Справа № 420/17452/22
Суддя: Юхтенко Л.Р.
Дата ухвалення: 2023-08-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді: Юхтенко Л.Р.,

за участю секретаря судового засідання Замостенчук А.О.,

за участю сторін:

від позивача: Іванів С.П. на підставі ордеру,

від відповідача: не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою Комунальної установи «Одеський зоологічний парк загальнодержавного значення» (, місцезнаходження: 65007, м. Одеса, вул. Новощіпний ряд, 25) до Західного офісу Держаудитслужби (, місцезнаходження: 79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду 01 грудня 2022 року надійшла позовна заява Комунальної установи «Одеський зоологічний парк загальнодержавного значення» (, місцезнаходження: 65007, м. Одеса, вул. Новощіпний ряд, 25) до Західного офісу Держаудитслужби (, місцезнаходження: 79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8), в якій позивач просив:

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 17 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі « 15110000-2 М`ясо (потрухи св./ялов, заморожені серце (св./ялов.), селезінка (св./ялов.), нирки (св./ялов.), печінка (св./ялов.), калтик (ялов.), шлунки (ялов)» (ідентифікатор закупівлі № UA-2021-12-22-005184-b).

Ухвалою від 07 грудня 2022 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження, розпочато підготовче провадження. Призначено підготовче засідання.

На обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначив, що КП «Одеський зоологічний парк загальнодержавного значення» було проведено процедуру закупівлі « 15110000-2 М`ясо (потрухи св./ялов, заморожені серце (св./ялов.), селезінка (св./ялов.), нирки (св./ялов.), печінка (св./ялов.), калтик (ялов.), шлунки (ялов)» (ідентифікатор закупівлі № UA-2021-12-22-005184-b).

За результатами розгляду та оцінки найбільш економічно вигідних пропозиції ТОВ «ОПТІФУД» встановлено відповідність кваліфікаційним та іншим вимогам тендерної документації, визначено переможцем процедури закупівлі № UA-2021-12-22-005184-b та надалі, з переможцем торгів укладено договір про закупівлю № 4 від 26.01.2022 року.

25.10.2022 року наказом № 314 Західного офісу Держаудитслужби розпочато моніторинг вказаної закупівлі.

Так, за результатами моніторингу закупівлі Західним офісом 17.11.2022 року складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно з яким встановлено порушення вимог частини 1 ст. 4, частини 7 ст. 33, пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказаним висновком зобов`язано замовника, тобто позивача:

- Здійснити заходи щодо усунення порушень вимог частини 7 ст. 33 Закону у встановленому законодавством порядку, а саме: вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ОПТІФУД» щодо розірвання договору;

- Вжити заходи щодо усунення виявлених п.2 чт. 5 ст. 41 Закону, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ОПТІФУД» щодо повернення зайво перерахованих коштів внаслідок неправомірного збільшення ціни на товар з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України;

- Здійснити заходи (зокрема, шляхом притягнення до відповідальності відповідальних осіб, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог ч. 1 ст. 4 Закону при плануванні закупівель.

На думку позивача, вказаний висновок є необґрунтованим, безпідставним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на таке.

По-перше, стосовно безпідставності здійснення моніторингу Західним офісом Держаудитслужби представник позивача зазначає, що підставою для здійснення моніторингу процедури закупівлі є, зокрема, інформація отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як вбачається з оспорюваного висновку, підставою для проведення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Поряд з цим, з наказу про початок моніторингу такої підстави не зазначено.

По-друге, стосовно виявленого порушення ч. 1 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі», представник зазначає, що в річному плані 2021 року була запланована закупівля по ДК 021:2015 код 15110000 «м`ясо» (потрухи св./ялов, заморожені серце (св./ялов.), селезінка (св./ялов.), нирки (св./ялов.), печінка (св./ялов.), калтик (ялов.), шлунки (ялов).

В додатковій інформації було зазначено, що закупівля здійснюється саме на 2022 рік, а тому такі твердження відповідача є безпідставними, адже річний план було оприлюднено належним чином і закупівля харчів для тварин розпечаталась відповідно до існуючого річного плану.

Саме у зв`язку з цим, оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі містить посилання на річний план закупівель на 2021 рік, що наявний в електронній системі закупівель.

Крім того, відповідно до умов тендерної документації було передбачено, що проведення відкритих торгів, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг здійснюватиметься саме з січня по грудень 2022 року, тобто закупівля здійснюється на 2022 рік. А також, додатково представник зазначає, що запланована у 2021 році закупівля на 2022 рік, в подальшому була включена і до річного плану на 2022 рік.

Відповідне рішення позивача щодо затвердження річного плану закупівель на 2022 рік було оформлене протоколом щодо прийняття рішення уповноважених осіб від 04.01.2022 року № 1, однак внаслідок організаційних упущень таке рішення не було опубліковано в електронній системі закупівель. Проте, на думку позивача, зазначений недолік не може вважатись безумовною підставою для відміни тендеру чи визнання такого тендеру таким, що не відбувся, оскільки цей недолік не вплинув на результати проведення закупівлі, відтак тендер був проведений відповідно до норм чинного законодавства, зокрема ч.1 ст. 4 Закону.

