Справа № 260/2635/20
Суддя: Курилець Андрій Романович
Дата ухвалення: 2023-08-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2023 рокуЛьвівСправа № 260/2635/20 пров. № А/857/12021/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді Курильця А.Р.,

суддів Мікули О.І., Пліша М.А.,

з участю секретаря Хомича О.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 травня 2023 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Закарпатської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та поновлення на роботі,-

суддя в 1-й інстанції Дору Ю.Ю.,

час ухвалення рішення 24.05.2023 року, 08:55 год.,

місце ухвалення рішення м.Ужгород,

дата складання повного тексту рішення 02.06.2023 року,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Закарпатської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та поновлення на роботі.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 травня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясуванням обставин справи, що мають значення для справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове про задоволення позову.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що у зв`язку з проведенням реформування органів прокуратури на виконання вимог Закону України "Про прокуратуру" ним було подано заяву про проходження атестації. Так, ним успішно пройдено І та ІІ етапи атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, на загальні здібності та навички. На підставі цього його було допущено до співбесіди, за результатами проведення якої було прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації. З вказаним рішенням не погоджується, вважає таке протиправним, в обґрунтування чого звертає увагу суду на належне виконання ним практичного завдання по оцінці його знань та умінь у застосуванні закону, що не було враховано кадровою комісією. Стосовно інших питань, що ставилися комісією зазначає, що такі не можуть жодним чином охарактеризувати його, як прокурора, його компетентність, професійну етику та доброчесність, що є метою проведення ІІІ етапу атестації, що свідчить про суб`єктивний та упереджений підхід при прийнятті рішення. що у зв`язку з проведенням реформування органів прокуратури на виконання вимог Закону України "Про прокуратуру" ним було подано заяву про проходження атестації. Так, ним успішно пройдено І та ІІ етапи атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, на загальні здібності та навички. На підставі цього його було допущено до співбесіди, за результатами проведення якої було прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації. З вказаним рішенням не погоджується, вважає таке протиправним, в обґрунтування чого звертає увагу суду на належне виконання ним практичного завдання по оцінці його знань та умінь у застосуванні закону, що не було враховано кадровою комісією. Стосовно інших питань, що ставилися комісією зазначає, що такі не можуть жодним чином охарактеризувати його, як прокурора, його компетентність, професійну етику та доброчесність, що є метою проведення ІІІ етапу атестації, що свідчить про суб`єктивний та упереджений підхід при прийнятті рішення.

Позивач та його представник в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримали, просять суд рішення Закарпатського апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2023 року скасувати та прийняти постанову, якою позов задовольнити.

Представник відповідачів в судовому засіданні апеляційну скаргу заперечила, просить рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 травня 2023 року залишити без змін.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про час і місце апеляційного розгляду справи, і оскільки явка учасників справи в судове засідання суду апеляційної інстанції не є обов`язковою, апеляційний розгляд справи проведено у їхній відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом у ході судового розгляду, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 26 травня 2003 року (т.1 а.с. 20-34).

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

03 жовтня 2019 року на виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221), (т.2 а.с. 14-31).

Позивач на підставі пункту 10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просив допуск до проходження атестації.

Відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 (логін НОМЕР_1 ) набрав 87 балів, (т.2 а.с. 60-61).

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

05 березня 2020 року рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 3 допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 , (т.2 а.с. 72-80).

Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (логін НОМЕР_2 ) набрав 104 бали - вербальний блок, 117 балів - абстрактно-логічний блок, 111 балів - середній арифметичний бал, (т.2 а.с. 62-63).

05 березня 2020 року рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 3 допущено ОСОБА_1 до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, (т.2 а.с. 98-105).

02 червня 2020 року наказом Офісу генерального прокурора №257 створено П`ятнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад, (т.2 а.с. 45-46).

15 липня 2020 року рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5н Про неуспішне проходження прокурором атестації начальник відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 вважається таким, що не успішно пройшов атестацію, (т.2 а.с. 129-131).

