Справа № 320/23115/23
Суддя: Терлецька О.О.
Дата ухвалення: 2023-08-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2023 року м.Київ справа №320/23115/23

Суддя Київського окружного адміністративного суду Терлецька О.О., розглянувши порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Департаменту peгiонального розвитку Житомирської обласної державної адмiнiстрацiї до Антимонопольного комітету України третя особа - ТОВ "БК БУДАЛЬЯНС ГРУП", про визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного адміністративного суду звернувся Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (далі позивач) з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі відповідач), третя особа на стороні позивача без самостійних вимог ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «БУДАЛЬЯНС ГРУП» (), - про визнання протиправним та скасування рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.06.2023 №8002-р/пк-пз (далі оскаржуване рішення).

Ухвалою від 11.08.2023 суд задовольнив клопотання позивача та залучив до участі у справі як третю особу на стороні позивача без самостійних вимог ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «БУДАЛЬЯНС ГРУП» ()

Відповідач повідомлений належним чином про дану справу, відзиву на позову заяву не подав, проти позовних вимог в будь-якій допустимій процесуальній формі не заперечив. Відповідно суд з врахуванням вимог норми ч.6 ст.162 Кодексу адміністративного судочинства України, - суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Також суд враховує клопотання позивача від 09.08.2023 та від 17.08.2023 про прискорення розгляду справи, що має на меті ефективне виконання позивачем покладних на нього повноважень щодо утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення.

Дослідивши матеріали судової справи, суд встановив наступне.

02.03.2023 позивачем було оголошено відкриті торги «Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км» (ДК 021:2015:63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту) (2 лоти), UA-2023-03-02-012659-a.

Розкриття тентерної документації позивачем відбулось 27.03.2023, а 12.05.2023 переможцем закупівлі визначено ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «БУДАЛЬЯНС ГРУП» 17.05.2023 Приватним підприємством «АВТОМАГІСТРАЛЬ» подало до відповідача скаргу на рішення тендерного комітету позивача щодо визначення пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «БУДАЛЬЯНС ГРУП» переможцем процедури закупівлі.

19.05.2023 рішенням №6872-р/пк-пз Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято до розгляду скаргу ПП «АВТОМАГІСТРАЛЬ» від 17.05.2023 UA-2023-03-02-012659-a за лотом №1.

Рішенням №8002-р/пк-пз від 05.06.2023, опублікованому на електронному майданчику Prozzoro 07/06/2023 (далі оскаржуване рішення), - Комісією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель постановлено зобов`язати Департамент регіонального розвитку Житомирської ОДА скасувати рішення про визнання ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «БУДАЛЬЯНС ГРУП» переможцем за процедурою закупівлі «Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км» (ДК 021:2015:63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту) (2 лоти), оголошення про проведення якої оприлюднене на порталі Уповноваженого органу за № UA-2023-03-02-012659-a, за лотом №1. Лот №1 «Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення на території Коростенського та Звягельського районів Житомирської області загальною протяжністю 3291,8 км» (ДК 021:2015:63710000-9- Послуги з обслуговуання наземних видів транспорту), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за ідентифікатором UA-2023-03-02-012659-a.

Позивач оскаржує рішення №8002-р/пк-пз від 05.06.2023, оскільки вважає його необґрунтованим і таким, що суперечить чинному законодавству.