По-третє, стосовно твердження відповідача щодо порушення позивачем вимог ч. 7 ст. 33 Закону, що замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ОПТІФУД», а укладено з ним договір закупівлі від 26.01.2022 року № 4 на суму 1 796 430,00 грн з ПДВ, представник позивача зазначає, що не відповідає дійсності твердження відповідача щодо ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав для відхилення пропозиції, що передбачена п.13 ч.4 ст. 17 Закону.

А саме на виконання ч.6 ст. 17 Закону переможцем ТОВ «ОПТІФУД» через електронний майданчик була подана довідка про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи № 3148 від 20.01.2022 року, що містить необхідну інформацію у відповідності до вимог п.13 ч.1 ст. 17 Закону.

Крім того, представник зазначає, що ч.5 ст. 17 Закону передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно з Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Тобто, зазначена норма прямо визначає, право замовника не вимагати підтвердження інформації наявної у відкритих реєстрах.

Стосовно підтвердження переможцем процедури закупівлі вимог п.3 ч. 1 ст. 17 Закону, представник зазначає, що замовником шляхом вільного доступу до відповідного реєстру не встановлено та контролюючим органом не підтверджено, наявність в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення відомостей відносно службової (посадової) особи ТОВ «ОПТІФУД», яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, а саме відомостей відносно директора.

Щодо підтвердження переможцем процедури закупівлі вимог п.8 ч.1 ст. 17 Закону, представник зазначає, що Єдиний державний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкротство станом на момент проведення процедури закупівлі був відкритим для всіх користувачів, а тому шляхом вільного доступу до реєстру замовником не було встановлено та контролюючим органом, зі свого боку, не підтверджено наявності в даному реєстрі відомостей щодо визнання у встановленому законом порядку банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури відносно ТОВ «ОПТІФУД».

Таким чином, твердження Західного офісу Держаудислужби стосовно порушення позивачем вимог ч.7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними та необґрунтованими, адже позивач не мав необхідності зобов`язувати учасників надавати таку інформацію.

По-четверте, стосовно неправомірного висновку відповідача щодо не підтвердження коливання ціни на ринку на товар, що є предметом договору в період між укладанням договору № 4 та додатковою угодою № 1, представник позивача зазначає таке.

Згідно з вимогою п.2 ч. 5 ст. 41 Закону, істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Представник позивача звертає увагу, що субпродукти/потруха, що є предметом договору №4, укладеного із переможцем закупівлі ТОВ «ОПТІФУД» - це внутрішні органи та частини тваринного організму, отримані при переробці забійних тварин і птиці з метою отримання м`ясної туші, які містять білки і мають поживну або кормову цінність. Даний вид товару використовується замовником при здійсненні годування диких тварин, які знаходяться на утриманні у КУ «Одеський зоологічний парт загальнодержавного значення».

Субпродукти (потроха) є специфічним видом товару, вихідним продуктом м`ясного виробництва та напряму залежить від стану ціноутворення на свіже м`ясо та живу худобу.

Представник звертає увагу, що вказаний товар не входить до переліку продуктів харчування, що підлягають систематичному статистичному контролю середніх цін з боку органів державної влади.

А тому, з огляду та відсутність пропонування до продажу/постачання потрухів жодними торговими мережами, у зв`язку із специфічністю такого товару, у відповідності із затвердженими принципами Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі позивач звернувся до інших юридичних осіб, видом діяльності яких є постачання продуктів харчування, в тому числі м`яса та м`ясопродуктів. За отриманими відповідями, замовником було встановлено дійсне зростання цін на товар, що є предметом закупівлі.

Таким чином, додатковою угодою від 03.05.2022 року №1 у відповідності з п.2 ч.5 ст. 41 Закону сторонами було правомірно внести зміни до договору в частині збільшення ціни на весь асортимент товару, який вказаний у специфікації до договору на 9,9 відсотка від ціни, визначеної при укладенні договору.

Крім того, представник звертає увагу, що Західним офісом не вказано яким саме способом замовник мав перевірити та документально підтвердити інформацію про підвищення вартості товару, що є предметом договору.

Через канцелярію суду 21.12.2022 року (вхід. №ЕП/37823/22) від Західного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого представник проти заявлених позовних вимог заперечує та просить відмовити повністю з огляду на таке.

По-перше, стосовно твердження позивача щодо безпідставності проведення моніторингу закупівлі, представник відповідача зазначає, що ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель. Зокрема, моніторинг публічних закупівель здійснюється через окремий персональний кабінет в інформаційно-телекомунікаційній системі «ProZorro», який створено для Державної аудиторської служби України та її територіальних органів.

З врахуванням виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Державною аудиторською службою України надано міжрегіональним територіальним органам, зокрема і Західному офісу, доручення від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022 щодо проведення моніторингу ряду процедур закупівель, в тому числі процедури закупівлі за ID: UA-2021-12-22-005184-b.

Західним офісом на виконання вищезазначеного доручення прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за ID: UA-2021-12-22-005184-b, проведеної Замовником, про що видано наказ від 25.10.2022 № 314.

Інформація про наявність підстави для проведення моніторингу з її конкретизацією міститься у додатку до наказу Західного офісу Держаудитслужби. Водночас представник зазначає, що Закон про закупівлі не передбачає необхідності і не встановлює обов`язку зазначення у наказі про початок моніторингу процедур закупівель, ознаки яких саме порушень виявлено органом державного фінансового контролю. Адже лише після проведення самого моніторингу можливо констатувати, чи було встановлено конкретне порушення, чи ні.

