Справа № 440/8875/22
Суддя: П’янова Я.В.
Дата ухвалення: 2023-08-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2023 р. Справа № 440/8875/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: П`янової Я.В.,

Суддів: Присяжнюк О.В. , Спаскіна О.А. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 30.01.2023, головуючий суддя І інстанції: Є.Б. Супрун, м. Полтава, повний текст складено 30.01.23 по справі № 440/8875/22

за позовом Служби автомобільних доріг у Полтавській області

до Східного офісу Держаудитслужби

третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Полтавській області (далі за текстом також позивач, Служба) звернулася до адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі за текстом також відповідач), в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (надалі - Управління) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-01-002479-а, що затверджений 29.09.2022.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року залучено в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "РОСТДОРСТРОЙ" (далі також третя особа).

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 30 січня 2023 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-01-002479-а, що затверджений 29.09.2022.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Служби автомобільних доріг у Полтавській області судові витрати, що пов`язані зі сплатою судового збору, у сумі 2 481 грн 00 коп.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області оскаржило його в апеляційному порядку, оскільки вважає, що ухвалюючи рішення, суд першої інстанції не у повній мірі дослідив та з`ясував усі наведені відповідачем факти, які мають вирішальне значення для справи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги заявник посилається на неврахування судом першої інстанції того, що тендерна пропозиція ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» не відповідала умовам тендерної документації позивача, що, в свою чергу, призвело до порушення останнім вимог пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, в якому чітко зазначено підставу відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, який не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922-VIII. Вказує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не зазначено про порушення способу надання документу, а зазначено його невідповідність щодо дати складання, яка, в свою чергу, не відповідає вимогам тендерної документації замовника.

За результатами апеляційного розгляду Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким в позові відмовити повністю.

Позивач та третя особа правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористались.

Відповідно до пункту третього частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та у ході судового розгляду у суді апеляційної інстанції підтверджено, що Управлінням на виконання доручення Держаудитслужби від 03.06.2022 за № 003100-18/3932-2022 та на підставі Наказу начальника Управління від 23.09.2022 за № 43-3 "Про початок моніторингу закупівель", виданого відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, затвердженого Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 за № 3, у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, проведений моніторинг процедури закупівлі UA-2021-11-01-002479-а, предметом якої є "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-17-16 Хорол-Семенівка-Кременчук (через с. Бочки) (окремими ділянками), Полтавська область" очікуваною вартістю 996 500 000,00 UAH.

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-01-002479-а, що затверджений начальником Управління Ващенком Г. 29.09.2022, за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено порушення п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму усунення таких порушень, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління зобов`язало Службу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо недопущення вказаних порушень у подальшому або припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України "Про публічні закупівлі", Цивільного та Господарського кодексів України (стаття 652 "Зміна або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин" Цивільного кодексу України), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Підставою для таких висновків слугували встановлені моніторингом обставини того, що відповідно до ч. 4 Розділу ІІІ. Інструкція з підготовки пропозиції тендерної пропозиції ТД, тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів з дати розкриття тендерних пропозицій (в даному випадку 15.12.2021), що не відповідає вимогам пункту 11 частини 2 статті 22 Закону, яким передбачено обчислення строку дії тендерних пропозицій з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (в даному випадку 02.12.2021).

В ході моніторингу, дослідженням документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, наданих переможцем торгів ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ", встановлено таке: відповідно до частини 5 Розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД замовником зазначено спосіб щодо підтвердження відсутності підстав, установлених статтею 17 Закону, а саме - що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 ст. 17 Закону, а саме: довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель (відповідно до інформації електронної системи закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднений Замовником 17.12.2021). Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно пунктів 5, 6 частини 1 ст. 17 Закону (документ повинен бути не більше тридцятиденної давнини відносно дати подання документа).

На виконання вказаної вимоги Замовника, переможцем торгів ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» надано довідку МВС України (серія ІІ А №2702238), що містить інформацію станом на 16.12.2021 щодо непритягнення до кримінальної відповідальності, відсутності судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, посадової особи переможця торгів, яка підписала тендерну пропозицію.

Враховуючи зазначене вище, згідно з висновком переможцем торгів ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» в порушення вимог частини 5 Розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД надано довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), що містить інформацію станом на дату раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель.

Отже Замовником торгів, у порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 31 Закону, не відхилена тендерна пропозиція переможця торгів ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», який не надав у спосіб, зазначений у тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Скориставшись правом на оскарження висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області у судовому порядку, позивач звернувся до суду з позовом у цій справі.

Позивач стверджує, що процедура проведеного моніторингу не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", здійснена поверхнево та з формальним підходом, з огляду на що спірний висновок не відповідає критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, що є самодостатньою підставою для його скасування з мотивів протиправності.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, виходячи з того, що висновки відповідача щодо порушення замовником вимог п. 11 ч. 2 ст. 22, п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII є протиправними, дійшов висновку, що оскаржуваний у цій справі висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-01-002479-а, що затверджений 29.09.2022, підлягає скасуванню.

Надаючи оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 922-VIII).