Як вбачається із оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур вказана комісія зазначила, що під час співбесіди ОСОБА_1 не зміг надати переконливі відповіді на запитання членів комісії щодо причин, у зв`язку з якими у 8 провадженнях у справах про корупційні адміністративні правопорушення за перше півріччя 2020 року та у 26 провадженнях про корупційні адміністративні правопорушення за 2019 рік, (у яких він забезпечував участь у розгляді справ судом) їх було закрито саме у зв`язку з відсутністю події та/чи складу корупційного адміністративного правопорушення; на запитання членів комісії щодо причин повернення та закриття справ про корупційні адміністративні правопорушення (у тому числі закриття за малозначністю) вказав, що в основному суди виносять неправосудні рішення та не правильно використовують практику розгляду корупційних адміністративних правопорушень, при цьому зауважує що звернення до Вищої ради правосуддя за його участі подавалося лише один раз, наслідком розгляду якого була відмова у відкритті дисциплінарного провадження; не зміг пояснити причини повернення обвинувального акту в корупційному кримінальному провадженні, де рішення суду першої інстанції залишено без змін після перегляду в апеляційному порядку; не зміг пояснити комісії причини, у зв`язку з якими у справах про корупційні адміністративні правопорушення судами приймалися рішення про їх закриття у зв`язку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, по конкретній справі про корупційне адміністративне правопорушення повідомив комісії, що обставини та перебіг згаданої справи залишилися поза його увагою.

Також, як вказала П`ятнадцята кадрова комісія, під час співбесіди ОСОБА_1 не зміг надати переконливі відповіді на запитання членів комісії щодо причин та мотивів отримання ним довіреностей від родичів на здійснення приватизації землі та на представництво інтересів в суді. На період отримання вищевказаних довіреностей ОСОБА_1 перебував в статусі прокурора; упродовж 2018-2019 року не задекларував доходи дружини, разом із цим на запитання комісії повідомив, що сума щомісячних доходів його дружини йому відома.

Відтак, П`ятнадцята кадрова комісія прийшла до висновку щодо невідповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної етики у частині виконання приписів Закону України ( Про запобігання корупції та в чистині дотримання ст.ст. 3, 19 ЗУ Про прокуратуру та ст. 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27 квітня 2017 року Всеукраїнською конференцією прокурорів.

Вчинення працівником прокуратури вищевказаних дій, на переконання Комісії є свідченням не додержання професійної етики, оскільки дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури в цілому.

У зв`язку із чим начальник відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, доброчесності та професійної етики до прокурора, не відповідає, у зв`язку з вищенаведеним він не пройшов атестацію, (т.2 а.с. 129-131).

18 серпня 2020 року наказом Прокуратури Закарпатської області № 354к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 20 серпня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії №15, (т.1 а.с. 143).

Позивач не погодившись з вказаними рішеннями відповідачів звернувся до суду з даним позовом.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України Про прокуратуру №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України Про прокуратуру (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України Про прокуратуру.

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України Про прокуратуру (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: 1) Офіс Генерального прокурора; у пункті 2 слово регіональні замінити словом обласні; у пункті 3 слово місцеві замінити словом окружні; пункт 4 виключити.

Пунктом 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України Про прокуратуру (у редакції Закону України №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора.

Таким чином, позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Так, згідно з пунктом 3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 1 розділу ІV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Пунктами 9,10 розділу ІV Порядку №221 передбачено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Згідно з пунктом 11 розділу ІV Порядку №221 дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Відповідно пункту 12 розділу ІV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Згідно пунктом 14 розділу ІV Порядку №221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Пунктом 15 розділу ІV Порядку №221 визначено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку №221 залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що 05 березня 2020 року рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 3 допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 , (т.2 а.с. 72-80).

05 березня 2020 року рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 3 допущено ОСОБА_1 до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, (т.2 а.с. 98-105).

15 липня 2020 року рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5н Про неуспішне проходження прокурором атестації начальник відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 вважається таким, що неуспішно пройшов атестацію, (т.2 а.с. 129-131).

