Справа № 580/7962/21
Суддя: Оксененко Олег Миколайович
Дата ухвалення: 2023-08-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/7962/21 Суддя (судді) першої інстанції: Валентина ТИМОШЕНКО
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 серпня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Оксененка О.М.,

суддів: Вівдиченко Т.Р.,

Мельничука В.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 17 травня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації про визнання протиправними та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулась до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 06.09.2021 №128-ос «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити позивача на посаді начальника управління фінансового, правового та господарського забезпечення Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації з 07.09.2021;

- стягнути з відповідача середню заробітну плату за весь за час вимушеного прогулу з 07.09.2021 до дня ухвалення рішення про поновлення на роботі;

- стягнути з відповідача у рахунок погашення моральної шкоди середньомісячну заробітну плату.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що ї звільнення є незаконним з огляду на порушення частини третьої статті 87 Закону України «Про державну службу», оскільки їй не було запропоновано іншу рівнозначну посаду державної служби за наявності відповідних вакантних посад за період з 19.04.2021 (дати попередження про звільнення) по 06.09.2021 (дату звільнення) та звільнено без урахування переважного права на залишення на роботі.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Однак, постановою Верховного Суду від 20 березня 2023 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2022 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції - Черкаського окружного адміністративного суду.

Направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, Верховний Суд виходив з того, що оскільки у матеріалах справи відсутні докази проведення порівняльного аналізу наявності у працівників Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, посади яких підлягали скороченню, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці, та неможливості переведення позивачки на рівнозначну посаду, яка відповідає посаді, на якій вона працювала, в інших структурних підрозділах згідно оновленої структури та штатного розпису з 01 квітня 2021 року та до дати звільнення позивачки з посади державної служби.

Відтак, відповідач, пропонуючи позивачці посаду головного спеціаліста відділу, не вирішував перед нею питання переважного права залишення на роботі на інших посадах, а в суді першої, так і апеляційної інстанції, нічого не зазначено стосовно окресленого аспекту, тому без дослідження питання про те, чи було дотримано ці вимоги Закону оцінювання правомірності спірного наказу про звільнення з посади на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII висновок судів про відмову у задоволенні позовних вимог є передчасним.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 17 травня 2023 року позовні вимоги - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації від 06.09.2021 №128-ос «Про звільнення ОСОБА_1 »;

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника управління фінансового, правового та господарського забезпечення Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації з 07.09.2021.

Стягнуто зі Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.09.2021 по 17.05.2023 у сумі 220975 (двісті двадцять тисяч дев`ятсот сімдесят п`ять) грн 20 коп. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника управління фінансового, правового та господарського забезпечення Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації та стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 11600 (одинадцять тисяч шістсот) грн 40 коп. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі, відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог - відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що у спірних правовідносинах не можливо застосувати норми статті 40 КЗпП України, так як підлягають врегульованню саме нормами статті 87 Закону України «Про державну службу».

На думку апелянта, враховуючи напрямок роботи за фахом та інтенсивність праці, позивачу було запропоновано посаду головного спеціаліста відділу бухгалтерського обліку та звітності, що свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

У відзиві на апеляційну скаргу позивачем звернуто увагу на те, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про незаконність прийнятого відповідачем рішення про звільнення позивача та його скасування, необхідність поновлення позивача на попередній посаді та виплату на користь позивача середнього заробітку, що підлягає стягненню з відповідача за весь час вимушеного прогулу, враховуючи, що відповідачем не доведено належними та допустимімим доказами, що при прийнятті рішення про припинення державної служби з ініціативи суб`єкта владних повноважень, він діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлений законом.

У відповіді на відзив відповідчем зауважено, що у 2021 році позивач фактично відпрацювала 26 днів, що свідчить про низьку інтенсивність праці позивача, та як наслідок оскаржуване рішення прийняте у відповідності до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».

Згідно п.3 частини першої ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) також у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з наказом Департаменту будівництва Черкаської ОДА від 07.07.2020 № 75-ос, позивач призначена на посаду начальника відділу забезпечення діяльності, має 6 ранг державного службовця, підкатегорія «Б3».

