Справа № 520/146/23
Суддя: Старосєльцева О.В.
Дата ухвалення: 2023-08-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Харків

24 серпня 2023 р. справа № 520/146/23

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Старосєльцевої О.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом Служби автомобільних доріг у Харківській області (перейменовано на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області) до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку ,-

встановив:

Позивач, Служба автомобільних доріг у Харківській області (яку перейменовано на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області наказом Державного агеннства відновлення та розвитку інфраструктури України від 31.03.2023 №Н-134) (далі за текстом - заявник, позивач), у порядку адміністративного судочинства заявив вимоги про: визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-01-28-003107-а, яка проведена Службою автомобільних доріг у Харківській області.

Аргументуючи цю вимогу зазначив, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає дійсності, а виявлені в ньому порушення не мали місце. Окрім того, укладений з переможцем договір виконується належним чином.

Відповідач, Державна аудиторська служба України (далі за текстом - владний суб`єкт, адміністративний орган, Держаудитслужба, Служба), з поданим позовом не погодився.

Аргументуючи заперечення проти позову, зазначив про порушення заявником вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та відсутність порушеного права заявника оскаржуваним висновком.

Суд, повно виконавши процесуальний обов`язок зі збору доказів, перевіривши доводи сторін добутими доказами, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст належних норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

Установлені судом обставини спору полягають у наступному.

Заявником, Службою автомобільних доріг у Харківській області, 28.01.2021р. на майданчику електронної системи публічних закупівель України PROZORRO оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-01-28-003107-а.

Замовником торгів є Служба автомобільних доріг у Харківській області (перейменовано на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області).

Предметом закупівлі є: ГБН Г. 1 -218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт". Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-21-22 Ізюм - Барвінкове на ділянках км 0+000-км 2+600, км 5+900 - км 12+000, км 13+000 - км 17+640, км 17+940 - км 29+237 у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг).

Намір взяти участь у тендерній процедурі за цим оголошенням виявили: Товариство з обмеженою відповідальністю "Славдорстрой" (далі - ТОВ "Славдорстрой"); Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" (далі - ТОВ "Автомагістраль-Південь"); Товариство з обмеженою відповідальністю "Євробуд Плюс" (далі - ТОВ - "Євробуд Плюс").

Ці особи були допущені до участі у тендерній процедурі.

Переможцем тендерної процедури було визнане ТОВ "Євробуд Плюс", з яким 03.06.2021 року відповідно укладено договір № Т76-ІБ/21, кінцевий строк надання послуг зазначено 31.12.2022 року.

Вказані обставини визнані сторонами по справі.

У період 24.11.2022р.-14.12.2022р. Службою було проведено захід державного контролю - моніторинг процедури закупівлі UA-2021-01-28-003107-а. Предмет закупівлі: ГБН Г. 1 -218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт". Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-21-22 Ізюм - Барвінкове на ділянках км 0+000-км 2+600, км 5+900 - км 12+000, км 13+000 - км 17+640, км 17+940 - км 29+237 у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг).

Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 23.11.2022 № 275 "Про початок моніторингу процедур закупівель".

Зі змісту Висновку встановлено, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Харківській області (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 28.01.2021 (протокол № І), тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Євробуд Плюс", Товариства з обмеженою відповідальністю "Славдорстрой", Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", консорціуму "ЗА МАЙБУТНЄ", протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокольне рішення уповноваженої особи від 18.05.2021 №9, повідомлення про намір укласти договір 18.05.2021, договір про закупівлю від 03.06.2021 № Т76-ІБ/21 (далі - Договір), додаткові угоди до договору від 04.06.2021 № 1 та від 03.08.2021 №2.

Результати проведеного заходу державного контролю були оформлені висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.12.2022р. № 1441 (далі за текстом - Висновок).

Текст висновку оприлюднений на веб - порталі PROZORRO 19.12.2022р. за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-28- 003107-a.

У тексті Висновку викладені судження Служби про те, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ "Євробуд Плюс", ТОВ "Славдорстрой", ТОВ "Автомагістраль- Південь" встановлено порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Порушень дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції консорціуму "ЗА МАЙБУТНЄ", своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - не встановлено.

