Справа № 440/670/21
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2023-08-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2023 р.Справа № 440/670/21

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Мінаєвої О.М. , Кононенко З.О. ,

за участю секретаря судового засідання Пукшин Л.Т.,

прокурор Хряк О.О.

позивач ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду заяву ОСОБА_1 про перегляд за виключними обставинами постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 по справі № 440/670/21

за позовом ОСОБА_1

до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора України, Полтавської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому просив суд першої інстанції:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії №41 від 23 листопада 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1151к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області та в органах прокуратури з 31 грудня 2020 року з виконанням функцій прокурора. У разі початку діяльності Кременчуцької окружної прокуратури (відповідно до редакції Закону №113-ІХ від 19.09.2019 на час постановлення рішення поновити на відповідній посаді Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області з виконанням функцій прокурора зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;

- стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 р. і до моменту фактичного поновлення на посаді прокурора;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 31.03.2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора України, Полтавської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 41 від 23 листопада 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року №1151к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області з 31 грудня 2020 року.

Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 по 31.03.2021 в розмірі 75 718,70 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області з 31 грудня 2020 року та в частині стягнення з Полтавської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

За наслідками апеляційного перегляду, постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення; апеляційні скарги Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України задоволено. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 31.03.2021 по справі № 440/670/21 скасовано. Прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п.1 ч. 1, ч. 2 ст.40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч.3 ст.121 КЗпП України визначаються Законом №1697-VІІ.

Отже, з 25.09.2019 приписи наведеного вище Закону, а не КЗпП України, поширюються на спірні правовідносини у даній справі.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 .

Суд зазначив, що позивач був обізнаний щодо умов та процедури проведення атестації, визначеними у Порядку №221, у тому числі з можливими наслідками не проходження відповідного її етапу, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Така згода є усвідомленням, що у разі не набрання прохідного балу унаслідок складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кадровою комісією буде прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

Подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Колегією суддів було встановлено, що позивач не набрав необхідну кількість балів під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70 балів, що і стало підставою для прийняття оскаржуваного рішення комісії про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд апеляційної інстанції наголосив, що оскаржуване рішення Другої кадрової комісії №41 від 23 листопада 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Яременком О.І. є належним чином мотивованим та відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, зокрема, містить підстави та обґрунтування його прийняття, а також посилання на нормативно-правові акти.

21.04.2023 до Другого апеляційного адміністративного суду надійшла заява ОСОБА_1 про перегляд постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 року у справі № 440/670/21 за виключними обставинами з підстави, передбаченої п. 1 ч. 5 ст. 361 КАС України.

Приводом для звернення до суду з цією заявою є рішення Конституційного Суду України від 1 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023 щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (щодо гарантій незалежності прокурора).

У цьому Рішенні Конституційний Суд України, відповідаючи на питання, порушені у конституційній скарзі її автора (щодо перевірки на відповідність Конституції України (конституційність) пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, згідно з яким: «з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), дійшов таких висновків: (1) оспорюваний припис Закону № 113-IX є таким, що суперечить статті 6, частині другій статті 19, частині другій статті 85, частині другій статті 131-1 Конституції України; (2) оспорюваний припис Закону № 113-IX не відповідає конституційному принципові верховенства права в аспекті вимоги юридичної визначеності, унаслідок чого цей припис не можна вважати «правом» у державі, керованій верховенством права (правовладдям).

На думку заявника, наведене дає підстави, вважати, що останнього не попередили про майбутнє звільнення з посади, а видаючи спірні накази відповідачі застосували неконституційне положення Закону № 113-IX. При вирішенні справи судом апеляційної інстанції також був застосований пункт 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, який рішенням Конституційного Суду України від 01.03.2023 № 1-р(ІІ)/2023 визнаний неконституційним.

У зв`язку з вищенаведеним просить переглянути постанову суду апеляційної інстанції, скасувати її та прийняти нову постанову, якою постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 31.03.2021 року у справі №440/670/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) змінити в резолютивній частині.

Викласти абзац четвертий резолютивної частини рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 31.03.2021 в наступній редакції:

- Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області та в органах прокуратури з 31 грудня 2020 року з виконанням функцій прокурора зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури.

В решті рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 31.03.2021 залишити без змін.

Офіс Генерального прокурора надіслав відзив на заяву позивача, у якому просить відмовити у задоволенні заяви про перегляд постанови Другого апеляційного адміністративного суду у цій справі за виключними обставинами. Зазначає, що позивач погодився пройти атестацію і йому були відомі наслідки неуспішного її проходження. Натомість, рішення Конституційного Суду України не має ретроактивної дії і змінює законодавче регулювання лише для тих правовідносин, які виникнуть після ухвалення цього рішення, та не може застосовуватися до правовідносин, які виникли до його прийняття.

