Справа № 160/12008/23
Суддя: Врона Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2023-08-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Врони О. В.
розглянувши у спрощеному позовному провадженні без виклику учасників справи у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-
ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просить:
визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю 1 групи;
зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю 1 групи.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він неодноразово звертався до командира Військової частини НОМЕР_1 із рапортами і відповідними документами про звільнення його з військової служби на підставі підп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», проте відповідачем, як вважає позивач, необґрунтовано і незаконно було відмовлено у задоволенні рапортів.
Відповідно до ч.6 ст.12, ч.1, 2 ст. 257, ч.1 ст. 260 Кодексу адміністративного судочинства України зазначена справа є справою незначної складності та розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Питання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження.
За ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.
Від Військової частини НОМЕР_1 відзив на позовну заяву у визначений судом строк не надійшов.
Відповідно до ч. 6. ст. 162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення позову по суті, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, суд встановив наступне.
Позивач ОСОБА_1 , Індустріальним районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки м. Дніпро 28.02.2022 згідно Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 25.02.2022 №69/2022 був призваний до лав Збройних сил України.
Відповідно до довідки Військової частини НОМЕР_1 №710 від 05.05.2023 молодший сержант ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у Військовій частині НОМЕР_1 з 28.02.2022 року.
07.03.2023 молодший сержант ОСОБА_1 звернувся з рапортом і документами в підтвердження зазначених сімейних обставин до командира Військової частини НОМЕР_1 про звільнення його з військової служби відповідно до підп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
У рапорті військовослужбовцем було вказано про необхідність здійснення ним постійного догляду за проживаючою разом з ним особою з інвалідністю 1 групи вітчимом ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_1 вказав, що він є єдиним повнолітнім працездатним членом сім`ї, який здійснює постійний догляд за хворим. Разом з ним проживає непрацездатна матір ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , його неповнолітній син ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , матір якого є непрацездатною на 100 відсотків, онкохворою 4 стадії і знаходиться на лікуванні за кордоном.
Рапорт був зареєстрований відповідачем 09.03.2023 за №157.
Не отримавши відповіді, позивач 24.04.2023 повторно звернувся з рапортом і відповідним документами до відповідача.
Рапорт був зареєстрований відповідачем 04.05.2023 за №473.
На скаргу дружини позивача щодо затягування процесу звільнення військовослужбовця Військовою частиною НОМЕР_1 був направлений лист 3650 від 23.05.2023, в якому повідомлено, що рапорт від 07.03.2023, поданий військовослужбовцем ОСОБА_1 прийнятий у роботу юридичною службою військової частини 04.05.2023.
Відповідно до п. 3.11.6 Інструкції з діловодства в Збройних силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних сил України від 07.04.2017 №124 (зі змінами), документи, в яких не зазначено строк виконання, повинні бути виконані не пізніше ніж за тридцять календарних днів з моменту реєстрації документа у військовій частині, до якої надійшов документ. Таким чином, строк на розгляд ще не вичерпано та буде здійснений в межах і строках передбачених законом.
Розглянувши рапорти позивача, командиром Військової частини НОМЕР_1 була надана відповідь за №3772 від 26.05.2023, в якій повідомлено, що оформлення постійного догляду за особою з інвалідністю відбувається на підставі Закону України «Про соціальні послуги» та Порядку надання соціальних послуг особам з інвалідністю та особам похилого віку, які страждають на психічні розлади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.06.2020 №576 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2021 №1113), Правил опіки та піклування, затверджених наказом Державного комітету України у справах сім`ї та молоді, Міністерства освіти України, Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства праці та соціальної політики України від 26 травня 1999 року №34/166/131/88.
З наданих документів необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю 1 групи не встановлено. З метою задоволення рапорту військовослужбовцю запропоновано привести документи у відповідність до чинного законодавства.