Згідно з наказом Департаменту будівництва Черкаської ОДА від 16.12.2020 № 453-ос, позивач з 18.12.2020 переведена на посаду начальника управління фінансового, правового та господарського забезпечення.

Надалі, наказом відповідача від 14.01.2021 № 9/1-ос, затверджено Положення про управління фінансового, правового та господарського забезпечення Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, відповідно до пункту 1 якого управління є структурним підрозділом Департаменту і до його складу входять відділи відповідно до затверджених головою облдержадміністрації структури та штатного розпису Департаменту.

Згідно з Положенням начальник управління виконує посадові обов`язки згідно посадової інструкції державного службовця категорії «Б».

У свою чергу, штатним розписом Департаменту будівництва Черкаської ОДА, затвердженим 18.01.2021 і введеним в дію з 01.01.2021, передбачено 59 штатних одиниць. Зокрема, штатним розписом Департаменту будівництва Черкаської ОДА з 01.01.2021 передбачено управління фінансового, правового та господарського забезпечення у складі: начальник управління - 1 штатна одиниця, відділ бухгалтерського обліку та звітності - 7 штатних одиниць, відділ управління персоналом та організаційно-господарської роботи - 8 штатних одиниць, відділ правового забезпечення та договірної роботи - 4 штатних одиниці, всього 20 штатних одиниць.

Водночас, розпорядженням голови Черкаської ОДА від 26.03.2021 № 136, були внесені зміни до розпорядження від 02.11.2015 №553 «Про структуру обласної державної адміністрації», зокрема, у Додатку 1 зазначена штатна кількість одиниць - 50.

Наказом відповідача від 31.03.2021 № 41-ос, з 01.04.2021 уведено в дію зміни до структури та штатного розпису Департаменту, а саме, з 01.04.2021 штатним розписом відповідача передбачено 50 штатних одиниць, структура Департаменту складається з керівництва, Управлінь (до складу яких входять самостійні структурні підрозділи (відділи), та окремі структурні підрозділи (відділи): управління капітального будівництва, управління технічного забезпечення та проектно-кошторисної роботи, відділ містобудівної діяльності та містобудівного кадастру, відділ бухгалтерського обліку та звітності - 7 штатних одиниць, відділ управління персоналом та правового забезпечення - 7 штатних одиниць, відділ матеріально-технічного та господарського забезпечення - 5 штатних одиниць.

Отже, з 01.04.2021 структурою та штатним розписом відповідача управління фінансового, правового та господарського забезпечення, як структурний підрозділ та посада начальника Управління скорочені.

Згідно з листом директора департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації Лапіна А. від 17.09.2021 № 1497/02.03-09, на дату попередження позивача про наступне звільнення були наявні такі вакантні посади державної служби:

1) перший заступник директора Департаменту;

2) головний спеціаліст відділу містобудівної діяльності та містобудівного кадастру;

3) головний спеціаліст відділу бухгалтерського обліку та звітності;

4) начальник відділу управління персоналом та правового забезпечення;

5) заступник начальника відділу управління персоналом та правового забезпечення;

6) головний спеціаліст-юрисконсульт відділу управління персоналом та правового забезпечення;

7) начальник відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління капітального будівництва;

8) начальник відділу проектно-кошторисної роботи управління технічного забезпечення та проектно-кошторисної роботи;

9) начальник відділу технічного нагляду управління технічного забезпечення та проектно-кошторисної роботи.

У свою чергу, письмовим попередженням від 19.04.2021 № 602/02.02.-1613, позивач була письмово попереджена про наступне звільнення з посади начальника Управління та їй була запропонована посада головного спеціаліста відділу бухгалтерського обліку та звітності, від якої позивач відмовилась.

У зв`язку з відмовою від запропонованої посади, наказом відповідача від 06.09.2021 № 128-ос, позивачка була звільнена з посади начальника управління фінансового, правового та господарського забезпечення на підставі пункту першого частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» у зв`язку із скороченням посади державної служби.