Західним офісом в електронній системі закупівель було оприлюднено повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за ID: UA-2021-12-22- 005184-b, у якому зазначено унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, а також опис підстави для здійснення моніторингу процедури закупівлі: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (що відповідає підставі, визначеній у пункті 4 частини другої статті 8 Закону про закупівлі) із зазначенням, що такий моніторинг проводиться за дорученням Держаудитслужби України від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022.

А тому, представник зазначає, що моніторинг даної процедури закупівлі був проведений за наявності законної підстави та у відповідності до вимог Закону.

По-друге, щодо доводів органу державного фінансового контролю про проведення закупівлі UA-2021-12-22-005184-b не у відповідності до вимог частини першої статті 4 Закону, представник зазначає, що відповідно до оприлюдненого оголошення за ID: UA-2021-12-22-005184-b проведення відкритих торгів на закупівлю за вищевказаним предметом строк поставки товарів січень-грудень 2022 року (тобто з врахуванням кінцевого строку подання тендерних пропозицій до 07.01.2022 товар поставлятиметься у 2022 році).

Згідно з наявною в електронній системі закупівель інформацією джерелом фінансування вказаної закупівлі є кошти місцевого бюджету (КЕКВ 2210 Предмети, матеріали, обладнання та інвентар).

Крім того, згідно з п.5.1 Проєкту договору (Додаток 3 до тендерної документації) строк (термін) поставки (передачі) кормів для тварин: по 31 грудня 2022 року, за умовами п. 3.3 вказаного Проєкту договору - платежі відповідно до взятих бюджетних зобов`язань Замовник здійснює лише за наявності відповідного бюджетного призначення (згідно з ч. 1 ст. 23 Бюджетного кодексу України).

Бюджетні призначення встановлюються законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет) у порядку, визначеному Кодексом. Законом встановлено, що заплановані закупівлі включаються до річного плану. Згідно з частиною першою статті 4 Закону про закупівлі закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Замовники повинні здійснювати планування закупівель за бюджетні кошти з огляду на річну потребу в товарах, роботах чи послугах. Бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року.

Проте, в електронній системі закупівель відсутня інформація щодо планування Замовником вищевказаної закупівлі та відповідні відображення у річному плані закупівель на 2022 рік. Натомість оголошення про проведення відкритих торгів по вищевказаному предмету закупівлі містить посилання на план закупівель на 2021 рік, що оприлюднений в електронній системі закупівель.

Позивач стверджує, що «річний план був оприлюднений належним чином і закупівля харчів для тварин розпочалася відповідно до існуючого річного плану». Проте, представник звертає увагу, що в електронній системі закупівель оприлюднено річний план на 2021 рік. Закупівлю заплановано на 2021 рік, зокрема у п. 10 розділу «Інформація про предмет закупівлі», оприлюдненого в електронній системі закупівель річного плану зазначено: «Орієнтовний початок проведення процедури закупівлі: грудень, 2021». Завершенням відповідного бюджетного періоду є 31 грудня 2021 року.

Таким чином, закупівля UA-2021-12-22-005184-b проведена не у відповідності до вимог частини першої статті 4 Закону.

По-третє, щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення Замовником вимог частини сьомої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі», представник зазначає, що відповідно до вимог частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем тендеру ТОВ «ОПТІФУД» у визначений Законом термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 8 та 13 частини першої статті 17 Закону. Поряд з цим, представник звертає увагу, що частиною сьомою статті 33 Закону про закупівлі безальтернативно передбачено дії, які має та повинен вчинити Замовник у випадку ненадання відповідних документів (передбачених ст. 17 Закону) переможцем відхилити тендерну пропозицію та визначити іншого переможця.

Однак, на порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону, Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «ОПТІФУД», а укладено з ним договір закупівлі від 26.01.2022 №4 на суму 1 796 430,00 грн з ПДВ.

Представник наголошує на тому, що Замовник не вимагає у тендерній документації документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, жодним чином не звільняє переможця від обов`язку відповідно до цього ж Закону надати замовнику документи (що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону) шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. Даний обов`язок безпосередньо випливає із норми частини шостої ст. 17 Закону та не передбачає прив`язки до встановлення замовником способу документального підтвердження, а є обов`язком переможця незалежно від дій замовника, тому у випадку ненадання переможцем відповідних документів (зокрема, стосовно пунктів 3, 8 та 13 частини першої ст. 17 Закону про закупівлі) виникає підстава для відхилення його тендерної пропозиції згідно з частиною сьомою статті 33 Закону про закупівлі.

Також представник звертає увагу суду на те, що Замовником не надано жодного підтвердження того, що він перевіряв відповідну інформацію у відкритих державних реєстрах стосовно переможця, тобто після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 13.01.2022, та до моменту укладення договору 26.01.2022. Більше того, Позивачем взагалі не надано підтвердження, що він коли-небудь здійснював перевірку відповідних відомостей, а лише наголошується на тому, що дана інформація є публічною.