Позивач вважає відмову у звільненні з військової служби необґрунтованою і такою, що прийнята з порушенням норм чинного законодавства, у зв`язку з чим за захистом своїх прав і інтересів звернувся до суду з позовом.
При вирішенні спору суд виходить з наступного:
Відповідно до ст. 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України № 2232-XII від 25.03.1992 «Про військовий обов`язок і військову службу» (Закон №2232-XII).
Згідно частин 1, 2 ст. 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
За визначенням ч. 1 ст. 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" введено в Україні воєнний стан.
24.02.2022 указом Президента України № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» оголошено про загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано- Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.
Правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 3 Закону №2232-XII).
Частиною 1 ст. 4 Закону №2232-XII встановлено, що збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом:
призову громадян України на військову службу;
прийняття громадян України на військову службу за контрактом.
Підстави звільнення з військової служби наведені у ст. 26 Закону №2232-XII .
Зокрема, підп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII визначено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.
Суд зазначає, що критерії встановлення інвалідності визначені Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 року №1317 (Положення №1317).
Так, відповідно до п.26 Положення №1317 особі, що визнана особою з інвалідністю, залежно від ступеня розладу функцій органів і систем організму та обмеження її життєдіяльності встановлюється I, II чи III група інвалідності. I група інвалідності поділяється на підгрупи А і Б залежно від ступеня втрати здоров`я особи з інвалідністю та обсягу потреби в постійному сторонньому догляді, допомозі або нагляді.
Пунктом 27 Положення №1317 визначено, що підставою для встановлення I групи інвалідності є стійкі, значно вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або уродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, неспроможності до самообслуговування і спричиняють до виникнення потреби у постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі.
До I групи належать особи з найважчим станом здоров`я, які повністю не здатні до самообслуговування, потребують постійного стороннього нагляду, догляду або допомоги, абсолютно залежні від інших осіб у виконанні життєво важливих соціально-побутових функцій або які частково здатні до виконання окремих елементів самообслуговування.
Критеріями встановлення I групи інвалідності є ступінь втрати здоров`я, що спричиняє обмеження однієї чи декількох категорій життєдіяльності особи у значному III ступені:
нездатність до самообслуговування чи повна залежність від інших осіб;
нездатність до пересування чи повна залежність від інших осіб;
нездатність до орієнтації (дезорієнтація);
нездатність до спілкування;
нездатність контролювати свою поведінку;
значні обмеження здатності до навчання;
нездатність до окремих видів трудової діяльності.
До підгрупи А I групи інвалідності належать особи з виключно високим ступенем втрати здоров`я, який спричиняє до виникнення потреби у постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі інших осіб і фактичну нездатність до самообслуговування.
Критеріями встановлення підгрупи А I групи інвалідності є ступінь втрати здоров`я, що спричиняє повну нездатність до самообслуговування та повну залежність від інших осіб (необхідність постійного стороннього нагляду, догляду або допомоги).
Наведені критерії встановлення інвалідності у взаємозв`язку з визначеними підп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-XII підставами звільнення з військової служби під час воєнного стану (через сімейні обставини) свідчать про необхідність здійснення військовослужбовцем догляду за непрацездатною особою або особою із захворюванням, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи.
Постановою Кабінету Міністрів України № 413 від 12.06.2013 затверджено Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу.
Згідно з вищезгаданим переліком військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.
З наданих позивачем документів вбачається, що відповідно до акту про проживання за місцем вимоги від 27.10.2022, складеного головою Правління ОСББ «Байкальська, 11» за участі трьох свідків підтверджується, що за адресою: АДРЕСА_1 разом з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 проживають:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Відповідно до Свідоцтва про народження НОМЕР_2 від 29.04.1979 батьками позивача є: ОСОБА_5 і ОСОБА_6 .
Відповідно до Свідоцтва про розірвання шлюбу НОМЕР_3 від 22.08.1986 шлюб між батьками позивача було розірвано, після якого ОСОБА_6 було присвоєно прізвище ОСОБА_7 .