Беручи до уваги відсутність відзиву від відповідача у справі та надані позивачем документи суд погоджується з доводами позивача, що є необґрунтованими висновки відповідача, викладені у п.1 оскаржуваного рішення що: «у складі пропозиції Переможця відсутній сертифікат відповідності на основний будівельний матеріал відповідно до Додатку 5 Документації, а саме на готову піщано-щебеневу суміш саме 0-40. Крім того, вищезазначені сертифікати відповідності не підтверджують, що щебенево-піщана суміш сертифікована та відповідати вимогам ДСТУ І> В.2.7-30:2013; пісок із відсівів сертифікований та відповідати вимогам ДСТУ Б В.2.7-210:2010; бітуми нафтові дорожні сертифіковані та відповідати вимогам ДСТУ 12591:2017 та/або ДСТУ 4044:2019, ДСТУ 9116:2021; емульсії бітумні дорожні сертифіковані та відповідати вимогам ДСТУ Б В.2.7-129:2013; сіль для промислового переробляння сертифікована та відповідати вимогам ДСТУ 4246:2003. Враховуючи викладене, Пропозиція Переможця не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Відповідно до пункту 41 Особливостей (в редакції, яка діяла на момент, коли була розпочата Процедура закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема: 2) тендерна пропозиція учасника: 9 - не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей. Враховуючи викладене, у Замовника наявні підстави для відхилення Пропозиції Переможця, визначені підпунктом 2 пункту 41 Особливостей (в редакції, яка діяла на момент, коли була розпочата Процедура закупівлі)».

Зазначений висновок відповідача в оскаржуваному рішенні спростовується наступним. Відповідно до оскаржуваного рішення неправомірність, на думку відповідача, полягає в тому, що у Замовника наявні підстави для відхилення Пропозиції Переможця, визначені підпунктом 2 пункту 41 Особливостей (в редакції, яка діяла на момент, коли була розпочата Процедура закупівлі). Таке твердження відповідача не підтверджено доказами, суперечить дійсності та суперечить нормам чинного законодавства, у зв`язку із наступним.

Відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність і відсутність підстав, установлених пунктом 44 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження, зокрема, інформації та документів, які підтверджують відповідність технічним, якісним та кількісним характеристики предмета закупівлі відповідно до вимог встановлених п. 6 Розділу «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» та Додатку № 3 до тендерної документації; (подаються окремо по кожному обраному Лоту).

Відповідно до пп. 3 пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Документації Учасник повинен дотримуватись вимог чинного законодавства із захисту довкілля. пп. 4 вказаного пункту 6 передбачається, що Учасник процедури закупівлі повинен надати підтвердження якості матеріалів, у вигляді сертифікату відповідності, виданого відповідним Органом сертифікації продукції, дійсного на момент подання пропозицій (подаються в окремому файлі до закупівлі в цілому) на основні будівельні матеріали відповідно до Додатку 5 тендерної документації, а саме:

4.1. Матеріали для розмітки повинні бути сертифіковані та відповідати вимогам СОУ 42.1-6:2014 (Фарба для горизонтальної розмітки автомобільних доріг,), СОУ 42.1-9:2012 (Мікрокульки скляні світлоповертальні);

4.2. Щебенева продукція повинна бути сертифіковані та відповідати вимогам ДСТУ Б.В.2.7-75-98;

4.3Щебенево-піщана суміш повинна бути сертифікована та відповідати вимогам ДСТУ Б 3.2.7-30:2013;

4.4.Пісок із відсівів повиннен бути сертифікований та відповідати вимогам ДСТУ Б В.2.7-210:2010;

4.5.Бітуми нафтові дорожні повинні бути сертифіковані та відповідати вимогам ДСТУ ЕИ 12591:2017 та/або ДСТУ 4044:2019, ДСТУ 9116:2021.

4.6. Емульсії бітумні дорожні повинні бути сертифіковані та відповідати вимогам ДСТУ Б В.2.7-129:2013;

4.7. Сіль для промислового переробляння повинна бути сертифікована та відповідати вимогам ДСТУ 4246:2003.

Аналогічні вимоги щодо якості основних будівельних матеріалів та її підтвердження визначені й у додатку №3 до Тендерної документації - ТЕХНІЧНІЙ СПЕЦИФІКАЦІЇ ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ, КІЛЬКІСНІ, ІНШІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ТА ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ І ЯКОСТІ МАТЕРІАЛІВ, а також інші матеріали, передбачені розділом VI Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 № 753 (далі - методика) ВІДОМІСТЬ ОБСЯГІВ РОБІТ (ВоQ) (далі - Технічна специфікація).