У тексті цього ж самого правового акту індивідуальної дії міститься припис Офісу про усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись із відповідністю закону такого управлінського волевиявлення адміністративного органу, заявник ініціював даний спір.

Вирішуючи спір по суті, суд вважає, що до відносин, які склались на підставі встановлених обставин спору, підлягають застосуванню наступні норми права.

Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.

Окрім того, приписами ст.19 Конституції України також проголошено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, а органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, у ч.1 ст.68 Конституції України згадано, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації чи особи, котрим законом делеговано виконання повноважень органів публічної адміністрації ) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.

Суспільні відносини з приводу закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, з приводу створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та розвитку добросовісної конкуренції унормовані, насамперед, приписами, Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, за визначенням п.6 ч.1 ст.1 означеного закону замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

У розумінні ст.2 Закону України "Про публічні закупівлі" до кола замовників належать, зокрема, юридичні особи.

У силу ч.1 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник повинен вимагати від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

При цьому, за правилом ч.2 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" саме замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За правилом абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

У тексті оскаржуваного Висновку викладені наступні судження Служби.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ "Євробуд Плюс", ТОВ "Славдорстрой", ТОВ "Автомагістраль-Південь" встановлено наступне:

1) Вимогами Додатку 2 тендерної документації, встановлено, що Технічним завданням по закупівлі передбачено надання послуг в 2 етапи: І етап - Розробка проектної документації, II етап - виконання ремонтно-будівельних робіт.

Відповідно до вимог Додатку 2 тендерної документації встановлено, що учасник повинен надати документи, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям по І етапу (далі разом - кваліфікаційні документи по І етапу):

"Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально- технічної бази та технологій"

Учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати довідку в довільній формі, зокрема: щодо наявності комп`ютерів, необхідної обчислювальної, розмножувальної, організаційної техніки та іншого технічного обладнання, власного або орендованого, необхідного для здійснення процесу розроблення проектної документації, яка відповідає вимогам державних будівельних норм ДБ НА.2.2-3.

Для підтвердження наявності власного технічного обладнання учасник у складі пропозиції надає інвентарну картку обліку об`єкта основних засобів;

Для підтвердження наявності технічного обладнання, що не є власним, учасник у складі пропозиції надає копію відповідного договору (договору оренди, договору лізингу тощо) (частина 1 Додатку 2 тендерної документації).

"Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)"

Документально підтвердженим досвідом виконання аналогічного договору вважаються документи, що підтверджують обсяги виконаних робіт на інших об`єктах, які є аналогічними предмету закупівлі по І етапу і виконані відповідно до вимог державних та галузевих будівельних норм та технічних стандартів. Учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати довідку, яка містить інформацію про виконання аналогічного договору, яка обов`язково повинна містити інформацію встановлену Таблицею 6.

Аналогічним буде вважатися договір з виготовлення (розроблення) (та/або коригування) проектної документації з будівництва, реконструкції, капітального або поточного ремонтів автомобільних доріг загального користування державного значення.

Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір, із зазначенням контрагента (Замовника) за договором, та його реквізитів, дати укладення та номеру договору, предмета договору, місцезнаходження об`єкта, категорію автомобільної дороги та інші дані згідно Таблиці № 6.

Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, учасник надає наступні документи: копію аналогічного договору з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору; копії акту приймання-передачі виконаних робіт; копію позитивного відгуку Замовника за наданим аналогічним договором, у якому має бути зазначено дату його видачі, вихідний помер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, категорію автомобільної дроги, ціну, а також інформацію про якість виконаних робіт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку Замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору (частина 3 Додатку 2 тендерної документації).

Проте, учасниками ТОВ "Славдорстрой" та ТОВ "Автомагістраль-Південь" вищезазначені кваліфікаційні документи по І етапу у складі тендерних пропозиції не надані.

