Справа № 420/7191/21
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2023-08-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2023 року

м. Київ

справа №420/7191/21

провадження № К/990/35322/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Мартинюк Н. М., Радишевської О. Р.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Шляхтицького О. І., суддів: Семенюка Г. В., Домусчі С. Д.

І. Суть спору

1. У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі також - Тринадцята кадрова комісія), в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії від 19 березня 2021 року № 2, згідно з яким прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію та вважати проходження атестації успішним;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 01 квітня 2021 року № 839к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 06 квітня 2021 року на підставі рішення Тринадцятої кадрової комісії від 19 березня 2021 року № 2;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області або на посаді в Одеській обласній прокуратурі, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено та яка буде існувати на час винесення рішення;

1.4. стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він обіймав посаду прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області.

В подальшому, наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 01 квітня 2021 року № 839к позивача звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 06 квітня 2021 року.

Підстава видання оскаржуваного наказу зумовлена рішенням Тринадцятої кадрової комісії від 19 березня 2021 року № 2, в якому вказано про невідповідність прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що, на думку позивача, не відповідає критеріям обґрунтованості.

Позивач стверджує, що спірне рішення Тринадцятої кадрової комісії фактично ґрунтується на обставинах, що розглядались під час дисциплінарного та кримінального проваджень.

Однак вироком Малиновського районного суду міста Одеси від 19 липня 2019 року, який набрав законної сили, ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК України) та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення

Разом з цим позивач наголошує, що рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 27 березня 2019 року № 90дп-19 дисциплінарне провадження № 11/2/4-4дс-1дп-19 стосовно прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 закрито, у зв`язку відсутністю в його діях ознак дисциплінарного проступку, передбаченого п. 4, 5 ч. 1 ст. 43 ЗУ «Про прокуратуру».

Вважаючи рішення Тринадцятої кадрової комісії від 19 березня 2021 року № 2 безпідставним, а наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 01 квітня 2021 року № 839к протиправним, ОСОБА_1 звернувся до суду з вимогою про їх скасування та поновлення його на посаді з урахуванням зміни назви органу прокуратури.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на різних посадах, останню з яких обіймав посаду прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області.

4. 07 жовтня 2019 року позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Так, за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 76 балів, що є прохідним балом (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування для успішного складання іспиту становить 70 балів).

Разом з цим за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 100 балів, що є прохідним балом (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування для успішного складання іспиту становить 93 бали), у зв`язку з чим ОСОБА_1 допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

5. 19 березня 2021 року за результатами проведеної співбесіди Тринадцятою кадровою комісією ухвалено рішення № 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" з огляду на існування обставин, які свідчать про невідповідність прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

6. Згідно з наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 01 квітня 2021 року № 839к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 06 квітня 2021 року.

7. Підстава видання вказаного наказу зумовлена рішенням Тринадцятої кадрової комісії від 19 березня 2021 року № 2.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

8. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 25 листопада 2021 року позовні вимоги задовольнив частково.

8.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Тринадцятої кадрової комісії від 19 березня 2021 року № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

8.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Одеської обласної прокуратури від 01 квітня 2021 року № 839к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 06 квітня 2021 року.

8.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 07 квітня 2021 року.

8.4. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 153760,00 грн з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

8.5. В решті позову - відмовлено.

9. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з протиправності рішення Тринадцятої кадрової комісії від 19 березня 2021 року № 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", оскільки воно зводиться до викладу обставин кримінального та дисциплінарного проваджень стосовно ОСОБА_1 , які були закриті, та не містить належного обґрунтування щодо дій чи поведінки позивача, які свідчать про порушення ОСОБА_1 етики та доброчесності, з посиланням на відповідні докази.

Також з урахуванням того, що підставою для прийняття наказу Одеської обласної прокуратури від 01 квітня 2021 року № 839к слугувало рішення Тринадцятої кадрової комісії від 19 березня 2021 року № 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", яке є протиправним, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ щодо звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури також є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді, з якої звільнено.

Водночас суд першої інстанції відмовив у задоволенні частини позовних вимог, у якій, позивач просив вважати проходження ним атестації успішним, з огляду на те, що пунктом 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (в редакції, чинній теперішній час) визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

10. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2021 року скасовано та ухвалено нове, яким позовні вимоги задоволено частково.

