Справа № 460/10393/23
Суддя: Н.С. Гудима
Дата ухвалення: 2023-08-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

28 серпня 2023 року м. Рівне №460/10393/23

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Гудими Н.С., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
доОперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військова частина НОМЕР_1 )
про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинення певних дій, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся з позовом до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування наказу від 22.02.2023 №120 в частині звільнення із займаної посади начальника відділення рекрутингу та комплектування десятого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 та призначення на посаду помічника начальника стройової частини відділення персоналу штабу 42 окремої механізованої бригади, ВОС-2905003 та зобов`язання поновити на посаді начальника відділення рекрутингу та комплектування десятого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2.

Позов обґрунтовано тим, що спірний наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 22.02.2023 №120 в частині, що стосується звільнення позивача із займаної посади та призначення на два ступені нижчу посаду, не відповідає вимогам Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 і є протиправним.

Ухвалою суду від 01.05.2023 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву.

17.05.2023 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву. В обґрунтування заперечень вказано, що жодних організаційно-штатних заходів чи скорочень у десятому відділі ІНФОРМАЦІЯ_2 не відбувалося. Позивача переміщено на нижчу посаду з урахуванням його професійних, ділових і моральних якостей на підставі плану переміщення. Тому жодних законних підстав застосовувати п.118 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України при переміщенні позивача не було.

Також відповідачем у відзиві заявлено клопотання, в якому останній просив у разі пропуску позивачем строку звернення до суду залишити позов без розгляду.

25.05.2023 від позивача надійшла відповідь на відзив, за змістом якої позивач зазначає, що переміщення військовослужбовця на нижчі посади можливе, зокрема, з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей на підставі висновку атестування. Тобто, план переміщення військовослужбовців територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Хмельницької області, на який посилається відповідач, мав бути сформований лише за результатами проведення атестування. Натомість, у відзиві на позовну заяву зазначається, що план переміщення був сформований начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 , який враховуючи професійні, ділові та моральні якості позивача, запропонував здійснити його переміщення. Таким чином, переміщення позивача відбулось на підставі плану переміщення військовослужбовців, який сформований на основі оціночних суб`єктивних суджень безпосереднього командира позивача, а не на основі проведення атестування, як того вимагає чинне законодавство, а саме: Положення 1153/2008. За таких обставин, просив позов задовольнити.

Крім того, у відповіді на відзив позивач просив відмовити у задоволенні клопотання представника Відповідача про залишення позовної заяви без розгляду та поновити строк на звернення до суду із зазначеним позовом.

Ухвалою суду від 31.05.2023 визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду та поновлено ОСОБА_1 строк звернення до суду з даним позовом.

З`ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, суд встановив такі фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

Згідно з витягом з послужного списку майора ОСОБА_1 , позивач з вересня 2004 року проходить військову службу у Збройних силах України; згідно з Наказом Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 11.10.2022 №508 - призначений на посаду начальника відділення рекрутингу та комплектування десятого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2.

Наказом Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 22.02.2023 №120 відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України звільнено із займаної посади і призначено майора ОСОБА_1 , начальника відділення рекрутингу та комплектування десятого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 помічником начальника стройової частини відділення персоналу штабу 42 окремої механізованої бригади ВОС - 2905003. У примітках наказу зазначено, що позивач призначається на нижчу посаду з шпк «майор» на «старший лейтенант».

Підстави видачі цього наказу в його тексті не вказані.

Згідно з наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 24.02.2023 №43 позивача виключено зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 та всіх видів забезпечення з 24.02.2023.

Підстава: наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 22.02.2023 №120, рапорт майор ОСОБА_1 від 24.02.2023 №414.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 25.02.2023 №24, позивач зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 та приступив до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 3440 грн. на місяць, згідно 12 тарифного розряду, шпк «старший лейтенант» з 25.02.2023.

Підстава: витяг з наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 22.02.2023 №120, припис начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 24.02.2023 №152, рапорт ОСОБА_1 (вх.932 від 25.02.2023).

Позивач, вважаючи наказ від 22.02.2023 №120 необґрунтованим, протиправним та таким, що прийнятий без дотримання вимог Положення №1153/2008, звернувся із цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склалися між сторонами, суд зазначає таке.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 09.04.1992 №2262-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 4 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

За приписами ч.2 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Указом Президента України №64/2022 «Про ведення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і обороні України, відповідно до п.20 ч.1 ст.106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану, постановлено введення в Україні воєнного стану з 5 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб.