Будь-яких інших вимог щодо підтвердження якості основних будівельних матеріалів, зокрема, щодо конкретизації випробуваних фізико-технічних чи інших показників відповідних таблиць чи норм ДСТУ про проходження яких повинно зазначатись у наданих учасниками сертифікатах відповідності основних будівельних матеріалів, позивачем у Тендерній документації не встановлено.

На виконання даної вимоги, Переможцем подано у складі пропозиції наступні сертифікати відповідності: сертифікат від 08.09.2022 за № UA.276.251.01 -22 на бітум нафтовий дорожній, зокрема, БНД 70/100, яким зазначається про його відповідність вимогам п 6.2 табл. 1 (показники: 1,2,3,6) ДСТУ 4044:2019; п. 6.1 табл. 1 (показники: 2,3,5,9) ДСТУ 9116:2021; сертифікат від 12 липня 2022 року № СВ.ОДС.044.041-22 виданий ДП «Дорцентр», в якому зазначено, що емульсія бітумна дорожня катіонна немодифікована швидкорозпадна ЕКШ-50 випробувана та відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7-129:2013 таблиці 1 (показники 1,2,3,4,5,8,9); сертифікат від 14.01.2022 № ІІА. 10207.012-22 на щебенево-піщані суміші для покриття автомобільних доріг фракцій 0,05-5 мм, 0,05-10 мм, 0,05-20 мм, 0,05-40 мм, 0,05-70 мм, яким зазначається про відповідність даної продукції вимогам ДСТУ Б В.2.7-30:2013 (пп.5.3.2.2.2, 5.3.2.2.3, 5.3.2.3.1, 5.3.2.5, 5.4.2, 5.4.5.1.1); сертифікат від 01.12.2022 № ТЕКЛ Лір.301-22 на Сіль промислову кам`яну вищого гатунку, яким зазначається про відповідність даної продукції вимогам ДСТУ 4246:2003 «Сіль для промислового переробляння. Технічні умови: п. 4.2.1 табл. 1, п. 7, п. 8, п. 4.2.3, ГН 6.6.1.1-130-2006; сертифікат від 14.01.2022 № ІІА. 10207.014-22 на Пісок із відсівів дроблення виверження гірських порід для будівельних робіт фракцій понад 0 до 2 мм, понад 0 до 3 мм, понад 0 до 5 мм, понад 0 до 8 мм, понад 0 до 10 мм про відповідність вимогам ДСТУ Б В.2.7-210:2010.

Як вбачається із приведених вище умов тендерної документації, Замовником не встановлено окремого критерію щодо конкретизації випробуваних фізико-технічних чи інших показників відповідних таблиць чи норм ДСТУ, про проходження яких повинно зазначатися у наданих учасниками сертифікатах відповідності основних будівельних матеріалів. Отже, учасником ТОВ «БК «Будальянс Груп» були надані сертифікати відповідності на усі передбачені Тендерною документацією основні будівельні матеріали, що видані компетентними органами сертифікації, які є дійсними на момент подання пропозицій та у яких зазначається про відповідність будівельних матеріалів вимогам того чи іншого ДСТУ, незалежно від наявності посилання на згадані у сертифікатах показники.

Тому висновок відповідача про не підтвердження сертифікатами відповідності, що щебенево-піщана суміш сертифікована та відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7- 30:2013; пісок із відсівів сертифікований та відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7- 210:2010; бітуми нафтові дорожні сертифіковані та відповідають вимогам ДСТУ ЕN 12591:2017 та/або ДСТУ 4044:2019, ДСТУ 9116:2021; емульсії бітумні дорожні сертифіковані та відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7-129:2013; сіль для промислового переробляння сертифікована та відповідає вимогам ДСТУ 4246:2003 є помилковим.

