Справа № 600/1136/20-а
Суддя: Біла Л.М.
Дата ухвалення: 2023-08-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/1136/20-а

Головуючий у 1-й інстанції: Брезіна Т.М.

Суддя-доповідач: Біла Л.М.

09 серпня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білої Л.М.

суддів: Гонтарука В. М. Матохнюка Д.Б.

за участю:

секретаря судового засідання: Лунь Т. С.,

представника позивача - Поляк М.В.

представника відповідача - Міняйло І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

В серпні 2020 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, у якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 45 від 15.06.2020 р. "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року у справі №600/1136/20-а адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 45 від 15.06.2020 р. щодо ОСОБА_1 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2021 року у справі №600/1136/20-а апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишено без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року - без змін.

Постановою Верховного суду від 05 жовтня 2022 року у справі №600/1136/20-а касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2021 року у справі №600/1136/20-а скасовано. Справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції - Чернівецького окружного адміністративного суду.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 23 березня 2023 року позов задоволено в повному обсязі.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції від 23 березня 2023 року, відповідач - Офіс Генерального прокурора, подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні адміністративного позову.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2023 року відкрито апеляційне провадження у даній справі.

В подальшому, ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 червня 2023 року дану справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні за участі сторін.

В судовому засіданні представник відповідача, апелянта у справі, доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та просив задовольнити останню.

Представник позивача заперечив проти задоволення апеляційної скарги в повному обсязі.

Судова колегія, заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, дійшла наступних висновків.

Як встановлено з матеріалів справи, позивач, ОСОБА_1 , безперервно працював в органах прокуратури Чернівецької області з 07.04.2015 та відповідно до наказу прокурора Чернівецької області від 04.02.2019 № 68 призначений на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області.

10.10.2019 року позивачем подано заяву на ім`я Генерального прокурора заяву, в якій він просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до протоколу №8 від 10.04.2020 року засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивача визнано таким, що не пройшов іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів (т. 1, а.с. 189).

В подальшому, Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №273 від 10.04.2020 року, яким позивача у зв`язку з набранням за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 93 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не допущено до етапу проходження співбесіди (т. 1 , а.с. 210).

Разом з тим, відповідно до протоколу №10 від 30.04.2020 року засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур скасовано рішення про неуспішне проходження атестації позивачем №273 від 10.04.2020 року та включено останнього, на підставі п. 7 розділу 1 Порядку, до графіку тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички на додатковий день (т. 1, а.с. 215).

15.06.2020 року позивач відповідно до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, повторно проходив другий етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Під час проходження позивачем вказаного іспиту, членами робочої групи та членами Третьої кадрової комісії складено акт №6 від 15.06.2020 року, в якому зафіксовано зі слів позивача про некоректну роботу програмного забезпечення, а саме під час обрання відповіді вона підсвічувалась і після натискання кнопки "Підтвердити" обрана відповідь не сприймалась і кнопка "Підтвердити" не функціонувала та підсвічувалась синім кольором, що не давало можливості перейти до наступного питання. В кінці акту міститься підпис члена робочої групи та прокурора. Зі зворотної сторони акту зазначено, що тестування пройдено повністю та середній бал позивача склав 90. Прокурор відмовився підписувати відомість, у зв`язку із тим, що не погоджується з результатами.

В цей же день, а саме 15.06.2020 року, а також 18.06.2020 року, позивач звертався до голови Третьої кадровою комісії із заявою про визнання недійсними результатів тестування, яке було перервано із технічних причин, та просив надати можливість пройти і скласти відповідний іспит повторно, з призначенням нового часу. Також на заяві від 15.06.2020 міститься відмітка про огляд позивача лікарем о 12:30 годині.

Відповідно до протоколу №23-і від 15.06.2020 року засідання Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

Згідно з протоколом засідання Третьої кадровою комісії №35-з від 15.06.2020 щодо розгляду заяви ОСОБА_1 про надання можливості повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютера - відмовлено.

В подальшому, Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора 15.06.2020 прийнято рішення № 45 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".