19.04.1996 був укладений шлюб між ОСОБА_2 і ОСОБА_8 , якій було присвоєно прізвище ОСОБА_9 , що підтверджується Свідоцтвом про укладення шлюбу НОМЕР_4 від 19.04.1996.
Отже, ОСОБА_2 є вітчимом позивача.
З наданої Комунальним некомерційним підприємством «Дніпровський центр надання медико-санітарної допомоги №9» Дніпровської міської ради ОСОБА_2 має наступний діагноз: лімфедема обох нижніх кінцівок 4 ступеня, слоновість нижніх кінцівок, двобічний гонартроз 3 ступеня, стійкі виражені аутогенні контрактури обох колінних суглобів, порушення функції опори та ходи 3 ступеня (відсутня ходьба), діфузний кардіосклероз, тощо.
Відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12ААГ №172461 ОСОБА_2 з 16.01.2023 безстроково присвоєно першу А групу інвалідності
У п. 12 висновку вказано, що пенсіонер потребує постійної сторонньої допомоги та догляду.
Частина 7 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачає, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до п. 2 Положення № 1153/2008 громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Згідно п. 225 Положення № 1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Пунктом 233 Положення № 1153/2008 у встановлено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.
Посилання Військової частини у відповіді на рапорти як на відмову у їх задоволенні на законодавство про соціальні послуги в даному випадку є безпідставним, оскільки правовідносини у цій справі виникли не з підстав правомірності надання чи не надання соціальних послуг, а тому перелічені у відповіді нормативні документи, не підлягають застосуванню.
З урахуванням вищенаведеного, і наданих позивачем документів в обґрунтування вказаних сімейних обставин, суд дійшов висновку про наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ.
Інші члени сім`ї, як свідчать надані позивачем документи не можуть надати таку допомогу особі з інвалідністю.
В той же час позовні вимоги визнати протиправною бездіяльність Військової частини не можуть бути задоволені.
Дії суб`єкта владних повноважень - активна поведінка, яка може мати вплив на права, свободи та інтереси фізичних та юридичних осіб. Відмінна риса даного виду юридичних фактів полягають у тому, що норми права пов`язують з ними юридичні наслідки саме в силу вольового характеру юридичних дій.
Бездіяльність - пасивна поведінка суб`єкта владних повноважень, яка може мати вплив на реалізацію прав, свобод та інтересів фізичної та юридичної особи. Сама по собі бездіяльність - це триваюча пасивна поведінка суб`єкта, яка виражається у формі невчинення дії (дій), яку він зобов`язаний був і міг вчинити.
В даному випадку, відмовляючи позивачу у звільненні за його рапортами, відповідач вчинив активні дії.
Саме діями відповідача, а не бездіяльністю порушуються права позивача, оскільки рішення про відмову у звільненні з військової служби повідомлено через оформлення листом від 26.05.2023 №3772.
За приписами ч.2 ст.9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
За наведених обставин, враховуючи вищенаведені норми, суд вважає за необхідне визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю 1 групи.
Частиною четвертою статті 245 КАС України передбачено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
З огляду на викладене, суд має право зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії. При цьому суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 27.02.2018 у справі № 816/591/15-а, від 18.10.2018 у справі 818/1976/17, від 11.09.2018 у справі № 816/318/18.
Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.
Обов`язок доказування у справі покладений ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України на кожну зі сторін.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому, суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Враховуючи те, що позивач звільнений від сплати судового збору, суд не вирішує питання про розподіл судових витрат відповідно до ст. 139 КАС України.
Керуючись ст.ст.139, 243-246, 250, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_5 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ НОМЕР_6 ) про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії -задовольнити частково.
Визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю 1 групи.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ НОМЕР_6 ) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю 1 групи.
В решті позовних вимог відмовити.
Розподіл судових витрат не здійснювати.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Врона