У складі тендерної пропозиції ТОВ "Євробуд Плюс" міститься "Довідка щодо наявності комп`ютерів, необхідної обчислювальної, розмножувальної, організаційної техніки та іншого технічного обладнання, власного або орендованого, необхідного для здійснення процесу розроблення проектної документації" від 01.03.2021 № 690т та довідка "Інформація про виконання аналогічного договору" від 01.03.2021 № 693т. Проте відомості, що зазначені у Довідках від 01.03.2021 № 690Т та № 693т не підтверджені документами, які вимагались тендерною документацією до цих довідок.

Пунктом 8 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації встановлено, що при виконанні І етапу Технічного завдання учасник має право залучати до розробки проектної документації субпідрядні організації у порядку встановленому чинним законодавством. У цьому випадку Учасник надає інформацію про субпідрядника у будь-якому випадку, незалежно від вартості робіт/послуг за формою, наведеною у Додатку № 7 тендерної документації.

У разі залучення для виконання І етапу іншої організації, як субпідрядника, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник надає кваліфікаційні документи по організації, яку планує залучити та лист погодження від даної організації про згоду надати послуги по предмету закупівлі відповідно до Технічного завдання (Додаток 2 тендерної документації).

В складі тендерних пропозицій зазначених учасників міститься інформаційні довідки з відомостями про залучення до І етапу субпідрядників для виконання робіт з розробки проектної документації:

- ТОВ "Автомагістраль-Південь": довідка від 09.03.2021 № 0309/6.1-Х/1, субпідрядник - ТОВ "НВО "Трансінжиніринг", орієнтовна вартість робіт субпідрядника у відсотках до ціни тендерної пропозиції складе 0,6 %;

- ТОВ "Славдорстрой": довідка від 09.03.2021 №317, субпідрядник - Харківська філія Державного підприємства "Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства "Укрдіпродор" Харківдіпродоршлях", орієнтовна вартість робіт субпідрядника у відсотках до ціни тендерної пропозиції складе 1 %;

- ТОВ "Євробуд Плюс": довідка від 02.03.2021 №695т, субпідрядник - Харківська філія Державного підприємства "Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства "Укрдіпродор" Харківдіпродоршлях", орієнтовна вартість робіт субпідрядника у відсотках до ціни тендерної пропозиції складе 0,9 %.

В складі тендерних пропозицій вказаних учасників відсутні будь-які документи/інформація, які підтверджують, що вказані роботи по І етапу будуть виконувати лише субпідрядні організації, що зазначені у Довідках.

Крім цього, в складі тендерних пропозицій зазначених учасників містяться листи-погодження від зазначених субпідрядних організацій про згоду надати послуги з розробки проектної документації (ТОВ "Автомагістраль-Південь": лист від 09.03.2021 № 188, ТОВ "Славдорстрой": лист від 09.03.2021 №59/02-1 ТОВ "Євробуд Плюс": лист від 02.03.2021 №54/02). Вказані довідки не містять інформацію про обсяг робіт, які будуть виконувати субпідрядники.

Тендерна документація та оголошення про проведення відкритих торгів не містить відомостей окремо про очікувану вартість робіт по І етапу та II етапу.

Таким чином, Замовником допущено до оцінки тендерні пропозиції ТОВ "Автомагістраль-Південь", ТОВ "Славдорстрой" та ТОВ "Євробуд Плюс", які не відповідали вимогам тендерної документації, в частині не надання підтверджуючих кваліфікаційних документів по І етапу виконання робіт, чим порушено вимоги частин 1 та 3 Додатку 2 тендерної документації.

2) За результатами моніторингу тендерної пропозиції ТОВ "Євробуд Плюс" встановлено наступне.

Частиною 3 Додатку 2 тендерної документації встановлено, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати довідку про виконання аналогічного договору (по II етапу).

Крім цього, зазначеними вимогами тендерної документації встановлено, що аналогічним буде вважатись договір на виконання робіт із будівництва, реконструкції, капітального ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення (міжнародних, національних, регіональних чи територіальних) І, II чи III категорії або магістральних доріг (в населених пунктах) укладений протягом останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі, або поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення (міжнародних, національних, регіональних чи територіальних) І, II чи III категорії або магістральних доріг (в населених пунктах), укладений протягом останніх 3-ох років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного значення будь-якої категорії одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об`ємів послуг, визначених замовником в тендерній документації в натуральних величинах, зокрема "холодне фрезерування та/або розпушення асфальтобетонного покриття" - 30 000 м2.