Зауваження Скаржника, що в ДСТУ 9116:2021 та ДСТУ Б В.2.7- 129:2013 містяться інші вимоги до бітуму нафтового дорожнього, зокрема, вимоги щодо безпеки (п.7 та 6), вимоги щодо охорони довкілля (п. 8) та інші, відповідність яким не підтверджена сертифікатом відповідності Переможця, є необгрунтованою, оскільки сертифікат відповідності видається саме на продукцію (будівельний матеріал), та не стосується технології її виробництва, залученого при цьому обладнання, використовуваного приміщення чи території, на яких виготовляється дана продукція. Відповідно, такі вимоги ДСТУ стосуються лише виробництва бітумів/бітумних емульсій, в свою чергу Переможець тендеру не являється виробником даної продукції, а є лише її отримувачем.

Учасник закупівлі ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «БУДАЛЬЯНС ГРУП», надавши сертифікати відповідності на усі передбачені документацією основні будівельні матеріали, що видані компетентними органами сертифікації, які є дійсними на момент подання пропозицій та у яких зазначається про відповідність будівельних матеріалів вимогам того чи іншого ДСТУ, незалежно від наявності посилання на згадані показники, виконав умови пп. 4 пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції пропозиції» тендерної документації у повному обсязі.

Відповідно до ДСТУ Б В.2.7-129:2013 та ДСТУ 4044:2019, емульсії та бітуми приймають партіями. За партію приймають кількість продукції однакового складу та характеристик (для бітуму), що виробляють упродовж однієї зміни з сировини однієї партії (для емульсій) за одним технологічним режимом протягом однієї зміни та супроводжують єдиним документом про відповідність властивостей емульсії або бітуму цьому стандарту, оформленим згідно з ДСТУ 4454, що в свою чергу підтверджує якість продукції зазначену в ДСТУ 4044:2019.

Емульсії підлягають приймально-здавальним, періодичним та сертифікаційним випробуванням. Приймально-здавальним випробуванням підлягає кожна партія емульсії за показниками 1 - 5, 9, таблиці 1 цього стандарту (для катіонних емульсій) та за показниками 1-5,9 таблиці 2 цього стандарту (для аніонних емульсій).

Відповідно до п. 40 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Як наслідок, суд погоджується з доводами позивача, що у Замовника відсутні підстави для формування повідомлення щодо виявлення невідповідностей у цій частині інформації/документів, що подана учасником процедури закупівлі, оскільки надання такої інформації не передбачалося тендерною документацією, тому твердження Скаржника у даній частині є безпідставними.

Окрім того, суд бере до уваги, що за умовами тендерної документації не встановлено окремого критерію щодо конкретизації випробуваних фізико-технічних чи інших показників відповідних таблиць чи норм ДСТУ, про проходження яких повинно зазначатися у наданих учасниками сертифікатах відповідності основних будівельних матеріалів.

З приводу ж відповідності фракцій готової щебенево-піщаної суміші суд бере до уваги, що відповідно до Додатку 5 до тендерної документації, одним з найменувань необхідних для надання послуг за предметом закупівлі матеріальних ресурсів є «Готова піщано-щебенева суміш 0-40». Позначення « 0-40» встановлює саме діапазон мінімального і максимально допустимого розміру окремо взятої частини (каменю/зерна) суміші, яку передбачено кошторисною документацією для використання при створенні дорожнього полотна під час надання послуг за предметом закупівлі.

Окрім того, відповідно до пункту 5.4.5.1.1 Розділу 5.4.5 «Вимоги до сумішей залежно від їх призначення» ДСТУ Б В.2.7-30:2013, суміші для покриттів та основ дорожнього одягу повинні відповідати вимогам згідно з 5.4.1 - 5.4.4. Зерновий склад сумішей для покриттів та основ дорожнього одягу повинен відповідати вимогам таблиці 7 для сумішей за номерами С1 С10.

Відповідно до таблиці № 7 розміщеній в позовній заяві.

