Справа № 500/1753/23
Суддя: Мандзій Олексій Петрович
Дата ухвалення: 2023-08-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/1753/23

15 серпня 2023 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мандзія О.П. за участю:

секретаря судового засідання Потихач В.В.

представника позивача Ярош О.П.

представника відповідача Мартинович С.Б.

представників третьої особи Саламаха Р.Р., Пушинський М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Тернопільської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "ФАСТ ФЕКТОРИ" про визнання протиправною та скасування вимоги,

ВСТАНОВИВ:

Тернопільська міська рада (далі позивач) звернулась до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "ФАСТ ФЕКТОРИ" (далі третя особа, ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ"), в якому просить визнати протиправним та скасувати вимоги Західного офісу Держаудитслужби, викладені в листі від 21.04.2023 №131919-13/1084/2023 "Про усунення виявлених порушень".

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що Управлінням Західного офісу Держаудистслужби в Тернопільській області за результатами проведення перевірки закупівлі, проведеною Тернопільською міською радою за період з 01.11.2022 по 30.01.2023, складено акт від 24.03.2023 №19-22/01. За результатами вивчення наданих Тернопільською міською радою, замовником закупівлі, та ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ", постачальником товару, документів та інформації, відповідач прийшов до помилково висновку викладеному у листі від 21.04.2023 №131919- 13/1084-2023 щодо недотримання сторонами договору закупівлі від 16.11.2022 №253 умов договору зокрема: не підтверджена якість отриманого Тернопільською міською радою товару (спальні мішки) сертифікатом якості та маркування товару не відповідає чинним нормам маркування для товару даного виду; помилкове нанесення на маркувальні ярлики товару (спальні мішки) дат виготовлення даного товару.

Тернопільська міська рада вказує, що 07.12.2022 сертифікат відповідності виданий ДП "Львівстандартметрологія", який засвідчується відповідність спальних мішків вимогам ДСТУ EN 13537:2008 "Мішки спальні. Вимоги" (EN 13537:2002, IDT). Твердження відповідача, що представленні до перевірки сертифікати відповідності, згідно інформації органу який їх видав, не можуть бути підтвердженням відповідності вимогам до якості сертифікованої продукції, не відповідає змісту листа органу, який видав даний сертифікат, оскільки листом від 10.03.2023 №53-06/192 ДП "Львівстандартметрологія" повідомила Управління Служби безпеки України в Тернопільській області, що оформлений ними сертифікат відповідності не може бути підтвердженням відповідності вимогам до якості сертифікованої продукції, які висуваються її окремими споживачами. Позивач вважає, що під визначенням "окремими споживачами" розуміються саме ті виключення, які і містить ДСТУ EN 13537:2008 "Мішки спальні. Вимоги" (окрім військові, для експедиторів, для екстремальних температур тощо). В свою чергу, виробник продукції в Україні зобов`язаний мати на усі комплектуючі до продукції спальні мішки офіційні висновки Державної санітарно-епідеміологічної експертизи, а у випадку їх відсутності - висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи на вітчизняну продукцію - безпосередньо спальні мішки за ДСТУ EN 13537:2008 "Мішки спальні. Вимоги" щодо дотримання вимог безпеки для користувачів продукції. На підтвердження якості матеріалів, комплектуючих до спальних мішків ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" були надані висновки державної санітарно-експертизи МОЗ України на матеріали та фурнітуру, протокол випробувань №2046-Л від 15.05.2018 на тканину, листи МОЗ України на фурнітуру, сертифікат якості на фурнітуру, звіти за результатами санітарно-гігієнічної оцінки на фурнітуру використану під час виготовлення продукції.

Також позивач відзначає, що листом від 03.032023 №03/03 ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" повідомило, що на товар спальні мішки, які були предметом поставки за договором №253 по закупівлі товару від 16.11.2022 було помилково нанесено (прикріплено) маркування (товарні бірки), які призначалися для маркування іншої партії аналогічного товару. Помилкове нанесення товарних бірок є наслідком високої інтенсивності виконання замовлень постачальником за умови виготовлення значної кількості ідентичного товару під час дії непереборної сили, як от раптове припинення електропостачання в умовах енергодефіциту. Поряд з цим товариство вказало на наявність додаткових описок, таких як назва постачальника (описка в найменуванні суб`єкту господарювання). На виконання листа Управління Служби безпеки України в Тернопільській області №69/5/2- 591 від 08.03.2023 щодо надання інформації стосовно маркування спальних мішків, Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області в межах наданих повноважень повідомила, що відповідно до Закону України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності" документом про відповідність є: декларація, звіт, висновок, свідоцтво, сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності) або будь-який інший документ, що підтверджує виконання заданих вимог, які стосуються об`єкту оцінки відповідності. Спальний мішок підпадає під дію Технічного регламенту назв текстильних волокон і відповідного етикетування та маркування вмісту складників сировинного складу текстильних виробів, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 28.07.2020 №1408, а отже і маркування даної продукції повинне відповідати вказаному нормативному документу. Згідно з Додатком 3 Технічного регламенту, спальні мішки, як туристичні вироби з текстильних матеріалів, входять до переліку текстильних виробів, для яких етикетування або маркування не є обов`язковим. Одночасно наголошено, що Закон України "Про захист прав споживачів" регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів. Відповідно до п.22 ст.1 України "Про захист прав споживачів" споживач - це фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб. З огляду на зазначене, Тернопільська міська рада не є споживачем в розумінні цього Закону, а від так порушення, які інкримінуються відповідачем не підтверджуються. Також Тернопільська міська рада вважає, що здобута Управлінням Західного офісу Держаудислужби в Тернопільській області інформація (докази у вигляді протоколів, фотофіксації) не відповідає критеріям доказів у адміністративному судочинстві та просить інформацію описану в довідці про здійснення зустрічних звірки в загальноосвітній школі №14 від 10.02.2023 №19-22/01 в частині проведення працівниками даних освітніх закладів інвентаризації спальних мішків, проведення їх замірів і фотофіксацію та акти даних навальних закладів не брати до уваги.

У оскаржуваній вимозі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, а зазначені порушення є проявом надмірного формалізму, що є нелогічним та не відображає основної мети Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Усунення таких порушень у спосіб, який визначений Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, зокрема, шляхом відмови від договору порушує принцип пропорційності, тобто, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

За таких обставин, позивач вважає спірні вимоги Західного офісу Держаудитслужби, викладені в листі від 21.04.2023 №131919-13/1084/2023 "Про усунення виявлених порушень", протиправними, що і зумовило звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 03.05.2023 прийнято позовну заяву та відкрито провадження у справі. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі.

На виконання вимог вказаної ухвали, Західним офісом Держаудитслужби 22.05.2023 подано до суду відзив. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що на порушення п.2.1, 2.3, 5.5 договору про закупівлю товару від 16.11.2022 №253, укладеного між Тернопільською міською радою та ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ", розділів 4, 5, 6 Національного стандарту України ДСТУ EN 13537:2008 "Мішки спальні. Вимоги" (EN 13537:2002, IDT), затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 04.08.2008 №268, ч.1, 2 ст.526 та ч.1 ст.629 Цивільного кодексу України, ч.1, 2 ст.193 Господарського кодексу України, Тернопільською міською радою перераховано кошти в сумі 12690000,00 грн. за товар (спальні мішки), якість якого не підтверджена сертифікатом якості та маркування якого не відповідає чинним нормам маркування для товару даного виду і, як наслідок, міському бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму.

Крім цього, перевіркою встановлено, що оприбуткування 1350 штук спальних мішків по накладній №253/1 від 25.11.2022 не підтверджено датами про їх виготовлення, що зазначені на маркувальних ярликах. Водночас, представлені 1980 штук спальних мішків, відповідно до даних про дату виготовлення, виготовлені з 20.12.2022 по 03.01.2023, тобто після набуття права власності Тернопільською міською радою на всі спальні мішки отримані від ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" (накладна №253 від 19.12.2022).