Не погоджуючись з наказом про звільнення, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з поновленням на посаді та стягненням середнього середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач звернулась з позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки приймаючи рішення про звільнення позивача, відповідач повинен був діяти обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, неупереджено, добросовісно та розсудливо з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, натомість відповідач, порушуючи вимоги частини третьої ст. 87 Закону № 889-VIII, прийняв рішення про припинення державної служби ОСОБА_1 , вказане свідчить про незаконність наказу відповідача від 06.09.2021 №128-ос та його скасування.

Відповідно, розмір середнього заробітку, що підлягає стягненню з відповідача за час вимушеного прогулу становить 220975,20 грн.

Разом з тим, враховуючи, що сам лише факт порушення трудових прав позивача не може слугувати виключною підставою для стягнення моральної шкоди, оскільки моральна шкода має бути обов`язково аргументована поза розумним сумнівом із зазначенням того, які конкретно дії (бездіяльність) спричинила моральні переживання та наскільки вони були інтенсивними, щоб сягнути рівня страждань, тому зазначене свідчить про необґрунтованість позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди, а тому в задоволенні позову в цій частині належить відмовити.

Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Закон України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (далі - Закон №889-VIII) регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця (частина перша статті 3).

Відповідно до частини третьої статті 5 Закону № 889-VIII дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Отже, приписи Закону № 889-VIII передбачають можливість поширення на службові відносини трудового законодавства. У зв`язку з цим, колегія суддів виходить з того, що при вирішенні публічного спору пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

У відповідності до пункту 4 частини першої статті 83 Закону №889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).

Пунктом 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII визначено, що підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Відповідно до частини третбої статті 87 вказаного Закону (в редакції Закону України № 1285-ІХ від 23 лютого 2021 року «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби», який набрав чинності 06 березня 2021 року) суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 11 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону №889-VIII посади державної служби в державних органах поділяються на категорії та підкатегорії залежно від порядку призначення, характеру та обсягу повноважень, змісту роботи та її впливу на прийняття кінцевого рішення, ступеня посадової відповідальності, необхідного рівня кваліфікації та професійних компетентностей державних службовців.

За визначенням у пункті 6 частини першої статті 2 Закону №889-VIII рівнозначна посада - це посада державної служби, що належить до однієї підкатегорії посад державної служби з урахуванням рівнів державних органів.

Отже, при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю іншої рівнозначної посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей із врахуванням переважного права на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю, є обов`язком суб`єкта призначення або керівника державної служби.

При цьому, як виняток, суб`єктом призначення або керівником державної служби проводиться пропонування нижчої посади державної служби.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону №889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом (частини друга та третя статті 5 Закону №889-VIII).

У свою чергу, правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначає Кодекс законів про працю України.

Відповідно до частини першої статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Згідно пункту 1 частини першої, частині другої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників; звільнення з підстав, зазначених у пункті першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та членам сімей загиблих (померлих) ветеранів війни, членам сімей загиблих (померлих) Захисників і Захисниць України, а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Отже, з аналізу вищевикладених норм вбачається, що при звільненні державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» (в редакції Закону № 1285-ІХ від 23 лютого 2021 року, тобто на час виникнення спірних правовідносин) застосовуються положення статті 42 КЗпП України, відповідно до якої переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці надається саме працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Верховний Суд у постанові від 10 серпня 2021 року у справі № 1940/1241/18, аналізуючи норми статті 42 КЗпП України зауважив, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.

Відтак, при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати, в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Відповідно до пункту 12 статті 1 Закону України «Про вищу освіту» кваліфікація - офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту.

