести з наступного календарного дня, тобто з 30.10.2021.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку № 100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Пунктом 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про працю" від 24.12.1999 № 13 роз`яснено, що судам належить мати на увазі, що відповідно до загальних положень статей 1 і 2 Закону розмір заробітної плати за працю на підставі трудового договору залежить від професійно-ділових якостей працівника, складності й умов виконуваної ним роботи, результатів останньої та господарської діяльності підприємства і що за своєю структурою заробітна плата складається: з основної - винагороди за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норм часу, виробітку, обслуговування, посадових обов`язків); із додаткової - винагороди за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці (доплати, надбавки, гарантійні й компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством, премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій); а також із заохочувальних та компенсаційних виплат - винагороди за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, компенсаційних та інших грошових і матеріальних виплат, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад установлені цими актами норми.

Задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 № 260, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 29.04.2016 №669/28799, затверджено "Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та здобувачам вищої освіти закладів вищої освіти із специфічними умовами навчання, що здійснюють підготовку поліцейських" (далі по тексту - Порядок №260).

Згідно з пунктом 9 розділу І "Загальні положення" Порядку №260 при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Таким чином, поліцейські отримують грошове забезпечення не за робочі дні, а за календарні дні, тому при розрахунку середньоденного заробітку необхідно брати кількість календарних днів.

Як зазначалось, днем звільнення позивача є 29.10.2021. Отже, двома попередніми місяцями перед звільненням є серпень 2021 року (31 календарний день) та вересень 2021 року (30 календарних днів).

Виходячи зі змісту наданої на виконання ухвали суду першої інстанції відповідачем довідки про доходи ОСОБА_1 від 20.12.2021 № 1363 за серпень - вересень 2021 року, заробітна плата позивача за два повних місяці служби перед звільненням (за серпень - вересень 2021 року) становить 20 295,95 грн. (12 792,63 грн.+7503,32 грн.), тобто середньомісячна заробітна плата позивача складає 10 147,98 грн. ((12 792,63 грн.+7503,32 грн.)/2 = 10 147,98 грн).

Так, у серпні та вересні 2021 року було 61 день, отже середньоденна заробітна плата позивача за два повних місяці служби склала 654,71 грн, що відповідає даним зазначеним у довідці від 20.12.2021 № 1363.

Враховуючи дату звільнення позивача зі служби (29.10.2021) та дату поновлення на посаді (20.10.2022), кількість днів затримки розрахунку при звільненні за період з 30.10.2021 по 20.10.2022 становить 356 календарних днів.

Відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день прийняття рішення судом першої інстанції (з 30.10.2021 по 20.10.2022) складає 233076,76 грн. (654,72 грн.*356 дні).

Разом з цим, суд першої інстанції вірно застосувавши норми матеріального права, при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу допустився помилки, внаслідок чого арифметичний розрахунок було здійснено невірно. З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.10.2022 по справі № 520/25411/21 слід змінити в частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови, а абзац п`ятий резолютивної частини рішення в наступній редакції: "Стягнути з Головного Управління Національної поліції Харківської області (вул. Ярославська, 1/29, м. Харків, 61052, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.10.2021 по 20.10.2022 у розмірі 233076,76 (двісті тридцять три тисячі сімдесят шість гривень сімдесят шість копійок)".

Колегія суддів вважає неприйнятними посилання апелянта в наданих до суду апеляційної інстанції додаткових поясненнях на нову виправлену довідку № 377 від 27.10.2022 згідно з якою середньоденний розмір грошового забезпечення позивача складає 338, 26 грн, яка не надавалася до суду першої інстанції, та відповідно не досліджувалася виходячи з наступного.

Відповідно до частини 4 статті 308 КАС України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

З наведеного слідує, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами. При цьому, наведені положення передбачають наявність таких критеріїв для вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів, як: "винятковість випадку" та "причини, що об`єктивно не залежать від особи", і тягар доведення покладений на учасника справи, який звертається з відповідним клопотанням (заявою).

Разом з цим, відповідачем у додаткових поясненнях взагалі не наведено будь-яких причин, які б об`єктивно не залежали від нього та заважали надати до суду першої інстанції вказану виправлену довідку, яка вперше подана до суду апеляційної інстанції. Обставини виявлення помилки лише під час виконання судового рішення не є поважними причинами, які свідчили б про неможливість її виправлення до прийняття рішення судом першої інстанції. Колегія суддів враховує, довідка про доходи № 1363 від 20.12.2021 була подано до суду апеляційної інстанції особисто представником відповідача, відтак останній мав можливість виявити її недоліки та вчинити дії на їх усунення. Більше того, представник позивача 15.02.2022 подавав до суду першої інстанції заяву про ознайомлення з матеріалами справи, що також свідчить про додаткову можливість виявлення помилки у довідці.

Крім того, відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що саме виправлена довідка є такою, що відповідає дійсності, зокрема в частині фактичної кількості відпрацьованих робочих днів позивачем у серпні-вересні 2021 року.

За викладених обставин, керуючись ч. 4 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції не вбачає процесуальної можливості прийняти до уваги виправлену відповідачем довідку, за відсутності поважних причин її неподання до суду першої інстанції.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Підставами для зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи (частина перша статті 317 КАС України). Зміна судового рішення може полягати, зокрема, у доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (частина четверта статті 317 КАС України).

Керуючись ч. 4 ст. 241, ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції Харківської області задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.10.2022 по справі № 520/25411/21 змінити в частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови, а абзац п`ятий резолютивної частини рішення в наступній редакції:

"Стягнути з Головного Управління Національної поліції Харківської області (вул. Ярославська, 1/29, м. Харків, 61052, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.10.2021 по 20.10.2022 у розмірі 233076,76 (двісті тридцять три тисячі сімдесят шість гривень сімдесят шість копійок)".

В іншій частині задоволення позову рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.10.2022 по справі №520/25411/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді В.Б. Русанова С.П. Жигилій
Повний текст постанови складено та підписано 31.08.2023 року