Справа № 260/2840/20
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2023-08-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2023 року

м. Київ

справа № 260/2840/20

адміністративне провадження № К/990/8783/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів - Мартинюк Н.М., Мельник Томенко Ж.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу за №260/2840/20 за позовом ОСОБА_1 до Кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, прокуратури Закарпатської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 липня 2021 року (головуючий суддя (суддя-доповідач) Скраль Т.В.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року (колегія суддів у складі головуючого судді (судді доповідача) Кушнерика М.П., суддів - Курильця А.Р., Мікули О.І.),

УСТАНОВИВ:

І. Історія справи

1. У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому з урахуванням заяви від 28 вересня 2020 року (т.1, а.с.120) просив:

- визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора, дії та рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо ОСОБА_1 з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та скасувати рішення кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року №320 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області від 17 серпня 2020 року №350к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області із 19 серпня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697«Про прокуратуру» (далі - Закон №1697);

- поновити ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області, або на іншій рівнозначній посаді та органах Закарпатської обласної прокуратури, з 19 серпня 2020 року;

- стягнути із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19 серпня 2020 року до дати ухвалення судового рішення.

2. На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що не погоджується з оскаржуваним рішенням кадрової комісії та наказом в.о. прокурора Закарпатської області, вважає їх протиправними, дискримінаційними та такими, що підлягають скасуванню. Наведені в позовній заяві доводи загалом зводяться до наявності окремих порушень процедури проведення атестації та недоліків у її нормативно-правовому регулюванні. Позивач акцентував увагу на недоведеності отриманого ним результату та невмотивованості оспорюваного рішення комісії. Окремо вказав на дискримінаційні аспекти, які, на його думку, мали місце під час атестації. Також зауважив на незаконності підстави його звільнення.

Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій

3. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 липня 2021 року позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року №320 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області від 17 серпня 2020 року №350к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області з 19 серпня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області з 20 серпня 2020 року;

- стягнуто із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 серпня 2020 року до 22 липня 2021 року в розмірі 260 475 грн, з утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

4. Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції мотивував свої висновки тим, що позивач після складення іспиту звернувся до голови кадрової комісії із заявою, в якій просив надати можливість повторно скласти цей іспит з огляду на технічні проблеми в роботі комп`ютера, погіршення стану здоров`я та інші обставини, які мали місце під час тестування та могли вплинути на результат. Попри це кадрова комісія не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у заяві, прийнявши оскаржуване рішення. За висновком суду, відповідачі не спростували доводів позивача про технічні проблеми в роботі комп`ютера, тому іспит слід вважати таким, що не відбувся з незалежних від позивача та членів комісії причин. Зазначене зумовлює потребу у призначенні комісією позивачеві нового часу (дати) складення відповідного іспиту, водночас оспорюване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним та підлягає скасуванню. Оскільки єдиною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача було згадане рішення комісії, то відповідний наказ також підлягає скасуванню. Крім цього суд зауважив, що посилання в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, як однієї зі складових принципу верховенства права.

5. Відмовляючи у задоволенні позову в часині визнання протиправними оскаржуваних дій Офісу Генерального прокурора та кадрової комісії, суд першої інстанції зазначив, що належним способом захисту у розглядуваному випадку є саме визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення комісії.

6. Також, за висновком місцевого адміністративного суду, вимога про поновлення ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області, або на іншій рівнозначній посаді в органах Закарпатської обласної прокуратури, із 19 серпня 2020 року, за наявності у Закарпатської обласної прокуратури права прийняти рішення щодо цього з певною свободою розсуду, передбаченою пунктом 18 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113 ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113 ІХ) - є втручанням у дискреційні повноваження керівника Закарпатської обласної прокуратури, а отже є помилковою. Таким чином, позивач підлягає поновленню в органах прокуратури на тій посаді, з якої його було звільнено, починаючи з 20 серпня 2020 року, тобто у перший робочий день після дня звільнення.

7. Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 03 листопада 2021 року рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 липня 2021 року скасував в частині задоволених позовних вимог та ухвалив в цій частині нове судове рішення - про відмову в задоволенні позову. В решті залишив рішення суду першої інстанції без змін.

8. За висновком апеляційного суду, оскаржуване рішення кадрової комісії є умотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички. Суд зауважив, що позивач звершив тестування та за його результатами набрав менше встановленого прохідного балу. Відповідно до вимог Закону №113 ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233) якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Апеляційний суд зауважив, що із заявою про технічні проблеми у роботі комп`ютера під час тестування, позивач звернувся за кілька днів після його завершення, водночас у примітках до відомості про результат тестування, у якій позивач власним підписом засвідчив кількість отриманих балів, він не зазначив жодних зауважень. За цих обставин апеляційний суд констатував відсутність правових підстав для скасування оспорюваного рішення кадрової комісії та, відповідно, прийнятого на його підставі наказу про звільнення позивача з посади. Таким чином, на переконання суду, доводи позивача, а також висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для часткового задоволення позову не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів на неї

9. У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року повністю, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 липня 2021 року - скасувати в частині стягнення із Закарпатської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити в цій частині нове судове рішення з урахуванням збільшення періоду вимушеного прогулу (з 20 серпня 2020 року до дня ухвалення рішення Верховним Судом). В решті позивач просить залишити без змін рішення суду першої інстанції.

10. Як на підставу касаційного оскарження судових рішень у цій справі скаржник посилається на пункт 1 частини четвертої статі 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), зокрема, зазначає, що суд апеляційної інстанції ухвалив судове рішення без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, від 31 березня 2021 року у справі №580/2357/20, від 03 та 24 червня 2021 року у справах №640/9398/20, №280/5009/20 щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697, підпункту 2 пункту 6 та пунктів 7, 11 Порядку №221.

11. Свої доводи скаржник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою висновки Верховного Суду у справі №815/1554/17 щодо наявності у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або» та покладення на роботодавця обов`язку щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної пунктом 1 (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду) чи пунктом 2 (в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), водночас оспорюваний наказ не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу. Крім цього, позивач зауважив, що він дотримався вимог пункту 11 Порядку №221 та повідомив кадрову комісію про намір скласти іспит, а у заявах від 05 та 16 березня 2020 року інформував комісію про існування під час складення цього іспиту обставин, які вплинули на його результат, зокрема, погіршення стану здоров`я та збої в роботі комп`ютера, у зв`язку із чим просив надати йому можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Однак, кадрова комісія всупереч пункту 11 Порядку №221 своєчасно не розглянула цих заяв та ухвалила оскаржуване рішення про неуспішне проходження ним атестації. На переконання позивача, суд апеляційної інстанції повинен був застосувати пункт 7 Порядку №221 та, враховуючи висновки Верховного Суду у справах №640/9398/20 і №280/5009/20, визнати недоведеним правомірність рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки складання іспиту не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від позивача. Також, про недоведеність правомірності цього рішення, на думку позивача, свідчить відсутність деталей другого етапу іспиту, визначеного підпунктом 2 пункту 6 Порядку №221 та матеріалів відеофіксації зазначеного етапу іспиту, визначених пунктом 13 цього ж Порядку, що стверджується позицією Верховного Суду у справі №580/2357/20, однак апеляційний суд залишив це поза увагою.

12. Закарпатська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали відзиви на касаційну скаргу позивача, у яких просять залишити цю скаргу без задоволення. Відповідачі переконані, що суд апеляційної інстанції належно оцінив наявні у справі докази та дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову ОСОБА_1 , а наведені скаржником доводи цих висновків не спростовують.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

13. 13 квітня 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 липня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року у справі №260/2840/20.

14. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Жук А.В., судді Мартинюк Н.М., Мельник Томенко Ж.М.

15. Ухвалою Верховного Суду від 28 квітня 2022 року задоволено клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на касаційне оскарження, визнано причини пропуску цього строку поважними та відкрито касаційне провадження за поданою позивачем касаційною скаргою (№К/990/8783/22).

16. Ухвалою Верховного Суду від 30 серпня 2023 року закінчено підготовчі дії у цій справі та призначено її до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

17. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 25 червня 2002 року (т.1, а.с. 70 76).

18. 07 жовтня 2019 року позивач подав заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у відповідному Порядку ознайомлений, а також усвідомлює і погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора (т.1, а.с.224).

19. Позивач успішно склав тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, набравши 89 балів за мінімально допустимих 70 балів та був допущений до наступного етапу атестації (т.1, а.с. 225-226).

20. За результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 отримав 90 балів, що є менше встановленого наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 прохідного балу (93) (т.2, а.с. 70 72).

21. 09 квітня 2020 року кадрова комісія №2 ухвалила рішення №320 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», у якому зазначено, що оскільки прокурор відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку із цим прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т.2, а.с. 77).

22. Наказом Прокуратури Закарпатської області від 17 серпня 2020 року №350к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697з 19 серпня 2020 року. Підставою зазначено рішення кадрової комісії №2 (т.1, а.с. 41).

ІІІ. Позиція Верховного Суду

23. За правилами частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

24. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113(і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113 ІХ. Також, у тексті Закону №1697слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури» відповідно.

26. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

27. Пунктом 10 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

28. Згідно з пунктами 11 13 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

29. За змістом пункту 14 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео та звукозапису.

30. Відповідно до пункту 16 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

31. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

32. За пунктом 19 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

33. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

34. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

35. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І Порядку №221).

36. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу І Порядку №221).

37. Як обумовлено пунктом 7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

38. Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

39. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

40. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

41. Відповідно до пунктів 3 6 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

42. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділомПорядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділуПорядку № 221).

43. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділуПорядку №221).

44. Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

45. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

46. Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

47. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі та правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає таке.

48. Матеріалами справи підтверджується, що 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 IX подав заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, його буде звільнено з посади прокурора (т.1, а.с.224).

49. Отже, позивач фактично погодився зі встановленим порядком переведення на посаду в обласній прокуратурі, а також умовами і правилами проведення атестації, зокрема й наслідками неуспішного її проходження.

50. Як встановлено у справі, за результатами складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), у зв`язку із чим його не допущено до співбесіди.

51. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до зазначеної відомості будь яких зауважень щодо процедури та порядку складання зазначеного іспиту, існування обставин, які могли вплинути на результат, позивач не висловив (т.2, а.с. 70 72).

52. У цьому контексті колегія суддів враховує висновок Верховного Суду, який міститься у постановах від 23 червня 2022 року у справі №500/1293/20 та від 28 липня 2022 року у справі №620/4551/20, про те, що відомість є документом, у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, є достатнім та належним доказом отриманого прокурором результату тестування.

53. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

54. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ІХ.

55. У зв`язку із цим, кадровою комісією №2 на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділуПорядку №221 прийнято рішення від 09 квітня 2020 року №320 про неуспішне проходження позивачем атестації (т.2, а.с.77).

56. Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2021 року (справа №160/5745/20) та від 19 травня 2022 року (справа №120/2170/20 а) зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

57. У цьому контексті Верховний Суд також враховує, що на вказаному етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

58. Інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії, ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком №221 не передбачено. У пункті 6 розділу ІІІ цього Порядку чітко визначено, що відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

59. Ураховуючи наведене, Верховний Суд зауважує, що в оскаржуваному рішенні кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку №233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - набрання позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички. Будь яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

60. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 17 серпня 2022 року у справі №380/4548/20 та від 27 вересня 2022 року у справі №160/5072/20, відступати від якої колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав.

61. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач після завершення тестування звернувся до голови кадрової комісії із заявою, в якій просив надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у формі вербальних та абстрактно логічних тестів, з використанням комп`ютерної техніки, мотивувавши це технічними проблемами в роботі комп`ютера, а також поганим самопочуттям зумовленим стресовим, нервовим станом, підвищенням тиску тощо.