За визначенням пунктів 8, 13, 20, 21 статті 1 Закону України «Про вищу освіту» (в редакції Закону України № 392-ІХ від 18 грудня 2019 року «Про внесення змін до деяких законів України щодо вдосконалення освітньої діяльності у сфері вищої освіти», який набрав чинності 16 січня 2020 року) компетентність - здатність особи успішно соціалізуватися, навчатися, провадити професійну діяльність, яка виникає на основі динамічної комбінації знань, умінь, навичок, способів мислення, поглядів, цінностей, інших особистих якостей; галузь знань - гармонізована з Міжнародною стандартною класифікацією освіти широка предметна область освіти і науки, що включає групу споріднених спеціальностей; спеціальність - гармонізована з Міжнародною стандартною класифікацією освіти предметна область освіти і науки, яка об`єднує споріднені освітні програми, що передбачають спільні вимоги до компетентностей і результатів навчання випускників; спеціалізація - складова спеціальності, що може визначатися закладом вищої освіти та передбачає одну або декілька профільних спеціалізованих освітніх програм вищої або післядипломної освіти.

Отже, кваліфікація як рівень досягнення компетентності є результатом навчання на певному рівні вищої освіти, який визначає здатність особи успішно здійснювати професійну діяльність у певній галузі.

Для виявлення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 13 березня 2020 року у справі № 813/2688/16, від 08 травня 2019 року у справі № 806/1175/17, від 20 лютого 2019 року у справі № 819/691/17, від 11 липня 2018 року у справі № 816/1232/17.

Також, Верховний Суд у постанові від 19 листопада 2020 року у справі № 400/262/19 дійшов висновку, що звільнення державного службовця з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та зумовлює поновлення порушених прав державного службовця.

Виходячи з нормативного тлумачення пункту 1 частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Однією з найважливіших гарантій для працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Аналогічна правовий підхід застосований Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11 березня 2020 року у справі № 813/1220/16.

Отже, законодавцем встановлено чіткий алгоритм дій, яких повинен дотримуватись керівник державної служби у випадку скорочення чисельності або штату працівників для забезпечення дотримання та реалізації державним службовцем гарантованого Конституцією України права на працю.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з наказом Департаменту будівництва Черкаської ОДА від 16.12.2020 № 453-ос, позивач з 18.12.2020 переведена на посаду начальника управління фінансового, правового та господарського забезпечення.

У свою чергу, ОСОБА_1 має повну вищу освіту за спеціальністю «Фінанси» та здобула кваліфікацію магістра з фінансів, зокрема у 2011 році закінчила Черкаський інститут банківської справи Університету банківської справи Національного банку України (м. Київ), що підтверджується наявним у справі дипломом магістра серія ЕР № 39948761 від 02 лютого 2011 року.

До того ж, позивач як державний службовець категорії «Б3», має 6 ранг державного службовця та стаж державної служби понад 9 років; також має досвід роботи на керівних посадах державної служби, у тому числі за вищою посадою державної служби у зв`язку із тимчасовим виконанням обов`язків за вакантною посадою директора Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації.

У період з 14 серпня 2020 року по 18 серпня 2020 року ОСОБА_1 підвищувала кваліфікацію за загальною професійною (сертифікатною) програмою для уперше прийнятих на державну службу та тих, які упродовж трьох років не підвищували кваліфікацію в Черкаському обласному центрі перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних підприємств, установ та організацій, що підтверджується наявним у справі сертифікатом СР 24349167/000690-20.

При цьому, з моменту введення в дію з 01 квітня 2021 року оновленого штатного розпису в Департаменті будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, без проведення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню, на посади державної служби були призначені 23 особи, із них 05 квітня 2021 року на посади начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності - головного бухгалтера, заступника начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності, головних спеціалістів відділу бухгалтерського обліку та звітності, провідного спеціаліста відділу бухгалтерського обліку та звітності; начальника управління технічного забезпечення та проектно-кошторисної роботи; головних спеціалістів відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління капітального будівництва; головного спеціаліста - юрисконсульта відділу управління персоналом та правового забезпечення; 23 квітня 2021 року на посаду головного спеціаліста відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління капітального будівництва; 05 травня 2021 року на посади начальника відділу містобудівної діяльності та містобудівного кадастру, заступника начальника відділу містобудівної діяльності та містобудівного кадастру, головних спеціалістів відділу містобудівної діяльності та містобудівного кадастру, провідних спеціалістів відділу містобудівної діяльності та містобудівного кадастру, спеціаліста відділу містобудівної діяльності та містобудівного кадастру; 01 червня 2021 року на посаду головного спеціаліста відділу містобудівної діяльності та містобудівного кадастру, 07 червня 2021 року на посаду заступника начальника відділу управління персоналом та правового забезпечення; 05 липня 2021 року на посаду головного спеціаліста відділу бухгалтерського обліку та звітності; 19 липня 2021 року на посади начальника відділу управління персоналом та правового забезпечення; начальника відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління капітального будівництва, що підтверджується наявним у матеріалах справи Переліком усіх працівників Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації на дату звільнення ОСОБА_1 із займаної посади (із зазначенням їх прізвища, імені по батькові, займаних посад та дати призначення на вказані посади) у Додатку № 1.