10.1. Виключено із рішення Тринадцятої кадрової комісії від 19 березня 2021року №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» висновок, що ОСОБА_1 зазначив інші недостовірні відомості, не відобразивши об`єкти нерухомого майна, які на будь-якому праві використовували члени сім`ї (діти) для проживання на кінець звітного періоду.

10.2. В решті позову - відмовлено.

11. Таке своє рішення суд апеляційної інстанції мотивував тим, що відсутність факту притягнення до кримінальної або дисциплінарної відповідальності позивача не спростовує наявності в його діях порушення прокурорської етики та не є безумовним спростуванням висновку Тринадцятої кадрової комісії щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, за який кадрова комісія має право застосувати при вирішенні питання про проходження атестації прокурором. Закриття провадження у справі про дисциплінарне правопорушення свідчить про відсутність складу дисциплінарного правопорушення, однак не виключає кваліфікацію його дій як невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції зазначив, що Тринадцята кадрова комісія мала повноваження отримувати та використовувати відомості, необхідні для здійснення своїх повноважень, з будь-яких джерел у порядку, встановленому законодавством, зокрема, дослідити матеріали службового розслідування та зробити відповідні правові висновки. Кадрова комісія, стверджуючи про наявність факту позаслужбового спілкування, проаналізувала матеріали службового розслідування, проведеного прокуратурою Одеської області за фактом затримання у зв`язку з одержанням неправомірної вигоди прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 та особисті пояснення позивача.

Апеляційний суд, перевіривши матеріали службового розслідування (а.с.230-253,т.2, а.с.1-42,т.3), зокрема дослідивши зміст протоколу допиту ОСОБА_2 ( а.с.250-253,т.2), протокол допиту ОСОБА_3 (а.с. 1-4,т.3), протокол допиту ОСОБА_1 (а.с.9-11,т.3) та відеозапис співбесіди (а.с. 111, т.3), відповідно до якого факт спілкування з адвокатом позивач підтверджував та не вбачав в цьому порушень, пояснюючи це виключно службовою необхідністю, погоджується із обставинами, викладеними в оскаржуваному рішенні кадрової комісії щодо наявності факту позаслужбового спілкування позивача.

Суд апеляційної інстанції вказав, що у судовому засіданні 24 травня 2022 року представник позивача не заперечував факт спілкування позивача з адвокатом ОСОБА_3 (див. п.27 /час:12.51.40/ протоколу судового засідання від 24.05.2022, а.с.161, т.4). Натомість у судовому засіданні 14 червня 2022 року представник позивача заперечував факт такого спілкування, пояснюючи це тим, що адвокат ОСОБА_3 має негативну репутацію.

Дослідивши матеріали у сукупності, суд апеляційної інстанції погодився з рішенням комісії про наявність факту позаслужбового спілкування позивача з адвокатом ОСОБА_3, оскільки такий висновок кадрової комісії ґрунтується на досліджених нею обставинах події, зафіксованих у матеріалах службового розслідування та матеріалах кримінального провадження, яким з посиланням на закон надано мотивовану правову оцінку. При цьому апеляційний суд зауважив, що розмова між вказаними особами мала місце у робочий день та у робочий час, не мала «побутового» характеру, що не стосувалися служби.

Таким чином суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення про порушення прокурорської етики може бути прийнято у тому числі на підставі відомостей, наявних в матеріалах кримінального та дисциплінарного провадження, що ґрунтується на самостійних правових підставах.

IV. Касаційне оскарження

12. Позивач подав касаційну скаргу на вказане судове рішення з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Так, автор скарги вказує на відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування статей 18, 21 розділу ІІІ Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, схваленого Всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 28 листопада 2012 року та затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року № 123, та застосування норм Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 04 травня 2017 року № 132, з урахуванням обставин цієї справи.

13. Верховний Суд ухвалою від 09 січня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

14. Представники Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури подали відзиви на касаційну скаргу, в яких, наполягаючи на безпідставності останньої, просять залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

15. Частиною першою статті 341 КАС України обумовлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

16. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

17. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

18. За змістом статті 2 Кодексу законів про працю України в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - КЗпП України) право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.

19. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

20. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

21. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

22. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

23. Законом № 113-IX, який діє з 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

24. Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

25. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

26. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

27. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

28. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

29. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

30. Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

31. За пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

32. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

33. Відповідно до пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

34. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

35. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

36. Згідно з пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

37. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

38. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

39. Згідно з визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

40. Відповідно до пунктів 5, 6 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

41. За пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 9 Порядку № 221).

42. Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2 розділу IV Порядку № 221).

43. За пунктами 12, 13 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

44. Відповідно до пунктів 14 - 16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

45. Відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

VI. Позиція Верховного Суду

46. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (3 етап).

47. Верховним Судом сформовано правові висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20 та інші, та який є застосовним і до обставин цієї справи).

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

48. Так, проведення атестації прокурорів здійснювалося в силу Закону № 113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. У разі неуспішного проходження атестації прокурором такий прокурор підлягає звільненню суб`єктом владних повноважень.

49. Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

50. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку № 221.

51. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреційних повноважень кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а, від 27 квітня 2021 року в справі № 640/419/20, від 05 листопада 2021 року у справі № 640/537/20.

52. Відповідно до пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

53. Пунктами 10, 11, 13 розділу IV Порядку № 221 визначено, що фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

54. За змістом пунктів 14 - 16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

55. Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вказаних вище конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

56. Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

57. Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

58. Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

59. Відсутність у законі визначення поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів, не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

60. Варто зазначити, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

61. Відповідно до статті 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією працівників прокуратури від 27 квітня 2017 року, правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики поведінки прокурорів становлять Конституція України, Закони України «Про прокуратуру», «Про захист суспільної моралі», «Про запобігання корупції», «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, тому знання вимог антикорупційного законодавства, з питань етичної поведінки запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, інших встановлених Законом України «Про запобігання корупції» вимог, обмежень та заборон має свідчити про достатню професійну компетентність відповідного прокурора.

62. Також Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); зобов`язаний не розголошувати і не використовувати в інший спосіб конфіденційну та іншу інформацію з обмеженим доступом, що стала йому відома у зв`язку з виконанням своїх службових повноважень та професійних обов`язків, крім випадків, встановлених законом (стаття 12); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19); прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс (стаття 21).

63. При вирішенні спірних правовідносин необхідно враховувати, що оцінка професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

64. Згідно з оскаржуваним рішенням Тринадцятої кадрової комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності, а саме зі змісту висновку про результати службового розслідування від 10 жовтня 2017 року встановлено, що під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001902 від 14 червня 2017 року працівниками Генеральної прокуратури України спільно з працівниками Служби безпеки України 15 серпня 2017 року викрито на одержанні неправомірної вигоди прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 , який через адвоката ОСОБА_3 вимагав від обвинуваченої ОСОБА_2 у кримінальній справі № 23 (внесено до ЄРДР за № 0000833 від 25 червня 2017 року за ч. 5 ч. 191 КК України та за № 0000832 від 25 червня 2017 року за ч. 2 ст. 366 КК України) 5000 доларів США за закриття стосовно неї кримінального провадження та зняття арешту з майна.

На даний час кримінальне провадження № 0001902 стосовно ОСОБА_1 обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України перебуває на розгляді в суді апеляційної інстанції. Під час проходження співбесіди на запитання членів комісії щодо зазначених обставин ОСОБА_1 свою причетність до скоєння кримінального правопорушення категорично заперечував та пояснював, що ніяких грошових коштів від адвоката ОСОБА_3 не вимагав та не отримував, при цьому факт спілкування з адвокатом підтверджував та не вбачав в цьому порушень пояснюючи це виключно службовою необхідністю. Водночас не зміг переконливо пояснити Комісії мету позаслужбових відносин із адвокатом, мети та суті їх розмов. Комісією також враховані численні негативні публікації в ЗМІ, причиною яких стала поведінка ОСОБА_1 та їх вплив на авторитет органів прокуратури у суспільстві, зокрема, в мережі Інтернет були опубліковані статті. На переконання Комісії ОСОБА_1 допустив грубе порушення правил прокурорської етики, його дії підривають авторитет органів прокуратури викликають негативний суспільний резонанс та мають своїм наслідком зростання обурення в суспільстві діями органів влади, провокують соціальні конфлікти.