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Пунктом 2 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 8 Закону № 922-VIII визначено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель органом державного фінансового контролю, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За приписами частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.

За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року, № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 за № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Наказом Держаудитслужби від 27.08.2020, № 242 Положення про Східний офіс Держаудитслужби доповнено абзацом, відповідно до якого, на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням голови Держаудитслужби та його заступників.

Судом установлено, що спірний моніторинг процедури закупівлі проведений на виконання доручення заступника голови Держаудитслужби Шкуропата О. від 03.06.2022 за № 003100-18/3932-2022 (а.с. 90) та на підставі Наказу начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Ващенка Г. від 23.09.2022 за № 43-3 "Про початок моніторингу закупівель" (а.с. 93) на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до абз. 2, 4 п. 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, затвердженого Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 за № 3, начальник Управління організовує та забезпечує виконання Управлінням відповідно до актів законодавства, наказів Держаудитслужби та Офісу, а також доручень керівництва Держаудитслужби та Офісу, забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель.

Отже начальник Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Ващенко Г. мав усі повноваження на підписання Наказу № 43-3 від 23.09.2022 "Про початок моніторингу".

Надаючи оцінку обставинам правомірності висновку відповідача щодо порушення позивачем вимог пункту 11 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, колегія суддів виходить з такого.

Стаття 22 Закону № 922-VIII визначає вимоги до тендерної документації у відкритих торгах.

Так, частиною першою вказаної норми передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з пунктом 11 частини другої цієї ж норми у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Як встановлено моніторингом процедури закупівлі, позивач як замовник, усупереч наведеному припису, у частині четвертій Розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД зазначив, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів з дати розкриття тендерних пропозицій (в даному випадку 15 грудня 2021 року).

Позивач визнає це порушення, пояснюючи це тим, що при складенні тендерної документації було використано формулювання із раніше чинної редакції Закону № 922-VIII, внаслідок чого він допустив технічну помилку в частині зазначення початку обчислення строку дії тендерних пропозицій, де замість вказівки "із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій" помилково вказав "з дати розкриття тендерних пропозицій".

Але, за твердженням позивача, ця помилка не призвела до порушення п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, адже договір укладений в межах строку дії тендерних пропозицій учасників, який розпочався 02.12.2021.

Для правильної оцінки порушення п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, яке на думку відповідача є підставою, зокрема, для припинення договірних відносин, суд з`ясовував призначення запровадженого законодавцем строку дії тендерних пропозицій учасників.

Так, за визначенням, наведеним у п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, строк дії тендерної пропозиції - установлений замовником у тендерній документації строк, після закінчення якого тендерна пропозиція вважається недійсною та відхиляється.

Тендерна пропозиція, за визначенням, наведеним у п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п. 37 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 6 ст. 26 Закону № 922-VIII тендерні пропозиції/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі не приймаються електронною системою закупівель.

Згідно з ч. 7 ст. 26 Закону № 922-VIII тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.

До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право:

відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції;

погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції.

Згідно з ч. 8 ст. 26 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Таким чином, з одного боку строк дії тендерної пропозиції запроваджений законодавцем з метою чіткої роботи алгоритму електронної системи закупівель, яка не приймає тендерні пропозиції/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання, а з іншого боку строк дії тендерної пропозиції призначений для забезпечення прав учасника процедури закупівлі, який має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання, або ж продовжити, за пропозицією замовника, строк дії поданої ним тендерної пропозиції.

Співставивши завдання інституту строків дії тендерної пропозиції з наслідками, які спровокувала помилка позивача в частині вказівки у тендерній документації на те, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, суд з`ясував, що ця помилка не призвела до порушення тих цілей, які переслідує норма п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, оскільки договір про закупівлю за державні кошти № 100-06-21 між замовником в особі Служби автомобільних доріг у Полтавській області та підрядником в особі ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" укладений 30.12.2021 (а.с. 58-62), тобто в межах строку дії тендерних пропозицій учасників, який розпочався 02.12.2021.

Відсутність порушень суті норми п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII свідчить про безпідставність вимоги контролюючого органу усунути це порушення, у зв`язку з чим колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що позов у цій частині вимог є обґрунтованим, а відповідна вимога контролюючого органу - протиправною.

Інший висновок відповідача про порушення позивачем приписів Закону № 922-VIII стосується виявлених моніторингом обставин недотримання позивачем пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, яким передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Так, стаття 17 Закону № 922-VIII визначає підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, за наявності яких замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону), зокрема, в разі, якщо фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (пункт 5), або якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (пункт 6), або якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми (пункт 12), або ж якщо учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника (пункт 13).

При цьому частиною 6 статті 17 Закону № 922-VIII передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

З посиланням на факт порушення переможцем торгів вимог частини 5 Розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД, відповідач у висновку зазначив, що той надав довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України, яка містить інформацію станом на дату раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель.

