Справа № 554/10558/22
Суддя: Макаренко Я.М.
Дата ухвалення: 2023-08-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2023 р.Справа № 554/10558/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Макаренко Я.М.,

Суддів: Кононенко З.О. , Мінаєвої О.М. ,

за участю секретаря судового засідання Кругляк М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Октябрського районного суду м. Полтава від 01.12.2022, головуючий суддя І інстанції: Січиокно Т.О., м. Полтава, по справі № 554/10558/22

за позовом ОСОБА_1

до Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області

про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2022 року адвокат Богуш Марина Костянтинівна (далі по тексту представник позивача), діючи в інтересах позивача ОСОБА_1 (далі по тексту позивач) звернулась до суду із адміністративним позовом до Управління Державної міграційної служби у Полтавській області (далі по тексту відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, зобов`язання вчинити дії, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення завідувача СОЗНМРВ Миргородського відділу УДМС у Полтавській області Гусаренка М. № 13 від 06.09.2022 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянку російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яке затверджено 06.09.2022 начальником Миргородського відділу УДМС у Полтавській області Литвишко М. та продовжити строк перебування ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України на період воєнного стану та протягом 30 днів після його скасування чи припинення.

Рішенням Октябрського районного суду м.Полтави від 01 грудня 2022 року у справі №554/10558/22 адміністративний позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Позивач, не погодившись з рішенням суду щодо відмови задоволенні позовних вимог, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, а також на не врахування всіх обставин справи, що мали значення для правильного вирішення справи, що призвело до неправильного вирішення спору, просила скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги позивач наполягає на протиправності рішення №13 від 06.09.2022 про примусове повернення ОСОБА_1 до країни походження або третьої країни у термін до 26.09.2022, оскільки через війну, розпочату Російською Федерацією проти України, було припинено прийом документів Державною міграційною службою України, а отже таке право реалізувати неможливо. Крім того, ОСОБА_1 має бабусю, яка за станом здоров`я потребує стороннього догляду, а також існує загроза життю та свободам позивача через її погляди щодо засуджування військової агресії Російської Федерації проти України.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Колегія суддів зазначає, що з огляду на частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 являється громадянкою Російської Федерації, що підтверджується копією паспорта громадянина Російської Федерації (а.с.12 том 1 ).

Згідно копії свідоцтва про народження ОСОБА_1 , народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 в м.Селидове, Донецької області, Україна (а.с.14 том 1).

01 вересня 2022 року за підписом начальника Миргородського районного відділу поліції ГУНП в Полтавській області на адресу начальника Миргородського відділу УДМС у Полтавській області Литвишко М. направлено подання про повернення з України громадянки РФ ОСОБА_1 (а.с.69 том 1).

Відповідно до рішення №13 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, прийнятого 06.09.2022 завідувачем СОЗНМРВ Миргордського відділу УДМС у Полтавській області Максимом Гусаренко, затвердженого 06.09.2022 року начальником Миргородського відділу УДМС у Полтавській області Марією Литвишко, вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянку РФ ОСОБА_1 та зобов`язати її покинути територію України у термін до 26.09.2022 (а.с.10-11 том 1).

Постановою Миргородського відділу Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області від 01.09.2022 ОСОБА_1 притягнено до відповідальності за порушення ч.1 ст.203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 2550 грн, який остання сплатила, винесену постанову не оскаржила (а.с. 10-11 том 1).

Як вбачається зі змісту вказаної постанови 01.09.2022 о 09 годині за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено факт порушення правил перебування в Україні громадянкою російської федерації ОСОБА_1 , яка останнього разу, в`їхавши на територію України 06.12.2021, не виїхала після закінчення відповідного терміну перебування та проживає без документів на право проживання в Україні та ухиляється від виїзду з України (а.с.70-71 том 1).

Крім того, ОСОБА_2 є бабусею позивача, являється громадянкою Російської Федерації та має посвідку на проживання на території України, що вбачається з копії посвідки серії НОМЕР_1 (а.с.56, 57 том 1).

Згідно копії письмових пояснень ОСОБА_1 , остання у наданих поясненнях завідувачу сектору ОЗНМРВ Миргородського відділу УДМС у Полтавській області М.Гусаренку від 01.09.2022 вказала причиною її незаконного перебування в країні, як відсутність коштів (а.с.70 том 1).

Позивач вважаючи такі дії відповідача протиправними, звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з правомірності оскаржуваного рішення про примусове повернення ОСОБА_1 до країни походження або третьої країни, оскільки на час прийняття такого рішення строк перебування ОСОБА_1 на території України перевищив 90 днів протягом 180 днів і строк її перебування на території України не був продовжений в установленому законом порядку. Відтак, позивач не реалізував своє право на продовження строку тимчасового перебування на території України, не вжив заходів щодо продовження строку його перебування на території України, перевищив дозволений термін перебування на території України, чим порушив вимоги міграційного законодавства.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову, виходячи з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, продовження строку їх перебування на території України регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI (далі Закон № 3773-VI).

Вказаним законом передбачено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Статтею 9 Закону № 3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Відповідно до статті 17 Закону № 3773-VI іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав). Документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.

Продовження строку перебування на території України здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Процедуру продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначено Порядком продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року № 150 (далі Порядок №150).

Згідно з пунктом 2 Порядку № 150 іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території: 1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в`їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України; 2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС; 3) на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду за візою, оформленою до 11 вересня 2011 року.

Відповідно до пункту 5 Порядку №150 строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, паспортні документи або документи, що підтверджують особу без громадянства, яких зареєстровано посадовою особою Держприкордонслужби, продовжується територіальними органами або підрозділами ДМС.

Отже, законність перебування на території України громадян Російської Федерації та осіб без громадянства обчислюється з урахуванням вимог Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 № 150.

Відповідно до Угоди між Кабінетом Міністрів України і Урядом російської федерації про безвізові поїздки громадян України та російської федерації від 16.01.1997, громадяни російської федерації мали право перебувати на території України не більше як 90 днів протягом 180 днів.

Згідно пп. 1 п. 6, п. 7, п. 8 Порядку №150 строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України продовжується у разі, коли вони прибули за короткостроковою візою, а також з держав з безвізовим порядком в`їзду за наявності обґрунтованих підстав (лікування, вагітність чи пологи, догляд за хворим членом родини, оформлення спадщини, подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України, виконання службових обов`язків іноземним кореспондентом або представником іноземного засобу масової інформації тощо) та за умови подання підтверджувальних документів - на період існування таких підстав, але не більш як 180 днів з дати останнього в`їзду в Україну.

Рішення про продовження строку перебування іноземців та осіб без громадянства на території України понад встановлені цим Порядком строки приймається керівником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником у разі подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України та наявності підстав, які не дають змоги виїхати з України, відповідно до статті 22 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а також Головою ДМС або його заступником в інших випадках за умови подання підтверджувальних документів.

Заяви про продовження строку перебування на території України подаються іноземцями та особами без громадянства і приймаючою стороною не раніше ніж за десять та не пізніше ніж за три робочі дні до закінчення такого строку до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання.

Відповідно до частини першої статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (частина п`ята статті 26 Закону).

Згідно із частиною першою статті 31 Закону № 3773-VI, іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач є громадянкою Російської Федерації (а.с. 12-13 том 1), яка 06.12.2021 через КПП «Гоптівка» заїхала на територію України (а.с. 70 том 1) та після закінчення законодавчо встановленого терміну перебування в Україні (90 днів протягом 180 днів) за межі України не виїхала.

Термін перебування позивача в Україні (90 днів протягом 180 днів) спливав у березні 2022 року.

Колегією суддів встановлено, що позивач з початку впровадження воєнного стану в Україні (24 лютого 2022 року) та по сьогодні продовжує мешкати у будинку за адресою: АДРЕСА_2 , який належить її матері, про що подано суду копії документів, зокрема: договір купівлі-продажу житлового будинку (а.с. 58 том 1, зворотна сторона); акт від 26.09.2022 жителів села Стовбино Миргородського району Полтавської області (а.с. 58 том 1); свідоцтво про народження серії НОМЕР_2 (а.с. 56 том 1, зворотна сторона).

Між тим, в ході апеляційного перегляду справи не встановлено обставин, які б вказували на те, що в період часу з березня по вересень 2022 року позивачем вчинялись активні дії спрямовані на легалізацію свого перебування на території України, зокрема, подання заяв про продовження терміну перебування на території України, про набуття громадянства чи про отримання статусу біженця, звернення до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини чи до інших органів/установ, в тому числі, міграційних служб, тощо.