На виконання зазначених вимог учасник ТОВ "Євробуд Плюс" надав довідку "Інформації про виконання аналогічного(них) договору(рів)" від 01.03.2021 № 678т, в якій зазначив інформацію про три аналогічні договори.

Проте, аналогічний договір (№ Т35-КБ/17), який наведений у позиції №2 довідки від 01.03.2021 № 678т з "Поточного ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-17-0/Н-12/-Краснокутськ- Богодухів на ділянці км 7+460-км 52+288 Харківської області" укладений 13.07.2017.

З огляду на те, що процедура закупівлі UA-2021-01-28-003107-а розпочата Замовником 28.01.2021 аналогічні договори "з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення" повинні бути укладені не раніше 2018 року, а отже договір, який зазначений у позиції № 2 довідки від 01.03.2021 № 678т не відповідає вимогам тендерної документації (в частині терміну його укладання).

Таким чином, учасник ТОВ "Євробуд Плюс" підтвердив вимоги тендерної документації про аналогічні договорів лише стосовно договорів, які зазначені у позиціях №№1 та 3 довідки 01.03.2021 № 678т. Проте, вказані договори підтверджують виконання робіт з холодного фрезерування та/або розпушення асфальтобетонного покриття в обсязі 14 309м2, що є меншим за визначений в тендерній документації необхідний обсяг (30 000 м2), чим недотримано вимог частини 3 Додатку 2 тендерної документації.

З огляду на викладене, Службою зроблено висновок, що на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ "Євробуд Плюс", ТОВ "Славдорстрой" та ТОВ "Автомагістраль-Південь", як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та уклав договір про закупівлю з ТОВ "Євробуд Плюс".

Стосовно не надання учасниками ТОВ "Славдорстрой" та ТОВ "Автомагістраль-Південь" вищезазначених кваліфікаційних документів по І етапу у складі тендерних пропозиції, а також не підтвердження документами, які вимагались тендерною документацією до довідок ТОВ "Євробуд плюс", а саме: довідки "Довідка щодо наявності комп`ютерів, необхідної обчислювальної, розмножувальної, організаційної техніки та іншого технічного обладнання, власного або орендованого, необхідного для здійснення процесу розроблення проектної документації" від 01.03.2021 № 690т та довідки "Інформація про виконання аналогічного договору" від 01.03.2021 № 693т, суд зазначає наступне.

Пунктом 8 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації встановлено, що при виконанні І етапу Технічного завдання учасник має право залучати до розробки проектної документації субпідрядні організації у порядку встановленому чинним законодавством. У цьому випадку Учасник надає інформацію про субпідрядника у будь-якому випадку, незалежно від вартості робіт/послуг за формою, наведеною у Додатку № 7 тендерної документації.

У разі залучення для виконання І етапу іншої організації, як субпідрядника, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник надає кваліфікаційні документи по організації, яку планує залучити та лист погодження від даної організації про згоду надати послуги по предмету закупівлі відповідно до Технічного завдання (Додаток 2 тендерної документації).

В складі тендерних пропозицій зазначених учасників міститься інформаційні довідки з відомостями про залучення до І етапу субпідрядників для виконання робіт з розробки проектної документації:

- ТОВ "Автомагісграль-Південь": довідка від 09.03.2021 № 0309/6.1-Х/1, субпідрядник - ТОВ "НВО "Трансінжиніринг", орієнтовна вартість робіт субпідрядника у відсотках до ціни тендерної пропозиції складе 0,6 %;

- ТОВ "Славдорстрой": довідка від 09.03.2021 №317, субпідрядник - Харківська філія Державного підприємства "Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства "Укрдіпродор" Харківдіпродоршлях", орієнтовна вартість робіт субпідрядника у відсотках до ціни тендерної пропозиції складе 1 %;

- ТОВ "Євробуд плюс": довідка від 02.03.2021 №695т, субпідрядник - Харківська філія Державного підприємства "Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства "Укрдіпродор" Харківдіпродоршлях", орієнтовна вартість робіт субпідрядника у відсотках до ціни тендерної пропозиції складе 0,9 %.