Полтавська обласна прокуратура також надала відзив на заяву позивача, у якому просить відмовити у задоволенні заяви про перегляд постанови Другого апеляційного адміністративного суду у цій справі за виключними обставинами. Зазначає, що Рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 № 1-р(II)/2023 не поширюється на спірні правовідносини у цій справі, які виникли та припинилися до ухвалення Конституційним Судом України цього рішення.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які прибули в судове засідання, перевіривши заяву позивача, відзиви на неї, дослідивши докази по справі, вважає, що заява не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з п. 1 ч. 5 ст. 361 КАС України підставами для перегляду судових рішень у зв`язку з виключними обставинами є встановлена Конституційним Судом України неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане.

За ч. 6 ст. 361 КАС України при перегляді судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами суд не може виходити за межі тих вимог, які були предметом розгляду при ухваленні судового рішення, яке переглядається, розглядати інші вимоги або інші підстави позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 365 КАС України заява про перегляд судового рішення суду першої інстанції з підстав, визначених пунктом 1 частини п`ятої статті 361 цього Кодексу, подається до суду, який ухвалив судове рішення.

Заява про перегляд судових рішень судів апеляційної і касаційної інстанцій з підстав, зазначених у частині першій цієї статті, якими змінено або скасовано судове рішення, подається до суду тієї інстанції, яким змінено або ухвалено нове судове рішення (ч. 2 ст. 365 КАС України).

Колегія суддів зауважує, що питання про перегляд за виключними обставинами судових рішень, які набрали законної сили, у зв`язку з встановленою Конституційним Судом України неконституційністю (конституційністю) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, уже було предметом розгляду Верховного Суду.

Зокрема об`єднана палата Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду розглядала це питання в аспекті того, які судові рішення можуть переглядатися за виключними обставинами з вказаної нормативної підстави.

Так, у постанові від 19 лютого 2021 року у справі № 808/1628/18 об`єднана палата Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у цьому зв`язку висловила позицію, за якою судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог не передбачає можливості його примусового виконання й тому не може вважатися «не виконаним» у розумінні п. 1 ч. 5 ст. 361 КАС України, а значить не може переглядатися за виключними обставинами з указаної нормативної підстави. У тій самій постанові значиться також, що рішення Конституційного Суду України не змінює правового регулювання спірних правовідносин та не доводить факту допущення судом помилки при вирішенні спору, адже на час виникнення спірних правовідносин та на час прийняття рішення суду першої інстанції положення вказаної норми були чинними та підлягали застосуванню.

Аналогічну позицію щодо застосування приписів п. 1 ч. 5 ст. 361 КАС України об`єднана палата Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду підтримала в ухвалі від 21 грудня 2022 року у справі № 140/2217/19 та в ухвалі від 22 грудня 2022 року у справі № 805/1312/16-а.

Такий самий підхід Верховний Суд застосував і під час розгляду заяви про перегляд за виключними обставинами судового рішення у справі № 600/1450/20-а (ухвала від 13 квітня 2023 року).

Крім того, дещо схожий підхід до перегляду судових рішень за виключними обставинами з мотивів встановленої Конституційним Судом України неконституційності (конституційності) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи раніше висловила також Велика Палата Верховного Суду, зокрема, у постанові від 18 листопада 2020 року у справі № 4819/49/19.

З уваги на текстуальний виклад п. 1 ч. 1 ст. 459 КПК України (в якому немає застереження «якщо рішення суду ще не виконане») - на підставі якого у справі № 4819/49/19 і розглядалося питання про можливість перегляду остаточного судового рішення за виключними обставинами - цій постанові акцентується на тому, що встановлена Конституційним Судом України неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, має значення, перш за все, як рішення загального характеру, яким визначається правова позиція для вирішення наступних справ, а не як підстава для перегляду справи із ретроспективним застосуванням нової правової позиції і зміни таким чином стану правової визначеності, вже встановленої остаточним судовим рішенням.

Тож дотримуючись окресленої правової позиції Верховного Суду щодо перегляду судових рішень, які набрали законної сили, з підстави, визначеної п. 1 ч. 5 ст. 361 КАС України, колегія суддів у цій справі виходить з того, що постанова Другого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 року у справі № 440/670/21 щодо перегляду якої за виключними обставинами звернувся ОСОБА_1 є судовим рішенням, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог, відповідно це судове рішення не підлягає примусову виконанню, тому - у значенні п. 1 ч. 5 ст. 361 КАС України - не може переглядатися за виключними обставинами.