В обґрунтування рішення № 5н від 15.07.2020 року комісією зазначено, що до ОСОБА_2 є претензії щодо професійної компетентності, оскільки ОСОБА_1 не зміг надати переконливі відповіді на запитання членів комісії щодо причин, у зв`язку з якими у 8 провадженнях у справах про корупційні адміністративні правопорушення за перше півріччя 2020 року та у 26 провадженнях про корупційні адміністративні правопорушення за 2019 рік, (у яких він забезпечував участь у розгляді справ судом) їх було закрито саме у зв`язку з відсутністю події та/чи складу корупційного адміністративного правопорушення; на запитання членів комісії щодо причин повернення та закриття справ про корупційні адміністративні правопорушення (у тому числі закриття за малозначністю) вказав, що в основному суди виносять неправосудні рішення та не правильно використовують практику розгляду корупційних адміністративних правопорушень, при цьому зауважує що звернення до Вищої ради правосуддя за його участі подавалося лише один раз, наслідком розгляду якого була відмова у відкритті дисциплінарного провадження; не зміг пояснити причини повернення обвинувального акту в корупційному кримінальному провадженні, де рішення суду першої інстанції залишено без змін після перегляду в апеляційному порядку; не зміг пояснити комісії причини, у зв`язку з якими у справах про корупційні адміністративні правопорушення судами приймалися рішення про їх закриття у зв`язку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, по конкретній справі про корупційне адміністративне правопорушення повідомив комісії, що обставини та перебіг згаданої справи залишилися поза його увагою. Також у П`ятнадцятої кадрової комісії до ОСОБА_3 виникли питання щодо професійної етики та доброчесності, оскільки ОСОБА_1 не зміг надати переконливі відповіді на запитання членів комісії щодо причин та мотивів отримання ним довіреностей від родичів на здійснення приватизації землі та на представництво інтересів в суді. На період отримання вищевказаних довіреностей ОСОБА_1 перебував в статусі прокурора; упродовж 2018-2019 року не задекларував доходи дружини, разом із цим на запитання комісії повідомив, що сума щомісячних доходів його дружини йому відома.

Відтак комісія дійшла висновку, щодо невідповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної етики у частині виконання приписів Закону України «Про запобігання корупції» та в чистині дотримання ст.ст. 3, 19 ЗУ Про прокуратуру та ст. 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27 квітня 2017 року Всеукраїнською конференцією прокурорів

Вчинення працівником прокуратури вищевказаних дій, на переконання Комісії є свідченням не додержання професійної етики, оскільки дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури в цілому.

У зв`язку із чим начальник відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, доброчесності та професійної етики до прокурора, не відповідає, у зв`язку з вищенаведеним він не пройшов атестацію, (т.2 а.с. 129-131).

Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_1 за результатами проходження перших двох етапів атестації на предмет дослідження рівня його знань та умінь у застосуванні закону та на загальні здібності та навички набрав 87 з максимально можливих 100 балів та 111 балів відповідно при мінімумі 93, що перевищує встановлений прохідний бал.

Відповідно до п. 2 розділу ІV Порядку, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Разом з тим, за результатами проведення із ОСОБА_1 співбесіди, кадровою комісією зроблено висновок про його недостатню професійну компетентність, що стало однією з підстав прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом першої інстанції досліджувався відеозапис проходження прокурором атестації (т.1 а.с. 173), з якого встановлено, що ОСОБА_1 надаючи відповіді на запитання комісії щодо професійної компетентності зазначив, зокрема, що одна із адміністративних справ була в суді закрита через сплив строків 06.11.2019 р. Проте, як зазначив ОСОБА_1 , він вступив на посаду у липні 2019 року, а тому міг щось пропустити та залишити поза увагою. Також у комісії виникли запитання щодо перекваліфікації вже у суді (в тому числі і за клопотанням прокурора) важких злочинів із ч.3 ст. 268 КК України на ст. 190 КК України. Позивач пояснив комісії, що справи направлялися до суду за ст. 368 КК України, а вже у ході судового розгляду виникали підстави для перекваліфікації.

Співбесіда в розумінні п. 8 розділу ІV Порядку полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Згідно п. 13 розділу ІV Порядку співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Отже, отримавши відповідь на поставлені запитання кадрова комісія висловила сумніви щодо професійної компетентності ОСОБА_1 , зокрема щодо пропусків строків по вказаних адміністративних провадженнях.

Згідно ч. 1 ст. 3 Закону діяльність прокуратури ґрунтується на засадах, в тому числі, неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою врегульовані Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженим Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року.

Так, основними принципами професійної етики та поведінки прокурорів, відповідно до положень вказаного Кодексу, є: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.