Так, в наданій тендерній пропозиції ТОВ "Славдорстрой" наявна довідка від 09.03.2021 № 317 про перелік субпідрядників, в якій визначено, шо розробку проектної документації доручено розробити Харківській філії Державного підприємства "Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства "Укрдіпродор" - Харківдіпрошлях" та лист-погодження від 09.03.2021 № 59/02-1 про згоду надати послуги субпідрядника по розробці проектної документації по закупівлі UA-2021-01-28-003107-а.

У свою чергу, Харківською філією ДП "Укрдіпродор" - "Харківдіпрошлях" надано довідку від 09.03.2021 №59/02-3 щодо наявності комп`ютерів, обчислювальної, розмножувальної, організаційної техніки та іншого технічного обладнання, власного або орендованого, для здійснення процесу розроблення проектної документації, з зазначенням назви та типу обладнання, а також інвентарні картки обліку основних засобів.

Крім того, Харківською філією ДП "Укрдіпродор" - "Харківдіпрошлях", в складі тендерної документації, надано довідку від 09.03.2022 № 59/02-4 про наявність ліцензійного програмного та інформаційного забезпечення та відповідно копію субліцензійного договору від 06.11.2020 № 110/20, шо підтверджено наданими копіями сертифікату про користування програмним продуктом CREDO виробництва СП "КРЕДО-ДІАЛОГ" - ТОВ, ліцензії на використання ПК АВК-5 у власному виробництві, без права передачі третім особам (№ 8/0162-2020), ліцензійної картки від 07.07.2020 № UА 20/05-101, свідоцтва від 23.10.2020 № 23- 12/20 про використання програмного комплексу екологічного спрямування ЕОЛ+.

Таким чином, вимоги, що зазначені в тендерній документації, дотримані в повному обсязі.

В наданій тендерній пропозиції ТОВ "Автомагістраль-Південь" наявна довідка від 09.03.2021 № 0309/6.1.-Х/1 про перелік субпідрядників, в якій визначено, що розробку проектної документації доручено розробити ТВО "НВО "Трансінжиніринг" та лист-погодження від 09.03.2021 № 188 про згоду надати послуги субпідрядника по розробці проектної документації по закупівлі UA-2021-01-28-003107-а.

У свою чергу, ТОВ "НВО "Трансінжирінг" надано довідку від 09.03.2021 № 190 щодо наявності комп`ютерів, обчислювальної, розмножувальної, організаційної техніки та іншого технічного обладнання, власного або орендованого, для здійснення процесу розроблення проектної документації, з зазначенням назви та типу обладнання, а також інвентарні картки обліку основних засобів.

Крім того, ТОВ "НВО "Трансінжирінг", в складі тендерної пропозиції, надано довідку від 09.03.2021 № 191 про наявність сучасного програмного та інформаційного забезпечення, що підтверджено наданими копіями ліцензії на використання програмного забезпечення "компанії ІндорСофт" (серійний номер ОКЕ-0675-9848-0682-2522-1762-4538-6954), ліцензії на використання ПК АВК-5 у власному виробництві, без права передачі третім особам (№ 01/37072), сертифікату про користування програмним продуктом CREDO виробництва СП "КРЕДО- ДІАЛОГ" - ТОВ, сертифікату на програму для ЕВМ "Розрахунок опор автодорожніх, залізничних та пішохідних мостів "ОПОРА Х".

Таким чином, вимоги, що зазначені в тендерній документації, дотримані в повному обсязі.

В наданій тендерній пропозиції ТОВ "Євробуд Плюс" наявна довідка від 01.03.2021 № 690т щодо наявності комп`ютерів, обчислювальної, розмножувальної, організаційної техніки та іншого технічного обладнання, власного або орендованого, для здійснення процесу розроблення проектної документації, з зазначенням назви та типу обладнання, а також інвентарних карток обліку основних засобів.

