Справа № 160/12267/22
Суддя: Семененко Я.В.
Дата ухвалення: 2023-08-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 серпня 2023 року м. Дніпросправа № 160/12267/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Семененка Я.В. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 травня 2023 року (суддя Захарчук-Борисенко Н.В.) у справі №160/12267/22 за позовом ОСОБА_1 до Шевченківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, Військової частини НОМЕР_1 про визнання рішення протиправним та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати незаконними дії Шевченківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки в частині призову ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації та направлення для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 .

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.03.2022 року № 2 в частині про призначення ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 та приступлення до виконання обов`язків.

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) в особі уповноважених осіб негайно звільнити ОСОБА_1 з військової служби особового складу Збройних Сил України Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ).

В обгрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що він має право на відстрочку у відповідності до Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» про що повідомляв Шевченківський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки. 01.04.2022 позивач був ознайомлений з наказом №2 від 01.03.2022 року за підписом ТВО ком. в/ч НОМЕР_1 ст. лейтенанта ОСОБА_2 про призначення ОСОБА_1 командиром 1 відділення 3 взводу 4 роти НОМЕР_3 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони регіонального управління сил територіальної оборони. Відповідно до вказаного наказу, з 01.03.2022 року вважати ОСОБА_1 таким, що прийняв посаду і приступив до виконання посадових обов`язків. Позивач такі дії та рішення відповідачів вважав протиправними, оскільки він має право на відстрочку від мобілізації.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 травня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

За наслідками розгляду справи суд першої інстанції дійшов таких висновків.

Так, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення заявлених вимог до Шевченківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, оскільки встановлені обставини справи свідчать про те, що ТЦК не вчиняв жодних дій та не приймав жодних рішень щодо мобілізації позивача. Надані ТЦК докази підтверджують факт наявності у позивача відстрочки від мобілізації.

Стосовно заявлений вимог до військової частини, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний позивачем наказ є актом індивідуальної правової дії, який вичерпав свою дію фактом його виконання, у зв`язку з чим такий акт не може бути скасований після його виконання. З приводу заявлених позивачем вимог про зобов`язання військової частини звільнити позивача з військової служби, суд першої інстанції вказав на те, що питання звільнення військовослужбовців зі служби є дискреційними повноваженнями військової частини, а порядок (процедура) звільнення військовослужбовця зі служби визначений відповідним законодавством, і в установленому законом порядку питання щодо звільнення позивача військовою частиною не вирішувалось.

Не погодившись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач посилається на те, що суд першої інстанції без належного з`ясування обставин справи, дійшов безпідставного висновку про відсутність підстав стверджувати щодо порушення прав позивача з боку ТЦК. Позивач наголошує на тому, що не підлягав мобілізації з огляду на наявність у нього відстрочки від призову. З цього приводу позивач також вказує на те, що про неправомірність дій ТЦК свідчить оскаржуваний наказ військової частини, в якому зазначено що позивач призваний ІНФОРМАЦІЯ_1 . Не погоджується позивач і з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог, які заявлено до військової частини. З цього приводу позивач вказує на те, що надані суду докази свідчать про очевидну протиправність оскаржуваного наказу військової частини так як позивач не підлягав призову і добровільно контракт на проходження служби не укладав. У свою чергу, вимога про зобов`язання військову частину звільнити позивача з військової служби, як зазначає позивач, є ефективним способом захисту порушеного права, оскільки в добровільному порядку відповідач не бажає звільнити позивача не дивлячись на подані рапорти з цього приводу.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, правову оцінку досліджених судом доказів по справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.

Встановлені обставини справи свідчать про те, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №2 від 01.03.2022 року зараховано в списки частини та призначено до НОМЕР_3 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони регіонального управління сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » молодшого сержанта ОСОБА_1 командиром 1 відділення 3 взводу 4 роти НОМЕР_3 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони регіонального управління сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ВОС 100182А, шпк «молодший сержант». Вважати таким, що з 01.03.2022 року справи і посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою. Встановлено посадовий оклад у розмірі 3170,00 грн на місяць, 9 тарифний розряд. Призваний Шевченківським РТЦК та СП 01.03.2022 року.

На ім`я позивача видано тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_5 .

Рапортом від 05.05.2022 позивач звертався до командиру роти щодо свого звільнення з лав ЗСУ, так як він є студентом у НТУ «Дніпровська політехніка» денної форми навчання і не підпадає під закон про мобілізацію у військовий час.

Вказаний рапорт позивача, отриманий командиром 4 роти 232 батальйону в/ч НОМЕР_1 , старшим ОСОБА_3 05.05.2022 року, що підтверджено матеріалами справи, а саме: рапортом останнього.

Докази щодо прийнятого рішення по вказаному рапорту відсутні.

Вважаючи протиправними дії та рішення відповідачів щодо призову за мобілізацією, позивач звернувся з позовом до суду.

За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

24.02.2022 року у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань Законом України від 03.03.2022 року №2105-ІХ затверджений Указ Президента України від 24.02.2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію».

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Згідно із частиною 5 статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин.

Відповідно до абзаців першого та другого частини другої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають, зокрема, здобувачі фахової вищої освіти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Згідно з абз. 1 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

У спірному випадку встановлено, що позивач є здобувачем вищої освіти та навчається на денній формі здобуття освіти.

Так, згідно довідки відділу кадрів Національного технічного університету «Дніпровська політехніка» №16/56-2138 від 11.05.2022 року ОСОБА_1 навчається на 3 курсі інформаційних технологій, форма навчання денна.

Право позивача на відстрочку від призову підтверджується і доказами, наданими ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Так, згідно облікової карти призовника, яка долучена до матеріалів справи Шевченківським РТЦК та СП, ОСОБА_1 надана відстрочка за п. 8 ст. 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» до 30.06.2023 року (для продовження навчання).