Також Суд зауважує, що згідно з ч. 2 ст. 152 Конституції України закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.

Конституційний Суд України у Рішенні від 24.12.1997 № 8-зп у справі за конституційним поданням народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) розпоряджень Президента України про призначення перших заступників, заступників голів обласних, Київської міської державних адміністрацій, виданих протягом липня - грудня 1996 року, січня 1997 року (справа щодо призначення заступників голів місцевих державних адміністрацій), вказав про те, що: «частина друга статті 152 Конституції України закріплює принцип, за яким закони, інші правові акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність. За цим принципом закони, інші правові акти мають юридичну силу до визнання їх неконституційними окремим рішенням органу конституційного контролю.».

У Рішенні від 30.09.2010 № 20-рп/2010 у справі за конституційним поданням 252 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про внесення змін до Конституції України» від 8 грудня 2004 року № 2222-IV (справа про додержання процедури внесення змін до Конституції України) Конституційний Суд України зазначив про те, що: «незалежно від того, наявні чи відсутні в рішеннях, висновках Конституційного Суду України приписи щодо порядку їх виконання, відповідні закони, інші правові акти або їх окремі положення, визнані за цими рішеннями неконституційними, не підлягають застосуванню як такі, що втратили чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність.».

Тобто, рішення Конституційного Суду України не має ретроспективної (ретроактивної) дії та поширюється лише на правовідносини, які виникли після його ухвалення.

Як наслідок, Суд зазначає, що Рішення Конституційного Суду України № 1-р(ІІ)/2023 від 01.03.2023, яким п. 6 розділу 2 «Прикінцеві І перехідні положення» Закону №113-IX, визнано неконституційним, втрачає чинність з дня його ухвалення Конституційним Судом.

Встановлена Конституційний Судом України неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, має значення передовсім як рішення загального характеру, яким визначається правова позиція для вирішення наступних справ, а не як підстава для перегляду справи із ретроспективним застосуванням нової правової позиції і зміни таким чином стану правової визначеності, вже встановленої остаточним судовим рішенням у справі.

Висновки суду апеляційної інстанції узгоджуються також з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в ухвалах від 17.05.2023 у справі № 160/23358/21, від 18.05.2023 у справі № 200/15948/21, від 23.05.2023 у справі № 640/23420/19.

Суд вважає помилковими доводи скаржника про те, що рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року №1-р(ІІ)/2023 (справа №3-5/2022(9/22)) має ретроспективну дію, оскільки правовідносини звільнених прокурорів з Офісом Генерального прокурора продовжуються, та зазначає, що дія рішення Конституційного Суду України поширюється лише на правовідносини, які виникли після його ухвалення, і обставини щодо масового очікування прокурорів на рішення Конституційного Суду у справі №1-4/2020(116/20) та наявності конституційних скарг звільнених прокурорів до Конституційного Суду, жодним чином не змінюють порядок його дії.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 13 квітня 2023 року у справі №600/1450/20-а та від 23.05.2023 у справі № 640/23420/19.

Також колегія суддів зауважує, що аналіз змісту Рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 №1-р(ІІ)2023 свідчить, що пункт 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX призвів до невизначеності у прокурорів щодо наслідків подання чи неподання заяви про проходження атестації, відповідно неподання такої заяви не могло слугувати належною підставою для звільнення прокурора.

У даному випадку, позивач подав заяву про проходження атестації, однак був звільнений у зв`язку із неуспішним її проходженням.

При цьому, пп. 2 п. 19 р. ІІ Закону №113-IX, який фактично слугував підставою для звільнення позивача неконституційним не визнавався.

Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 368 КАС України за результатами перегляду рішення, ухвали за нововиявленими або виключними обставинами суд може відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами та залишити відповідне судове рішення в силі.

За ч. 1 ст. 369 КАС України у разі відмови в задоволенні заяви про перегляд рішення, ухвали за нововиявленими або виключними обставинами суд постановляє ухвалу.

З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення заяви ОСОБА_1 про перегляд за виключними обставинами постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 року у справі № 440/670/21.

Керуючись ст.ст. 242, 328, 329, 361, 368, 369 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В:

Відмовити в задоволенні заяви ОСОБА_1 про перегляд за виключними обставинами постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 по справі № 440/670/21.

Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 по справі № 440/670/21 залишити в силі.

Ухвала набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Калиновський В.А.
Судді Мінаєва О.М. Кононенко З.О.
Повний текст ухвали складено 30.08.2023 року.