62. Із цього приводу з Верховний Суд звертає увагу, що згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

63. Відповідно до пункту 2 розділуПорядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

64. Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачем було завершено. Відомості про те, що під час проведення тестування складались акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин, та про те, що ОСОБА_1 під час проведення тестування подавав будь які заяви до комісії, відсутні. Позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування. А відтак, подання заяви про повторне складення іспиту в контексті встановлених обставин, може свідчити про намагання спростувати отриманий негативний результат.

65. Верховний Суд наголошує, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

66. Подібний висновок висловлений Верховним Судом, зокрема, у постановах від 27 вересня 2022 року у справі №160/5072/20, від 26 травня 2022 року у справах №160/6479/20 та №300/1157/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20.

67. У світлі обставин цієї справи Верховний Суд зазначає, що під час прийняття рішень про успішне (неуспішне) проходження прокурором атестації кадрові комісії зобов`язані належним чином розглянути подані прокурорами заяви, врахувавши всі обставини, що можуть мати значення при прийнятті відповідного рішення. Водночас розгляд таких заяв кадровими комісіями не є тотожним їхньому обов`язку повторно призначати тестування прокурора у разі наявності його заяви, зокрема про технічні збої у роботі комп`ютерної програми, адже зважаючи на приписи пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113та пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження прокурором одного з етапів атестації допускається лише у тому випадку, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Звідси слідує, що такі обставини не можуть бути виявлені (встановлені) окрім того, як під час самого тестування. Такі висновки наведено у постанові Верховного Суду від 17 серпня 2022 року у справі №640/24082/20, від 27 вересня 2022 року у справі №160/5072/20, від 21 жовтня 2022 року у справі №300/1480/20 та інших.

68. До того ж, судами попередніх інстанцій установлено, що відповідно до протоколу засідання кадрової комісії від 09 квітня 2020 року №5 було розглянуто заяву ОСОБА_1 . В протоколі зазначено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Відповідні прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у пункті 11 розділу 1 Порядку №221, завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідно етапу атестації (т.2, а.с. 50 59).

69. Щодо наведених у касаційній скарзі посилань на неврахування апеляційним судом висновків Верховного Суду, викладених у постановах: від 31 березня 2021 року у справі №580/2357/20 від 03 червня 2021 року у справі №640/9398/20 та від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20, колегія суддів зазначає таке.

70. У судових рішеннях в справах №640/9398/20 та №280/5009/20 Верховний Суд, виходячи зі змісту пункту 7 розділу І Порядку №221, констатував, що якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

71. Переглядаючи зазначені справи, Верховний Суд урахував встановлені судами попередніх інстанцій обставини, що кадрова комісія, приймаючи рішення про визнання прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію та перевіряючи аргументи заяви позивача про перенесення дати іспиту, не вживала жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ані Порядком №221 ані Правилами складання іспиту.

72. За цих обставин Верховний Суд у справах №640/9398/20 та №280/5009/20 дійшов висновку про те, що відповідачем не спростовано того, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ані від членів комісії, ані від прокурора, який приймав у ньому участь.

73. У справі №580/2357/20 судами встановлено, що позивачем під час складання іспиту Першій кадровій комісії подано заяву про те, що у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, остання не має можливості проходити тестування. Одночасно із цим, позивач просив перенести іспит на іншу дату. Суд дійшов висновку про те, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, однак комісія приймаючи оскаржуване рішення №282 від 10 квітня 2020 року не врахувала заяву позивача (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням прав позивача. Верховний Суд вважав правильними висновки судів попередніх інстанцій, що позивач зі своєї сторони вчинив дії стосовно повідомлення комісії про потребу у медичній допомозі, проте відповідачем не прийнято рішення про перенесення іспиту на іншу дату в зв`язку перебування позивача на лікуванні, чим позбавлено права позивача на складання іспиту. В свою чергу обґрунтованими були висновки судів попередніх інстанцій, про те, що кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, заяву позивача від 04 березня 2020 року про перенесення іспиту на іншу дату у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, розглянуто лише 13 квітня 2020 року, тобто після прийняття спірного рішення.