З листа від 13.06.2022 за №1/2734 ІНФОРМАЦІЯ_3 вбачається, що: на військову службу ОСОБА_1 за призовом по мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_1 не призивався; тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_5 від 26.02.2022 року ІНФОРМАЦІЯ_1 на ім`я ОСОБА_1 не видавав; громадянин України ОСОБА_1 на даний час перебуває на військовому обліку призовників у ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Отже, встановлені обставини у цій справі не дають підстав стверджувати про те, що у спірному випадку права та інтереси позивача були порушенні ІНФОРМАЦІЯ_1 , на військовому обліку в якому перебуває позивач, оскільки відповідачем не вчинялися жодні дії та не приймалися жодні рішення щодо призову позивача за мобілізацією. Іншого судом не встановлено, а позивачем не доведено.

З цих підстав суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову, в частині заявлених вимог до ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Щодо заявлених вимог до військової частини НОМЕР_1 .

Так, встановлені обставини справи свідчать про те, що оскаржуваний наказ №2 від 01.03.2022 виданий тво командира військової частини НОМЕР_1 старшим лейтенантом ОСОБА_4 .

В наказі зазначено, що позивач призваний ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Натомість, як зазначено вище, ІНФОРМАЦІЯ_1 не вчинялися жодні дії та не приймалися жодні рішення щодо призову позивача на військову службу.

Встановлені обставини справи також свідчать про те, що позивач звертався до військової служби правопорядку щодо видання незаконного наказу.

У листі Територіального управління Військової служби правопорядку №5656/вз від 17.08.2022 року зазначено таке: у своїх пояснення заступник командира батальйону капітан ОСОБА_5 , яким був виданий наказ від 01.03.2022 року №2 (по стройовій частині) щодо призначення ОСОБА_1 на посаду, повідомив проте, що, починаючи з кінця лютого 2022 року призов військовослужбовців до військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , без залучення територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки, де залучались волонтери, які займались оформленням відповідних документів. Таким чином, слід вважати, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 по стройовій частині №2 від 01.03.2022 року про призначення молодшого сержанта ОСОБА_1 на посаду, прийнятий з порушенням норм чинного законодавства України. У зв`язку з вищевикладеним, посадовими особами Східного територіального управління Військової служби правопорядку до Третього слідчого відділу (з дислокацією м. Дніпро) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтава, направлено повідомлення про кримінальне правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 426-1 КК України».

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Абзацом 1 пункту 252Указу Президента від 10.12.2018 року №1153/2008 «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» передбачено, що у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду проводиться призов на військову службу військовозобов`язаних і резервістів, за винятком осіб, зазначених у статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а також прийом громадян на військову службу за контрактом.

Таким чином, зарахування позивача до списків військової частини, як то зазначено в оскаржуваному наказі, могло мати місце у випадках: або призову позивача на військову службу за мобілізацією; або укладення позивачем контракту на проходження військової служби.

Оскільки позивач не був призваний на військову службу за мобілізацією та ним не укладався контракт про проходження військової служби, то оскаржуваний наказ №2 від 01.03.2022 не можливо визнати правомірним.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновок суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ є актом індивідуальної правової дії і вказаний наказ вичерпує свою дію його реалізацією, а отже скасування наказу не може поновити права чи інтереси особи, якою такий наказ оскаржено.

В той же час, вказане не перешкоджає суду надати оцінку такому наказу, на предмет його правомірності та обгрунтованості, станом на час прийняття такого наказу. При цьому, враховуючи і те, що єдиною підставою перебування позивача на військовій службі є саме оскаржуваний наказ.

Отже, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про неправомірність оскаржуваного наказу і, як наслідок, до висновку про те, що у спірному випадку військовою частиною НОМЕР_1 було допущено порушення прав позивача.

Визначаючи належний спосіб захисту порушеного права, суд апеляційної інстанції не може погодитися з позицією позивача про те, що таким способом є зобов`язання військової частини негайно звільнити позивача з військової служби, оскільки повноваження звільнення з військової служби є дискреційними повноваженнями відповідача, які повинні бути реалізовані у спосіб, передбачений законодавством, зокрема, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10 грудня 2088 року №1153/2008.

В той же час, встановлені обставини справи дають підстави для висновку про те, що відповідачем допущено бездіяльність в частині вирішення питання щодо звільнення позивача з військової служби. Так, встановлені обставини справи свідчать про те, що рапортом від 05.05.2022 позивач звертався до командиру роти щодо свого звільнення з лав ЗСУ, так як він є студентом у НТУ «Дніпровська політехніка» денної форми навчання і не підпадає під закон про мобілізацію у військовий час. Вказаний рапорт позивача, отриманий командиром 4 роти 232 батальйону в/ч НОМЕР_1 , старшим ОСОБА_3 05.05.2022 року, який, у свою чергу, клопотав перед командиром військової частини про звільнення позивача (а.с.11). Натомість, доказів щодо прийнятого рішення по вказаному рапорту, суду надано не було.

З цих підстав, суд апеляційної інстанції вважає, що належним способом захисту порушеного права буде зобов`язання відповідача розглянути рапорт позивача про звільнення з лав Збройних Сил України та прийняти з цього приводу відповідне рішення.

Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про часткове задоволення позову.

На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.315, ст.ст.317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 травня 2023 року у справі №160/12267/22 скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення позову.

Наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.03.2022 року № 2 в частині, що стосується ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 визнати неправомірним.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з лав Збройних Сил України та прийняти з цього приводу відповідне рішення.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки, передбачені ст..ст.328. 329 КАС України.

Вступна та резолютивна частини проголошено 22.08.2023

Повне судове рішення складено 23.08.2023

Головуючий - суддя Я.В. Семененко

суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк