Справа № 380/9109/23
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2023-08-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 серпня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/9109/23 пров. № А/857/9272/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Гінди О.М., Ніколіна В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу громадянина російської федерації ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 травня 2023 року (головуючий суддя Брильовський Р.М., м. Львів) по справі за адміністративним позовом громадянина російської федерації ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області про визнання бездіяльності протиправною,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області в якому просив визнати протиправною бездіяльність Головного управління Державної міграційної служби України в Львівській області щодо невиконання вимог ч. 12 ст. 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», що полягає у відмові у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язати відповідача прийняти рішення по заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 16 травня 2023 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку, просить таке скасувати і позовні вимоги задовольнити.

В апеляційній скарзі зазначає, що він є етнічним українцем, громадянином російської федерації, який з 2002 року проживав на законних підставах в Україні. Апелянт є одружений з громадянкою України та є батьком двох малолітніх дітей громадян України. Апелянт проживав в Україні на підставі посвідки на постійне проживання в Україні до 2021 року та перебував в процедурі отримання громадянства України. В грудня 2021 року Апелянт тимчасово виїхав на заробітки в Польщу. Під час його перебування за межами України термін дії його посвідки закінчився.

Вже після початку повномасштабної агресії російської федерації проти України та введення воєнного стану, 27.03.2022 Апелянт повернувся до своєї родини в Україну. З незалежних від нього причин продовжити посвідку на постійне проживання Апелянту не вдалось, не зважаючи на численні звернення до підрозділів ГУ ДМС України у Львівській області. Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 1232 від 01.11.2022, розгляд заяв про оформлення дозволу на імміграцію, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання, поданих до набрання чинності цією постановою, зупиняється до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором. Незважаючи на те, що відповідно до пункту 2 цієї Постанови на Апелянта дана постанова не поширюється, він усе одно отримував відмову від органів ДМС. 13.01.2023 під час одного з візитів до ГУ ДМС України у Львівській області щодо Апелянта було винесено рішення про примусове повернення з зобов`язанням залишити територію України. Апелянт намагався виконати вищевказане рішення, що підтверджує рішення від 28.01.2023 про відмову в перетині кордону компетентними органами Республіки Молдова. Також Апелянт намагався виїхати до Республіки Польща, але отримав усну відмову від українських прикордонників у зв`язку з відсутністю шенгенської візи.

Після усвідомлення, що виконати рішення про примусове повернення є неможливим з незалежних від нього причин Апелянт завернувся за захистом до Управління верховного комісару ООН в справах біженців та знаходить під захистом даної агенції ООН.

Після того Апелянтом було прийнято рішення про звернення за захистом в Україні. Ним була подана відповідна заява про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до ГУ ДМС України у Львівській області. Після отримання письмової відповіді про необхідність з`явитись в відповідний підрозділ особисто. Під час особистого візиту 27.03.2023 в відділ по роботі з біженцями Апелянту всупереч законодавству України було відмовлено в прийнятті його в процедуру визнання біженцем без пояснення причин. В цей же день Апелянт звернувся зі скаргою на адресу ГУ ДМС України у Львівській області.

Частиною 12 статті 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначено, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту:

- реєструє заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та подані документи;

ознайомлює заявника або його законного представника під їх власний підпис з порядком прийняття рішення за їх заявами, правами та обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

проводить дактилоскопію особи, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

у разі потреби направляє особу на обстеження для встановлення віку у порядку, встановленому законодавством України;

- заповнює реєстраційний листок на особу, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та членів її сім`ї, які не досягли вісімнадцятирічного віку, або на дитину, розлучену із сім`єю, від імені якої заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, подав її законний представник;

заповнює інші необхідні документи;

оформлює особову справу;

роз`яснює порядок звернення про надання безоплатної правової допомоги відповідно до закону, що регулює надання безоплатної правової допомоги;

заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися (частина 6 стаття 5 Закону № 3671-VI).

Інших підстав відмови у прийняття документів від особи іноземця чинне законодавство України не містить.

Відповідно до пунктів 2.4, 2.5 Правил № 649 у разі наявності передбачених Законом підстав орган міграційної служби ухвалює рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яке оформлюється наказом. Після ухвалення рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа органу міграційної служби: видає особі письмове повідомлення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, із зазначенням підстав для відмови у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; під підпис ознайомлює заявника з порядком оскарження рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; вносить відповідні відомості до журналу реєстрації осіб.