74. Разом із цим, у справі, яка переглядається (№260/2840/20), суд апеляційної інстанції указав на недоведеність повідомлених позивачем обставин, зазначивши, що його доводи не знайшли свого підтвердження. При цьому, спираючись на положення пункту 2 розділуПорядку №221, апеляційний суд зауважив, що у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого ним не було зроблено.

75. Водночас, як установлено судами у цій справі, позивач з`явився для складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та завершив його, про що свідчить відповідна відомість, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися, а аргументи щодо неналежної роботи комп`ютера та погіршення стану здоров`я ОСОБА_1 висловив лише після отримання результату, що його не влаштував. Разом із цим, матеріали справи не містять доказів і суди попередніх інстанцій не встановили того, що позивач до або під час проведення тестування звертався із заявами щодо погіршення стану здоров`я та/або його перебування у стані тимчасової непрацездатності. З`явившись для проходження тестування, позивач тим самим оцінив свій стан здоров`я як такий, що дає йому можливість скласти іспит, водночас, будучи ознайомленим із Порядком №221, жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 Розділу І Порядку №221, завчасно до комісії не подавав.

76. На переконання колегії суддів, за встановлених у цій справі обставин, твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами, а звернення до кадрової комісії із заявою про призначення нового часу та дати складання іспиту із посиланням на обставини, які вплинули на його результат (незадовільний стан здоров`я, збої в роботі комп`ютера), однак лише після складення відповідного іспиту та отримання недостатньої кількості балів, ураховуючи при цьому, що повідомлені прокурором обставини мали б виникнути до або під час іспиту і прокурор не мав жодних перешкод повідомити про них кадрову комісію чи зафіксувати їх наявність у будь-який законний спосіб саме до або під час іспиту, проте цього не зробив, фактично свідчить про намагання спростувати отриманий негативний результат.

77. У справах, на судові рішення у яких посилається скаржник, зазначені обставини не були предметом судової оцінки. Верховний Суд зауважує, що викладені у постановах Верховного Суду висновки, перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом обставин встановлених у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі різних фактичних обставин справи.

78. З огляду на наведене, обставини справи, та, відповідно, спірні правовідносини у справах №580/2357/20, №640/9398/20 та №280/5009/20 не є подібними справі, яка переглядається, а тому викладена у цих постановах правова позиція не є релевантною до спірних правовідносин та, відповідно, не повинна була застосовуватися судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

79. У світлі наведених скаржником доводів заслуговують на увагу також висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 23 червня 2022 року у справі №500/1293/20, у якій було встановлено, що відтворити порядок запитань та відповідей під час складання іспиту того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених прокурорами тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні, а відсутність змісту тестів та дослідження відповідей позивача на поставлені йому запитання в межах складання іспиту жодним чином не змінюють отриманий результат.

80. Пунктом 4 розділу ІІІ Порядку №221 визначено, що тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

81. Враховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування, у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

82. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

83. Тому, враховуючи, що другий етап тестування проходив в формі анонімного тестування автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки, що виключає будь яке стороннє втручання в роботу системи тестування, то відсутні сумніви у дійсності отриманих позивачем балів.

84. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 17 серпня 2022 року у справі №380/4548/20 та від 27 вересня 2022 року у справі №160/5072/20.

85. Щодо посилань скаржника на неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17 стосовно наявності в пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», що покладає на роботодавця обов`язок зазначити в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом, колегія суддів зазначає таке.

86. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

87. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та установлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

88. Так, у справі №815/1554/17 спірні правовідносини стосувалися звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697), тобто з підстави, яка не пов`язана з непроходженням атестації, і виникли у лютому 2017 року, тобто до набрання чинності Законом № 113.