З метою усунення виявлених порушень, Тернопільській міській раді направлено письмові вимоги від 21.04.2023 №131919-13/1084-2023, згідно яких Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області вимагає: забезпечити відшкодування на користь Тернопільської міської ради матеріальної шкоди (збитків) на суму 12690000,00 грн., заподіяної внаслідок перерахування коштів в сумі 12690000,00 грн. за товар (спальні мішки), якість якого згідно з п.2.3 розділу 2 договору про закупівлю товару від 16.11.2022 №253 не засвідчена належним чином оформленими документами, які мали бути надані разом з товаром, а саме, сертифікатом якості, та маркування якого не відповідає умовам чинних нормативних документів, що передбачено п.5.5 розділу 5 цього договору, шляхом заміни ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" поставленого ним товару (спальних мішків) на товар належної якості, підтвердженої сертифікатом якості, та промаркований згідно з умовами чинних нормативних документів, а у разі відмови товариства - шляхом звернення Тернопільської міської ради із позовом до суду або відмовитися від договору і вимагати повернення товариством сплаченої за товар (спальні мішки) коштів в сумі 12690000,00 грн. (стягнути матеріальну шкоду (збитки)). Термін виконання вимог до 30.06.2023.

На думку відповідача позивач безпідставно ототожнює сертифікат відповідності із сертифікатом якості, який ним же і вимагався, що надалі передбачено умовами договору. До перевірки міською радою представлено копії сертифікатів відповідності на спальні мішки №UA.O21.00214-22 від 07.12.2022 (на бланку №0003770, що виготовляються серійно з 07.12.2022 до 06.12.2023 та UA.021.00214-22 від 07.12.2022 (на бланку №0003840, що виготовляються серійно з 21.11.2022 до 06.12.2023, видані ДП "Львівстандартметрологія". В інформації ДП "Львівстандартметрологія" від 10.03.2023 №53-06/192 зазначено, що документом, який засвідчує відповідність виробленого товару (продукції) вимогам, які висуваються до якості такого товару (продукції), є сертифікат якості, тобто письмовий документ, що складається у довільній формі та видається виробником товару (продукції) для підтвердження погоджених із споживачем даного товару (продукції) показників якості, в тому числі функціональних, експлуатаційних, ергономічних та економічних. Таким чином, оформлений нами сертифікат відповідності не може бути підтвердженням відповідності вимогам до якості сертифікованої продукції, які висуваються її окремими споживачами. Крім цього, ДП "Львівстандартметрологія" в листі від 10.03.2023 №53- 06/192, отриманому Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від Управління Служби безпеки України в Тернопільській області листом від 13.03.2023 №69/5/2-613, поінформувало, що на підставі листа ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" від 03.02.2023 щодо внесення змін до сертифікату відповідності за №UA.O21.00214-22 від 07.12.2022 в розділі "Додаткова інформація": спальні мішки, що виготовляються серійно з 21.11.2022 до 06.12.2023, ДП "Львівстандартметрологія" прийняло рішення від 03.02.2023 про скасування дії сертифіката відповідності за №UA.O21.00214-22 від 07.12.2022 (на бланку №000377), а рішенням від 03.02.2023 про переоформлення сертифіката відповідності за №UA.O21.00214-22 від 07.12.2022 (на бланку №000384) у розділі "Додаткова інформація" змінено на: на спальні мішки, що виготовляються серійно з 21.11.2022 до 06.12.2023. Таким чином, ДП "Львівстандартметрологія" було видано сертифікат відповідності за №UA.O21.00214-22 (на бланку №000377) терміном дії з 07.12.2022 до 06.12.2023, на спальні мішки, що виготовляються серійно з 07.12.2022 до 06.12.2023, стосовно поверхневої густини тканини, її стійкості до роздирання та стирання, а також "Сумарний тепловий опір спального мішка " визначено методом випробувань ГОСТ 20489-75, який втратив чинність, без зазначення у звіті про випробування необхідної інформації, обумовленої Додатком А (обов`язковий) до Національного стандарту України. Щодо наданих документів ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" як додаток до підтвердження якості матеріалів та комплектуючих та на які, як докази, посилається в позові позивач, слід відмітити, що висновки Державної санітарно-епідеміологічної експертизи, проведені ще у 2018, 2017 роках на замовлення різних юридичних осіб, але не на замовлення виробника спальних мішків ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ", які поставлені Тернопільській міській раді. Крім цього, ані товариством, ані Тернопільською міською радою не підтверджено, що ці матеріали, які є відмінними, ніж вказано на бірках спальних мішків, та комплектуючі, фурнітура використано саме при пошитті цих спальних мішків. Зокрема відсутні договори на їх закупівлю, платіжні документи та інші документи, що могли підтвердити чи спростувати протилежне.

Під час перевірки встановлено, що пришиті до спальних мішків ярлики (маркування) містять лише таку інформацію: назву виробу; розмір виробу (довжина, ширина); склад наповнювача, тканини верху та підкладки; дата виготовлення; назва виробника; примітки щодо догляду. Тобто, зазначена інформація на ярликах, пришитих до спальних мішків, не відповідає умовам для маркування та інформації від виробника спальних мішків, призначених для спорту та дозвілля, установлених Національним стандартом України. ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ", як виробник продукції визнає, що допустило порушення при маркування, при цьому позивач у позові намагається переконати в протилежному. До продукції (спальні мішки) не додано наступну інформацію, що передбачена ч.1 ст.15 Закону України "Про захист прав споживачів": найменування або відтворення знака для товарів і послуг, за якими вони реалізуються; дані про основні властивості продукції, номінальну кількість (масу, об`єм тощо), умови використання; відомості про вміст шкідливих для здоров`я речовин, які встановлені нормативно-правовими актами та застереження щодо застосування окремої продукції, якщо такі застереження встановлені нормативно-правовими актами; позначку про наявність у складі продукції генетично модифікованих організмів; відомості про умови зберігання; правила та умови ефективного і безпечного використання продукції; строк придатності (строк служби) товару (наслідків роботи), відомості про необхідні дії споживача після їх закінчення, а також про можливі наслідки в разі невиконання цих дій.

Враховуючи, що в проведенні перевірки встановлено порушення, які носять суттєвий характер, тобто внаслідок того, що сторони договору знехтували своїм обов`язком дотримання умов укладеного ними ж договору, що призвело до матеріальної шкоди (збитків) міському бюджету на суму 12690000,00 грн., відповідач вважає, що в даному випадку зобов`язання для позивача вказані у оспорюваних вимогах, є пропорційними. Просив у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

У відповіді на відзив щодо наведених заперечень позивач вказав, що в акті перевірки закупівлі від 24.03.2023 складеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області та у вимозі про усунення виявлених порушень від 21.04.2023 описаних у листі №131919-13/1084-2023 посадові особи Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області не стверджують про неякісний товар, а лише говорять про товар, якість якого не підтверджена належними документами. В свою чергу застосування ч.2 ст.678 Цивільного кодексу України можливе за умови істотного порушення вимог щодо якості товару, а саме виявлення недоліків товару. Під час проведення перевірки закупівлі, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області не виявлено дефектів закуплених товарів спальні мішки. Ні, акт перевірки, ні вимоги про усунення недоліків, ні надані докази не містять даних про невідповідність товару вимогам якості товару даного виду, чи дефектів товару на суму їх закупівлі (тобто дефект усього переліку закуплених спальних мішків у кількості 4500 штук). Поряд з цим, вимоги відповідача є нелогічні, оскільки останній вимагає забезпечити відшкодування на користь Тернопільської міської ради понесених витрат шляхом: заміни товару; відмови від договору. Обраний спосіб захисту, на його думку, порушеного права Тернопільської міської ради по першій вимозі не призведе до відшкодування Тернопільською міською радою понесених витрат на закупівлі товару, а застосування вимоги описаної у другому пункті можливе лише за наявністю виявлених недоліків товару.

Державний орган не звертає увагу та в свої вимогах не вказує який документ вимагає обов`язковість такого сертифікату, та у який спосіб він проводиться. Натомість чинне законодавство не містить вимог до "сертифікату якості". Даний документ має довільний вигляд і видається безпосередньо виробником товару. ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" на товар - "спальні мішки" надало сертифікат відповідності, випробовування якого проведено відповідно до ДСТУ EN 13537:2002 "Мішки спальні. Вимоги" затверджений наказом Держпродспоживстандарту України від 04.08.2008 №268 та Технічному регламенту "Текстильні вироби". Цей стандарт установлює визначення і загальні вимоги, а також умови для маркування та інформацію від виробника спальних мішків, призначених для спорту та дозвілля. Цей стандарт не поширюється на спальні мішки спеціального призначення, наприклад, для військового використання та експедицій у екстремальних кліматичних зонах. Договір на закупівлю товару від 16.11.2022 №253 не містить вимог щодо якості спальних мішків описаних відповідними стандартами, технічними умовами або іншою документацією. А від так, цитування в акті перевірки закупівлі від 24.03.2023 висловів ДП "Львівстандартметрологія", що виданий ними сертифікат відповідності не може бути підтвердженням відповідності вимогам до якості сертифікованої продукції, які висловлюються її окремими споживачами є недоречним та суперечить договірним зобов`язанням.

У запереченні відповідач наголосив, що згідно з п.2.3 договору про закупівлю товару №253 від 16.11.2022, постачальник повинен засвідчити якість товару, що постачається, належним чином оформленими документами, які надаються разом з товаром, а саме - сертифікатом якості, а згідно п.6.3.3 договору постачальник зобов`язаний надавати разом з товаром супроводжувальні документи, визначені п.2.3 цього договору.

Окремо зазначив, що спірна вимога містить вимоги про стягнення збитків, зокрема "стягнути матеріальну шкоду (збитки)", що виключає право підконтрольної установи на перевірку оскаржуваної вимоги в судовому порядку. Наявність шкоди, правильність обчислення її розміру перевіряє суд, який розглядає відповідний позов, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.

У поясненнях третя особа на підтримку позову повідомила, що відповідно до п.2.1 договору №253 про закупівлю товару від 16.11.2022, укладеного між Тернопільською міською радою та ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ", постачальник повинен поставити замовнику товар, якість якого відповідатиме чинним нормам якості для товару даного виду, технічним вимогам, зазначеним у специфікації (Додаток №1) до договору. В своєю чергою, у специфікації до договору не визначено ніяких технічних умов чи норм якості до товару. Виходячи із вказаного, постачальником для постачання товару було взято до уваги державні стандарти щодо такого товару, а саме, ДСТУ EN 13537:2008 "Мішки спальні. Вимоги" (EN 13537:2002, IDT). ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" було надано Тернопільській міській раді разом з товаром документ, який підтверджує якість товару, а саме його відповідність вимогам ДСТУ EN 13537:2008 "Мішки спальні. Вимоги" (EN 13537:2002, IDT) сертифікат відповідності ДП "Львівстандартметрологія" №UA021.00214-22 на серійне виготовлення спальних мішків з 21.11.2022 до 06.12.2023. Сертифікат якості в Україні як правило використовують замість терміну сертифіката відповідності, однак згідно з українським законодавством існує також і власне сертифікат якості, хоч чіткого визначення йому в нормативних документах не дається. При тому, що в договорі не надано конкретних технічних вимог та вимог якості до товару, а у п.2.1. договору має місце формулювання "повинен поставити замовнику товар, якість якого відповідатиме чинним нормам якості для товару даного виду", то саме сертифікат відповідності являється документом, який постачальник має надати замовнику по договору.

Разом з цим, п.5.5 договору №253 про закупівлю товару від 16.11.2022, укладеного між Тернопільською міською радою та ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" обумовлено, що товар має бути промаркований згідно з умовами чинних нормативних документів. Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області під час перевірки встановлено, що пришиті до спальних мішків ярлики (маркування) містять лише таку інформацію: назву виробу; розмір виробу (довжина, ширина); склад наповнювача, тканини верху та підкладки; дата виготовлення; назва виробника; примітки щодо догляду. Тобто, зазначена інформація на ярликах, пришитих до спальних мішків, не відповідає умовам для маркування та інформації від виробника спальних мішків, установлених розділами 5, 6 Національного стандарту України ДСТУ EN 13537:2008 "Мішки спальні. Вимоги" (EN 13537:2002, IDT), який регламентує вимоги до предмета закупівлі. В акті перевірки відповідач посилається на норми Закону України "Про захист прав споживачів" та п.15 Правил роздрібної торгівлі непродовольчих товарів. Проте на текстильні вироби, а зокрема, спальні мішки поширюються норми Технічного Регламенту, згідно з яким, розширений опис товару на маркуванні не є обов`язковим та Тернопільська міська рада не є споживачем в розумінні Закону України "Про захист прав споживачів", а тому вимоги Правил роздрібної торгівлі непродовольчих товарів, які прийняті відповідно до Закону України "Про захист прав споживачів" не є релевантним.

Щодо здійснення випробувань за ГОСТ 20489-75, який втратив чинність, третя особа пояснила, що сертифікат відповідності №UA021.00214-22, виданий ДП "Львівстандартметрологія" станом на сьогодні є чинним та таким, що в судовому порядку не оспорюється Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області. Ні в акті перевірки закупівлі проведеної Тернопільською міською радою від 24.03.2023 №19-22/01, ні у вимозі "Про усунення виявлених порушень" від 21.04.2023 №131919-13/1084-2023 не вказується на істотність порушень вимог щодо якості товару та не надано жодного фактичного доказу, який би підтверджував дану обставину. Незважаючи на незаконність дій Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області та безпідставних тверджень щодо неякісного стану товару, що виходять із формальних підстав, ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" вирішило провести повторну сертифікацію товару.

Ухвалою суду від 03.07.2023, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги з мотивів, викладених у позові та відповіді на відзив, просив суд задовольнити їх в повному обсязі. Відзначив, що кошти, за які були придбані спальні мішки були державною дотацією і у випадку виконання оскаржених вимог відповідача призведе до відсутності у Тернопільській громаді можливості у зимовий період забезпечити належний теплий прихисток громадянам.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, з підстав наведених у відзиві, просив відмовити у їх задоволенні, посилаючись на безпідставність таких.

Представники третьої особи вказали про обґрунтованість аргументів позивача та просили задовольнити позовні вимоги.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд при прийнятті рішення виходить з наступних підстав і мотивів.

Судом встановлено, наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 31.01.2023 №10-з призначено з 01.02.2023 проведення перевірки закупівлі UA-2022-11-16-009137-а, здійсненої Тернопільською міською радою (т.1 а.с.41)

Згідно програми перевірки закупівлі проведеною Тернопільською міською радою, затвердженої начальником Управління Західного офісу Держаудислужби в Тернопільській області від 31.01.2023, метою перевірки є перевірка дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель та інших нормативно-правових актів. Підставою для проведення перевірки є виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі. Питання програми: загальні відомості про замовника; дотримання вимог законодавства у сфері закупівель під час проведення Тернопільською міською радою процедури закупівлі ДК 021:2015:39520000-3; стан розрахунково-платіжної дисципліни та виконання умов договору про закупівлю, наявності підстав для перерахування коштів (т.1 а.с.44).

Для проведення перевірки Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області оформлено направлення від 31.01.2023 №23 та №24 (т.1 а.с.42-43).

Перевірку проведено з 01.02.2023 по 17.03.2023 (із зупиненням на період з 10.02.2023 по 28.02.2023 для проведення зустрічних звірок), результати якої відображено в акті від 24.03.2023 №19-22/1 (т.1 а.с.62-74).

Акт перевірки закупівлі від 24.03.2023 №19-22/1 підписано 29.03.2023 із запереченнями Тернопільської міської ради від 05.04.2023 №110/01 (т.1 а.с.75-78), які під час їх розгляду не підтверджено згідно з висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 19.04.2023 (т.1 а.с.227-246).

За висновками перевірки, в порушення п.2.1, 2.3, 5.5 договору про закупівлю товару від 16.11.2022 №253, укладеного між Тернопільською міською радою та ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ", розділів 4, 5, 6 Національного стандарту України ДСТУ EN 13537:2008 "Мішки спальні. Вимоги" (EN 13537:2002, IDT), затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 04.08.2008 №268, ч.1, 2 ст.526 та ч.1 ст.629 Цивільного кодексу України, ч.1, 2 ст.193 Господарського кодексу України, Тернопільською міською радою перераховано кошти в сумі 12690000,00 грн. за товар (спальні мішки), якість якого не підтверджена сертифікатом якості та маркування якого не відповідає чинним нормам маркування для товару даного виду і, як наслідок, міському бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму.

Крім цього, перевіркою встановлено, що оприбуткування 1350 штук спальних мішків по накладній №253/1 від 25.11.2022 не підтверджено датами про їх виготовлення, що зазначені на маркувальних ярликах. Водночас, представлені 1980 штук спальних мішків, відповідно до даних про дату виготовлення, виготовлені з 20.12.2022 по 03.01.2023, тобто після набуття права власності Тернопільською міською радою на всі спальні мішки отримані від ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" (накладна №253 від 19.12.2022).

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області направлено Тернопільській міській раді вимоги в листі від 21.04.2023 №131919-13/1084/2023 "Про усунення виявлених порушень", а саме: відповідно до ст.11, 16, 22, 509, 526, 610, ч.2 ст.678, ст.712 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України, умов договору про закупівлю товару від 16.11.2022 №253, в тому числі його розділу 2, пп.6.3.5 п.6.3 розділу 6, забезпечити відшкодування на користь Тернопільської міської ради матеріальної шкоди (збитків) на суму 12690000,00 грн., заподіяної внаслідок перерахування коштів в сумі 12690000,00 грн. за товар (спальні мішки), якість якого згідно з п.2.3 розділу 2 цього договору не засвідчена належним чином оформленими документами, які мали бути надані разом з товаром, а саме, сертифікатом якості, та маркування якого не відповідає умовам чинних нормативних документів, що передбачено п.5.5 розділу 5 цього договору, шляхом заміни ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" поставленого ним товару (спальних мішків) на товар належної якості, підтвердженої сертифікатом якості, та промаркований згідно з умовами чинних нормативних документів, а у разі відмови товариства шляхом звернення Тернопільської міської ради із позовом до суду або відмовитися від договору і вимагати повернення товариством сплаченої за товар (спальні мішки) коштів в сумі 12690000,00 грн. (стягнути матеріальну шкоду (збитки)). Термін виконання вимог до 30.06.2023.

Не погодившись із таким рішенням суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість висновків відповідача на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі Закон №2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (орган державного фінансового контролю).

Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п.1, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43).

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (ч.2 ст.2 Закону №2939-ХІІ).

За змістом п.1, 7, 15 ч.1 ст.10 Закону №2939-XII органу державного фінансового контролю надається право перевіряти у підконтрольних установах грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (грошових сум, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); пред`являти керівникам та іншим службовим особам підконтрольних установ, що ревізуються, вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства з питань збереження і використання державної власності та фінансів; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Відповідно до ч.2, 3 ст.5 Закону №2939-ХІІ порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631 затверджено Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами (далі Порядок №631).

Згідно з пп.1 п.4 Порядку №631 перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав, зокрема, виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме:

укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства;

стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору;

поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку.

Пунктом 7 Порядку №631 передбачено, що повідомлення про проведення перевірки закупівель та зустрічної звірки не надсилається замовнику.

У ході підготовки до перевірки закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю складають у двох примірниках програму перевірки закупівель, в якій зазначаються найменування замовника, тема, період перевірки та питання, що підлягають перевірці відповідно до компетенції органу державного фінансового контролю. Програма затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником (п.8 Порядку №631).

За приписами п.16 Порядку №631 під час проведення перевірки закупівель проводиться документальна та/або фактична перевірка питань програми перевірки закупівель, а також аналіз інформації щодо проведення процедур закупівель, розміщеної в електронній системі закупівель, та інформації, що міститься в державних реєстрах та базах даних, відкритих для доступу органу державного фінансового контролю.

Пунктом 20 Порядку №631 визначено, що перевірка закупівель може бути зупинена у разі необхідності проведення значної кількості зустрічних звірок, без завершення яких неможливе проведення на належному рівні перевірки, а також за обґрунтованим зверненням замовника. У такому разі загальна тривалість перевірки становить не більш як 40 робочих днів з дня її початку, а в разі проведення перевірки закупівель, щодо яких проводився моніторинг закупівель, передбачений Законом України "Про публічні закупівлі", - 20 робочих днів. При цьому строк, на який зупинено перевірку, не включається до строку проведення перевірки, визначеного пунктом 11 цього Порядку.

Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки (п.26 Порядку №631).

Згідно з п.27 Порядку №631 складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком.

Відповідно до п.28 Порядку №631 результати перевірки закупівель, проведеної органом державного фінансового контролю, можуть бути оскаржені замовником, щодо якого проведено перевірку, в передбаченому законом порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 року №550 затверджено Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами (далі Порядок №550).

Пунктом 45 Порядку №550 передбачено, що у міру виявлення ревізією порушень законодавства посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення ревізії, мають право усно рекомендувати керівникам об`єкта контролю невідкладно вжити заходів для їх усунення та запобігання у подальшому.

За приписами п.46 Порядку №550 якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, та у разі надходження заперечень до нього - не пізніше ніж 10 робочих днів після надсилання висновків на такі заперечення об`єкту контролю надсилається вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що перевірка закупівель є формою державного фінансового контролю, здійснення якого належить до повноважень Держаудитслужби та її територіальних органів. За результатами перевірки складається акт і в разі виявлення порушень законодавства у сфері закупівель та їх неусунення під час перевірки вимога щодо усунення виявлених порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

З матеріалів справи видно, що наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 31.01.2023 №10-з призначено з 01.02.2023 проведення перевірки закупівлі UA-2022-11-16-009137-а, здійсненої Тернопільською міською радою.

Перевірку проведено з 01.02.2023 по 17.03.2023 (із зупиненням на період з 10.02.2023 по 28.02.2023 для проведення зустрічних звірок), результати якої відображено в акті від 24.03.2023 №19-22/1.

Зокрема, відповідно до направлення Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області №28 від 08.02.2023 головного державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами Завитій Т.Я. направлено на проведення зустрічної звірки Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №14 імені Богдана Лепкого Тернопільської міської ради з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу та якості операцій та розрахунків для з`ясування та їх реальності та повноти відображення в обліку Тернопільської міської ради(т.1 а.с.81).

Як слідує з довідки Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 10.02.2023 №19-22/01 проведеною зустрічною звіркою встановлено, що для забезпечення стаціонарних пунктів обігріву та з метою належної експлуатації, утримання у відповідному стані матеріальних цінностей, відповідно до "Програми захисту населення та території Тернопільської міської територіальної громади від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру на 2019-2022 роки", затвердженої рішенням міської ради від 22.11.2018 №7/30/20 та керуючись Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" виконавчий комітет міської ради вирішив передати безоплатно з балансу Тернопільської міської ради на баланс школи товарно-матеріальні цінності на загальну суму 1257657,40 грн. (в тому числі "Мішок спальний" інвентарний номер 111400041 в кількості 360 шт. на суму 1015200,00 грн), про що свідчить Додаток №7 рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради "Про передачу на баланс" №55 від 11.01.2023(т.1 а.с.81-83).

На підставі наказу №70-од від 09.02.2023, виданого заступником директора з навчально виховної роботи Серкіз Л.О. "Про проведення інвентраризації та обстеження спальних мішків безоплатно переданих Тернопільською міською радою " була створена комісія, якій доручено провести інвентаризацію та огляд вказаних спальних мішків (т.1 а.с.84). За результатами проведеної інвентаризації розбіжностей між даними бухгалтерського обліку та фактичною наявністю не встановлено. Обстеженням встановлено спальних мішків в кількості 360 шт сірого кольору. Згідно маркування встановлено, що тканина верху, підкладка, наповнювач- становить 100% поліестеру. Виробник - ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРІ". При обстеженні комісією встановлено, що у маркуванні вказано розмір спального мішка - 219см*85см. Комісією проведено заміри спальних мішків, якими встановлено, що найменший розмір спального мішка становив 206см*83см, а найбільший 215см*84см (т.1 а.с.84-101).

Відповідно до п.22 Порядку №631 з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку замовника орган державного фінансового контролю може проводити зустрічні звірки на підприємствах, в установах та організаціях за процедурою, передбаченою пунктом 26 Порядку проведення інспектування.

Пунктом 26 Порядку №550 визначено, що з метою підтвердження виду, обсягу операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку об`єкта контролю органами державного фінансового контролю можуть проводитися зустрічні звірки на підприємствах, в установах та організаціях.

Для проведення зустрічної звірки посадовій особі органу державного фінансового контролю та залученому фахівцю видається направлення встановленого Мінфіном зразка.

Направлення на проведення зустрічної звірки надається керівнику об`єкта зустрічної звірки чи його заступнику у спосіб, визначений пунктом 12 цього Порядку.

За результатами зустрічної звірки складається у чотирьох примірниках довідка, перший, другий і третій примірники якої долучаються до додатків до акта ревізії. Четвертий примірник довідки складається для підприємства (установи чи організації), на якому проводилася зустрічна звірка.

Наказом Міністерства фінансів України від 30.12.2020 №821 "Про затвердження зразків направлень для посадових осіб органів державного фінансового контрою", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.02.2021 за № 160/35782, затверджено форму направлення для посадових осіб органів державного фінансового контролю на проведення збору інформації, зустрічної звірки.

Направлення, які видано відповідачем для проведення зустрічних звірок, в тому числі і, направлення №28 від 08.02.2023, згідно якого головний державний фінансовий інспектор відділу взаємодії з правоохоронними органами Завитій Т.Я. направлена для проведення зустрічної звірки до Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №14 імені Богдана Лепкого Тернопільської міської ради, повністю відповідає вищевказаному наказу Міністерства фінансів України та заповнено відповідно до встановленого ним зразка. У направленні, як визначено нормами законодавства, вказано мету - документальне та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Тернопільської міської ради та підстава п.12 ст.10 Закону №2939-XII та п.22 Порядку №631. Зазначення інших відомостей у направленнях, чинним законодавством не встановлено.

Таким чином, твердження позивача щодо того, що у направленні не вказано для з`ясування яких обставин проводиться зустрічна звірка і хто уповноважений на її здійснення, не відповідає дійсності та спростовується належним доказом самим направленням.

Відповідно до п.18 Порядку №631 фактична перевірка здійснюється під час проведення перевірки закупівель шляхом інвентаризації, обстеження та контрольного обміру закуплених (отриманих) замовником товарно-матеріальних цінностей, робіт, послуг та проведення інших дій відповідно до повноважень органу державного фінансового контролю. При цьому замовник забезпечує доступ на склади, у сховища, виробничі та інші приміщення, що належать замовнику або використовуються ним.

Посадові особи органу державного фінансового контролю мають право вимагати від керівника замовника або його заступника створення належних умов для проведення фактичної перевірки за участю матеріально відповідальних осіб замовника, а в разі перевірки обсягу виконаних робіт - також представників суб`єкта господарювання - виконавця робіт.

Згідно з ч.3, 4 ст.15 Закону №2939-XII працівник органу державного фінансового контролю при виконанні покладених на нього обов`язків керується чинним законодавством і виконує вказівки своїх керівників. Ніхто інший, за винятком передбачених законодавством випадків, не вправі втручатися в діяльність службової особи органу державного фінансового контролю.

Втручання в діяльність працівника органу державного фінансового контролю тягне за собою відповідальність, передбачену законодавчими актами.

Як зазначено в довідці зустрічної звірки та надалі в акті перевірки, у ході зустрічної звірки відповідно до наказу, виданого заступником директора з навчально-виховної роботи ОСОБА_1 "Про проведення інвентаризації та обстеження спальних мішків безоплатно переданих Тернопільською міською радою" №70-од від 09.02.2023, комісією у складі голови комісії - заступник директора з МР - Горішна О.М., членів комісії - заступник директора з АГЧ ОСОБА_2 , інженер з охорони праці ОСОБА_3 , голова профкому, вчитель - ОСОБА_4 , провідний фахівець ОСОБА_5 та в присутності головного державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Західного офісу Держаудитслужби Завитій Т.Я. проведено інвентаризацію та обстеження спальних мішків у

За результатами проведеної інвентаризації розбіжностей між даними бухгалтерського обліку та фактичною наявністю не встановлено. Обстеженням встановлено спальних мішків в кількості 360 шт. сірого кольору. Згідно маркування встановлено, що тканина верху, підкладка, наповнювач - становить 100% поліестеру. Виробник - ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРІ". При обстеженні комісією встановлено, що у маркуванні вказано розмір спального мішка - 219 см*85см. Комісією проведено заміри спальних мішків, якими встановлено, що найменший розмір спального мішка становив 206см*83см, а найбільший 215см*84см. Акт обстеження та фотофіксації комісією підписано без зауважень чи заперечень.

Отже позивач безпідставно твердить, що відповідач не наділений правом складення акту обстеження, не враховує, що комісією об`єкта зустрічної звірки такі обміри проведено, про що складено відповідний акт, який враховано при проведенні перевірки.

Встановлені обставини дають підстави для висновків про відсутність порушення відповідачем наведених вище норм законодавства, якими визначено повноваження Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, як структурного підрозділу Західного офісу Держаудитслужби, а також порядок проведення перевірок закупівель та порядок проведення інспектування.

Разом з тим, вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на коригування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання. Стосовно відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги, оскільки такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

Отже, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься), і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

Спірна вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону є обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якому вона адресована.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.11.2018 у справі №820/3534/16 дійшла висновку, що спір про правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, є публічно-правовим та підпадає під визначення справи адміністративної юрисдикції. У цій постанові Велика Палата указала, що такий висновок був сформульований Верховним Судом України у постанові від 23.02.2016 по справі №818/1857/14, і Велика Палата не знайшла підстав для відступу від цієї позиції.

Суд зазначає, що та обставина, що законодавство прямо передбачає порядок реалізації окремо взятого завдання чи функції контролюючого органу (зокрема стягнення збитків у судовому порядку - на підставі п.10 ч.1 ст.10 Закону №2939-XII, з чим кореспондується п.50 Порядку №550, жодним чином не відміняє і не спростовує того, що всі рішення, дії чи бездіяльність органів державного фінансового контролю, прийняті або здійснені при реалізації ними їхніх владних управлінських функцій, можуть бути окремим предметом судового розгляду при поданні відповідного адміністративного позову. За своєю правовою природою реалізація контролюючим органом компетенції в частині пред`явлення обов`язкових до виконання вимог і в частині здійснення процедури стягнення заподіяних збитків передбачає наявність різних, окремих, незалежних процедур.

Аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 12.05.2022 у справі №620/4169/20, від 22.12.2022 у справі №826/13003/17, від 09.03.2023 у справі №500/2489/21, від 21.03.2022 у справі №560/4370/22, від 29.03.2023 у справі №160/17775/21 і підтверджує право підконтрольної установи на оскарження у судовому порядку вимоги органу державного фінансового контролю про усунення порушень.

Надаючи оцінку наслідкам проведеної перевірки у вигляді вимог, сформульованих в листі від 21.04.2023 №131919-13/1084/2023 "Про усунення виявлених порушень", суд виходить з наступного.

За висновками перевірки, в порушення п.2.1, 2.3, 5.5 договору про закупівлю товару від 16.11.2022 №253, укладеного між Тернопільською міською радою та ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ", розділів 4, 5, 6 Національного стандарту України ДСТУ EN 13537:2008 "Мішки спальні. Вимоги" (EN 13537:2002, IDT), затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 04.08.2008 №268, ч.1, 2 ст.526 та ч.1 ст.629 Цивільного кодексу України, ч.1, 2 ст.193 Господарського кодексу України, Тернопільською міською радою перераховано кошти в сумі 12690000,00 грн. за товар (спальні мішки), якість якого не підтверджена сертифікатом якості та маркування якого не відповідає чинним нормам маркування для товару даного виду і, як наслідок, міському бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму.