У той же час, на посади державної служби до затвердження наказом директора Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації від 14 квітня 2021 року № 50/1-ос Положень про структурні підрозділи Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації (про відділ бухгалтерського обліку та звітності; відділ управлення персоналом та правового забезпечення; відділ матерільного-технічного та господарського забезпечення та відділ розвитку дорожньої інфраструктури управління капітального будівництва) були призначені: начальник відділу бухгалтерського обліку та звітності - головний бухгалтер, заступник начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності, головні спеціалісти відділу бухгалтерського обліку та звітності, провідний спеціаліст відділу бухгалтерського обліку та звітності; начальник управління технічного забезпечення та проектно-кошторисної роботи; головні спеціалісти відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління капітального будівництва; головний спеціаліст - юрисконсульт відділу управління персоналом та правового забезпечення, що підтверджується наявним у матеріалах справи Переліком усіх працівників Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації на дату звільнення ОСОБА_1 із займаної посади (із зазначенням їх прізвища, імені по батькові, займаних посад та дати призначення на вказані посади) у Додатку № 1.

Із вказаного Переліку вакантних посад державної служби наявні рівнозначні посади позивачу для переведення з дня повідомлення і до дня її звільнення з посади начальника управління фінансового, правового та господарського забезпечення Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, як наприклад начальник відділу бухгалтерського обліку та звітності - головного бухгалтера, заступника начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності, головних спеціалістів відділу бухгалтерського обліку та звітності, провідного спеціаліста відділу бухгалтерського обліку та звітності; начальника управління технічного забезпечення та проектно-кошторисної роботи; головних спеціалістів відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління капітального будівництва; головного спеціаліста - юрисконсульта відділу управління персоналом та правового забезпечення; начальника відділу містобудівної діяльності та містобудівного кадастру, заступника начальника відділу містобудівної діяльності та містобудівного кадастру, заступника начальника відділу управління персоналом та правового забезпечення; начальника відділу управління персоналом та правового забезпечення; начальника відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління капітального будівництва, проте відповідачем не запропоновано без обґрунтування причин.

Слід звернути увагу на те, що відповідачем не додано до матеріалів справи докази проведення порівняльного аналізу наявності у працівників Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, посади яких підлягали скороченню, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці, та неможливості переведення позивачки на рівнозначну посаду, яка відповідає посаді, на якій вона працювала, в інших структурних підрозділах згідно оновленої структури та штатного розпису з 01 квітня 2021 року та до дати звільнення позивачки з посади державної служби.

Відсутність проведення такого аналізу відповідачем підтверджується наявними у матеріалах справи листом директора Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації від 17 вересня 2021 року № 1497/02.03-09 про відмову у наданні характеристики позивачки на посаді начальника управління фінансового, правового та господарського забезпечення Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації (із зазначенням відомостей про нагородження, заохочення та стягнення у разі їх наявності), та ненаданням Переліку усіх працівників Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, які мали переважне право залишитись на роботі (із зазначенням їх прізвища, імені по батькові, займаних посад, дати призначення на вказані посади, трудових пільг та гарантій при скороченні) відповідно до розпорядження Черкаської обласної державної адміністрації від 26 березня 2021 року №136 «Про зміни у структурі Черкаської обласної державної адміністрації» та наказу Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації від 31 березня 2021 року № 41-ос «Про ведення в дію змін до структури та штатного розпису Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації».