Крім того, ТОВ "Євробуд Плюс", в складі тендерної пропозиції, надано довідку від 01.03.2021 № 691т про наявність ліцензійного програмного та інформаційного забезпечення, довідку від 01.03.2022 № 683т щодо застосування програмного комплексу та копію ліцензійної картки від 14.08.2020 № UA 20/05-121.

Таким чином, довідки № 690т, 691т, 683т містять інформацію, яку запитував Замовник.

Отже, епізод порушення заявником вимог закону у цій частині слід визнати недоведеним.

Стосовно судження відповідача про те, що в складі тендерних пропозицій усіх учасників відсутні будь-які документи/інформація, які підтверджують, що вказані роботи по І етапу будуть виконувати лише субпідрядні організації, що зазначені у довідках, а довідки не містять інформацію про обсяг робіт, які будуть виконувати субпідрядники, суд зазначає, що зазначений у довідках відсоток - це саме орієнтована вартість робіт субпідрядника у відсотках у співвідношенні до ціни тендерної пропозиції загалом та свідчить про повне (стовідсоткове) виконання робіт з розробки проектної документації, що вказує на виконання зазначених робіт лише субпідрядними організаціями, що зазначені у вказаних довідках.

Окрім того, в Вимогах по 1 етапу зазначено, що Учасник в складі тендерної пропозиції для підтвердження наявності технічного обладнання, що не є власним, повинен надати копію відповідного договору (договору оренди, договору лізингу тощо).

Водночас, враховуючи, що у ТОВ "Євробуд Плюс", ТОВ "Славдорстрой" та ТОВ "Автомагістраль-Південь" роботи по І етапу виконувались субпідрядними організаціями: Державним підприємством "Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства "Укрдіпродор" Харківдіпродоршлях" та ТВО "НВО "Трансінжиніринг" відповідно, у яких у своїй власності наявне технічне обладнання, що підтверджено наданими довідками та інвентарними картками, а у ТОВ "Євробуд Плюс" наявне власне технічне обладнання, на якому виконувались роботи по даній закупівлі субпідрядною організацією, що свідчить про недоцільність укладення вказаного вище договору.

Крім того, інформація про те, що роботи по І етапу будуть виконувати лише субпідрядні організації, зазначені у довідках, не запитувалась Замовником у тендерній документації.

Отже, епізод порушення заявником вимог закону у цій частині слід визнати недоведеним.

Стосовно ненадання учасниками ТОВ "Славдорстрой" та ТОВ "Автомагістраль- Південь" кваліфікаційних документів (документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та довідки, яка містить інформацію про виконання аналогічного договору, яка обов`язково повинна містити інформацію встановлену Таблицею 6) по І етапу тендерних пропозицій, суд зазначає наступне.

В складі тендерної документації, наданої учасником ТОВ "Славдорстрой", долучена довідка Харківської філії ДП "Укрдіпродор" - "Харківдіпрошлях" від 09.03.2021 № 59/02-7 про виконання аналогічного договору, в якій інформація відображена відповідно до вимог Таблиці № 6 тендерної документації та долучено копії договорів від 24.04.2018 № Н15-ШКХД/18 та від 07.06.2019 № Н29-СКБ109/19 з усіма додатками та копії позитивних відгуків за наданими аналогічними договорами, копія акту.

Крім того, в складі тендерної документації, наданої учасником ТОВ "Автомагістраль-Південь", долучена довідка НВО "Трансінжиніринг" від 02.03.2021 № 54/02-5 про виконання аналогічного договору, в якій інформація відображена відповідно до вимог Таблиці № 6 тендерної документації та долучено копії договорів від 24.04.2018 № Н15-ШКХД/18 та від 07.06.2019 №Н29-СКБ109/19 з усіма додатками та копії позитивних відгуків за наданими аналогічними договорами, копія акту.

Таким чином, наявна інформація спростовує помилкові недоліки, які зазначає Держаудитслужба у Висновку.

Отже, епізод порушення заявником вимог закону у цій частині слід визнати недоведеним.