Надалі Указами Президента України строк дії воєнного стану неодноразово продовжувався та діє до сьогодні.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" від 12 травня 2015 року №389-VIII воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, та передбачає надання відповідним органам влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відведення загрози, відсічі збройній агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Спеціальними нормами, які регулюють проходження військової служби, є Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Положення №1153/2008).

Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Пунктом 12 Положення №1153/2008 передбачено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Порядок видачі наказів по особовому складу регламентується Інструкцією з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України 15.09.2022 №280, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 14.11.2022 за № 1407/38743 (далі, - Інструкція №280).

Так, пунктом 1 розділу Х цієї Інструкції визначено, що накази по особовому складу є основними документами, які встановлюють, змінюють або припиняють правові відносини військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням надано право присвоєння, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення (поновлення) контракту та військової служби тощо на підставі відповідних документів, установлених Міноборони.

Відповідно до п.2 розділу X Інструкції №280 наказами по особовому складу оформлюються такі зміни в службовому становищі військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу, зокрема:

призначення на посади (у тому числі у разі зміни назви посади, військово-облікової спеціальності (крім зміни грошового забезпечення військовослужбовців, зокрема зміни розміру посадових окладів (тарифних розрядів) та зміни рівня військової освіти за посадою), штатно-посадової категорії) та звільнення з займаних посад, переміщення по службі, зарахування в розпорядження, продовження строків перебування на посадах.

Правила складання наказів по особовому складу визначені

Правила складання наказів по особовому складу визначені розділом ХІ Інструкції №280.

Накази по особовому складу складаються державною мовою і підписуються посадовою особою, якій надано право призначати, переміщувати на посади, звільняти з посади, звільняти з військової служби, укладати і продовжувати строки контракту, виконувати інші дії, пов`язані з визначенням службового становища військовослужбовців. У разі відсутності зазначеної посадової особи право підпису надається особі, яка тимчасово її заміщує згідно з письмовим наказом (пункт 1 розділу ХІ).

Відповідно до п.11 цього розділу Інструкції №280 пункти наказів по особовому складу складаються в наказовій формі. У них послідовно без будь-яких скорочень вказуються такі відомості: військові звання, прізвища, власні імена, по батькові військовослужбовців, посади, які вони займають на час видання наказів, дійсні найменування військових частин, відповідно до штату (штатного розпису), командувань, видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил, до яких вони входять, а на військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні,- у розпорядженні якої посадової особи вони перебувають, і остання посада, з якої їх зараховано у розпорядження. У наказах по особовому складу про призначення (переміщення), крім того, вказуються посади, на які військовослужбовці призначаються, номери військово-облікових спеціальностей за посадами, передбаченими штатами. Посади військовослужбовців, які вони займають на час видання наказу, не змінюються.

В силу вимог пункту 16 розділу ХІ цієї Інструкції примітки до пунктів наказів по особовому складу розташовуються під відповідними пунктами. У них, залежно від змісту пункту наказу по особовому складу, вказуються:

у наказах про призначення (переміщення) - рік народження, освіта, з якого часу військовослужбовець проходить військову службу (якщо були перерви, вказуються всі періоди проходження військової служби, у тому числі й проходження військової служби в інших військових формуваннях).

Абзацом 12 цього пункту визначено, що у примітках наказів по особовому складу про призначення (переміщення) військовослужбовців вказуються причини призначення (переміщення) відповідно до вимог, передбачених Положенням, передбачене штатом військове звання за посадою, з якої переміщується, і військове звання за посадою, на яку переміщується.

Розділом IV «Призначення на посади та звільнення з посад» Положення №1153/2008 регламентовані питання призначення на посади, звільнення з посад, а також питання переміщення військовослужбовців по службі в межах однієї військової частини або різних військових частин, граничні строки перебування на посадах, компетенції посадових осіб щодо видання відповідних наказів.

Відповідно до пп.1 п.81 Положення №1153/2008 призначення на посади здійснюється військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

Пункт 82 Положення №1153/2008 визначає причини і підстави призначення військовослужбовців на вищі, рівнозначні та нижчі посади.