Як вбачається з норм даної таблиці, вміст пилоподібних і глинистих частинок розміром менше ніж 0,05 мм у сумішах не допускається, оскільки частинки розміром 0-0,05 мм згідно з пунктом 5.3.2.6.1 ДСТУ Б В.2.7-30:2013 є пилеватими та глинестими частками які погіршують фізико-механічні властивості матеріалу. Тому сертифікована суміш 0,05-40 покращує якість матеріалу.

Спростовуючи доводи відповідача в оскаржуваному рішенні, позивач вказує на наступні обставини, які відповідач в межах даної судової справи не спростовує. З метою отримання роз`яснень щодо фракційності 0-40мм щебенево-піщаної сумішей Департаментом 30.05.2023 надіслано до ТОВ «Новоград-Волинський каменеобробний завод» запит № 03.3-1653. На вищевказаний запит 01.06.2023 від ТОВ «Новоград-Волинський каменеобробний завод» отримано відповідь №123, згідно якої останнє повідомляє, що ДП «Житомирстандартметрологія» визначає фракційність щебенево-піщаних сумішей лише як 0,05-5 мм, 0,05-10 мм, 0,05-20 мм, 0,005-40 мм, 0,005-70 мм. Водночас інші органи з оцінки відповідності визначають фракцію щебенево-піщаної суміші 0,05-40 мм як 0-40 мм, що дозволяє вважати ці фракції ідентичними. Таким чином найменування фракції 0-40 мм є умовним та математично округленим до цілого числа розміру зерен у складі щебенево- піщаної суміші.

Разом з тим, з вищевказаною відповіддю ТОВ «Новоград-Волинський каменеобробний завод» надано протокол №190Б сертифікованих випробувань продукції від 13.01.2022, що слугувало підставою для видачі сертифіката відповідності продукції від 13.01.2022, що слугував підставою для видачі сертифіката відповідності № UA/10207/012-22 від 14.01.2022 та копію заявки на проведення сертифікації продукції від 25.10.2021.

Крім того, з метою отримання роз`яснень у компетентного та акредитованого органу у сфері випробувань промислової продукції, позивач 31.05.2023 звернувся до ДП «Житомирстандартметрологія» з запитом № 03.3-1671 про надання роз`яснень щодо можливості здійснення перевірки відповідності нормам державних стандартів фізико-механічних властивостей щебенево-піщаних сумішей за фракціями 0-0,004 мм, а також чи передбачається нормами державних стандартів у даній галузі використання таких фракцій при виконанні робіт ( надання послуг) зі створення дорожнього полотна.

02.03.2023 на адресу Департаменту надійшов лист №0366/02 від ДГІ «Житомирстандартметрологія», відповідно до якого останнє повідомило, що за заявкою ТОВ «Новоград-Волинський каменедробильний завод» було видано сертифікат відповідності щебенево-піщаних сумішей для покриття автомобільних доріг на відповідність заявленим показникам згідно стандарту ДСТУ Б.В.2.7- 30:2013.

ДСТУ Б.В.2.7-30:2013 «Матеріали нерудні для щебеневих і гравійних основ та покриттів автомобільних доріг. Загальні технічні умови» передбачає класифікацію сумішей залежно від походження, призначення та найбільших розмірів зерен D (без зазначення мінімального розміру зерен).

Згідно п.5.4.1. ДСТУ Б.В.2.7-30:2013 зерновий склад сумішей характеризується величиною повних залишків на контрольному ситі, які встановлюють залежно від видів сумішей за призначенням.

Для сумішей для покриття та основ дорожнього одягу мінімальний розмір отворів на контрольному ситі становить 0,05 мм. Всі частинки розміром менше ніж 0,05 мм являються пиловидними та глинистими частинками, вміст яких у суміші обмежується та контролюється. Названа у запиті фракція 0-0,04 мм взагалі не класифікується вище вказаним стандартом. Тому таке позначення не використовується.