Представник третьої особи - директор ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" (переможець процедури закупівлі) Андрюшин О. С. у своїх письмових поясненнях до суду з цього приводу зазначив, що на виконання вимог тендерної документації з боку ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" надана довідка серії ІІА № 2702238, видана ТСЦ №5152 РСЦ ГСЦ МВС в Одеській області, про те, що ОСОБА_1 станом на 16.12.2021 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. Цю довідку оприлюднено в електронній системі закупівель 22.12.2021, тоді як повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено замовником 17.12.2021. Тендерною документацією передбачено, що документ (довідка МВС) повинен бути не більше тридцятиденної давнини відносно дати подання документа, порушень чого не виявлено (а.с. 118-121).

Позивач зі свого боку зазначив, що обставини видачі керівнику переможця процедури закупівлі довідки МВС про несудимість днем, що передує дню оприлюднення замовником повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не є критичними та жодним чином не вплинули на результати процедури закупівлі, а тому не суперечать п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII.

Надаючи власну оцінку спірним обставинам видачі 16.12.2021 ТСЦ №5152 РСЦ ГСЦ МВС в Одеській області довідки серії ІІА №2702238 (а.с. 53), колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що в контексті частини 6 статті 17 Закону № 922-VIII значення має саме інформація (щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17), а не сам по собі документ як реквізит, яким підтверджується ця інформація.

На виконання цих вимог Закону № 922-VIII ОСОБА_1 , як керівник юридичної особи - переможця процедури закупівлі, надав згадану вище довідку ТСЦ №5152 РСЦ ГСЦ МВС в Одеській області серії ІІА №2702238, якою підтверджується той факт, що станом на 16.12.2021 він до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.

Інформацію, що наведена у вказаній довідці, відповідач не спростовує та не заперечує, як і не надає доказів того, що 17.12.2021 стан несудимості ОСОБА_1 змінився. Тож інформацію, відображену у цій довідці, слід вважати актуальною і на 17.12.2021.

При цьому день виготовлення довідки днем раніше дня розкриття тендерних пропозицій слід сприймати як виправдану завбачливість учасника процедури закупівель, яка ніяким чином не суперечить вимогам закону.

З огляду на встановлені обставини справи, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що висновок відповідача щодо порушення замовником вимог п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII є протиправним, а позов у цій частині вимог і в цілому - обґрунтованим, що має наслідком його задоволення у повному обсязі у спосіб обраний позивачем, тобто шляхом визнання протиправним та скасування висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-01-002479-а, що затверджений 29.09.2022.

У той же час, зважаючи на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема щодо припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України "Про публічні закупівлі", Цивільного та Господарського кодексів України (стаття 652 "Зміна або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин" Цивільного кодексу України), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи оцінку заходам щодо усунення виявлених порушень, встановленим відповідачем, колегія суддів зазначає таке.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

В той же час відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

За приписами частини першої статті 651 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Разом з цим Закон № 922-VIII визначає самостійні підстави недійсності договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, які, на думку суду, є переліком порушень Закону № 922-VIII за наявності яких договір слід вважати недійсним.

Згідно з приписами ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Згідно з пп. 3 п. 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року за № 43, основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

З урахуванням наведених приписів чинного законодавства, правові підстави для припинення договірних відносин між Службою автомобільних доріг у Полтавській області та ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», розірвання договору про закупівлю за державні кошти № 100-06-21 від 30.12.2021 (а.с. 58-65) - відсутні.

При цьому органом державного фінансового контролю у висновку не встановлено, що виявлені порушення в процедурі публічних закупівель матимуть негативний вплив для бюджету (матимуть наслідком зайве витрачання бюджетних коштів).

У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання договору.

Також у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості робіт, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст. 5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Отже під час розгляду справи щодо оскарження висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області суд апеляційної інстанції керується принципом пропорційності та враховує співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.

Відтак колегія суддів зазначає, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, відносно якого встановлені порушення, оцінка яким надана судом вище, та який вже фактично виконав всю роботу та отримав більшу частину коштів за вказану роботу, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.

Виявлені під час моніторингу порушення жодним чином не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Зазначена у висновку відповідача невідповідність не могла також мати жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. Захід реагування є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак зауваження відповідача носить суто формальний характер.

Такі висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постановах від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а, від 27 травня 2021 року у справі № 520/646/19.

Колегія суддів звертає увагу, що оскаржуваний висновок та вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору з суто формальних причин не спрямовані на досягнення легітимної мети та не є співмірними з нею, оскільки, по-перше, суть "виявленого порушення" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби у випадку, що розглядається, призведе до настання несприятливих наслідків.

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок, відповідач мав би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

Отже висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-01-002479-а, що затверджений 29.09.2022, не відповідає критеріям, визначеним частиною 2 статті 2 КАС України,

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності доводів, якими мотивоване рішення суду першої інстанції, та не дають підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими, а застосування судом норм матеріального права - неправильним.

Суд першої інстанції надав оцінку всім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та надав оцінку всім аргументам сторін, які здатні вплинути на результат вирішення спору.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно установив обставини справи та ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Ураховуючи положення статті 139 КАС України, підстави для зміни розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст. 139, 242, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області - залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 30.01.2023 по справі № 440/8875/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Я.В. П`янова
Судді О.В. Присяжнюк О.А. Спаскін