Підпунктом 3 пункту 82 Положення №1153/2008 визначено, що призначення військовослужбовців здійснюється на нижчі посади:

у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;

за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання;

у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України;

у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад;

за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду - на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад.

Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад (тарифний розряд).

Отже, положення пункту 82 Положення №1153/2008 містить дев`ять підпунктів, кожен з яких передбачає різні, незалежні одна від одної підстави для призначення військовослужбовців на посади, зокрема пп.3 цього пункту передбачає можливість призначення військовослужбовця на нижчу посаду лише у дев`яти випадках, які є виключними і тільки за наявності яких військовослужбовець може бути призначений на нижчу посаду.

В свою чергу пункт 94 Положення №1153/2008 передбачає, що переміщення військовослужбовців з вищих посад на нижчі здійснюється на підставах, передбачених:

- абз.2 - 6 пп.3 та останнім абзацом п.82 цього Положення, - прямими начальниками у межах наданих їм прав щодо призначення на посади;

- абз.7 пп.3 п.82 цього Положення, якщо до військовослужбовців було застосовано таке дисциплінарне стягнення, як попередження про неповну службову відповідність (у випадку, визначеному ч.3 ст.102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України), пониження в посаді або пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу), - командирами (начальниками), яким відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України надано таке право.

Згідно з абзацом 2 пунктом 257 Положення №1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Пунктом 85 Положення №1153/2008 визначено, що просування по службі військовослужбовців здійснюється за рейтинговим принципом та за умови перебування військовослужбовців у резерві або на конкурсній основі на посади науково-педагогічних (наукових) працівників. Порядок формування та використання резерву, а також порядок призначення осіб офіцерського складу на посади науково-педагогічних (наукових) працівників визначаються Міністерством оборони України.

Відповідно до п. 87 цього Положення особи офіцерського складу, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, у порядку просування по службі можуть бути переміщені на вищу посаду, якщо вони вислужили встановлені Міністерством оборони України строки перебування на попередній посаді.

Сукупний аналіз зазначених норм Положення №1153/2008 свідчить на користь того, що в особливий період для доукомплектування Збройних сил України при просуванні військовослужбовця дозволяється не дотримуватись тільки рейтингу та строків перебування на попередній посаді, а пониження військовослужбовця здійснюється без його згоди.

Суд погоджується з доводами відповідача про те, що призначення на нижчу посаду в умовах дії особливого періоду для доукомплектування ЗСУ може здійснюватися без згоди військовослужбовця, однак таке призначення повинне відповідати пп.3 п.82 Положення №1153/2008.

Натомість, відповідачем проігноровано вимоги пп.3 п.82 Положення №1153/2008, яким встановлені конкретно визначені причини і підстави призначення військовослужбовців на нижчі посади.

Так, дослідивши Наказ Командувача військ оперативного командування «Захід» (по особовому складу) від 22.02.2023 №120 судом встановлено, що оскаржуваний наказ не містить посилання, згідно яких абзацу і підпункту пункту 82 Положення №1153/2008 відповідач прийняв такий наказ, а також всупереч імперативних вимог абз.12 пункту 16 розділу ХІ Інструкції №280, у ньому не вказано причин призначення (переміщення) позивача відповідно до вимог, передбачених Положенням, що позбавляє суд можливості дослідити наявність чи відсутність правових підстав для призначення позивача на нижчу посаду та перевірити обґрунтованість та вмотивованість прийнятого наказу у контексті спірних правовідносин.

Водночас, за змістом відзиву відповідачем зазначено, що призначення позивача на нижчу посаду відбулося з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей позивача на підставі Плану переміщення військовослужбовців територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Хмельницької області від 18.02.2023 вих. №844, підписаного начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В свою чергу, абзацом 3 підпункту 3 пункту 82 Положення №1153/2008 чітко визначено, що призначення військовослужбовця на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей здійснюється на підставі висновку атестування.

При цьому, відповідно до абз.1 п.257 Положення №1153/2008 атестування військовослужбовців в особливий період проводиться в порядку, визначеному Міністерством оборони України. У разі подання документів щодо подальшого службового використання, нагородження чи присвоєння чергових військових звань військовослужбовцям, які займають посади, передбачені штатами воєнного часу, на них складаються службові характеристики в порядку, визначеному Міністерством оборони України.