Позивач, вважаючи рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020 № 45 протиправним, звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що всі встановлені обставини справи дійсно свідчить про некоректну роботу системи на комп`ютері позивача під час проходження ним тестування, що згідно вимог п. 7 Розділу І Порядку 221 слугувало підставою для переривання складання позивачем іспиту з технічних причин, шляхом складання представниками кадрової комісії Акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії і прокурора причин та надання останньому можливості повторно скласти іспит за належних технічних умов, чого представники кадрової комісії не зробили.

Відтак, на переконання суду першої інстанції, належним способом захисту прав позивача є скасування рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 45 від 15.06.2020 р. "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, висновкам суду першої інстанції та доводам апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Згідно ст. 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (діє з 25.09.2019) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 12 Порядку № 223 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

На підставі пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою (абзац 2 пункту 3 Порядку № 233).

На підставі пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

В даному випадку, спірні правовідносини стосуються процедури повторного проходження позивачем атестації та винесення Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора рішення № 45 від 15.06.2020 Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

На виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем 10 жовтня 2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 93 бали.

Натомість, як встановлено із оскаржуваного рішення кадрової комісії, за наслідками повторного складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач, ОСОБА_1 , набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), у зв`язку з чим його не допущено до співбесіди.

Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій, як підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами, позивач відмовився проставляти власний підпис, з зазначених ним самим підстав, а саме - виникнення технічного збою та несанкціонованих дій третіх осіб під час проходження ним іспиту.

Надаючи оцінку вказаній обставині, суд першої інстанції, дослідивши відеозапис проходження тестування прокурорів регіональних прокуратур, який здійснювався 15.06.2020р. в тренінговому центрі прокурорів України (Національна академія прокуратури України), кабінет № 415, дійшов висновку про обгрунтованість та доцільність доводів позивача.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції і зазначає наступне.

При розгляді цієї справи суд першої інстанції в першу чергу звернув увагу на акт від 15.06.2020 № 6, в якому зі слів ОСОБА_1 зафіксовані його зауваження.

Однак, у цьому ж акті зафіксовано факт проходження позивачем тестування в повному обсязі і система зафіксувала результат.

Слід зазначити, що акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора підстав є двостороннім засобом фіксації виявлених недоліків під час проходження тестування, а питання щодо переривання відповідного іспиту, в тому числі, і з технічних причин, має бути встановлено комісією та зафіксовано саме під час проведення відповідного іспиту (п. 91 постанови Верховного Суду від 05.10.2022, ухваленій у цій справі).

При цьому, ні Правилами складання іспитів, ні Порядком № 221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Проте, незважаючи на це, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, прокурор має право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам.

Подібна за змістом позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 05 травня 2022 року у справі № 280/6558/20 та від 23 серпня 2022 року у справі № 300/1593/20.

В розрізі викладеного, судова колегія відзначає, що судом першої інстанції безпідставно не враховано протокол від 15.06.2020 року №35-з засідання Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, який підписаний членами кадрової комісії і який містить повний опис подій, що мали місце під час проходження тестування позивачем.

Зокрема, події, які описані у вказаному протоколі, не відзначають про факт фіксації представниками робочої групи технічної несправності комп`ютера позивача. Навпаки, пояснення працівників робочої групи свідчать, що жодних технічних несправностей системи не існувало, а мало місце виключно помилки позивача саме у користуванні комп`ютерною мишкою.

Суд першої інстанції безпідставно надав перевагу лише оглянутому відеозапису проходження позивачем тестування, внаслідок чого зробив необгрунтовані та безпідставні висновки, що грунтуються виключно на припущеннях.

Наразі необхідно зауважити, що ні Порядком № 221, ні Законом №113-ІХ не передбачено безумовного обов`язку кадрової комісії призначити новий час та дату тестування при наявності лише заяви прокурора про збої та коли такий акт складено виключно зі слів прокурора.

Як встановлено вище, за результатами розгляду заяви позивача комісія встановила, що згідно з даними системи тестування з боку позивача було завершено.

Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування на загальні здібності та навички не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

Враховуючи зафіксований системою факт закінчення позивачем тестування, а також відсутність будь-яких технічних перешкод, які б завадили вказаному, позивачу було відмовлено у задоволенні заяви про надання можливості повторної здачі тестування.

