Справа № 420/12636/23
Суддя: Хом'якова В.В.
Дата ухвалення: 2023-08-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Хом`якової В.В., при секретарі Собчук Є.В., за участю представника відповідача Кальницької М.І..

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини"

до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

Державна установа "Місцеві дороги Херсонщини" (далі - позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-30-008140-а від 10.05.2023 за предметом закупівлі "Реконструкція мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області (з розробкою проектної документації), 485000000 UAH, 45233000-9, ДК021,1, роботи". В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про безпідставність висновку про порушення замовником вимог абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та зобов`язання їх усунути шляхом припинення зобов`язання за договором. На думку позивача, всі встановлені моніторингом порушення носять суто формальний характер, та жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель. Тендерна пропозиція ТОВ "Автомагістраль-Південь" відповідала умовам тендерної документації, і у замовника не було підстав для її відхилення. Позивач зазначає, що ні статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні нормами статей 2 та 5 вказаного Закону, на які посилається відповідач, а ні іншими нормативно-правовими актами не встановлено повноважень органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору, та вимагати розірвання господарських договорів. На переконання позивача, договір № 7/ДУ-23 від 19.04.2023 року укладений у чіткій послідовності за результатами процедури закупівлі та у чіткій відповідності вимогам КонституціїУкраїни, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього повинні бути причини такого розірвання. Однак, в оскарженому висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач взагалі не зазначає, в чому полягає неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. Таким чином, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

Ухвалою суду від 19.06.2023 було відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено розглядати справу в письмовому провадженні.

28.06.2023 року до суду надійшов відзив Управління Південного Офісу Держаудитслужби в Херсонській області, в якому відповідач також просить про розгляд справи у відкритому судовому засіданні з повідомленням сторін.

Ухвалою суду від 03.07.2023 було задоволено клопотання представника Управління Південного Офісу Держаудитслужби в Херсонській області про розгляд справи у відкритому судовому засіданні з повідомленням сторін, призначено судове засідання на 17.08.2023 об 11 год. 00 хв.

Заперечення відповідача грунтуються на тому, що результатами проведеного моніторингу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Автомагістраль-Південь" установлено її невідповідність вимогам тендерної документації. товариство не надало копію аналогічного виконаного договору з розроблення та/або коригування проектної документації на будівництво або реконструкцію середньої та/або великої мостової споруди через водну перешкоду (відповідно до ДБН В.2.3-22:2009) на автомобільних дорогах загального користування, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі та відповідає класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки). Натомість ТОВ "Автомагістраль-Південь" у складі пропозиції надано договір від 24.12.2020 №2412/2020-С-ДН щодо розроблення ТОВ "Науково - виробниче об`єднання "Трансінжиніринг" проектної та робочої документації по об`єкту "Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка від с.Лобойківка до межи Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 - межа Дніпропетровської області, Дніпропетровська область" , який не є аналогічним та не є виконаним, строк дії вказаного договору №2412/2020-С-ДН продовжено до 31.12.2023. позивач, як замовник, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону "Про публічні закупівлі" не відхилив тендерну пропозицію ТОВ"Автомагістраль-Південь", як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, визначив його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних послуг від 19.04.2023 №7/ДУ-23 ціною 474 330 000 грн. з ПДВ. Відповідач наголошує, що висновок про результати моніторингу UA-2023-03-30-008140-а є законним та обґрунтованим, складеним відповідно до вимог частини 7 статті 8 Закону України мПро державні закупівлі" та Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, та містить всі необхідні дані.

Відповідач не погоджується, що встановлені порушення є формальними у зв`язку з наступним. Відповідно до абзацу дванадцятого пункту 11 частини першої статті 9 Закону, основними функціями Уповноваженого органу (Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України) є розроблення та затвердження переліку формальних помилок. Перелік формальних помилок (далі - Перелік) затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710 (далі - наказ №710), та він є вичерпним. Крім того, в розділі 3 Тендерної документації Позивач встановлює перелік формальних помилок, який повністю відповідає переліку затвердженому наказом №710, та не передбачає віднесення до формальних помилок порушення щодо ненадання учасником у складі пропозиції необхідного для підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам документу, а саме виконаного аналогічного договору.

Відповідно до п. 3 розділу ІІІ Порядку № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору піддягають безумовному виконанню замовником, оскільки відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Доводи позивача про те, що у органів фінансового контролю відсутні повноваження зобов`язувати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору та вимагати розірвання господарських договорів, є необгрунтованими. У задоволенні позовних вимог слід відмовити.

В судове засідання прибув представник відповідача, просить суд відмовити в задоволенні позову. Від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи без його участі.

Розглянувши спір за наявними матеріалами справи, заслухавши представника відповідача, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства, які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд встановив наступне.

Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини 30.03.2023 оприлюднено за номером ID: UA-2023-03-30-008140-а, оголошення щодо проведення закупівлі робіт "Реконструкція мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області (з розробкою проектної документації), 485000000 UAH, 45233000-9, ДК021,1, роботи" з очікуваною вартістю в сумі 485 000 000 гривень.