За правилами пункту 178 Положення №1153/2008 від 10.12.2008, атестуванню підлягають усі військовослужбовці, за винятком:

- військовослужбовців-депутатів, прикомандированих до відповідних рад у зв`язку з обранням на посади, на яких вони працюють на постійній основі;

- військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів;

- військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та військової служби за контрактом, які визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (за винятком атестації до присвоєння військового звання та оцінювання перед закінченням військової служби).

Позивач проходив та проходить службу за контрактом і за висновком ВЛК не визнався непридатним до військової служби, а тому не підпадав і не підпадає під жодну категорію військовослужбовців, які не підлягають атестуванню.

Разом з тим, жодних доказів проходження позивачем атестування, як і висновку атестування, який був би правовою підставою, для застосування абз.3 пп.3 п. 82 Положення для призначення на нижчу посаду, службової характеристики, які передували б прийняттю оскаржуваного наказу відповідачем суду не надано і матеріали справи не містять.

Стосовно посилання відповідача на План переміщення військовослужбовців територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Хмельницької області від 18.02.2023 вих. №844, як підставу призначення позивача на нижчу посаду, про який у спірному наказі також не зазначено, то суд зазначає таке.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення №1153/2008 визначено Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454 (далі Інструкція №170).

Відповідно до пункту 4.1 Інструкції №170 військовослужбовці Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту призначаються на посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Військовослужбовці, які займають посади військових капеланів, призначаються на посади і переміщуються по службі в межах посад Служби військового капеланства за погодженням з начальником Служби військового капеланства.

Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються з урахуванням результатів оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (далі - Резерв для просування по службі), Плану переміщення на посади, подань, службових документів, визначених пунктами 1.5, 1.6 розділу I цієї Інструкції (якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити подання), та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України.

До цих колегіальних органів належать, зокрема: колегія і Вища комісія Міністерства оборони України з питань проходження військової служби, комісія Міністерства оборони України з питань проходження військової служби, комісія Збройних Сил України з питань проходження військової служби, Вища комісія Державної спеціальної служби транспорту з питань проходження військової служби, комісії з питань проходження військової служби органів військового управління, з`єднань та військових частин.

Згідно з п.4.11 Інструкції №170 підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є:

на вищі посади - витяг із Резерву для просування по службі та (або) витяг із рішення колегіального органу, визначеного пунктом 4.1. цієї Інструкції, а в разі здійснення незапланованого переміщення - подання;

на рівнозначні посади - витяг із Плану переміщення на посади або у разі здійснення не запланованого переміщення - подання;

на нижчі посади - витяг із Плану переміщення на посади або в разі здійснення позапланового переміщення - подання;

при зарахуванні на навчання до військового навчального закладу, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання - рішення приймальної комісії та комісії з розподілу і призначення випускників відповідно;

у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді - витяг із Плану переміщення на посади;

в умовах особливого періоду - документи, визначені пунктом 1.5 розділу І цієї Інструкції.

Подання підписується командиром військової частини й надсилається до служб персоналу вищого органу військового управління за підпорядкованістю.

Крім вказаних документів, залежно від підстав призначення і переміщення, для видання наказів по особовому складу подаються документи, визначені у додатку 20.

Згідно з Додатком 20 Інструкції №170 при поданні до призначення і переміщення військовослужбовця подаються документи:

На нижчі посади за підставами:

3. З урахуванням професійних, ділових і моральних якостей:

-Витяг із рішення колегіального органу, визначеного пунктом 4.1.цієї Інструкції;

-Копія оцінної картки (службової характеристики).

З сукупного аналізу вказаних норм Інструкції випливає, що план переміщення може бути підставою для видання наказів по особовому складу, однак призначення і переміщення військовослужбовця на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей здійснюється на підставі: витягу із рішення колегіального органу, визначеного пунктом 4.1.цієї Інструкції (тобто, висновку атестування) та копії оцінної картки (службової характеристики), що не суперечить і узгоджується із нормами абз.2 пп3 п. 82 Положення №1153/2008.