Відповідач не приймав рішення, як окремого документу, стосовно відмови у розгляді заяви Апелянта всупереч пунктам 2.1, 2.4, 2.5 Правил № 649 та Закону №3971- VI, а лише листом повідомив Апелянта, що станом на теперішній час в Україні не вбачається достатнє гарантування безпеки шукачам притулку з російської федерації.

Крім того апелянт зазначає, що він особисто 28.02.2023 року звернувся до територіального органу ДМС з заповненою заявою-анкетою у відповідності до наказу МВС від 07.09.2011 року № 649 зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 05 жовтня 2011 р. за № 1146/19884 «Про затвердження Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту». Дану заяву-анкету було долучено Відповідачем до матеріалів справи, тому не можна стверджувати, що Позивачем не було дотримано форми подачі такої заяви.

Також, 27.03.2023 апелянт особисто з`явився до відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ТУ ДМС у Львівській області за адресою: місто Львів, вул. Городоцька, 126. Проте, його заяву не прийняли, без роз`яснення конкретної причини. Журнал прийому громадян у вказаному органі не ведеться. На прохання надати якийсь документ, який би міг підтвердити те, що Апелянт з`являвся з заявою-анкетою про визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту працівниця даного органу відповіла, що таких документів вони не видають і порадила звернутись через канцелярію ТУ ДМС у Львівській області. Цього ж дня, на ці дії працівників Апелянтом було подано скаргу (копія скарги додається).

Відповідач не надав жодних доказів, які б могли спростувати факт звернення Апелянта до Відповідача з заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки Апелянт вирішив стати біженцем. При цьому, об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.

Крім того, апелянт зазначає, що він намагався сумлінно виконати вищевказане рішення про примусове повернення та виїхати спочатку до Республіки Польща, але отримав усну відмову від українських прикордонників у зв`язку з відсутністю шенгенської візи. Після цього Апелянт намагався виконати вищевказане рішення та виїхати в Республіку Молдову, що підтверджує рішення від 28.01.2023 про відмову в перетині кордону компетентними органами Республіки Молдова (копія рішення додається).

Вищевказане повністю спростовує твердження Відповідача, яке знайшло своє відображення в оскаржуваному рішенні суду, що Апелянт ухилявся від виконання рішення про примусове повернення, а отже мотиви, якими керувався суд першої інстанції є такими, що не відповідають матеріалам справи.

Також, відповідач у відзиві зазначає, «що згідно абзацу другого частини другої статті 5 Закону №3671-VI не приймають зазначені заяви у разі їх подання іноземцями або особами без громадянства під час воєнного стану.» Проте, з незрозумілих причин, Відповідач не вказує повну диспозицію даної статті, а саме: «Органи Державної прикордонної служби України не приймають заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та не пропускають на територію України іноземців та осіб без громадянства, стосовно яких уповноваженим органом прийнято рішення про заборону в`їзду в Україну, а також у разі перетинання заявником державного кордону України безпосередньо з території держави, в якій його життю або свободі не загрожує небезпека, а так само не приймають зазначені заяви у разі їх подання іноземцями або особами без громадянства під час дії воєнного стану, під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону на виїзд з України до інших держав або особами, прийнятими в Україну відповідно до міжнародних договорів про реадмісію». Отже, дане положення стосується органів Державної прикордонної служби, а не органів Державної міграційної служби.

Також у позиції відповідача, зазначеній у відзиві, зазначено, що видача довідки про звернення за захистом в Україні та продовження терміну її дії в залежності від етапів проходження процедури, є адміністративною послугою. Відповідно до постанови КМУ від 28.02.2022 № 165 строки надання адміністративних послуг суб`єктами їх надання зупинені і будуть поновлені у місячний строк після припинення чи скасування воєнного стану на території України, проте, відповідно до Статистичних даних ДМС України, які знаходяться у публічному доступі на офіційному сайті ДМС України, можна зробити висновок, що прийом заяв про визнання біженцем чи особою яка потребує додаткового захисту в Україні після 24.02.2022 все ж здійснюється. Згідно з статистичними даними за 3 місяці 2022 року, кількість заяв про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, поданих до ОМС складає 92 шт. Відповідно статистичних даних за 2022 кількість таких заяв налічує вже 194 шт. Також, відповідно до статистичних даних за 3 місяці 2023 року кількість таких заяв складає 31 шт. Тобто, можна зробити висновок, що кількість заяв поданих до ОМС після початку повномасштабного вторгнення рф становить, як мінімум, 133 шт.