65. Крім того, як зазначено у рішенні, Тринадцятою кадровою комісією встановлено, що прокурором протягом 2015 - 2017 років у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не декларував об`єкти нерухомості, в яких він проживав, належний йому на праві власності об`єкт рухомого майна, об`єкти нерухомості належні членам його родини та членів його родини. Внесення недостовірних відомостей до декларації за 2017 рік підтверджується також рішеннями Національного агентства запобігання корупції (далі також - Національне агентство, НАЗК) від 07 вересня 2018 року за № 1966 та від 07 вересня 2018 року за № 1967, прийнятими за результатами повної перевірки декларацій ОСОБА_1 за 2015 та 2016 роки, відповідно. Вказаними рішеннями Національного агентства установлені факти подання ОСОБА_1 недостовірних відомостей. А саме, ОСОБА_1 не вказано у щорічних деклараціях за 2015 - 2017 роки інформації про перебування у його власності прогулянкового судна «КП-470», бортовий реєстраційний номер судна «УОД-0257-К», зареєстрованого у Судновій книзі України від 17 червня 2005 року під порядковим номером 257. Крім того, ОСОБА_1 зазначив інші недостовірні відомості, не відобразивши: відомості про члена сім`ї (сина) об`єкт нерухомого майна, який є його зареєстрованим місцем проживання та належить йому на праві користування, об`єкти нерухомого майна, які на будь-якому праві використовували члени сім`ї (діти) для проживання на кінець звітного періоду, кадастровий номер земельної ділянки, яка належить йому на праві власності, а також характеристики нерухомого майна, місцезнаходження, дати набуття у власність та вартість на дату набуття у власність об`єктів нерухомості, що належать члену сім`ї (дружині), ідентифікаційні номери транспортних засобів, які належать члену сім`ї (дружині) на праві власності. Таким чином, ОСОБА_1 у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2017 рік зазначив недостовірні відомості, чим не дотримав вимоги частини першої статті 46 Закону України «Про запобігання корупції». На прохання Комісії пояснити вищевказані факти проявив нещирість, зазначивши про те, що рухоме майно продав по довіреності, але незважаючи на це продовжує його декларувати, по іншим виявленим відносно нього порушенням відмовився їх коментувати, зазначивши, що все це він уже неодноразово пояснював компетентним органам. Таким чином, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності дій ОСОБА_1 вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетентності. Вчинення працівником прокуратури дій такого роду, на думку Комісії, дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури. Дії та поведінка прокурора ОСОБА_1 (вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, порушення встановленого законом порядку подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) не узгоджується з наведеними приписами нормативно-правових актів та не відповідає високим стандартам етичної поведінки і вимогам суспільства до прокурорів. За таких обставин у Комісії наявний обґрунтований сумнів щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності. У зв`язку з цим, прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

66. Наведене свідчить, що сумніви Комісії стосовно відповідності позивача як прокурора вимогам професійної етики та доброчесності полягли у фактах кримінального провадження № 0001902 стосовно ОСОБА_1 разом з публікаціями в ЗМІ з цього приводу, а також у фактах подання ОСОБА_1 як прокурором протягом 2015 - 2017 років у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування недостовірних відомостей.

67. Варто зазначити, що обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

68. У процедурі атестації обґрунтовані сумніви уповноваженої комісії набувають значення, а прокурор, який має намір підтвердити свою відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, повинен спростувати такі сумніви, або довести їх необґрунтованість. В протилежному випадку, задля досягнення мети запровадженої реформи прокуратури, такі сумніви можуть бути витлумачені не на користь особи.

69. З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді та має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо (рішення Конституційного Суду України від 18.06.2020 року №5-р(ІІ)/2020), то колегія суддів уважає застосовними до спірних правовідносин висновки ЄСПЛ у рішенні по справі "Джоджай проти Албанії" (Xhoxhaj v. Albania) від 09.02.2021 (заява №15227/19), що набуло статусу остаточного 31.05.2021, з приводу результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири.

Зокрема, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив, що варто також враховувати особливості широко застосовних процесів аудиту активів. На думку Суду, з урахуванням того, що особисті або сімейні статки зазвичай накопичуються протягом трудового життя, встановлення жорстких часових обмежень для оцінювання статків значно обмежило б і вплинуло на здатність органів влади оцінювати законність усіх статків, набутих протягом професійної кар`єри особою, яка проходить перевірку. У зв`язку з цим оцінювання статків має певні особливості на відміну від звичайних дисциплінарних розслідувань, які потребують надання державі-відповідачу більшої гнучкості в застосуванні встановлених законом обмежень, сумісних із метою відновлення та зміцнення довіри суспільства до системи правосуддя та забезпечення високого рівня доброчесності, якого очікують від представників судової системи (п.349).