З огляду на це, відповідачем не було взято до уваги, що фракції щебенево-піщаної суміші 0,05-40 мм та 0-40 мм є ідентичними, оскільки остання зазначена шляхом математичного округлення нижнього показника розміру зерен у суміші. Більш того, відсутність у щебенево-піщаній суміші зерен фракції 0-0,04 мм, які є пиловидними та глинистими частинками вміст яких контролюється та обмежується, лише покращує її якість. Таким чином, беручи до уваги вищевказані відповіді, які спростували твердження зазначені в оскаржуваному рішенні відповідача, висновки відповідача є безпідставними та необгрунтованими.

Позивач також спростову висновки відповідача, викладені Комісією у п. 2 оскаржуваного рішення 8002-р/пк-пз, а саме: «Разом з тим, у вищезазначеній договірній ціні відсутня інформація про кошти на покриття витрат, пов`язаних з придбанням обладнання, забезпечення яким покладається на учасника процедури закупівлі (підрядника). Враховуючи викладене, Пропозиція Переможця не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.»

Позивач заперечує щодо вищезазначених висновків, вважає їх необґрунтованими та незаконними. Суд приймає доводи позивача, та зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених пунктом 44 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження інформації та документів, які підтверджують відповідність технічним, якісним та кількісним характеристики предмета закупівлі відповідно до вимог встановлених п. 6 Розділу «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» та Додатку № 3 до тендерної документації; (подаються окремо по кожному обраному Лоту).

Пунктом 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації передбачено, що учасники закупівлі повинні надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.

Відповідно до пункту 2 розділу IV Правил визначення вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 02 травня 2022 року № 273 "Про затвердження Правил визначення вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування", зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17 травня 2022 року за № 527/37863 (далі - Правила) для визначення ціни тендерних пропозицій замовник надає відомість обсягів робіт (ВоQ) без цін, креслення (за наявності) та технічну специфікацію із зазначенням технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, вимог до якості матеріалів.

Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики кожного Лоту предмета закупівлі зазначена відповідно до Додатку № 3 тендерної документації, а саме ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ, КІЛЬКІСНІ, ІНШІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ТА ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ І ЯКОСТІ МАТЕРІАЛІВ а також інші матеріали, передбачені розділом VI Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 № 753 (далі - Методика) ВІДОМІСТЬ ОБСЯГІВ РОБІТ (ВоQ).

Відповідно до Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання доріг загального користування, розділ III «Визначення вартості дорожніх робіт та послуг під час складання інвесторської кошторисної документації», п. 3.3. до вартості обладнання, що враховується в кошторисах, належать:

а. вартість придбання (виготовлення) і доставки на приоб`єктний склад;

б. комплектів усіх видів (технологічного, енергетичного, підйомно-транспортного, насосно-компресорного та іншого) обладнання, що монтується чи не монтується, зокрема нестандартизованого (включно з вартістю його проектування);

в. контрольно-вимірювальних приладів, засобів автоматизації і зв`язку тощо; інструменту, інвентарю, штампів, пристосувань, оснастки, спеціальних контейнерів для транспортування напівфабрикатів або готової продукції, які включаються до первісного фонду об`єктів виробничог о призначення тощо;

г. обладнання, інструменту, інвентарю, меблів, необхідних для первісного оснащення об`єктів невиробничого призначення тощо;

д. вартість шефмонтажу обладнання та витрати з розмитнення (у разі необхідності).

Враховуючи відсутність вище вказаного переліку Замовник на етапі складання Відомості обсягів робіт (ВоQ) та дефектного акту не включав перелік обладнання. Відповідно до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта дорожніх робіт та послуг затвердженим наказом №15 від 31.01.2023 року на «Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км» обладнання не передбачається.

Відповідно до п. 6.1 . Розділу VI. Визначення вартості об`єкта дорожніх робіт

та послуг під час складання ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) Методики, ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується з використанням укрупнених показників вартості дорожніх робіт та послуг, обсяги та види яких передбачені відомістю обсягів робіт (ВоQ), складеною за затвердженою проектною документацією або дефектним актом.