По-четверте, стосовно правомірного висновку Західного офісу Держаудитслужби щодо не доведення замовником коливання ціни на ринку на товар, що є предметом Договору, в період між укладанням Договору №4 та Додаткової угоди №1 представник зазначає, що Західним офісом на адресу замовника було направлено запит про надання інформації стосовно коливання ціни та отримано відповідь, в якій замовник зазначив, що відповідно до публічної інформації, опублікованої на офіційному сайті Міністерства фінансів України чітко простежується коливання цін у бік збільшення у травні 2022 року по відношенню до січня 2022 року на 18% м`ясо та близько 35% на м`ясопродукти. Коливання цін на субпродукти відбувається прямо пропорційно коливанню цін на м`ясо.

До моніторингу було надано комерційні пропозиції ТОВ «Гаврилівка» (№132 від 29.04.2022), ТОВ «БІЗНЕС МІТ ПРОДУКТ» (№1 від 29.04.2022) та ФОП ОСОБА_1 (№14/1 від 28.04.2022), проте, у яких наведено ціни відповідного товару (субпродуктів) без зазначення періоду дії таких цін.

Однак інформації щодо коливання цін на субпродукти/потрухи заморожені (нирки, печінка, серце, шлунки тощо), що є предметом Договору №4, у вільному публічному доступі інформації на офіційному сайті Міністерства фінансів України не було виявлено. А тому, представник звертає увагу, що з огляду на вимоги Закону про закупівлі, Замовник взагалі не може керуватись припущеннями, а повинен документально підтвердити, що мало місце коливання цін саме на конкретний товар у конкретний період, щоб мати підстави для внесення змін до істотних умов договору.

Будь-яких інших документів на підтвердження наявності коливання ціни товару, що є предметом Договору №4, на ринку та наявності підстав для збільшення ціни на потрухи св./ялов. заморожені за Договором № 4 відповідно до укладеної Додаткової угоди № 1 Замовником до моніторингу не було надано.

По-п`яте, представник відповідача вважає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівель порушень у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, не буде мати наслідком порушення прав та інтересів як то позивача так і ТОВ «ОПТІФУД», та не матиме для сторін договору негативних наслідків, що є пропорційним у співвідношенні з виявленими порушеннями, з огляду на те, що відповідачем враховано відсутність механізму усунення порушення вимог частини першої статті 4 Закону про закупівлі, та викладено зобов`язання не усунути його, а здійснити заходи (зокрема, шляхом притягнення до відповідальності відповідальних осіб, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому при плануванні закупівель. Правомірність даного зобов`язання Позивачем не оспорюється.

Крім того, представник стверджує, що з урахуванням наявності у Замовника обов`язку у даній ситуацій відхилити тендерну пропозицію відповідного учасника торгів, визначення його переможцем з подальшим укладенням з ним договору про закупівлю не відбулося б у випадку дотримання норм чинного законодавства. Тому припинення зобов`язань за договором є єдиним та повністю пропорційним способом усунути порушення, яке вплинуло на результати здійснення процедури закупівлі.

Таким чином, Висновок Західного офісу Держаудитслужби є обґрунтованим та вмотивованим, у Висновку наведено конкретні підстави його прийняття.

Відповідь на відзив не надходила.

Ухвалою, що занесена до протоколу підготовчого засідання від 13.06.2023 року закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті.

На відкрите судове засідання з`явився представник позивача, від відповідача в матеріалах справи наявна заява про розгляд справи без участі представника офісу.

У вступному слові представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги та наполягав на їх задоволенні в повному обсязі.

Вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги та заперечення, докази, якими вони підтверджуються, заслухавши вступне слово представника позивача, судом у справі встановлені такі факти та обставини.

Судом встановлено, що 22 грудня 2021 року на офіційному сайті «Prozorro» комунальною установою «Одеський зоологічний парк загальнодержавного значення» було опубліковано та оголошено тендер за № UA-P-2021-12-22-002421-a у формі річного плану закупівель на 2021 рік, предметом якого було: « 15110000-2 М`ясо (потрухи св./ялов, заморожені серце (св./ялов.), селезінка (св./ялов.), нирки (св./ялов.), печінка (св./ялов.), калтик (ялов.), шлунки (ялов)». (т.1 а.с.35)

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 1 796 750 грн.

Процедура закупівлі: відкриті торги.

Орієнтовний початок проведення процедури закупівлі: грудень 2021 року.

Так, відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-22-005184-b на купівлю « 15110000-2 М`ясо (потрухи св./ялов, заморожені серце (св./ялов.), селезінка (св./ялов.), нирки (св./ялов.), печінка (св./ялов.), калтик (ялов.), шлунки (ялов)» зазначено орієнтовну кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг, а саме:

серце (св./ялов.) ДК 021:2015:15110000-2 м`ясо, в кількості 14500 кг в період з 24.01.2022 року по 31.12.2022 року;

селезінка (св./ялов.) ДК 021:2015:15110000-2 м`ясо, в кількості 1500 кг в період з 24.01.2022 року по 31.12.2022 року;

нирки (св./ялов.) - ДК 021:2015:15110000-2 м`ясо, в кількості 850 кг в період з 24.01.2022 року по 31.12.2022 року;

печінка (св./ялов.) - ДК 021:2015:15110000-2 м`ясо, в кількості 2000 кг в період з 24.01.2022 року по 31.12.2022 року;

калтик (ялов.) - ДК 021:2015:15110000-2 м`ясо, в кількості 900 кг в період з 24.01.2022 року по 31.12.2022 року;

шлунки (ялов) - ДК 021:2015:15110000-2 м`ясо, в кількості 6800 кг в період з 24.01.2022 року по 31.12.2022 року.