ЄСПЛ також зазначив, що покарання, застосовані до заявниці, відповідали висновкам, зробленим органами перевірки, зокрема, про те, що вона подала неправдиву декларацію та приховала статки, подала неточну декларацію про інші статки та, як було встановлено, підірвала довіру суспільства до системи правосуддя. Як вважає Уряд, держава вимагає від державних службовців дотримання конституційних принципів, на яких вона заснована (п.401).

Крім того, Суд повторив, що для цілей "цивільно-правової" частини пункту 1 статті 6 Конвенції те, що тягар доведення перейшов на заявницю під час процедури перевірки саме собою не було свавільним. Суд вважає, що, беручи до уваги процес оцінювання особистих або сімейних статків, накопичених протягом професійного життя судді, пом`якшувальні обставини, передбачені в Законі про перевірку, неподання заявницею документів, що підтверджують об`єктивну неможливість продемонструвати законний характер доходу її партнера та її власне неповідомлення про майно в момент його придбання, порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо стверджуваного порушення принципу правової визначеності не було (п.352, 353).

70. Повертаючись до обставин цієї справи, необхідно зауважити, що вироком Малиновського районного суду міста Одеси від 19 липня 2019 року, ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (а.с. 17-28 т. 1). 21 квітня 2021 ухвалою Одеського апеляційного суду апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області Кавун А. В., заступника Генерального прокурора Столярчука Ю. В. залишено без задоволення; апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3 задоволено частково, вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19 липня 2019 року, яким ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення - змінено. Виключено з мотивувальної частини оскаржуваного вироку суду про порушення адвокатом ОСОБА_3 правил адвокатської етики. В іншій частині оскаржуваний вирок залишено без змін (а.с. 168-184, т. 1).

71. Водночас вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19 липня 2019 року, в подальшому постановою Верховного Суду від 01 грудня 2021 року був скасований (а.с.105-120, т.4).

72. Варто зазначити, що оскаржуване рішення відповідача хоч і прийнято на підставі, зокрема, відомостей, наявних у матеріалах кримінального провадження, а також за результатами дослідження даних, що були зазначені у матеріалах службового розслідування, однак ґрунтується на самостійних правових підставах. Встановлені в ході оцінювання Комісією факти і з`ясовані обставини мають значення тільки для прийняття рішень кадрової комісії в рамках своєї компетенції та жодним чином не свідчать про доведеність вини особи у вчиненні адміністративних або кримінальних правопорушень.

73. Крім того позивач у порушення вимог статі 46 Закону України «Про запобігання корупції». протягом 2015 - 2017 років у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не декларував транспортний засіб, котрий належить йому на праві власності, зокрема ОСОБА_1 не вказано у щорічних деклараціях за 2015 - 2017 роки інформації про перебування у його власності прогулянкового судна "КП-470", бортовий реєстраційний номер судна "УОД-0257-К", зареєстрованого у Судновій книзі України від 17 червня 2005 року під порядковим номером 257.

74. Таким чином відомості, вказані у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині недекларування транспортного засобу, котрий належить йому на праві власності, на переконання колегії суддів, викликали обґрунтований сумнів членів Кадрової комісії.

75. При цьому, зі змісту оскаржуваного рішення слідує, що Кадрова комісія врахувала пояснення позивача під час співбесіди щодо вищевказаних обставин, які були сприйняті членами комісією як непереконливі та не спростували наявні у членів комісії сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності.

76. Отже, апеляційний суд, дійшов правильного висновку про правомірність оскаржуваного рішення Комісії та, як наслідок, наказу про звільнення, виходячи з того, що оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (п.п. 3 п. 15 розділу ІІ Закону № 113-IX , пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, тому рішення про порушення прокурорської етики може бути прийнято у тому числі на підставі відомостей, наявних в матеріалах кримінального та дисциплінарного провадження, що ґрунтується на самостійних правових підставах.

77. З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.

78. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки суду апеляційної інстанції і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

79. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

80. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року у справі № 420/7191/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді Н. М. Мартинюк

О. Р. Радишевська