89. Натомість у цій справі спірні правовідносини врегульовуються, зокрема, Законом №113, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, а предметом позову є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем та наказ про звільнення його з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації.

90. З огляду на викладене, Верховний Суд відхиляє посилання позивача на неврахування судом апеляційної інстанції зазначених постанов Верховного Суду, оскільки правовідносини у справі №815/1554/17 не є подібними зі спірними правовідносинами, що склались у цій справі.

91. Разом із цим, питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697у зіставленні з підпунктами 1 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113Х за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання вже неодноразово досліджувалося Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року, 24 вересня 2021 року та 29 вересня 2021 року у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а, №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20, № 440/2682/20.

92. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113 ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113 ІХ).

93. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

94. Подібна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 4 пункту 19 розділу ІІ Закону №113, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697.

95. Щодо решти наведених позивачем в касаційній скарзі доводів на обґрунтування підстав для скасування оспорюваного рішення кадрової комісії, колегія суддів зазначає, що загалом вони стосуються різних аспектів процедури атестації та її нормативного регулювання, зокрема кількості її етапів, предмету, закріплення за Генеральним прокурором повноважень визначати «інші» етапи атестації, внесених до Порядку змін щодо можливості проведення декількох етапів в один день тощо.

96. Із цього приводу необхідно зауважити, що у площині спірних правовідносин дослідження цих обставин не охоплюється предметом доказування в цій справі, зокрема, позивач не обґрунтував яким чином це могло вплинути на результат складеного ним іспиту.

97. Так, атестація прокурорів проводилася на підставах, визначених Законом №113 ІХ і виданих на його виконання підзаконних нормативно-правових актах.

98. При вирішенні спору про правомірність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача у межах цієї справи дослідженню підлягають ті докази й з`ясуванню ті обставини й факти, з якими згадані вище норми законодавства пов`язують настання певних юридичних наслідків.

99. З огляду на це, Верховний Суд зазначає, що вказані аргументи не впливають на оцінку відповідності рішення кадрової комісії вимогам, визначеним у згаданому Законі та Порядку №221, а тому, доводи позивача в цій частині є необґрунтованими.

100. До того ж, за правилами пункту 2 розділуПорядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

101. У цій справі суди не встановили обставин, які би свідчили про те, що до отримання негативного результату за наслідками тестування та звернення з позовом у розглядуваній справі, позивач висловлював незгоду із цими умовами та процедурами, зокрема і тими аспектами атестації, про які він наразі зазначає в касаційній скарзі, подавав на них зауваження до комісії перед початком тестування відповідно до пункту 2 розділуПорядку №221, оскаржував їх в адміністративному порядку до Офісу Генерального прокурора чи в судовому порядку або відмовився від проходження атестації. Натомість у справі встановлено, що позивач з`явився для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки і завершив його, отримавши свій результат.

102. Наведене дає підстави вважати, що до складення іспиту та отримання негативного результату для позивача були цілком прийнятними умови проведення атестації, у тому числі, й ті процедурні аспекти, про які йдеться в його касаційній скарзі, тому Верховний Суд вважає, що вказані аргументи свідчать про намагання оскаржити результат іспиту із суто формальних міркувань, що не може бути визнано обґрунтованим.

103. Зважаючи на наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними були відсутні.

104. Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон №113, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1 в/2016.

105. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

106. З огляду на викладене, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

107. Отже, Верховний Суд вважає обґрунтованим висновок суду апеляційної інстанцій щодо відсутності правових підстав для задоволення позову.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

108. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

109. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

IV. Висновки щодо судових витрат

110. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 139, 327, 341, 345, 349, 350, 355, 356 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року у справі №260/2840/20 залишити без змін.

...........................

...........................

...........................

А. В. Жук

Н. М. Мартинюк

Ж. М. Мельник-Томенко

Судді Верховного Суду