Умови оплати визначені як, післясплата за 15 банківських днів, в 100% розмірі.

Очікувана вартість предмета закупівлі: 1 796 750,00 грн.

Джерело фінансування закупівлі місцевий бюджет на суму 1 796 750,00 грн.

Розмір мінімального кроку пониження ціни 8 983,75 грн.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 07.01.2022 року о 15:00.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій відсутній, після завершення електронного аукціону.

Дата та час проведення електронного аукціону 10.01.2022 року о 15:13 (т.1 а.с.36-38).

Відповідно до рішення тендерного комітету від 23.12.2021 року протоколом № 2 затверджено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю «15110000-2 М`ясо (потрухи св./ялов, заморожені серце (св./ялов.), селезінка (св./ялов.), нирки (св./ялов.), печінка (св./ялов.), калтик (ялов.), шлунки (ялов)». (т.1 а.с.39-83)

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-12-22-005184-b учасниками тендеру були: ТОВ «ОПТІФУД» (дата подання тендерної пропозиції 03.01.2022 року) та ТОВ «Проект Інвест ХХІ» (дата подання тендерної пропозиції 06.01.2022 року) (т.1 а.с.84)

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-12-22-005184-b 10.01.2022 року о 15:36 визначено, що ТОВ «ОПТІФУД» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови установлені ст.. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» на суму 1 796 430,00 грн. (т.1 а.с.85-86)

Також, судом встановлено, що відповідно до протоколу №3 від 13.01.2022 року щодо прийняття рішення уповноважених осіб вирішено прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів № 15630059, ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - « 15110000-2 М`ясо (потрухи св./ялов, заморожені серце (св./ялов.), селезінка (св./ялов.), нирки (св./ялов.), печінка (св./ялов.), калтик (ялов.), шлунки (ялов)» учасника торгів ТОВ «ОПТІФУД». Оприлюднити в електронній чичтемі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. (т.1 а.с.29)

Так, на виконання зазначеного протоколу, за результатами проведеного електронного тендеру КУ «Одеський зоологічний парк загальнодержавного значення» подано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за предметом « 15110000-2 М`ясо (потрухи св./ялов, заморожені серце (св./ялов.), селезінка (св./ялов.), нирки (св./ялов.), печінка (св./ялов.), калтик (ялов.), шлунки (ялов)» в кількості: серце (св./ялов.) 14500,00 кг, селезінка (св./ялов.) 1500,00 кг, нирки (св./ялов.) 850,00 кг, печінка (св./ялов.) 2000,00 кг, калтик (ялов.) 900,00 грн, шлунки (ялов) 6800,00 кг. Місце поставки товарів: 65007, м. Одеса, вул.. Новощіпний ряд, 25, склад. Строк поставки товарів, виконання робіт або надання послуг до 31.12.2022 року. Найменування переможця процедури закупівлі: ТОВ «ОПТІФУД». Ціна тендерної пропозиції/пропозиції 1 796 430,00 грн у т.ч. ПДВ 299 405,00 грн. (т.1 а.с.87)

Судом встановлено, що 26 січня 2022 року КУ «Одеський зоологічний парк загальнодержавного значення» (замовник) та ТОВ «ОПТІФУД» (учасник) уклали договір №4, відповідно до умов якого учасник зобов`язується у 2022 році поставити замовникові корми для тварин за кодом національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 15110000-2 м`ясо потрухи св./ялов, заморожені серце (св./ялов.), селезінка (св./ялов.), нирки (св./ялов.), печінка (св./ялов.), калтик (ялов.), шлунки (ялов). Замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі корма для тварин. (п.1.1 Договору) (т.1 а.с.30-33)

Ціна договору становить 1 796 430,00 грн у т.ч. ПДВ 299 405,00 грн. ціна за 1 кг корму складає: код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 15110000-2 м`ясо (потрухи св../ялов заморожені) серце (св./ялов.) 87,00 грн з ПДВ, селезінка (св./ялов.) 18,18 грн з ПДВ, нирки (св./ялов.) 45,60 грн з ПДВ, печінка (св./ялов.) 66,00 грн з ПДВ, калтик (св./ялов.) 57,00 грн з ПДВ, шлунки (св./ялов.) 42,00 грн з ПДВ. (п. 3.1 Договору)

Строк (термін) поставки (передачі) кормів для тварин: по 31.12.2022 року. (п.5.1 Договору)

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: пп.2 збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. (пп.2 п. 11.1 Договору)

Відповідно до специфікації №1, яка є невід`ємною частиною договору здійснюється закупівля: 15110000-2 м`ясо потрухи св./ялов, заморожені:

- серце (св./ялов.) 14500,00 кг 87,00 грн/кг 1 261 500,00 грн;

- селезінка (св./ялов.) 1500,00 кг 18,18 грн/кг 27 270,00 грн;

- нирки (св./ялов.) 851,00 кг 45,60 грн/кг 38 760,00 грн;

- печінка (св./ялов.) 2000,00 кг 66,00 грн/кг 132 000,00 грн;

- калтик (ялов.) 900,00 кг 57,00 грн/кг 51 300,00 грн;

- шлунки (ялов) 6800,00 кг 42,00 грн/кг - 285 600,00 грн.