Відповідно до цього можна зробити висновок, що органи Міграційної служби України здійснюють прийом заяв про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту вибірково.

У Постанові Верховного Суду від 10 вересня 2021 року у справі № 120/192/20-а Суд вказав, що Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначає наступні етапи щодо заяви про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту:

подання заяви про визнання біженцем або особи, що потребує додаткового або тимчасового захисту, та її прийняття уповноваженим органом (ч. 6 ст. 5 Закону № 3671-VI);

оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Даний етап включає попередній (формальний) розгляд заяви, без розгляду заяви по суті (ст. 7-8 Закону № 3671-VI);

безпосередньо розгляд заяви по суті та прийняття рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (ст. 9-10 Закону № 3671-VI).

Статтею 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачається безпосередня реєстрація заяви-анкети та формування справи, за результатом чого (триває 15 робочих днів з моменту реєстрації заяви-анкети) приймається рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання.

На даному етапі, згідно з ч. 6 ст. 8 зазначеного Закону - фактично здійснюється відхилення очевидно необґрунтованих заяв, тобто тих, де відсутні обставини, що вказані в пункті 1 чи 13 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а також, якщо особа видає себе за іншу, або якщо раніше особа вже зверталась з такою заявою.

Згідно з ст. 9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачається безпосередній розгляд документів - визначення обставин, за якими здійснюється звернення, розгляд їх на предмет обґрунтованості та прийняття безпосереднього рішення про надання або відмову в наданні статусу - згідно поданої заяви. Саме в рамках проведення вказаного розгляду вже приймається рішення по суті поданої заяви - надання або відмова в наданні статусу.

Також, Верховний Суд у згаданій постанові зауважив, що зі змісту підп. «е» п. 5.1. Правил № 649 випливає, що саме на етапі безпосереднього розгляду заяви після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту проводиться комплексне та системне вивчення документів, наявних в особовій справі заявника, перевірка фактів, повідомлених заявником або його законним представником, відомостей та обставин, про які зазначено у заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і які не підтверджуються документами або іншими фактичними даними, можуть бути враховані під час підготовки висновку за умови, що твердження заявника стосовно обставин, зазначених у заяві, є послідовними і правдоподібними, надана ним інформація не суперечить загальновідомим відомостям, що мають відношення до справи заявника та встановлена загальна правдоподібність заяви тощо.

Додатково, Суд звернув увагу, що згідно абзацу 4 підпункту «е» пункту 5.1. Правил № 649 оцінка заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється на індивідуальній основі і включає в себе вивчення наявних відомостей про: всі відповідні факти, що стосуються країни походження на момент прийняття рішення щодо заяви, в тому числі закони і інші нормативно-правові акти країни походження заявника і порядок їх застосування; відповідні твердження і документи, представлені заявником, у тому числі інформацію про те, що заявник був або може стати об`єктом переслідування чи об`єктом завдання серйозної шкоди; особисті дані і обставини заявника, включаючи інформацію про те, що заявник був чи може стати об`єктом переслідування чи йому може бути завдано серйозної шкоди.

Отже, відмова в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на попередній стадії приймається виключно в тому випадку, якщо заява є явно необґрунтованою і в ній узагалі відсутні посилання на існування у заявника побоювань стати жертвою переслідування за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, приналежності до певної соціальної групи або політичних переконань, і які можуть бути оцінені, як підстави для визнання заявника біженцем або особою, яка і в ній узагалі відсутні посилання на існування у заявника побоювань стати жертвою переслідування за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, приналежності до певної соціальної групи або політичних переконань, і які можуть бути оцінені, як підстави для визнання заявника біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Водночас, прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є лише попередньою стадією розгляду заяви позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а не вирішенням питання про надання такого статусу по суті.

Отже, оцінка обґрунтованості побоювань внаслідок повідомлених заявником обставин здійснюється уповноваженою посадовою особою територіального органу державної міграційної служби вже після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20 січня 2020 року у справі № 815/4355/17, від 24 квітня 2020 року у справі № 820/6354/16, від 17 грудня 2020 року у справі № 420/3258/19, від 31 березня 2021 року у справі №520/12239/19.