Стосовно ненадання в складі тендерній пропозиції ТОВ "Євробуд Плюс" довідки про виконання аналогічного договору (по II етапу), суд зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання зазначених вимог учасник ТОВ "Євробуд Плюс" надав довідку "Інформації про виконання аналогічного(них) договору(рів)" від 01.03.2021 № 678т, в якій зазначив інформацію про три аналогічні договори.

Водночас, договір (№ Т35-КБ/17), який наведений у позиції № 2 довідки від 01.03.2021 № 678т з "Поточного ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-17-0/Н-12/-Краснокутськ-Богодухів на ділянці км 7+460-км 52+288 Харківської області" укладений 13.07.2017.

У Висновку зазначено, що з огляду на те, що процедура закупівлі UA-2021-01-28-003107-а розпочата Замовником 28.01.2021 аналогічні договори "з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення" повинні бути укладені не раніше 2018 року, а отже договір, який зазначений у позиції № 2 довідки від 01.03.2021 № 678т не відповідає вимогам тендерної документації (в частині терміну його укладання).

Однак, суд зазначає, що строк дії зазначеного договору (№ Т35-КБ/17) установлено до 31.12.2018р., а тому на момент надання довідки, вказаний договір ще виконувався.

Стосовно того, що учасник ТОВ "Євробуд Плюс" підтвердив вимоги тендерної документації про аналогічні договори лише стосовно договорів, які зазначені у позиціях № 1 та № 3 довідки 01.03.2021 № 678т. Проте, вказані договори підтверджують виконання робіт з холодного фрезерування та/або розпушення асфальтобетонного покриття в обсязі 14309 м2, що є меншим за визначений в тендерній документації необхідний обсяг (30 000 м2), чим недотримано вимог частини 3 Додатку 2 тендерної документації, суд зазначає наступне.

Відомостями наявними на веб - порталі PROZORRO підтверджено, що тендерна пропозиція ТОВ "Євробуд Плюс" містить файли "8.2.1. Аналог_чн_договори ч. 1.рdf", "8.2.3. Аналог_чн_договори ч. 3.рdf", "8.2.4. Аналог_чн_договори ч. 4.рdf", "8.2.5. Аналог_чн_договори ч. 5.рdf", "8.2.6. Аналог_чн_договори ч. 6.рdf", "8.2.7. Аналог_чн_договори ч. 7.рdf", "8.2.8. Аналог_чн_договори ч. 8.рdf", "8.2.9. Аналог_чн_договори ч. 9.рdf", які містять документи для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору. Також, були надані акти про приймання виконаних будівельних робіт в підтвердження виконання договорів від 07.05.2018 ТІ9-ЗАКС/18 та від 07.08.2020 Т59-ІБ/20.

Дані договори надані на вимогу тендерної документації, щодо підтвердження виконання робіт з холодного фрезерування та/або розпушення асфальтобетонного покриття в обсязі 30 000 м2 одним договором або сумарно, а саме: за договором Т19-ЗАКС/18 було надано Акти на обсяг 14 309,00 м2 (холодне фрезерування); за договором Т59-ІБ/20 було надано Акти на обсяг 31 145,00 м2 (розпушення асфальтобетонного покриття).

Отже, вказаними договорами підтверджені обсяги, що вимагалися в тендерній документації.

Отже, епізод порушення заявником вимог закону у цій частині слід визнати недоведеним.

Продовжуючи розгляд справи, суд відзначає, що згідно з ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відображені у Висновку епізоди, кваліфіковані за судженням адміністративного органу у якості порушень закону, Служба зобов`язує усунути виключно у спосіб припинення зобов"язань за правочином, тобто розірвання укладеного з переможцем договору.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний позивачем Висновок було складено відповідачем 19.12.2022 року, проте договір № Т76-ІБ/21 між замовником та ТОВ "Євробуд Плюс" за результатами прилюдних торгів було укладено 03.06.2021 року, кінцевий строк надання послуг (строк дії договору) зазначено - 31.12.2022 року.

Тобто, на момент складення висновку між сторонами було укладено договір та строк дії якого вже спливав.

За твердженням позивача, викладеним у позовній заяві, виконання договірних зобов`язань за вказаним договором належним чином виконується.