Пунктом 6.4 Методики передбачено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості дорожніх робіт та послуг, до складу якої вносяться прямі, загальновиробничі та інші витрати, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат підрядних організацій, кошти на покриття ризиків всіх учасників дорожніх робіт та послуг, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Згідно п. 6.5 у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) окремим розділом враховуються також кошти на покриття витрат, пов`язаних з придбанням та доставкою на об`єкт дорожніх робіт та послуг обладнання, забезпечення яким покладається на учасника процедури закупівлі (підрядника). Також Додаток 29 до Методики (пункт 6.6) ФОРМА договірної ціни за укрупненими показниками вартості передбачає наявність Розділу 2. Обладнання.

Відомістю обсягів робіт (ВоQ) не передбачено витрат пов`язаних з придбанням та доставкою на об`єкт надання послуг обладнання, оскільки об`єкта з конкретно визначеним/передбаченим розташуванням не існує, натомість є місце надання послуг на мережі доріг, яка зазначається у Додатку № 5 проекту договору, що розміщений у додатку 4 до тендерної документації.

В пункті 2 розділу II Правил зазначається, що вартість дорожніх робіт та послуг на всіх стадіях, визначених пунктом 1 розділу II цих Правил, включає прямі, загальновиробничі, адміністративні витрати, прибуток, кошти на покриття ризиків, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, податки, збори, обов`язкові платежі, інші витрати. Таким чином, на підставі даних показників формується ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна).

Договірна ціна подається до кожного Лоту окремо та складається на послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області, які найчастіше надаються протягом періоду надання послуг.

У гой же час, норми Методики використовуються як до дорожніх послуг з поточного, поточного середнього ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, так і для дорожніх робіт з нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту автомобільних доріг загального користування, тому до перелічених видів робіт також застосовується розрахунок коштів на покриття витрат, пов`язаних з придбанням та доставкою на об`єкт дорожніх робіт та послуг обладнання.

Тендерною документацією не передбачено окремих вимог до врахування коштів на покриття витрат, пов`язаних з придбанням та доставкою на об`єкт будівництва обладнання, а також щодо їх відображення у розрахунках учасника.

Оскільки ціна тендерної пропозиції розраховується з використанням укрупнених показників вартості робіт, обсяги та види яких передбачені Відомістю обсягів робіт (BoQ), включення до розрахунку ціни пропозиції інших витрат є зміною обсягів (об`ємів) послуг (робіт), викладених в Додатку 3 до Тендерної документації.

Наведене свідчить, що позивачем, як замовником, не планувалось придбання у учасника будь-якого обладнання для виконання робіт з експлуатаційного утримання доріг загального користування, передбачених Лотом №1, й, відповідно, учасники, зокрема й TQB «БК «Будальянс Груп», не повинні були зазначати інформацію про кошти на покриття витрат, пов`язаних із придбанням обладнання (навіть із зазначенням прочерків або нулів).

Учасником ТОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП» було виконані вимоги тендерної документації, а тому прийняте рішення відповідачем в частині неправомірності дій позивача щодо не відхилення пропозиції учасника ГОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП» на підставі вимог пункту 41 Особливостей (в редакції, яка діяла на момент, коли була розпочата Процедура закупівлі) є необґрунтованою.

Враховуючи вищезазначене суд не знаходить обставин для спростування доводів позивача щодо протиправності оскаржуваного рішення, а тому, відповідно, - таке рішення підлягає скасуванню як протиправне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Позивач вважає, що оскаржуване рішення відповідача, не відповідає нормам чинного законодавства, порушує права та інтереси позивача та підлягає скасуванню.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до частини 1 статті 2 КАС України є, зокрема, захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень, у тому числі з боку державних органів.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною і статті 9, статті 72, частин 1,2,5 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Зважаючи на ч. 2 ст. 139 КАС України згідно якої, при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз, -- витрати зі сплати судового збору поверненню не підлягають.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.06.2023 року № 8002-р/пк-пз.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Терлецька О.О.