У Постанові Верховного Суду у справі № 826/5152/16 від 20 червня 2019 року. Зазначено, що ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від 'їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно бути на цей час.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив таку залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Згідно п. 3 ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що 28 лютого 2023 року позивач подав свою заяву про визнання біженцем або особою , яка потребує додаткового захисту до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області.

14 березня 2023 позивач отримав відповідь у якій було зазначено, що станом на теперішній час в Україні вбачається недостатнє гарантування безпеки шукачам притулку з російської федерації, а також відповідач роз`яснив ОСОБА_1 офіційну процедуру звернення за захистом в України згідно з ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та пункту 2.1. Правил №649.

27.03.2023 позивач звернувся зі скаргою на адресу ГУ ДМС України у Львівській області.

20.04.2023 відповідач направив ОСОБА_1 відповідь за №С-247/6/4601-23 на скаргу від 27.03.2023, в якому роз`яснив ОСОБА_1 офіційну процедуру звернення за захистом в України згідно з ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та пункту 2.1. Правил №649.

Звернення від 28.02.2023 та скарга від 27.03.2023 надійшли на адресу територіального органу ТУ ДМС у Львівській області: м. Львів, вул. Січових Стрільців, 11, в порядку подачі звернень громадян через канцелярію Головного управління згідно з Законом України «Про звернення громадян».

Постановляючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», біженцем є особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

При цьому, особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань (пункт 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»).

Згідно з частинами першою та другою статті 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання. У разі подання законним представником дитини, розлученої із сім`єю, заяви про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, без попереднього розгляду заяви. За бажанням заявника участь у попередньому розгляді заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, бере адвокат. Призначення адвоката для надання правової допомоги заявникові здійснюється в установленому порядку. Під час співбесіди заявнику, який не володіє українською або російською мовами, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, забезпечує перекладача з мови, якою заявник може спілкуватися. Заявник має право залучити перекладача за свій рахунок або за рахунок інших юридичних чи фізичних осіб. Перекладач повинен дотримуватися конфіденційності з обов`язковим оформленням центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, розписки про нерозголошення відомостей, що містяться в особовій справі заявника (частини перша-третя статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»).

Частиною 1 статті 7 згаданого Закону передбачено, що оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.

При цьому суд слушно зауважив, що вказана норма Закону є імперативною, що виключає альтернативу дій потенційного заявника.

Відповідно до пункту 1.4. Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту затверджені наказом Міністерством внутрішніх справ України від 07.09.2011 №649 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 05 жовтня 2011 за № 1146/19884 (надалі Правила №649) діяльність територіальних органів ДМС в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі з оформлення документів, необхідних для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрати, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на території України, здійснюється відповідно до Конституції України, Закону, інших нормативно-правових актів, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та цих Правил.

Згідно з пунктом 2.1. Правил №649 уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом:

а) встановлює особу заявника;

б) реєструє заявника в журналі реєстрації осіб, які бажають подати заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 1) (далі - журнал реєстрації осіб);

в) інформує заявника мовою, яку він/вона розуміє, про умови, за яких в Україні особа може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про її права та обов`язки, а також про наслідки невиконання обов`язків;

г) забезпечує надання заявнику послуг перекладача, у тому числі через систему відеоконференц-зв`язку;

ґ) перевіряє дотримання заявником передбаченого статтею 5 Закону порядку звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

д) з`ясовує місце тимчасового перебування (проживання) заявника (фактичну адресу проживання в Україні);

е) протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Перевірка здійснюється в тому числі з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви;

є) проводить дактилоскопію заявника;

ж) заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи;

з) роз`яснює порядок звернення за безоплатною правовою допомогою мовою, яку розуміє заявник.

Відповідно до пункту 2.2 Правил №649 рішення щодо прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається територіальним органом ДМС протягом робочого дня, в який до нього звернулась відповідна особа.

Згідно з пунктом 2.4 Правил №649 у разі наявності передбачених Законом підстав територіальний орган ДМС ухвалює рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яке оформлюється наказом (додаток 2). Після ухвалення рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС: видає особі письмове повідомлення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, із зазначенням підстав для відмови у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 3); під підпис ознайомлює заявника з порядком оскарження рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; вносить відповідні відомості до журналу реєстрації осіб.

Рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту (частина четверта статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»).