У зв`язку з чим, 01.09.2020 уповноваженою особою Миргородського відділу Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області складено протокол про адміністративне правопорушення за яким виявлено факт порушення правил перебування в Україні громадянкою Російської Федерації ОСОБА_1 , яка останнього разу в`їхавши на територію України 06.12.2021, не виїхала після закінчення відповідного терміну перебування та проживає без документів на право проживання в Україні та ухиляється від виїзду з України, за що передбачена відповідальність за частиною першою статті 203 КУпАП (а.с. 95 том 1).

Постановою Миргородського відділу Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області від 01.09.2022 ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за порушення частини першої статті 203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 2550 грн, який остання сплатила, винесену постанову не оскаржила (а.с. 93-94 том 1).

06 вересня 2022 року завідувачем СОЗНМРВ Миргородського відділу УДМС у Полтавській області Гусаренка М. прийнято рішення №13 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянки російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яке затверджено 06.09.2022 начальником Миргородського відділу УДМС у Полтавській області Литвишко М. (а.с. 89 том 1).

Таким чином, позивач перевищила дозволений термін перебування на території України, чим порушила вимоги законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а також не реалізувала своє право на продовження строку тимчасового перебування на території України та не вживала активних дій щодо продовження терміну її перебування на території України.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивач перевищила термін перебування в Україні, ухилялася від виїзду з території України, за що була притягнена до відповідальності та із заявою про продовження терміну перебування в Україні не зверталася, а тому вчинила дії, які полягали у порушенні законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства. Відтак, оскаржуване рішення відповідача про її примусове повернення до країни походження є законним та прийняте відповідно до норм чинного законодавства.

Посилання апелянта на наявність реальної загрози життю та свободі позивача у Російській Федерації, з огляду на її погляди про засудження військової агресії Російської Федерації проти України, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки спростовуються її письмовими поясненнями від 06.09.2022 (а.с. 70 том 1), в яких нею було зазначено, що на території Російської Федерації її життю, свободі небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань не загрожує. Окрім того, позивач не вживала заходів щодо отримання статуту біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту, а тому її доводи щодо можливої загрози життю та свободі чи її переслідування у разі поверненню до країни походження ґрунтуються лише на припущеннях.

У даному випадку колегія суддів вважає слушним зауважити, що позивач вправі виїхати до будь-якої третьої країни, а не лише до Російської Федерації.

Доводи апеляційної скарги про те, що позивач неодноразово зверталась до відповідача з приводу отримання посвідки на тимчасове проживання, у прийнятті яких їй було відмовлено, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки спростовуються письмовими поясненнями позивача наданими відповідачу. Так, у письмових поясненнях від 06.09.2022 (а.с. 93 том 1) та 01.09.2022 (а.с. 94 том 1), позивачем зазначено, що за час перебування в Україні із заявою щодо продовження строку перебування в Україні ОСОБА_1 не зверталась, документів на оформлення посвідки на тимчасове проживання чи постійне місце проживання не подавала, після закінчення відповідного терміну перебування в Україні за межі України не виїхала по власній вині та відсутності коштів.

Посилання позивача на відомості з брифінгу Голови Міграційної служби України Наталії Науменко, колегія суддів не приймає, оскільки останній відбувався 12 травня 2022 року, а за даними офіційного сайту Державної міграційної служби (Розділ «Новини ДМС») з 15.03.2022 було відновлено роботу підрозділів ДМС (в тому числі, УДМС у Полтавській області), відновлено роботу з прийому та надання адміністративних послуг, зокрема, посвідок на постійне та тимчасове проживання. Отже, приведене вказує на те, що ще з 16.03.2022 позивач не була позбавлена права звернутися до органів міграційної служби, з метою врегулювання питань легального перебування на території України.

Колегія суддів наголошує, що в матеріалах справи відсутні докази, що позивач зверталась до органів Державної міграційної служби України із заявою щодо продовження терміну її перебування на території України, тоді як посилання на усні відмови у прийняття заяви не підтверджені належними доказами та спростовуються вищенаведеними письмовими поясненнями позивача. Позивач посилається лише на усні звернення, що залишились без відповіді, тоді як жодної вказівки про письмову заяву чи запит направлений у встановленому законом порядку, позивачем у доводах апеляційної скарги не приведено.

Доводи апеляційної скарги про тривале проживання позивача в Україні та наявність родинних зв`язків в Україні, колегія суддів вважає недостатніми для скасування оскаржуваного рішення, оскільки вони не є виключною правовою підставою для залишення її на території України поза межами встановлених строків, адже чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України та не звільняють особу від відповідальності за вчинення порушень міграційного законодавства України. Між іншим, позивачу не заборонено в`їзд в Україну, а отже після владнання необхідних законодавчих формальностей щодо законності перебування в Україні вона матиме змогу повернутися до своєї родини. Вказане підтверджується також висновками Верховного Суду, викладених у постановах від 18 березня 2021 року у справі №522/14416/18 та від 12 серпня 2020 року у справі №755/14023/17.