Доказів відсутності факту виконання вказаного договору сторонами до матеріалів справи не додано.

Суд зважає, що критерії законності управлінського волевиявлення (як у формі рішення, так і у формі діяння) владного суб`єкта викладені законодавцем у приписах ч.2 ст.2 КАС України, а у силу ч.2 ст.77 КАС України обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на владного суб`єкта шляхом подання до суду доказів та наведення у процесуальних документах доводів як відповідності закону вчиненого волевиявлення, так і помилковості аргументів іншого учасника справи.

Таких доказів відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, надано не було.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд відмічає, що включений до тексту Висновку владний припис адміністративного органу з приводу припинення зобов`язань за правочином усупереч п.3 ч.1 ст.2 КАС України не містить достатнього поза розумним сумнівом обґрунтування, усупереч п.6 ч.2 ст.2 КАС України не містить викладення дотримання критерію розсудливості, усупереч п.8 ч.2 ст.2 КАС України не містить жодних мотивів з приводу дотримання прийнятно розумного балансу між потребою в усуненні виявлених недоліків з недотримання особою окремих вимог дисципліни у сфері публічних закупівель та ймовірними несприятливими наслідками у вигляді виплати компенсацій, штрафів та пені у разі розірвання договору за ініціативою покупця.

У силу правового висновку п.75 постанови Верховного Суду від 17.12.2018р. по справі №509/4156/15-а (адміністративне провадження №К/9901/7504/18) адміністративний суд під час перевірки правомірності рішення суб`єкта владних повноважень повинен надати правову оцінку тим обставинам, які стали підставою для його прийняття та наведені безпосередньо у цьому рішенні, а не тим, які в подальшому були виявлені суб`єктом владних повноважень для доведення правомірності ("виправдання") свого рішення.

Отже, зміна мотивів (як юридичних, так і фактичних) та приводів вчинення владним суб`єктом управлінського волевиявлення є неприпустимою.

Таким чином, у даному випадку має місце факт недоведення адміністративним органом у ході розгляду справи за правилом ч.2 ст.77 КАС України правомірності вчиненого волевиявлення з приводу припинення зобов`язань за правочином, укладеним у межах тендерної процедури публічної закупівлі.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

При цьому, суд зважає, що у силу правового висновку постанови Верховного Суду від 07.11.2019р. по справі № 826/1647/16 (адміністративне провадження № К/9901/16112/18) обов`язковою умовою визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями.

Оцінивши добуті по справі докази в їх сукупності за правилами ст.ст.72-78, 90, 211 КАС України, суд зазначає, що владний суб`єкт у спірних правовідносинах не забезпечив дотримання ч.2 ст.19 Конституції України за епізодом вчинення волевиявлення з приводу припинення зобов`язань за правочином та за епізодами відображення суджень про вчинення заявником порушень абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі", позаяк обставини діянь заявника з`ясував неповно, самі діяння кваліфікував неправильно, оцінки усім юридично значимим факторам не надав, критеріїв правомірності владного управлінського волевиявлення не дотримався, унаслідок чого міра застосованої юридичної відповідальності не узгоджується із характером, змістом та наслідками діяння особи.

Указане є підставою для скасування рішення владного суб`єкта.

При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007р. у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011р. у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010р. у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994р. у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003р. у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008р. у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Розподіл судових витрат по справі слід здійснити відповідно до ст.139 КАС України та Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст.ст.8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст.6-9, ст.ст.241-243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Позов - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-01-28-003107-а, яка проведена Службою автомобільних доріг у Харківській області (перейменовано на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (ідентифікаційний код - 40165856; місцезнаходження - 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4) на користь Служби автомобільних доріг у Харківській області (перейменовано на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області) (ідентифікаційний код - 30885376; місцезнаходження - 61202, м. Харків, вул. Ахсарова, буд. 2) витрати зі сплати судового збору у сумі 2684,00 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні 00 копійок) грн.

Роз`яснити, що рішення підлягає оскарженню згідно з ч.1 ст.295 КАС України (протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення); набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України.

Суддя О.В. Старосєльцева