Згідно частини шостої статті 8 зазначеного Закону рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Рішення, що приймаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, щодо визнання іноземця або особи без громадянства біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також рішення про втрату чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту, про скасування рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, можуть бути оскаржені в установленому законом порядку та в установлені цим Законом строки до суду (частина друга статті 12 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»).

У даній спірній ситуації, суд першої інстанції з`ясовано, що ОСОБА_1 вперше звернувся до ГУ ДМС у Львівській області зі зверненням в довільний формі від 28.02.2023 року, яке було подано в канцелярію апарату ГУ ДМС у Львівській області (м. Львів, вул. Січових Стрільців, 11), а не до відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції (м.Львів, вул. Городоцька, 126).

Відповідач відповідно до вимог Закону України «Про звернення громадян» роз`яснив ОСОБА_1 офіційну процедуру звернення за захистом в України згідно з ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та пункту 2.1. Правил №649.

При цьому, відповідач вважав, що звернення від 28.02.2023 та скарга від 27.03.2023 надійшли на адресу територіального органу ТУ ДМС у Львівській області: м. Львів, вул. Січових Стрільців, 11, в порядку подачі звернень громадян через канцелярію Головного управління згідно Закону України «Про звернення громадян», та позивач не надав доказів особистого прибуття та подання заяви до відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції згідно вимог Закону № 3671-VI, а Порядком № 649 не передбачено, як саме повинен діяти територіальний орган ГУДМС коли безпосередньо така заява надходить до нього, оскільки визначені ним повноваження на стадії її прийняття стосуються виключно територіального підрозділу - відділу з питань шукачів захисту, який безпосередньо напряму приймає такі заяви шляхом внесення відомостей у відомчі інформаційні системи.

Не виконавши роз`яснення відповідача стосовно особистого прибуття та подання заяви до відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції, ОСОБА_1 27.03.2023 звернувся зі скаргою на адресу ГУ ДМС України у Львівській області.

Крім того, суд встановив, що ще 22.03.2023 між позивачем та адвокатом Максимовим А.О., який має досвід роботи у справах біженців, було укладено угоду №23-223 про надання правової (юридичної) допомоги адвокатом та виписано ордер на надання правничої (правової) допомоги у Головному управлінні ДМС України у Львівській області.

Відповідно до ч. 12 ст. 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачено в день подачі заяви проведення наступних процедурних дій, зокрема внесення біометричних даних заявника (відцифрування фото, відбитків пальців рук та підпису заявника) до централізованої інформаційної системи (онлайн-режим Єдиної інформаційно-аналітичної системи управління міграційними процесами за допомогою автоматизованих робочих місць із захищеними каналами зв`язку). Окрім цього, під час подання заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, посадова особа органів ДМС відповідно до Інструкції МВС України від 23.11.2018 № 944, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.12.2018 № 1428/32880, проводить фіксацію біометричних даних (параметрів), та вносить їх до відомчої інформаційної системи ДМС після відповідної авторизації з використанням засобів кваліфікованого електронного підпису та робочих станцій з дотриманням вимог Положення про національну систему біометричної верифікації та ідентифікації громадян України, іноземців та осіб без громадянства, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2017 № 1073.

При цьому, суд вірно зауважив, що стаття 7 Закону № 3671-VI, на яку як правову підставу своїх позовних вимог посилається позивач, визначає етап процедури міжнародного захисту шукача притулку, який є наступним після прийняття заяви, а саме оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Позивач не оскаржує будь-яке рішення, дію чи бездіяльність з питань етапу оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що вказує на нерелевантне правозастосування норм національного законодавства з питань шукачів захисту у позовних вимогах.

З огляду на зазначене вище, суд підставно вважав, що відповідач фактично був позбавлений можливості оформити заяву без фізичної присутності заявника, оскільки в процесі відбувається відбирання біометричних параметрів заявника: відцифрований образ обличчя, відцифрований підпис, та відцифровані відбитки пальців.

Крім цього, суд першої інстанції вірно вказав, що згідно ч. 6 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Отже, позивачем (заявником) не були дотримані вимоги пункту 2.1. розділу II. «Вирішення питання щодо прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту», Правил № 649, а саме уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом перевіряє дотримання заявником передбаченого статтею 5 Закону порядку звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

З огляду на це, суд підставно зазначив, шо фактично та юридично провадження щодо статусу біженця відносно ОСОБА_1 не розпочате, оскільки процедурні заходи, передбачені Правилами № 649, які передують прийняттю/відмові в прийнятті заяви, здійснюються у разі дотримання заявником встановленого ст. 5 Закону № 3671-VI порядку та строків подачі такої заяви.