Натомість, висновок атестування, визначений абз.3 пп.3 п.82 Положення №1153/2008, копія оцінної картки (службової характеристики) та подання щодо звільнення позивача з попередньої посади та призначення на нижчу посаду відсутні. Доказів прийняття таких документів матеріали справи не містять і відповідачем суду не надано.

Що стосується Плану переміщення на посади, то такий, в силу вимог пункту 4.10 Інструкції №170, складається для комплектування вакантних посад, а також посад, які планується вивільнити внаслідок звільнення і вибуття військовослужбовців із виключенням зі списків військової частини протягом календарного року.

До Плану переміщення на посади включаються посади:

які є неукомплектованими (за винятком посад, що комплектуються випускниками військових навчальних закладів тактичного рівня, і посад сержантського та старшинського складу, що комплектуються випускниками військових навчальних закладів і навчальних частин (центрів));

військовослужбовців, які включені до Плану переміщення на посади вищої номенклатури призначення;

військовослужбовців, які включені до плану звільнення;

осіб офіцерського складу, які вислужили граничні строки перебування на посадах офіцерського складу у Збройних Силах України та які атестовані з висновком про призначення на інші посади;

військовослужбовців (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання сержантського і старшинського складу), які виявили ініціативу щодо призначення на нижчу на один ступінь посаду;

для призначення випускників військових навчальних закладів оперативно-стратегічного і оперативно-тактичного рівнів підготовки;

військовослужбовців, які затверджені кандидатами до направлення на навчання з виключенням зі списків особового складу військової частини;

військовослужбовців, які вислужили п`ятирічний строк проходження служби в місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами, визначених додатком 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2012 року № 702.

Комплектування посад, включених до Плану переміщення на посади, здійснюється військовослужбовцями, які:

зараховані у розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади;

були звільнені від займаних посад та повертаються в поточному навчальному році в Україну у зв`язку із закінченням строку проходження військової служби (підготовки) за кордоном;

є випускниками військових навчальних закладів оперативно-стратегічного (стратегічного) і оперативно-тактичного (оперативного) рівнів підготовки;

оцінені до призначення на інші посади;

вислужили п`ятирічний строк проходження служби в місцевостях з установленим строком військової служби.

Проєкт Плану переміщення на посади складається посадовими особами служб персоналу кожної номенклатури посад за існуючими посадами. Складений проєкт Плану переміщення на посади розглядається на засіданні відповідної комісії з питань проходження військової служби, визначеної пунктом 4.1 цього розділу, яка надає рекомендації щодо включення військовослужбовців до Плану переміщення на посади.

З урахуванням рекомендацій комісії з питань проходження військової служби проєкт Плану переміщення на посади подається для затвердження посадовій особі, яка має право призначення військовослужбовців на посади.

План переміщення на посади офіцерського складу затверджується у: Міністерстві оборони України - до 01 березня; Генеральному штабі Збройних Сил України - до 10 березня; Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту - до 20 березня; командуваннях видів, окремих родів військ (сил) та в органах військового управління Збройних Сил України, військових частинах НОМЕР_3 , НОМЕР_4 - до 20 березня; органах військового управління видів Збройних Сил України, військових навчальних закладах - до 30 березня.

Як вже було встановлено судом, зі змісту спірного наказу, план переміщення на посади, не вказаний в якості підстави для його прийняття щодо позивача.

При цьому, у поданому відповідачем Плані переміщення від 22.02.2023, серед іншого зазначено, що за останнім щорічним оцінюванням позивач: «Займаній посаді відповідає. Доцільно залишити на займаній посаді».

За наведеного, суть плану переміщення від 22.02.2023 та його реалізація у спосіб прийняття спірного наказу є суперечливими і взаємовиключними, позаяк особу, яка відповідає займаній посаді і яку доцільно залишити на попередній посаді призначено на нижчу, більше як на один ступінь, посаду (з шпк «майор» на шпк «лейтенант») і без висновку атестування. При цьому, у ньому відсутнє будь-яке обґрунтування з даного приводу, а також посилання на відповідні документи, які б підтверджували наявність підстав для такого переміщення.