Крім цього, перевіркою встановлено, що оприбуткування 1350 штук спальних мішків по накладній №253/1 від 25.11.2022 не підтверджено датами про їх виготовлення, що зазначені на маркувальних ярликах. Водночас, представлені 1980 штук спальних мішків, відповідно до даних про дату виготовлення, виготовлені з 20.12.2022 по 03.01.2023, тобто після набуття права власності Тернопільською міською радою на всі спальні мішки отримані від ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" (накладна №253 від 19.12.2022).

Так, 16.11.2022 між Тернопільською міською радою, як замовником, та ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ", як постачальником, укладено договір про закупівлю товару №253 (т.1 а.с.18-21), відповідно до предмету якого постачальник зобов`язується поставити та передати у власність замовника товар: спальні мішки, код 39520000-3 за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника, (далі - товар), визначений в асортименті, якості, кількості та за цінами, які зазначені у специфікації (Додаток 1) до договору, що є невід`ємною частиною, а замовник зобов`язується прийняти товар та сплатити його вартість (п.1.1).

Постачальник повинен поставити замовнику товар, якість якого відповідатиме чинним нормам якості для товару даного виду, технічним вимогам, зазначеним у специфікації (Додаток 1) до договору (п.2.1).

Постачальник повинен засвідчити якість товару, що постачається, належним чином оформленими документами, які надаються разом з товаром, а саме, сертифікатом якості (п.2.3).

Постачальник зобов`язаний за власний рахунок замінити неякісний товар на товар належної якості, якщо не доведе, що недоліки (дефекти) товару виникли внаслідок порушення замовником правил зберігання та експлуатації товару. У разі зміни товару гарантійний строк обчислюється заново від дня його заміни (п.2.5).

Товар має бути промаркований згідно з умовами чинних нормативних документів (п.5.5).

На виконання умов вказаного договору, ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" передано Тернопільській міській раді спальні мішки за видатковою накладною №253/1 від 25.11.2022 у кількості 1350 штук (т.1 а.с.23) та за видатковою накладною №253 від 19.12.2022 у кількості 3150 штук (т.1 а.с.24).

На підтвердження відповідності товару вимогам якості, які висуваються до певного виду товару, третьою особою 25.11.2022 надано гарантійний лист, яким ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" зобов`язується, як постачальник товару, поставити та передати у власність Тернопільській міській раді товар: спальні мішки, код 39520000-3 за ДК 021:20158 Єдиного закупівельного словника, визначений в асортименті, якості, кількості та за цінами, які зазначені в специфікації. Товариство зобов`язується поставити Тернопільській міській раді спальні мішки, якість яких відповідатиме чинним нормам якості для товару даного виду. На підставі договору про закупівлю товару №253 від 16.11.2022 товариство цим листом гарантує надання міській раді в строк до 08.12.2022 належним чином оформленого документу, який засвідчує якість поставленого товару (т.1 а.с.22).

ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" надало сертифікат відповідності №UA021.00214-22 на серійне виготовлення спальних мішків з 21.11.2022 до 06.12.2023, виданий ДП "Львівстандартметрологія", що не заперечується відповідачем (т.1 а.с.25).

При цьому, ДП "Львівстандартметрологія" є державним підприємством та підпорядковане Міністерству економіки України, на якому впроваджена та функціонує система управління якістю щодо надання послуг з оцінки та підтвердження відповідності, випробувань, метрології, стандартизації, яка сертифікована на відповідність вимогам ДСТУ ISO 9001.

В своєю чергу, у специфікації №1 від 16.11.2022 до договору про закупівлю товару №253 від 16.11.2022 не визначено ніяких технічних умов чи норм якості до товару.

Відтак, суд вважає, що третьою особою для постачання товару підставно було взято до уваги державні стандарти щодо такого товару, а саме, ДСТУ EN 13537:2008 "Мішки спальні. Вимоги" (EN 13537:2002, IDT).

Слід врахувати, що ДП "Львівстандартметрологія" є органом із сертифікації продукції акредитований Національним агентством з акредитації України (атестат акредитації №10210 від 07.12.2020) та вправі здійснювати діяльність з оцінки відповідності, включаючи калібрування, випробування, сертифікацію та інспектування.

Виданий ДП "Львівстандартметрологія" сертифікат відповідності на товар спальні мішки пройшов оцінку відповідності товару ДСТУ EN 13537:2008 "Мішки спальні. Вимоги" (EN 13537:2002, IDT).

Сфера застосування даного Національного стандарту це визначення і загальні вимоги, а також умови для маркування та інформації від виробника спальних мішків, призначених для спорту та дозвілля. Цей стандарт не поширюється на спальні мішки спеціального призначення, наприклад, для військового використання та експедицій у екстремальних кліматичних зонах.

Твердження відповідача, що представлений до перевірки сертифікат відповідності, згідно інформації органу який його видав, не може бути підтвердженням відповідності вимогам до якості сертифікованої продукції, не відповідає змісту листа ДП "Львівстандартметрологія" від 10.03.2023 №53-06/192, яким повідомлено, що документом, який засвідчує відповідність виробленого товару (продукції) вимогам, які висуваються до якості такого товару (продукції), є сертифікат якості, тобто письмовий документ, що складається у довільній формі та видається виробником товару (продукції) для підтвердження погоджених із споживачем даного товару (продукції) показників якості, в тому числі функціональних, експлуатаційних, ергономічних та економічних. Цей документ містить дані для ідентифікації та фактичні значення показників якості продукції виробника. Таким чином, оформлений ДП "Львівстандартметрологія" сертифікат відповідності не може бути підтвердженням відповідності вимогам до якості сертифікованої продукції, які висуваються її окремими споживачами (т.1 а.с.60).

На переконання суду, під визначенням "окремими споживачами" розуміються саме ті виключення, які і містить ДСТУ EN 13537:2008 "Мішки спальні. Вимоги" (окрім військові, для експедиторів, для екстремальних температур тощо).

Таким чином, ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" було надано Тернопільській міській раді разом з товаром документ, який підтверджує якість товару, а саме його відповідність вимогам ДСТУ EN 13537:2008 "Мішки спальні. Вимоги" (EN 13537:2002, IDT) - сертифікат відповідності №UA021.00214-22 на серійне виготовлення спальних мішків з 21.11.2022 до 06.12.2023.

Основним аргументом відповідача визнання товару неякісним є надання ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" не сертифікату якості, як це передбачено договором про закупівлю товару №253 від 16.11.2022, а сертифікату відповідності.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності" № 2740-VIII від 06.06.2019 документ про відповідність - декларація (в тому числі декларація про відповідність), звіт, висновок, свідоцтво, сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності) або будь-який інший документ, що підтверджує виконання заданих вимог, які стосуються об`єкта оцінки відповідності.

При цьому, за визначенням, наведеним у ст.1 Закону України "Про підтвердження відповідності", що регулює відносини, що виникають у процесі підтвердження відповідності продукції, систем якості, систем управління якістю, систем управління довкіллям, персоналу вимогам, встановленим законодавством України, і поширюється на виробників та постачальників продукції незалежно від форми власності і видів діяльності, на органи з сертифікації, випробувальні лабораторії, а також відповідні органи державної влади, сертифікат відповідності - документ, який підтверджує, що продукція, системи якості, системи управління якістю, системи управління довкіллям, персонал відповідає встановленим вимогам конкретного стандарту чи іншого нормативного документа, визначеного законодавством.

Суд наголошує, що в договорі про закупівлю товару №253 від 16.11.2022 не надано конкретних технічних вимог та вимог якості до товару, а у п.2.1 договору має місце формулювання "повинен поставити замовнику товар, якість якого відповідатиме чинним нормам якості для товару даного виду".

Натомість державні підприємства, які надають послуги з сертифікації товару та підтвердження відповідності товару вимогам державних стандартів видають документ про відповідність (сертифікат відповідності), а такого поняття у їх роботі, як сертифікат якості немає, який міг бути виданий виключно ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ", як постачальником товару.

Відтак, у спірних правовідносинах ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" було надано з товаром документ (сертифікат відповідності), який має більш значний підтверджуючий статус, ніж самостійно виданий сертифікат якості.

Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини по справі "Пайн Велі Девелопмент Лтд" та інші проти Ірландії" від 23.10.1991 статтю 1 Першого протоколу Конвенції можна застосувати до захисту "правомірних очікувань" щодо певного стану речей (у майбутньому), оскільки їх можна вважати складовою частиною власності. "Правомірні очікування" виникають у особи, якщо нею було дотримано всіх вимог законодавства для отримання відповідного рішення уповноваженого органу, а тому вона мала усі підстави вважати, що таке рішення є дійсним та розраховувати на певний стан речей.

Суд вважає, що ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" при здійснені добровільної сертифікації в ДП "Львівстандартметрологія" мало правомірні очікування, що сертифікат відповідності є підтвердженням якості товару.

Серед іншого, 20.03.2023 укладено додаток №1 до договору №253 про закупівлю товару від 16.11.2022, яким сторони погодили, що для підтвердження якості товару постачальник - ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" може поряд з сертифікатом якості надати сертифікат відповідності (т.1 а.с.61).

Тобто, в ході проведення перевірки, з урахуванням принципу тлумачення favor contractus (тлумачення договору на користь дійсності) сумніви щодо дійсності, чинності та виконуваності договору (правочину) сторонами згадуваного договору витлумачені на користь його дійсності, чинності та виконуваності (постанова Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 10.03.2021 у справі №607/11746/17).

Щодо доводів відповідача про здійснення випробувань за ГОСТ 20489-75, який втратив чинність, суд враховує, що ДП "Львівстандартметрологія" видано сертифікат відповідності №UA021.00214-22 на основі протоколу випробувань №149-Л/22 від 06.12.2022, який за твердженням третьої особи ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" не отримувало.

Дана обставина не може ставитися у вину Тернопільської міської ради чи ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ", оскільки дотримання процедури проведення випробувань спальних мішків і оформлення звіти про дані заходи не залежать від волі учасників договірних зобов`язань.

При цьому, на підтвердження якості матеріалів, комплектуючих до спальних мішків ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" були надані висновки державної санітарно-експертизи МОЗ України на матеріали та фурнітуру, протокол випробувань на тканину, листи МОЗ України на фурнітуру, сертифікат якості на фурнітуру, звіти за результатами санітарно-гігієнічної оцінки на фурнітуру використану під час виготовлення продукції (т.1 а.с.145-164).

Більше того, сертифікат відповідності №UA021.00214-22, виданий ДП "Львівстандартметрологія" є чинним та таким, що в судовому порядку не оспорюється.

Також ні в акті перевірки закупівлі, проведеної Тернопільською міською радою, від 24.03.2023 №19-22/01, ні у вимозі від 21.04.2023 №131919-13/1084/2023 "Про усунення виявлених порушень" не вказується на істотність порушень вимог щодо якості товару та не надано жодного фактичного доказу, який би підтверджував дану обставину.

Водночас, ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" проведено повторну сертифікацію товару. Так, якість продукції, яка була поставлена ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" до Тернопільської міської ради та передана від Тернопільської міської ради до ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" на підставі рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 18.05.2023 № 537 "Про розгляд звернення" з метою проведення випробувань підтверджують: протокол випробувань №2023.00.06.02.02 від 02.06.2023, виданий випробувальною лабораторією ТОВ "Академтест" (т.4 а.с.91-92), протокол випробувань №2023.00.06.02.03 від 02.06.2023, виданий випробувальною лабораторією ТОВ "Академтест" (т.4 а.с.89-90), протокол випробувань №0590/00273-СШВ/23 від 14.06.2023, виданий ДП "Укрметртестстандарт" (т.4 а.с.118-119), протокол випробувань №0591/00273-СШВ/23 від 14.06.2023, виданий ДП "Укрметртестстандарт" (т.4 а.с.120-121), сертифікат відповідності № UA.OD.CI.0033-23, виданий ДП "Одесастандартметрологія", термін дії з 22.06.2023 до 21.06.2024 (т.4 а.с.116), сертифікат відповідності № UA.OD.CI.0034-23, виданий ДП "Одесастандартметрологія", термін дії з 22.06.2023 до 21.06.2024 (т.4 а.с.117).

Що стосуються позиції відповідача про невідповідність спальних мішків чинним нормам маркування для товару даного виду, суд враховує наступне.

Під час перевірки встановлено, що пришиті до спальних мішків ярлики (маркування) містять лише таку інформацію: назву виробу; розмір виробу (довжина, ширина); склад наповнювача, тканини верху та підкладки; дата виготовлення; назва виробника; примітки щодо догляду.

Тобто, зазначена інформація на ярликах, пришитих до спальних мішків, не відповідає умовам для маркування та інформації від виробника спальних мішків, установлених розділами 5, 6 Національного стандарту України ДСТУ EN 13537:2008 "Мішки спальні. Вимоги" (EN 13537:2002, IDT), який регламентує вимоги до предмета закупівлі.

При цьому, спальний мішок підпадає під дію Технічного регламенту назв текстильних волокон і відповідного етикетування та маркування вмісту складників сировинного складу текстильних виробів, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 28.07.2020 №1408 (далі Технічний регламент), а отже і маркування даної продукції повинне відповідати вказаному нормативному документу.

Цей Технічний регламент установлює правила щодо використання назв текстильних волокон і відповідного етикетування та маркування вмісту складників сировинного складу текстильних виробів, правила щодо етикетування або маркування текстильних виробів, які містять нетекстильні частини тваринного походження, та правила, які стосуються визначення сировинного складу текстильних виробів шляхом кількісного аналізу двокомпонентних та трикомпонентних сумішей текстильних волокон, з метою покращення функціонування внутрішнього ринку та надання достовірної інформації споживачам.

Таким чином, Технічний регламент назв текстильних волокон і відповідного етикетування та маркування вмісту складників сировинного складу текстильних виробів є документом, який встановлює додаткові вимоги до змісту інформації про продукцію.

Відповідно до Додатку 3 до Технічного регламенту назв текстильних волокон і відповідного етикетування та маркування вмісту складників сировинного складу текстильних виробів зазначено перелік текстильних виробів, для яких етикетування або маркування не є обов`язковим, зокрема, туристичні вироби з текстильних матеріалів.

Таким чином, на текстильні вироби, зокрема, спальні мішки поширюються норми Технічного регламенту, згідно з яким, розширений опис товару на маркуванні не є обов`язковим.

Безпідставними є посилання відповідача і на норми Закону України "Про захист прав споживачів" та п. 15 Правил роздрібної торгівлі непродовольчих товарів.

Нормою ч.1 ст.15 Закону України "Про захист прав споживачів" та п.15 Правил роздрібної торгівлі непродовольчих товарів передбачено право споживача на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги).

Крім того, відповідно до п.2 глави 8 розділу II Правил роздрібної торгівлі непродовольчих товарів визначено особливості продажу товарів для спорту та відпочинку: приладів та інвентарю для фізкультури, спортивних ігор, легкої і важкої атлетики, гімнастики, боксу і боротьби, фехтування, лижного та ковзанярського спорту, туризму, альпінізму, водного спорту, мисливських та рибальських товарів, велосипедів (далі - товари для фізичної культури, спорту, туризму), маркування яких передбачає наявність такої інформації: артикул, модель, марка, гатунок, дата випуску.

Слід відзначити, що Закон України "Про захист прав споживачів" регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.

Відповідно до п.22 ст.1 Закону України "Про захист прав споживачів" споживач - це фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб.

Отже, Тернопільська міська рада не є споживачем в розумінні Закону України "Про захист прав споживачів", а тому вимоги Правил роздрібної торгівлі непродовольчих товарів, які прийняті відповідно до Закону України "Про захист прав споживачів", не є релевантними.

У ході судового розгляду справи відповідач не довів правомірність своїх висновків про перерахування Тернопільською міською радою коштів в сумі 12690000,00 грн. за товар (спальні мішки), якість якого не підтверджена та маркування якого не відповідає чинним нормам маркування для товару даного виду, чим міському бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму, у зв`язку з якими позивачу направлено вимоги в листі від 21.04.2023 №131919-13/1084/2023 "Про усунення виявлених порушень".

Враховуючи приписи ч.1 ст.15 Закону №2939-XIІ, згідно яких законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються, суд враховує те, що "законна вимога" контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб).