У свою чергу, апелянт посилається на те, що оскільки позивач на посадах головного бухгалтера та заступника головного бухгалтера не перебувала, тому відповідної кваліфікації не мала, відтак вказана посада не могла бути їй запропонована, однак вказані посилання колегія суддів оцінює критично, враховуючи, що відповідачем не було проаналізовано посадові інструкції начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності - головного бухгалтера, заступника начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності та головного спеціаліста відділу бухгалтерського обліку та звітності, в розрізі вимог до професійної компетентності, які включають кваліфікаційні вимоги, вимоги до компетентності та вимоги до професійних знань, визначені в установленому законом порядку для зайняття таких посад.

До того ж, відповідач не надав ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції належних та допустимих доказів на підтвердження низького рівня професійної підготовки та професійної компетентності позивача таких як, зокрема, накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання своїх посадових обов`язків, дані щорічної оцінки діяльності позивача, тощо.

Відповідно до частини першої статті 42 Кодексу законів про працю України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.

Вказане узгоджується з висновком, викладеним Верховним Судом в постанові від 29.01.2019 у справі №826/6767/17.

Однак, відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження здійснення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.

Так, довідка Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації про роботу ОСОБА_1 від 17 вересня 2021 року №1498/02.03-09 не містить відомостей про освіту, спеціальність, кваліфікацію, підкатегорію посади державної служби, стаж державної служби, підвищення позивачкою кваліфікації з метою вдосконалення раніше набутих нею компетентностей у межах професійної діяльності та інші відомості стосовно позивачки, які підлягали врахуванню при переважному праві залишення на роботі.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що позивач є особою з інвалідністю II групи, та позивачку письмово повідомлено про скорочення займаної посади відповідно до наказу Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації від 31 березня 2021 року № 41-ос «Про введення в дію змін до структури та штатного розпису Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації» із попередженням про наступне звільнення з займаної посади через 30 календарних днів з дня одержання повідомлення, із пропозицією працевлаштування на нижчу посаду державної служби - головного спеціаліста бухгалтерського обліку та звітності у вказаному відділі лише 19 квітня 2021 року, під час перебування позивачки на лікарняному, тобто після заповнення спочатку рівнозначних вакантних посад державної служби.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу від 06.09.2021 №128-ос «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Відтак, протиправність наказу вказує на необхідність поновлення позивача на посаді начальника управління фінансового, правового та господарського забезпечення Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації з 07.09.2021.

Частиною другою ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Із пункту 5 вказаного Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до частини першої п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Аналогічна правова позиція висловлена колегією суддів Верховного Суду у постанові від 24.10.2018 у справі №820/5932/16.

При цьому, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20 червня 2018 року (справа № 11-134ас18) підтримала правову позицію, сформульовану раніше Верховним Судом України, та вказала, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

З матеріалів справи вбачається, що довідкою про середню заробітну плату від 15.11.2021 №1790/02.01-21 середньоденна заробітна плата позивачки складає 522,40 грн, а часом вимушеного прогулу позивачки є період з 07.09.2021 по 17.05.2023 (дата ухвалення рішення) та становить 423 робочих дні.

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу позивача складає 423 дні, відтак вірним є розрахунок суду першої інстанції про те, що слід стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 220975,20 грн (522,40 грн х 423 днів).

Однак, оскільки сам лише факт порушення трудових прав позивача не може слугувати виключною підставою для стягнення моральної шкоди, оскільки моральна шкода має бути обов`язково аргументована поза розумним сумнівом із зазначенням того, які конкретно дії (бездіяльність) спричинила моральні переживання та наскільки вони були інтенсивними, щоб сягнути рівня страждань, тому вказані позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Отже, висновок суду попередньої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позову є правильним та таким, що відповідає приписам законодавства, якими врегульовано спірні правовідносини.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Отже при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації - залишити без задоволення.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 17 травня 2023 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не підлягає касаційному оскарженню, відповідно до п. 2 частини п`ятої ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Оксененко

Судді Т.Р. Вівдиченко

В.П. Мельничук