Також, відповідно до матеріалів справи вбачається, що позивачем після проходження іспиту неодноразово подавались заяви на ім`я Голови Третьої кадрової комісії, в яких останній зазначав про проблеми під час обрання відповідей на тестуванні та опис дій членів робочої групи, які, на переконання прокурора, виразились у неправомірному втручанні у програмне забезпечення.

За результатами обговорення, зокрема, двох заяв позивача про повторне проходження ним тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, кадрова комісія установила, що підстави передбачені у п.7 Порядку для призначення нового дня складання іспиту прокурорам були відсутні, а тому позивачу відмовлено у призначенні нового дня складання іспиту. В подальшому, кадровою комісією у відповідності до вимог п.п.13,16,17 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації, в тому числі позивачем.

В контексті вказаних обставин, судова колегія враховує, що під час прийняття рішень про успішне (неуспішне) проходження прокурором атестації кадрові комісії зобов`язані належним чином розглянути подані прокурорами заяви, врахувавши всі обставини, що можуть мати значення при прийнятті відповідного рішення.

Водночас, розгляд таких заяв кадровими комісіями не є тотожним їхньому обов`язку повторно призначати тестування прокурора у разі наявності його заяви, зокрема про технічні збої у роботі комп`ютерної програми, адже зважаючи на приписи пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX та пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження прокурором одного з етапів атестації допускається лише у тому випадку, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Звідси слідує, що такі обставини не можуть бути виявлені (встановлені) окрім того, як під час самого тестування.

Подібна за змістом правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 17 серпня 2022 року у справі № 380/4548/20.

В даному ж випадку, на підставі протоколу від 15.06.2020 № 35-з Третьою кадровою комісією належним чином розглянуто заяви позивача, чітко описано події які відбулися під час проходження ОСОБА_1 іспиту та не встановлено підстав для повторного проходження ним етапу атестації - складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що кадровою комісією належним чином розглянуто заяви позивача та не встановлено підстав для повторного проходження ним етапу атестації - складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Необхідно відмітити, що всі учасники знаходились у рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер. Перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем.

При цьому слід зазначити, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів здійснюється відповідно до вимог Порядку № 221 та Порядку № 233, положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отримані заяви. Відповідно до п. 10 Порідку роботи кадровими комісій, інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Судова колегія вважає недостатнім доказом проведення процедури тестування з порушенням вимог Порядку № 221 сам лише факт візуального дослідження судом першої інстанції відеозапису проходження позивачем другого етапу атестації, з якого, зокрема, суд першої інстанції дійшов висновків про те, що іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивача слід вважати таким, що не відбувся, оскільки, як було встановлено, останній пройдений позивачем до кінця, є завершеним та має зафіксований результат.

В призмі встановлених обставин, судова колегія, враховуючи не лише факт подання позивачем заяви про намір пройти атестацію, але й його безпосередню участь у другому етапі атестації, доходить до переконання, що Третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, вживши всіх заходів щодо перевірки обставин, викладених в заявах позивача та матеріалах атестації, обґрунтовано та розсудливо прийняла рішення № 45 від 15.06.2020 р. щодо позивача "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".

Передбачений ч. 2 ст. 77 КАС України обов`язок суб`єкта владних повноважень доказування правомірності свого рішення не звільняє позивача від доведення обставин та порушення його прав, на яких ґрунтуються його вимоги.

Водночас, позивачем будь-яких належних і допустимих доказів щодо незаконності рішення кадрової комісії не надано, а позовні вимоги ґрунтуються на припущеннях, що є недопустимим, проте залишилося поза увагою суду першої інстанції.

Відтак, судова колегія доходить до переконання, що рішення Третьої кадрової комісії від 15.06.2021 № 45 прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.

Висновки суду про відсутність у рішенні кадрової комісії мотивів та аргументів його прийняття не відповідають змісту наведених нормативних актів, а отже прийняті з порушенням матеріальних норм, без повного і всебічного з 'ясування обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Пунктом 6 розд. III Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Слід зазначити, що відповідно до п. 8 розд. І Порядку № 221 форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.

Оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, оскільки містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує, оскільки його прийняття є наслідком набраного позивачем балу за результатами тестування й не залежить від розсуду комісії.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції та дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити повністю.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування рішення скасувати.

Прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 21 серпня 2023 року.

Головуючий Біла Л.М.

Судді Гонтарук В. М. Матохнюк Д.Б.