Доброчесність, зразковість поведінки прокурора в розумінні положень ст. 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів полягає в тому, що при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури.

Для належного виконання повноваження щодо оцінки професійної етики та доброчесності прокурора нормами п. 15 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 надано право кадровим комісіям отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:

а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;

б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції;

в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;

г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Підставою висновків кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 критерію доброчесності стали підстави отримання ним довіреностей від родичів на здійснення приватизації землі та на представництво інтересів в суді та недекларування доходів дружини ОСОБА_4 за 2018, 2019 роки.

Як вбачається із відеозапису засідання співбесіди, ОСОБА_1 вказав, що у 2011 році його теща Зубковська виписувала на його ім`я довіреність на представництво її інтересів щодо оформлення та отримання земельної ділянки. На цей час він вже не пригадує у зв`язку з чим виписувалась ця довіреність, але точно пам`ятає, що ніяких дій на підставі цього документу в інтересах особи, яка видала довіреність він ніколи не вчиняв і цю довіреність він ніяк не реалізовував. Також повідомив, що у 2019 році батьки його дружини звертались до нього з проханням допомогти їм стягнути у судовому порядку невиплачену їм пенсію. Для цього останні на його ім`я виписали довіреності та він мав намір подавати позови, проте вивчивши наявну на той час судову практику щодо відмови у задоволенні позовних вимог по вказаних категоріях справ він так і не реалізовував повноваження за довіреностями.

Щодо виданої довіреності на представництво інтересів ОСОБА_5 та ступеня родинних зв`язків ОСОБА_1 не пояснив нічого.

Судом першої інстанції досліджувалися копії довіреностей від 15 травня 2019 року та 22 серпня 2019 року про представлення інтересів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (т.1 а.с. 174-175).

Враховуючи вказане, комісія дійшла висновку щодо порушення доброчесності та професійної етики ОСОБА_1 , оскільки такий отримав довіреності на представництво інтересів в судах та інших державних органах та мав намір їх використати, хоча і не вчиняв дій на їх реалізацію, будучи на посаді прокурора, чим порушив вимоги щодо несумісності.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, в ході співбесіди позивач повідомив, що він знав про видачу таких довіреностей, мав намір вчиняти дії щодо їх реалізації, а відтак висновки П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо цих фактів є обґрунтованими.

Також в оскаржуваному рішенні комісії зазначено, що у комісії є обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної компетентності у зв`язку з не зазначенням у його декларації упродовж 2018-2019 року доходів дружини.

На виконання вимог постанови Верховного суду 23 лютого 2023 року у даній справі, судом першої інстанції було витребувано та досліджено копії декларацій позивача за 2018 та 2019 роки, де відсутні дані щодо доходів дружини позивача за вказаний період (т.7 а.с.240-259)

Як вбачається із відеозапису співбесіди, позивач зазначає, що не відображення ним у деклараціях сум доходів його дружини за 2018-2019 рік, яка офіційно працевлаштована та працює на керівній посаді в AT Закарпатгаз пов`язане з її відмовою надати йому таку інформацію, оскільки ця інформація є комерційною таємницею підприємства. При цьому, зазначення у офіційному документі недостовірних відомостей про доходи його дружини, точний розмір яких йому не відомий тягне за собою встановлену Законом відповідальність.

Допитана у судовому засіданні судом першої інстанції дружина позивача ОСОБА_4 пояснила, що вона працює у АТ «Закарпатгаз». Даних щодо своїх доходів своєму чоловіку ОСОБА_1 не надавала, оскільки її заробітна плата є конфіденційною інформацією, що підтверджується копією контракту та довідкою АТ «Закарпатгаз» (т. 8 а.с.154-161)

Колегія суддів зазначає, що критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вказаних вище конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

Відсутність у законі визначення поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів, не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03 листопада 2022 року у справі №600/1450/20-а.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

У постанові від 01 вересня 2022 року (справа №640/21496/20) Верховний Суд висновував, що оскільки рішення кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження атестації є, згідно з Законом №113-IX, безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України.

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Колегія суддів зазначає, що наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

Так, встановлений Законом України від 14 жовтня 2014 року №1700-VII "Про запобігання корупції" порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

Вказаний висновок підтверджується правовими позиціями Верховного Суду, сформульованими у постановах Верховного Суду від 16 грудня 2021 року у справі №640/26168/19 та №640/1787/20, від 14 липня 2022 року у справі №640/1083/20.