Загальна сума: 1 796 430,00 грн, ПДВ 20% - 299 405,00 грн.

Судом встановлено, що 03 травня 2022 року між сторонами договору закупівлі було укладено додаткову угоду №1 до договору №4 від 26.01.2022 року, відповідно до умов якої у зв`язку зі зміною цін на м`ясо та м`ясопродукти в Одеському регіоні, п.1 встановили ціну на продукти на підставі п.5.2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», які поставляються згідно Договору №4: м`ясо (потрухи св../ялов заморожені) серце (св./ялов.) 95,64 грн з ПДВ, селезінка (св./ялов.) 19,98 грн з ПДВ, нирки (св./ялов.) 50,10 грн з ПДВ, печінка (св./ялов.) 72,54 грн з ПДВ, калтик (св./ялов.) 62,64 грн з ПДВ, шлунки (св./ялов.) 46,14 грн з ПДВ. (т.1 а.с.88)

Також, судом встановлено, що 05 січня 2023 року замовником було опубліковано звіт про виконання договору про закупівлю UA2021-12-005184-b на загальну суму за договором 1 786 262,52 грн. (т.2 а.с.3-5)

Поряд з цим судом встановлено, що відповідно до наказу № 314 від 25.10.2022 року «Про початок моніторингу процедур закупівель», Західним офісом Держаудитслужби відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», статті 2 та статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п. 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку. (т.1 а.с.90)

З метою отримання пояснень на питання 26.10.2022 року Західним офісом було направлено на адресу замовника лист запит про надання пояснень. (т.1 а.с.142)

Та відповідно 26.10.2022 року замовником було надано відповіді на поставлені питання та додаткові документи, а саме: платіжки та накладні, повноваження, комерційна пропозиція ТОВ ОПТІФУД, комерційна пропозиція Гаврилівка, ФОП Капацина. (т.1 а.с.143)

За результатами проведеного моніторингу процедур закупівель Західним офісом Держаудитслужби було сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-22-005184-b від 17.11.2022 року. (т.1 а.с.91-97)

За результатами аналізу питання відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення вимог частини першої статті 4 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ОПТІФУД», визначення його переможцем тендеру та укладення з ним договору встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону.

За результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору про закупівлю встановлено порушення норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, відповідності тендерної документації вимогам Закону, надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору вимогам тендерної документації та умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язано здійснити заходи щодо усунення порушень вимог частини сьомої статті 33 Закону у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ОПТІФУД» щодо розірвання договору.

Також, вжити заходи щодо усунення виявлених пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ОПТІФУД» щодо повернення зайво перерахованих коштів внаслідок неправомірного збільшення ціни на товар з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Крім того здійснити заходи (зокрема, шляхом притягнення до відповідальності відповідальних осіб, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог частини першої статті 4 Закону при плануванні закупівель.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із зазначеним висновком позивач звернувся з даним позовом до суду.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши вступне слово представника позивача та, проаналізувавши норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги належать задоволенню повністю, з огляду на таке.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, серед іншого інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч. 9 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч. 10 ст. 8 цього Закону).

Так, судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що відповідно до наказу № 314 від 25.10.2022 року «Про початок моніторингу процедур закупівель», Західним офісом Держаудитслужби відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», статті 2 та статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п. 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку. (т.1 а.с.90)

З метою отримання пояснень на питання 26.10.2022 року Західним офісом було направлено на адресу замовника лист запит про надання пояснень. (т.1 а.с.142), та відповідно 26.10.2022 року замовником було надано відповіді на поставлені питання та додаткові документи, а саме: платіжки та накладні, повноваження, комерційна пропозиція ТОВ ОПТІФУД, комерційна пропозиція Гаврилівка, ФОП Капацина. (т.1 а.с.143)

За результатами проведеного моніторингу процедур закупівель Західним офісом Держаудитслужби було сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-22-005184-b від 17.11.2022 року. (т.1 а.с.91-97)

На думку представника позивача, здійснення моніторингу закупівлі Західним офісом було безпідставним, адже в наказі про початок здійснення моніторингу не зазначено конкретних причин та підстав для його здійснення.

З цього питання суд погоджується з думкою представника відповідача та зазначає, що ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель. Зокрема, моніторинг публічних закупівель здійснюється через окремий персональний кабінет в інформаційно-телекомунікаційній системі «ProZorro», який створено для Державної аудиторської служби України та її територіальних органів.

Так, судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що з врахуванням виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Державною аудиторською службою України надано міжрегіональним територіальним органам, зокрема і Західному офісу, доручення від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022 щодо проведення моніторингу ряду процедур закупівель, в тому числі процедури закупівлі за ID: UA-2021-12-22-005184-b.

Західним офісом на виконання вищезазначеного доручення прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за ID: UA-2021-12-22-005184-b, проведеної Замовником, про що видано наказ від 25.10.2022 № 314.