При цьому "законність" письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, що в силу с.2 ст.2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. "Законна вимога" контролюючого органу, як індивідуально-правовий акт, повинна відповідати вимогам закону в частині її змісту і форми. Саме аналіз змісту вимоги контролюючого органу свідчить про те, чи такі вимоги дотримано та чи породжує така вимога права і обов`язки для підконтрольної установи.

Аналізуючи правовий зміст спірної вимоги, суд враховує, що перевіркою також встановлено, що оприбуткування 1350 штук спальних мішків по накладній №253/1 від 25.11.2022 не підтверджено датами про їх виготовлення, що зазначені на маркувальних ярликах. Водночас, представлені 1980 штук спальних мішків, відповідно до даних про дату виготовлення, виготовлені з 20.12.2022 по 03.01.2023, тобто після набуття права власності Тернопільською міською радою на всі спальні мішки отримані від ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" (накладна №253 від 19.12.2022).

Однак, листом від 03.032023 №03/03 ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" (т.1 а.с.54-55) повідомило, що на товар спальні мішки, які були предметом поставки за Договором №253 по закупівлі товару від 16.11.2022 було помилково нанесено (прикріплено) маркування (товарні бірки), які призначалися для маркування іншої партії аналогічного товару. Товариством, як постачальником товару спальні мішки, за місцем виготовлення товару на території України у період листопад 2022 по січень 2023 виконано ряд поставок аналогічного товару з ідентичними характеристиками на замовлення покупців, на підставі укладених Договорів поставки товару. Помилкове нанесення товарних бірок є наслідком високої інтенсивності виконання замовлень постачальником за умови виготовлення значної кількості ідентичного товару під час дії непереборної сили, як от раптове припинення електропостачання в умовах енергодефіциту. Поряд з цим товариство вказало на наявність додаткових описок, таких як назва постачальника (описка в найменуванні суб`єкту господарювання).

Суд відзначає, що помилкове нанесенням на маркувальні ярлики товару (спальні мішки) дат виготовлення даного товару не стало основною причиною для формування вимоги в листі від 21.04.2023 №131919-13/1084/2023 "Про усунення виявлених порушень", а саме: відповідно до ст.11, 16, 22, 509, 526, 610, ч.2 ст.678, ст.712 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України, умов договору про закупівлю товару від 16.11.2022 №253, в тому числі його розділу 2, пп.6.3.5 п.6.3 розділу 6, забезпечити відшкодування на користь Тернопільської міської ради матеріальної шкоди (збитків) на суму 12690000,00 грн., заподіяної внаслідок перерахування коштів в сумі 12690000,00 грн. за товар (спальні мішки), якість якого згідно з п.2.3 розділу 2 цього договору не засвідчена належним чином оформленими документами, які мали бути надані разом з товаром, а саме, сертифікатом якості, та маркування якого не відповідає умовам чинних нормативних документів, що передбачено п.5.5 розділу 5 цього договору, шляхом заміни ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" поставленого ним товару (спальних мішків) на товар належної якості, підтвердженої сертифікатом якості, та промаркований згідно з умовами чинних нормативних документів, а у разі відмови товариства шляхом звернення Тернопільської міської ради із позовом до суду або відмовитися від договору і вимагати повернення товариством сплаченої за товар (спальні мішки) коштів в сумі 12690000,00 грн. (стягнути матеріальну шкоду (збитки)).

Разом з тим, застосований відповідачем до позивача засіб фінансового контролю у вигляді зобов`язання заміни усього товару або відмовитися від договору непропорційний інкримінованому йому порушенню. В матеріалах справи відсутні будь-які докази неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, а також того, що товар є неякісним, дефектним. Наведений аспект має самостійне значення для оцінки розумності дій відповідача та пропорційності застосованого ним заходу впливу. Зауваження відповідача зводяться виключно до ненадання сертифікату якості разом з товаром, маркування якого не відповідає умовам чинних нормативних документів, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Прийняття рішень, вчинення дій повинно здійснюватися пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення (дії), є критерієм, який випливає з принципу пропорційності (адекватності). Дотримання принципу пропорційності особливо важливе при прийнятті рішень або вжитті заходів, які матимуть вплив на права, свободи та інтереси фізичних та юридичних осіб.

Принцип пропорційності зокрема передбачає, що: здійснення повноважень, як правило, не повинно спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, які заплановано досягти; якщо рішення або дія можуть обмежити права, свободи чи інтереси осіб, то такі обмеження повинні бути виправдані необхідністю досягнення більш важливих цілей; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень, повинні бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії; для досягнення суспільно-корисних цілей необхідно обирати найменш "шкідливі" засоби.

Європейський Суд з прав людини у рішенні від 06.02.2001 (заява № 41205/98) по справі "Tammer v. Estonia" підкреслив, що "в межах своєї наглядової юрисдикції Суд повинен розглянути оскаржуване втручання у світлі всієї справи… Зокрема, Суд має визначити, чи було втручання у цій справі "пропорційним правомірній меті" та чи були підстави, наведені державними органами влади на виправдання даного втручання, "відповідними й достатніми".

Таким чином, принцип пропорційності має на меті досягнення балансу між публічним інтересом та індивідуальним інтересом особи, а також між цілями та засобами їх досягнення.

Крім того, Європейський Суд з прав людини у справі Khristov v. Ukraine (заява №24465/04) наголошував на необхідності підтримання "справедливої рівноваги" між загальним інтересом суспільства та захистом основних прав конкретної особи. Необхідну рівновагу не буде забезпечено, якщо відповідна особа несе "особистий і надмірний тягар" (рішення у справі Brumarescu v. Romania).

В даному випадку, суд вважає, що оскарженні вимоги позивача про повернення коштів, або заміни усіх спальних мішків лише на основі формальних недоліків у договорі щодо слів "сертифікат якості і сертифікат відповідності" може призвести до відсутності неналежних засобів для можливості проходження зимового періоду громадянам, які потребують (потребуватимуть) захисту у час низьких температурних показників.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд приходить до висновку, що зазначене у світлі обов`язкового характеру спірної вимоги забезпечити відшкодування на користь Тернопільської міської ради матеріальної шкоди (збитків) на суму 12690000,00 грн. шляхом заміни ТОВ "ФАСТ ФЕКТОРИ" поставленого ним товару (спальних мішків) на товар належної якості, підтвердженої сертифікатом якості, та промаркований згідно з умовами чинних нормативних документів, а у разі відмови товариства шляхом звернення Тернопільської міської ради із позовом до суду або відмовитися від договору і вимагати повернення товариством сплаченої за товар (спальні мішки) коштів в сумі 12690000,00 грн. (стягнути матеріальну шкоду (збитки)), сформовано без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), тобто непропорційно, та, як наслідок, не відповідає критеріям, які встановлені ч.2 ст.2 КАС України, що є самостійною та достатньою підставою для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування вимоги в листі від 21.04.2023 №131919-13/1084/2023 "Про усунення виявлених порушень".

Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ч.1 ст.9 КАС України).

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатні беззаперечні докази на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності, згідно з вимог ч.2 ст.19 Конституції України, ч.2 ст.2 КАС України, оскаржуваного висновку, а відтак такий підлягає скасуванню.

Таким чином, виходячи з встановлених обставин справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та наведені положення чинного законодавства, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають до задоволення.

Керуючись ст.139, 241-246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати вимоги Західного офісу Державної аудиторської служби України викладені в листі від 21.04.2023 №131919-13/1084/2023 "Про усунення виявлених порушень" .

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 25 серпня 2023 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Тернопільська міська рада (місцезнаходження/місце проживання: вул. Листопадова, 5,м.Тернопіль,Тернопільська область,46001 код ЄДРПОУ/РНОКПП 34334305);

відповідач:

- Західний офіс Держаудитслужби (місцезнаходження/місце проживання: вул. Костюшка, 8,м. Львів,79005 код ЄДРПОУ/РНОКПП 40479801);

третя особа:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "ФАСТ ФЕКТОРИ" (місцезнаходження/місце проживання: бульвар Тараса Шевченка, 35,м.Київ 32,01032 код ЄДРПОУ/РНОКПП 45088394) .

Головуючий суддя Мандзій О.П.