Чинним законодавством не передбачено проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій з метою проведення атестації. Моніторинг способу життя Комісією суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.

Колегія суддів зазначає, що позивачем до 2018 року подавалися декларації із зазначенням доходів дружини ОСОБА_4 , хоча така працювала, як зазначив представник позивача, в АТ «Закарпатгаз» ще із 2014 року. Отже, подання таких даних до 2018 року та неподання за 2018, 2019 роки носить вибірковий характер, а відтак було належною підставою для обґрунтованих сумнівів комісії щодо доброчесності позивача.

Зі змісту оскаржуваного рішення Кадрової комісії від 15 липня 2020 року встановлено, що підставами для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації були висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються:

1) сумнівами щодо знання позивачем кримінально-процесуального законодавства;

2) діями позивача щодо недекларування доходів дружини упродовж 2018-2019 років;

3) діями позивача щодо отримання довіреностей від батьків дружини на вчинення дій щодо приватизації землі та представництво інтересів в суді у період коли позивач працював прокурором.

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що причинами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії: 1) про його невідповідність вимогам професійної компетентності:

- під час співбесіди позивач не зміг надати переконливі відповіді на запитання членів комісії щодо причин, у зв`язку з якими у 8 провадженнях у справах про корупційні адміністративні правопорушення за перше півріччя 2020 року та у 26 чи 28 провадженнях про корупційні адміністративні правопорушення за 2019 рік, (у яких він забезпечував участь у розгляді справ судом) їх було закрито саме у зв`язку з відсутністю події та/чи складу корупційного адміністративного правопорушення;

- на запитання членів комісії щодо причин повернення та закриття справ про корупційні адміністративні правопорушення (у тому числі закриття за малозначністю) вказав, що в основному суди виносять неправосудні рішення та не правильно використовують практику розгляду корупційних адміністративних правопорушень, при цьому зауважує що звернення до Вищої ради правосуддя за його участі подавалося лише один раз, наслідком розгляду якого була відмова у відкритті дисциплінарного провадження;

- не зміг пояснити причини повернення обвинувального акту в корупційному кримінальному провадженні, де рішення суду першої інстанції залишено без змін після перегляду в апеляційному порядку;

- не зміг пояснити комісії причини, у зв`язку з якими у справах про корупційні адміністративні правопорушення судами приймалися рішення про їх закриття у зв`язку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, по конкретній справі про корупційне адміністративне правопорушення повідомив комісії, що обставини та перебіг згаданої справи залишилися поза його увагою.

2) про його невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності:

- під час співбесіди позивач не зміг надати переконливі відповіді на запитання членів комісії щодо причин та мотивів отримання ним довіреностей від родичів на здійснення приватизації землі та на представництво інтересів в суді. На період отримання вищевказаних довіреностей позивач перебував в статусі прокурора;

- упродовж 2018-2019 року не задекларував доходи дружини, разом із цим на запитання комісії повідомив, що сума щомісячних доходів його дружини йому відома.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації позивача є достатньою мірою обґрунтованим, у ньому, серед іншого, зазначено не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що у межах процедури атестації прокурор повинен не тільки надати пояснення з приводу питань, які виникли до нього у членів комісії, а й у разі необхідності маючи намір довести відповідність його вимогам доброчесності бути готовим надавати відповідні докази на підтвердження своїх пояснень, які б спростували сумніви комісії щодо невідповідності його цьому критерію.

Крім того, судом першої інстанції вірно з`ясовано, що у відповідності до пункту 11 Розділу ІV Порядку № 221 члени комісії не скористалися своїм правом перед проведенням співбесіди надіслати на електронну пошту прокурора повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. Оскільки таких пропозицій ОСОБА_1 не надходило, то він письмових пояснень на адресу комісії не надсилав.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відображено принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні не спростовуються і підстав для його скасування немає.

Враховуючи наведене вище, апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст.308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 травня 2023 року в справі №260/2635/20 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду лише з підстав, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя А. Р. Курилець
судді О. І. Мікула
М. А. Пліш
Повне судове рішення складено 23 серпня 2023 року.