Також, суд погоджується, що Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає необхідності і не встановлює обов`язку зазначення у наказі про початок моніторингу процедур закупівель, ознаки яких саме порушень виявлено органом державного фінансового контролю, адже лише після проведення самого моніторингу можливо констатувати, чи було встановлено конкретне порушення, чи ні.

А тому, аналізуючи наведені доводи, суд доходить висновку, що здійснення моніторингу публічних закупівель Західним офісом Держаудитслужби здійснювалось на законних підставах та в межах наявних повноважень, а тому твердження позивача щодо безпідставності призначення моніторингу, судом відхиляються.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі Західним офісом виявлено порушення норм законодавства та відображено їх у висновку, а саме:

- За результатами аналізу питання відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення вимог частини першої статті 4 Закону.

- За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ОПТІФУД», визначення його переможцем тендеру та укладення з ним договору встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону.

- За результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору про закупівлю встановлено порушення норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

Так, частиною першою статті 4 Закону передбачено, що планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

На думку представника відповідача, замовником не було надано річного плану на 2022 рік із зазначенням проведення вказаної закупівлі.

Зі свого боку представник позивача вказав, що в річному плані на 2021 рік була запланована закупівля по ДК 021:2015 код 15110000 «м`ясо» (потрухи св./ялов, заморожені серце (св./ялов.), селезінка (св./ялов.), нирки (св./ялов.), печінка (св./ялов.), калтик (ялов.), шлунки (ялов).

В додатковій інформації було зазначено, що закупівля здійснюється саме на 2022 рік. Саме у зв`язку з цим, оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі містить посилання на річний план закупівель на 2021 рік, що наявний в електронній системі закупівель.

Аналізуючи наведені доводи, суд погоджується з думкою представника позивача, адже судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що відповідно до умов тендерної документації було передбачено проведення відкритих торгів, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг здійснюватиметься саме з січня по грудень 2022 року, тобто закупівля здійснюється на 2022 рік.

Крім того, представник позивача додатково зазначив, що запланована у 2021 році закупівля на 2022 рік, в подальшому була включено і до річного плану на 2022 рік.

Таким чином, суд доходить висновку, що твердження Західного офісу щодо проведення закупівлі без включення її до річного плану на 2022 рік є необґрунтованими, а тому відхиляються судом.

Стосовно порушення замовником вимог частини сьомої статті 33 Закону, суд зазначає таке.

Згідно з ч.7 ст. 33 Закону передбачено, що у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

У відзиві на позовну заяву представник зазначив, що відповідно до вимог частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем тендеру ТОВ «ОПТІФУД» у визначений Законом термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 8 та 13 частини першої статті 17 Закону. Поряд з цим, представник звертає увагу, що частиною сьомою статті 33 Закону про закупівлі безальтернативно передбачено дії, які має та повинен вчинити Замовник у випадку ненадання відповідних документів (передбачених ст. 17 Закону) переможцем відхилити тендерну пропозицію та визначити іншого переможця

Однак, на порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону, Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «ОПТІФУД», а укладено з ним договір закупівлі від 26.01.2022 №4 на суму 1 796 430,00 грн з ПДВ.

Зі свого боку представник позивача, заперечуючи проти наведених доводів зазначив, що замовником шляхом вільного доступу до відповідного реєстру не було встановлено та контролюючим органом не підтверджено, наявність в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення відомостей відносно службової (посадової) особи ТОВ «ОПТІФУД», яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, а саме відомостей відносно директора.

Щодо підтвердження переможцем процедури закупівлі вимог п.8 ч.1 ст. 17 Закону, представник зазначив, що Єдиний державний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкротство станом на момент проведення процедури закупівлі був відкритим для всіх користувачів, а тому шляхом вільного доступу до реєстру замовником не було встановлено та контролюючим органом, зі свого боку, не підтверджено наявності в даному реєстрі відомостей щодо визнання у встановленому законом порядку банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури відносно ТОВ «ОПТІФУД».

Так, аналізуючи наведені доводи суд зазначає, що пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону зазначено, зокрема, що в тендерній документації замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 Закону, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини 4 статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Мінекономіки в своєму листі №3304-04/34835-06 від 03.06.2020 надало офіційні роз`яснення щодо застосування ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», і зазначило, що підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону не вимагається від учасників процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.

Згідно з пунктом 14 Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.02.2018 року № 166, відкритою для безоплатного цілодобового доступу до відомостей з Реєстру через офіційний веб-сайт Національного агентства є така інформація: 1) про фізичну особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення: прізвище, ім`я, по батькові; місце роботи, посада на час вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення; склад корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення; вид покарання (стягнення); спосіб вчинення дисциплінарного корупційного проступку; вид дисциплінарного стягнення; 2) про юридичну особу, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру: найменування; юридична адреса, код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; склад корупційного правопорушення, у зв`язку з вчиненням якого застосовано заходи кримінально-правового характеру; вид застосованих заходів кримінально-правового характеру.

Отже, замовник має можливість у вільному доступі дізнатися про учасників, переможців, зокрема, щодо: банкрутства, чи його судимості; корупційного правопорушення у сфері публічних закупівель.

Як зазначив представник позивача, замовником самостійно у відповідності до норм законодавства було проаналізовано інформацію стосовно учасників закупівлі.