Інші доводи апелянта про недопустимість порушення права на повагу до сімейного життя позивача, колегія суддів вважає недостатніми, оскільки ані під час прийняття оскаржуваного рішення відповідачем, ані в ході розгляду справи у суді першої інстанції, позивачем не було подано медичних документів на підтвердження важкого стану здоров`я у бабусі позивача і потреби у сторонньому догляду. Більш того, подані до суду апеляційної інстанції копії медичних документів ОСОБА_2 (а.с. 209-212 том 1), не вказують на те, що остання потребує стороннього догляду.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги стосовно неврахування судом першої інстанції правових висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 18 січня 2021 року у справі №480/4556/18, адже до таких висновків дійшов Суд за відмінних фактичних обставин. Так, у справі №480/45556/18 рішення про примусове повернення з України не містило строку для добровільного залишення території України, що і стало підставою для визнання такого рішення протиправним. У поточній же справі напроти, строк для добровільного залишення території країни встановлено, а тому правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 18 січня 2021 року у справі №480/4556/18, є нерелевантними до спірних правовідносин.

Окрім того, колегія суддів зауважує, що відповідно до статті 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України. Тобто, законодавець в розумінні вищезазначених норм права не лише наділяє іноземця певними правами, але і покладає обов`язок забезпечення урегулювання іноземцем свого правового становища у легалізований спосіб, зокрема шляхом звернення до відповідного територіального підрозділу ДМС України.

У контексті наведеного колегія суддів уважає за необхідне зауважити, що бажання іноземця чи особи без громадянства зберегти свої сімейні права покладає саме на цю особу передбачені діючим законодавством обов`язки щодо оформлення права на проживання (перебування) в Україні, а за відсутності волевиявлення та здійснення будь-яких дій такої особи з метою легалізації на території України (щонайменше звернення до міграційних органів з цього приводу), вказані права не можуть бути реалізовані шляхом незастосування державними органами до цієї особи наслідків незаконного перебування в Україні всупереч діючого законодавства.

Тож особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.

Аналогічна позиція приведена у постанові Верховного Суду від 29 травня 2023 року у справі № 522/5683/22.

Відтак, позивач має вказувати не лише на порушення її прав щодо прийняття рішення про повернення в країну походження, а має довести обставини відсутності нехтування з її сторони обов`язками, визначеними Україною для іноземних громадян.

За вимогами частини першої статті 26 Закону № 3773-VI визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії, зокрема, порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Недотримання правил законного перебування іноземця на території України є прямим наслідком для прийняття органом міграційної служби рішення про їх примусове повернення до країни громадянської належності.

Відтак, колегія суддів не приймає до уваги посилання представника позивача на те, що позивачем було вчинено бездіяльність, яка не може тягнути за собою наслідок застосування повернення до країни походження, адже позивач вчинила саме дії, які виразились у перебуванні на території України понад встановлені законодавством строки без належного для того дозволу.

З приводу доводів представника позивача на неможливість застосування до ОСОБА_1 примусового повернення в країну походження, з огляду на положення частини восьмої статті 26 Закону № 3773-VI, колегія зазначає наступне.

Так, дійсно у відповідності до частини восьмої статті 26 Закону № 3773-VI (в редакції станом на 01.09.2022) іноземці та особи без громадянства, зазначені у частині двадцятій статті 4 цього Закону, не можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, яка вчинила акт агресії проти України, або в країну, яка не визнає територіальну цілісність та суверенітет України або відмовляється визнавати протиправність посягань на територіальну цілісність та суверенітет України, зокрема, голосувала проти Резолюції Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй "Про територіальну цілісність України" від 27 березня 2014 року № 68/262.

У відповідності до частини двадцятої статті 4 Закону № 3773-VI (в редакції станом на 01.09.2022) було визначено, що іноземці та особи без громадянства, які в установленому порядку уклали контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, вважаються такими, які на законних підставах тимчасово проживають на території України на період дії контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України. Тимчасове проживання на території України таких іноземців та осіб без громадянства підтверджується військовим квитком рядового, сержантського і старшинського складу.

Разом з тим, обґрунтовуючи свої доводи, представник позивача посилається на положення частини двадцятої статті 4 Закону № 3773-VI (в редакції станом на 01.08.2023), в якій зазначено, що іноземці та особи без громадянства, які надавали інструкторську (стрілецьку, тактичну, медичну, радіотехнічну, вибухотехнічну та іншу) допомогу підрозділам Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення, Міністерства внутрішніх справ України, залученим до проведення антитерористичної операції, перебуваючи безпосередньо у районах її проведення, та/або залученим до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, перебуваючи безпосередньо у районах їх проведення, або добровольчим формуванням, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України та спільно з вищезазначеними підрозділами брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, а також які брали участь у виконанні бойових або службових завдань антитерористичної операції та/або заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях спільно із вищезазначеними підрозділами та добровольчими формуваннями та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які перебувають на території України на законних підставах, у тому числі у випадках, якщо термін дії паспортного документа закінчився або він підлягає обміну, на час до завершення тимчасової окупації Російською Федерацією території України у значенні Закону України "Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях".

Відтак, колегія суддів зазначає, що за даних обставин має місце різниця в редакції статті 4 Закону № 3773-VI, оскільки станом на дату прийняття міграційним органом оскаржуваного рішення про повернення до країни походження, не могли бути примусово повернені в країну походження (частина восьма статті 26 Закону № 3773-VI), зокрема, іноземці та особи без громадянства, які в установленому порядку уклали контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України (частина двадцята статті 4 Закону № 3773-VI).

Отже, з огляду на норми положень частини двадцятої статті 4, частини восьмої статті 26 Закону №2813-ІХ (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин) та встановлені у справі обставини, позивач не входила до переліку осіб, які не можуть бути примусово повернені до країни походження.

Представник позивача посилаючись на частину восьму статті 26 Закону № 3773-VI, обґрунтувала свої доводи тим, що не можуть бути повернені в країну походження, зокрема, іноземці, які надавали інструкторську (стрілецьку, тактичну, медичну, радіотехнічну, вибухотехнічну та іншу) допомогу підрозділам Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення (редакція частини двадцятої статті 4 Закону № 3773-VI станом на 01.08.2023).

Між тим, системний аналіз норм частини двадцятої статті 4 та частини восьмої статті 26 Закону №2813-ІХ в редакції станом на момент розгляду справи, дає підстави дійти висновку, що не можуть бути примусово повернені в країну походження особи, які надавали будь-яку іншу, а саме, інструкторську допомогу. Тому, колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта про те, що надання грошової допомоги позивачем у серпні 2023 року може свідчити про неможливість застосування до неї примусового повернення до країни походження.

Стосовно доводів апелянта щодо недотримання судом першої інстанції одного із елементів критерію «необхідності у демократичному суспільстві», а саме - принципу пропорційності, з огляду на практику Європейського суду з прав людини, колегія суддів зазначає наступне.

Дослідивши критерії необхідності у демократичному суспільстві та пропорційності законній меті застосованого до позивача заходу, враховуючи вчинене нею адміністративне правопорушення (перебування на території України понад встановлені законодавством строки без належного для того дозволу), тривалість перебування позивача в Україні (осілим мігрантом не являється), сімейний стан та вік апелянта (у шлюбі не перебуває та дітей на утриманні не має), відсутність постійного та стабільного доходу, наявність в Україні її близького родича (бабусі), за недоведеності обставини потреби останньої у сторонньому догляді, за умови розірвання з Російською Федерацією дипломатичних зв`язків та оголошення воєнного стану, апеляційний суд дійшов висновку, що повернення позивача до третьої країни є в даному випадку необхідним та пропорційним законній меті, оскільки не є «невиправдано суворим», оскільки повернення передбачає самостійні дії позивача із виїзду з країни, без примусових заходів з боку державних органів, не передбачає заборону в`їзду позивача в країну, та вказані заходи застосовані по причині не вчинення апелянтом на протязі тривалого строку дій пов`язаних із отриманням легального дозволу на перебування в Україні, тобто дотримання обов`язків, які покладено на іноземних громадян Україною.

Виходячи з приведених вище обґрунтувань, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову .

Відповідно до частини першої статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

За пунктом 1 частини першої статті 315 КАС України визначено, що за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Згідно із статтею 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Інші доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Октябрського районного суду м. Полтава від 01.12.2022 по справі № 554/10558/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Я.М. Макаренко
Судді(підпис) (підпис) З.О. Кононенко О.М. Мінаєва