Протоколом від 12.04.2023 засідання тендерного комітету Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" № 44 визначено учасника ТОВ "Автомагістраль-Південь" переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю робіт з ТОВ "Автомагістраль- Південь".

19.04.2023 між Державною установою "Місцеві дороги Херсонщини" та ТОВ "Автомагістраль-Південь" укладено договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 7/ДУ-23 на суму 474330000 грн.(з ПДВ).

Відповідно до наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 24.04.2023 № 12-3 "Про початок моніторингу процедури закупівлі", відділом контролю у сфері закупівель Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі за ID: UA-2023-03-30-008140-а. Підставою для проведення моніторингу закупівлі стала інформація, отримана від органів державної влади, а саме, звернення Херсонської обласної прокуратури № 15/2-77 ВИХ-23 від 12.04.2023.

Моніторинг розпочато 24.04.2023, а саме, протягом дії договору про закупівлю від 19.04.2023 №7/ДУ-23.

Як вбачається, з висновку, складеного Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області №UA-2023-03-30-008140-а від 10.05.2023 , предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; повноти та своєчасності відображення інформації, наявності документів, передбачених постановою Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 "Про ефективне використання державних коштів" ; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування"; своєчасності надання роз`яснення на звернення щодо тендерної документації; розгляду тендерної пропозиції; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; своєчасності надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; сайт Замовника ; тендерну документацію, що затверджена рішенням Уповноваженої особи від 30.03.2023 №38; роз`яснення на звернення щодо тендерної документації від 04.04.2023; пропозиція учасника ТОВ "Автомагістраль-Південь"; протокольне рішення Уповноваженої особи щодо розгляду тендерних пропозицій від 12.04.2023 №44; повідомлення про намір укласти договір від 12.04.2023; договір про закупівлю від 19.04.2023 №7/ДУ-23; пояснення замовника, надані 28.04.2023 через електронну систему закупівель на запит Держаудитслужби.

Так, відповідно підпункту 3 пункту першого Додатку 1 до тендерної документації, учасник для підтвердження його відповідності кваліфікаційному критерію відповідно до статті 16 Закону, повинен надати, у тому числі, копію аналогічного виконаного договору з розроблення та/або коригування проектної документації на будівництво або реконструкцію середньої та/або великої мостової споруди через водну перешкоду (відповідно до ДБН В. 2.3- 22:2009) на автомобільних дорогах загального користування, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі та відповідає класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки) . На виконання вищевказаної вимоги тендерної документації ТОВ "Автомагістраль-Південь" у складі пропозиції надано договір від 24.12.2020 №2412/2020-С-ДН , укладений ТОВ "Автомагістраль-Південь" (генпідрядником) з ТОВ "Науково - виробниче об`єднання "Трансінжиніринг" (субпідрядник) щодо розроблення проектної та робочої документації по об`єкту "Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка від с.Лобойківка до межи Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 - межа Дніпропетровської області, Дніпропетровська область" (далі - Договір №2412/2020-С-ДН).

При цьому,на момент подання пропозиції договір №2412/2020-С-ДН не виконано уклавшими його сторонами. Актом здачі приймання виконаних робіт від 26.07.2021 №1 та листом відгуком ТОВ "Автомагістраль-Південь" від 24.03.2023 №24/03-2023-НВО підтверджується часткове виконання цього договору на суму 34 244 601,12 грн. при тому, що згідно з пунктом 4.2 Договору №2412/2020-С-ДН його вартість складає 93 515 458,11 грн. Строк дії Договору №2412/2020-С-ДН з урахуванням додаткової угоди №3 від 22.12.2022 продовжено до 31.12.2023.

Вказане відповідач вважає доказом невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "Автомагістраль-Південь" вимогам тендерної документації. Не надання у складі пропозиції копії виконаного аналогічного договору ТОВ "Автомагістраль-Південь" порушує вимоги, встановлені у підпункті 3 пункту першого Додатку 1 до тендерній документації.

Замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону "Про публічні закупівлі" не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Автомагістраль-Південь", як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, визначив його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю робіт від 19.04.2023 №7/ДУ-23 з ціною 474 330 000 грн. з ПДВ.

У висновку відповідачем зобов`язане здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає, що законодавством не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючій особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді спонукання розірвати вже укладений договір, за яким послуги фактично надаються, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Вважаючи висновок протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до положень статті 1 Закону України від 26.01.1093 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у період який перевіряється) державне чи комунальне майно , за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до абзацу 2 статті 2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. У відповідності до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону України 25.12.2015 №922-УІІІ "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно частини 4 статті 7 Закону №922 контроль у сфері публічних закупівель здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю в межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Частиною 1 статті 8 зазначеного закону закріплено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922, в редакції від 19.04.2020 визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1.дані автоматичних індикаторів ризиків;

2. інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3. повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4. виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5. інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявності ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушену) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону України №922 "Про публічні закупівлі", за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 8 Закону України №922 передбачено перелік відомостей, які повинен містити висновок, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічний закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Також, вищевказаною нормою Закону №922 передбачено, по у висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Разом з цим, згідно частини 19 статті 8 Закону №922 форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Зокрема, форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок №552).