Суд акцентує увагу, що за підсумками щорічного оцінювання складається оцінна картка військовослужбовця. Посадові особи, які складають оцінну картку військовослужбовця, зобов`язані, зокрема, проаналізувати службову діяльність підлеглих військовослужбовців за рік та оцінити виконання ними службових обов`язків, рівень їх індивідуальної підготовки, виконання планів і програм бойової підготовки, індивідуальних результатів за підсумками контрольних занять, підсумкових перевірок, інспектувань тощо; - вивчити матеріали періодичного оцінювання підлеглих військовослужбовців за період після останнього щорічного оцінювання; особисто скласти оцінну картку військовослужбовця, написати висновок, надати відповідні рекомендації та подати за підпорядкованістю для отримання висновків і рекомендацій прямого начальника.

А отже, з огляду на відсутність оцінної картки військовослужбовця (службової характеристики) зі сторони безпосереднього начальника позивача не було здійснено ряд заходів для належної оцінки діяльності позивача, а саме невідповідність займаній посаді та переміщення на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей.

Крім того, жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували низькі професійні, ділові та моральні якості ОСОБА_1 , його невідповідність займаній посаді, відповідачем не надано та не наведено, рівно як і не зазначено жодного факту та його документального підтвердження, який би свідчив про порушення позивачем своїх військових обов`язків та/або військової дисципліни.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, зокрема, щодо якої прийнято рішення про призначення її на нижчу посаду.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Не зазначення відповідачем у тексті спірного наказу мотивів та конкретних підстав призначення військовослужбовця на нижчу посаду, як обов`язкової складової рішення, призвело до того, що і сам позивач помилково вважав своє призначення на нижчу посаду більше як на один ступінь таким, що відбулося з підстав, визначених абз.1 пп.3 п.82 Положення №1153/2008, тобто, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду.

Натомість, вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень, «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

Враховуючи встановлені обставини справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про невідповідність спірного наказу критеріям обґрунтованості, добросовісності, розсудливості, пропорційності та правомірності, визначеним ч.2 ст. 2 КАС України.

Таким чином, наказ відповідача №120 від 22.02.2023 в частині звільнення позивача з посади начальника відділення рекрутингу та комплектування десятого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 і призначення його на нижчу посаду, не відповідає вимогам законності, позаяк прийнятий без дотримання вимог і підстав, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення №1153/2008.

З урахуванням викладеного, спірний наказ у відповідній частині підлягає скасуванню в судовому порядку, а позивач - поновленню на попередньому місці служби та на відповідній посаді з 24.02.2023 (з дати виключення його зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 та всіх видів забезпечення згідно з наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 24.02.2023 №43).

У відповідності до абз. 2, 3 п. 2 ст. 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, ст. 6 КАС України та ч. 1 ст. 17 Закону України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Аналізуючи відповідність обставин справи та дій державних органів відповідно до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04) підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування», який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога більш послідовний спосіб. Також Європейський суд з прав людини зазначив, що повноваження державних органів з перегляду власних рішень, включаючи випадки виявлення помилки, які не обмежено жодними часовими рамками, мають суттєвий негативний вплив на юридичну визначеність у сфері особистих прав і цивільних правовідносин, що шкодить принципу «належного урядування» та вимозі «законності», закріпленим у ст. 1 Першого протоколу до Конвенції.

Відповідно до ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На виконання цих вимог відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів правомірності прийнятого ним рішення. Натомість, факт порушеного права позивача знайшов своє підтвердження в ході розгляду справи.

З огляду на викладене, позовні вимоги підлягають до задоволення.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України у суду відсутні, позаяк позивач звільнений від сплати судового збору.

Керуючись статтями 241-246, 255, 257-262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Командувача військ оперативного командування «Захід» (по особовому складу) від 22.02.2023 №120 в частині звільнення ОСОБА_1 із займаної посади начальника відділення рекрутингу та комплектування десятого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 та призначення на посаду помічника начальника стройової частини відділення персоналу штабу 42 окремої механізованої бригади, ВОС-2905003.

Поновити майора ОСОБА_1 на посаді начальника відділення рекрутингу та комплектування десятого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 з 24 лютого 2023 року.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділення рекрутингу та комплектування десятого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 підлягає негайному виконанню.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складений 28 серпня 2023 року.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_5 )

Відповідач - Оперативне командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військова частина НОМЕР_1 ) ( АДРЕСА_2 , ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_6 )

Суддя Н.С. Гудима