Приймаючи до уваги, що підтвердження інформації щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а тому може перевірятися Замовником самостійно, суд погоджується з доводами позивача, що у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі за наведених відповідачем обставин, а тому доводи відповідача відхиляються у зв`язку з їх необґрунтованістю.

Стосовно твердження відповідача щодо правомірності внесення змін до договору про закупівлю, за що встановлено порушення норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону, суд зазначає таке.

Відповідно до ч.5 ст. 41 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

Так, стосовно цього порушення представник позивача зазначив, що субпродукти/потруха, що є предметом договору №4, укладеного із переможцем закупівлі ТОВ «ОПТІФУД» - це внутрішні органи та частини тваринного організму, отримані при переробці забійних тварин і птиці з метою отримання м`ясної туші, які містять білки і мають поживну або кормову цінність. Даний вид товару використовується замовником при здійсненні годування диких тварин, які знаходяться на утримання у КУ «Одеський зоологічний парт загальнодержавного значення».

Субпродукти (потроха) є специфічним видом товару, вихідним продуктом м`ясного виробництва та напряму залежить від стану ціноутворення на свіже м`ясо та живу худобу. Та вказаний товар не входить до переліку продуктів харчування, що підлягають систематичному статистичному контролю середніх цін з боку органів державної влади. А тому, з огляду та відсутність пропонування до продажу/постачання потрухів жодними торговими мережами, у зв`язку із специфічністю такого товару, у відповідності із затвердженими принципами Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі позивач звернувся до інших юридичних осіб, видом діяльності яких є постачання продуктів харчування, в тому числі м`яса та м`ясопродуктів. За отриманими відповідями, замовником було встановлено дійсне зростання цін на товар, що є предметом закупівлі.

Таким чином, додатковою угодою від 03.05.2022 року №1 у відповідності з п.2 ч.5 ст. 41 Закону сторонами було правомірно внесено зміни до договору в частині збільшення ціни на весь асортимент товару, який вказаний у специфікації до договору на 9,9 відсотка від ціни, визначеної при укладенні договору.

Зі свого боку, представник відповідача зазначив, що інформації щодо коливання цін на субпродукти/потрухи заморожені (нирки, печінка, серце, шлунки тощо), що є предметом Договору №4, у вільному публічному доступі інформації на офіційному сайті Міністерства фінансів України не було виявлено. А тому, представник звертає увагу, що з огляду на вимоги Закону про закупівлі, Замовник взагалі не може керуватись припущеннями, а повинен документально підтвердити, що мало місце коливання цін саме на конкретний товар у конкретний період, щоб мати підстави для внесення змін до істотних умов договору.

Оцінюючи наведені доводи суд погоджується з думкою представника позивача, що закупівля такого виду товару напряму залежить від стану ціноутворення на свіже м`ясо та живу худобу, та вказаний товар не входить до переліку продуктів харчування, що підлягають систематичному статистичному контролю середніх цін з боку органів державної влади. А тому на думку суду такі твердження Західного офісу є необґрунтованими.

Крім того, суд погоджується з думкою позивача, що Західним офісом не вказано яким саме способом замовник мав перевірити та документально підтвердити інформацію про підвищення вартості товару, що є предметом договору.

Таким чином, аналізуючи наведені доводи та встановлені матеріалами справи факти та обставини, суд зазначає, що за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Згідно з пунктом 19 частини першої статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 КАС України.

Відповідно до пунктів 1, 3 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ОПТІФУД» щодо розірвання договору. А також, вжити заходи щодо усунення виявлених пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ОПТІФУД» щодо повернення зайво перерахованих коштів внаслідок неправомірного збільшення ціни на товар з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України

Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України. У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені статтею 651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та виявленим порушенням.

Таким чином, суд погоджується з позивачем, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2021-12-22-005184-b від 17.11.2022 року не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

За таких обставин, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-22-005184-b від 17.11.2022 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч.1,3 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, оцінюючи встановлені факти, суд дійшов висновку, що позовні вимоги належать задоволенню.

У зв`язку з тим, що позов задоволено судовий збір належить стягненню з відповідача на користь позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 6, 12, 72, 77,90, 139, 246, 255,295,297 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву Комунальної установи «Одеський зоологічний парк загальнодержавного значення» (, місцезнаходження: 65007, м. Одеса, вул. Новощіпний ряд, 25) до Західного офісу Держаудитслужби (, місцезнаходження: 79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, - задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби України (, місцезнаходження: 79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8) від 17 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі « 15110000-2 М`ясо (потрухи св./ялов, заморожені серце (св./ялов.), селезінка (св./ялов.), нирки (св./ялов.), печінка (св./ялов.), калтик (ялов.), шлунки (ялов)» № UA-2021-12-22-005184-b.

Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби України (, місцезнаходження: 79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Комунальної установи «Одеський зоологічний парк загальнодержавного значення» (, місцезнаходження: 65007, м. Одеса, вул. Новощіпний ряд, 25) судовий збір в сумі 2481.00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 копійок).

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст.ст. 295,297 КАС України, з урахуванням п.п.15.5 п. 15 ч. 1 Перехідних положень КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено та підписано « 29» серпня 2023 року у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді.

Суддя Л.Р. Юхтенко