Так, пунктом 3 розділу І Порядку №552 передбачено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі затвердженої наказом Міністерства фінансів України (далі - форма висновку в електронній системі закупівель).

Відповідно до вимог Порядку №552 форма Висновку складається із двох розділів, а саме: розділ І "Вступна частина" та розділ "Констатуюча частина", в якій, у разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель в окремому пункті має міститися висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені), та інформація про зобов`язання щодо їх усунення.

Так, підпунктом 3 пункту 1 розділу III Порядку №552 встановлено, що у пункті 1 констатуючої частини висновку має міститись опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблена висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються та обставини допущення порушення).

Частиною десятою статті 7-1 Закону №922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Тендерна документація, за визначенням, наведеним у пункті 29 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Вищезазначена стаття встановлює обов`язок для замовника, а не право щодо відхилення тендерної пропозиції.

У цій справі предметом оскарження є висновок Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-30-008140-а від 10.05.2023 , яким зобов`язано позивача як замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

Зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем в оскаржуваному висновку зазначено, що ним установлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ "Автомагістраль-Південь" . Відповідно підпункту 3 пункту першого Додатку 1 до тендерної документації, учасник для підтвердження його відповідності кваліфікаційному критерію відповідно до статті 16 Закону, повинен надати, у тому числі, копію аналогічного виконаного договору з розроблення та/або коригування проектної документації на будівництво або реконструкцію середньої та/або великої мостової споруди через водну перешкоду (відповідно до ДБН В. 2.3- 22:2009) на автомобільних дорогах загального користування, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі та відповідає класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки).

ТОВ у складі пропозиції надано договір від 24.12.2020 №2412/2020-С-ДН, укладений ним як підрядником щодо розроблення ТОВ "Науково - виробниче об`єднання "Трансінжиніринг" (субпідрядником) проектної та робочої документації по об`єкту "Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка від с.Лобойківка до межи Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 - межа Дніпропетровської області, Дніпропетровська область" №2412/2020-С-ДН. вказаний договір не виконаний на момент подання пропозиції, про що свідчить факт продовження дії договору до 31.12.2023 та акт здачі приймання виконаних робіт від 26.07.2021 №1 про часткове виконання цього договору на суму 34 244 601,12 грн. при тому, що згідно з пунктом 4.2 Договору №2412/2020-С-ДН його вартість складає 93 515 458,11 грн.

Тобто, копія аналогічного виконаного договору з розроблення та/або коригування проектної документації на будівництво або реконструкцію середньої та/або великої мостової споруди через водну перешкоду (відповідно до ДБН В. 2.3- 22:2009) на автомобільних дорогах загального користування, не надана, що є порушенням вимог тендерної документації.

Відповідно до вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у випадку якщо він не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Суд звертає увагу на те, що у позовній заяві позивач не спростовує факту наявності встановленого в ході моніторингу порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, посилаючись тільки на формальність виявленого порушення.

При цьому позивач не довів, що виявленне порушення є формальним. Вичерпний пеелік формальних помилок наведений у розділі 3 Тендерної документації та наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710, які не передбачають віднесення до формальних помилок порушення щодо ненадання учасником у складі пропозиції необхідного для підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам документу, а саме виконаного аналогічного договору.

Верховний Суд у постанові від 02.11.2022 у справі № 120/14951/21-а зазначив: "З огляду на вищезазначені приписи норми права, формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника."

Укладання договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів від 19.04.2023 №7/ДУ-23 з ціною 474 330 000,0 гривень за процедурою закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону, свідчить про порушення вимог законодавства при вчиненні цього правочину.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Контролюючий орган вказав спосіб усунення недоліків, виявлених при перевірці проведення процедури закупівлі шляхом припинення договору. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для припинення такого договору.

Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Зміст пункту 3 констатуючої частини висновку є цілком обґрунтованим у взаємозв`язку з характером встановлених порушень, викладених у пунктах 1 та 2 цього висновку.

За таких обставин, суд дійшов висновку про відповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для відмови в задоволенні позову.

Відповідно до статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до частин 1, 2 статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За встановлених у цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки аргументи позовної заяви не є обґрунтованими, а відповідач як суб`єкт владних повноважень, довів суду правомірність оскаржуваного рішення, суд робить висновок, що позовна заява не підлягає задоволенню.

Оскільки в задоволенні позову відмовлено, судові витрати позивачу не відшкодовуються.

Вступна та резолютивна части ни рішення оголошені 17.08.2023.

Керуючись ст.ст. 243-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Відмовити в задоволенні позову Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" до Управління Південного Офісу Держаудитслужби в Херсонській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-30-008140-а від 10.05.2023 .

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до П`ятого апеляційного адміністративного суду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня підписання повного тексту рішення.

Повний текст рішенняпідписаний 25.08.2023.

Суддя Хом`якова В.В.

.