Згідно матеріалів справи, загалом позивач проживав в Україні тривалий період часу (згідно довідки про реєстрацію місця проживання з 2004 року), розпочав процедуру оформлення набуття громадянства України, яку не завершив. Згідно довідки №42 від 25.11.2021 року ОСОБА_1 оформлено припинення громадянства України відповідно до ст. 21 Закону України «Про громадянство». Тимчасове посвідчення громадянина України терміном дії 2 роки закінчилось 13.08.2020 року. За статусом біженця впродовж значного часу проживання в Україні з 2004 року не звертався. Значне зволікання у часових проміжках із зверненням за захистом повністю узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 14.03.2018 № 820/1502/17, та у постанові від 30.01.2020 № 826/10336/18 (К/990133669/19), де зазначено, що «значна тривалість проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, свідчить про відсутність у особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань. При цьому мотив звернення із даною заявою може бути іншим». Тому суд першої інстанції слушно зауважив, що з аналізу фактичних обставин справи вбачається мотив зловживання процедурою міжнародного захисту з метою легалізації на території України.

ОСОБА_1 перевищив дозволений строк перебування та не виконав рішення ГУ ДМС у Львівській області про примусове повернення від 13.01.2023 року. Згідно протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 203 КУпАП громадянин російської федерації ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування. Згідно з рішенням про примусове повернення іноземець прибув на територію України 27.03.2022 через ПП «Краківець» та в подальшому територію України не залишав, перейшов у статус нелегального мігранта.

З огляду на викладене, суд першої інстанції, з чим погодилась колегія судів, вірно вважав, що оскільки позивачем не дотримано встановленої законодавством процедури звернення до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, то і рішення відповідачем по суті - не приймалося, а лист № 4601 4 3-2992/46.1-23 від 14.03.2023, як відповідь на звернення громадянина має роз`яснювальний характер та не тягне для позивача правових наслідків, фактично та юридично не є актом індивідуальної дії - рішенням суб`єкта владних повноважень відносно заявника, яке потенційно може бути предметом спірних правовідносин. Відсутність спірних правовідносин, у вказаному випадку свідчить про відсутність порушеного права та відсутність предмету позову.

Аналогічна позиція була неодноразово висловлена Верховним Судом в постановах від 25.06.2020 по справі № 620/2555/19, від 31.08.2020 № 260/1364/18, від 26.06.2019 у справі № 0840/3992/18, від 19.07.2019 у справі № 2340/2876/18.

Надаючи оцінку вимогам ОСОБА_1 про визнання протиправною бездіяльність Управління Державної міграційної служби України в Львівській області щодо невиконання вимог ч. 12 ст. 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», що полягає у відмові у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина російської федерації ОСОБА_1 суд першої інстанції правильно вказав, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

З огляду на це, правильним є висновок, що відповідач не допустив протиправної бездіяльності, діяв в межах повноважень та в межах законодавства та відповідно до вимог Закону України «Про звернення громадян» роз`яснив ОСОБА_1 офіційну процедуру звернення за захистом в України згідно з ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та пункту 2.1. Правил №649.

Враховуючи похідний характер заявлених вимог щодо зобов`язання відповідача у справі прийняти рішення по заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина російської федерації ОСОБА_1 , та відсутність в діях Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області протиправної бездіяльності, суд обґрунтовано вважав, що відсутні підстави для задоволення і цих позовних вимог.

При цьому, суд вірно наголосив, що позивачем не дотримано встановленої законодавством процедури звернення з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки позивач порушив порядок звернення згідно ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та не звертався особисто до відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області (м.Львів, вул. Городоцька, 126) із заявою встановленого зразка (заява-анкета додаток до Наказу №649) та необхідним пакетом документів (додатків до заяви) передбачених Наказом №649, а відтак відповідач не мав підстав для прийняття рішення по суті, а саме щодо прийняття заяви чи відмови у прийнятті заяви про визнання біженцем або особо, яка потребує додаткового захисту.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог, відтак суд підставно вважав, що позов задоволенню не підлягає.

Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу громадянина російської федерації ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 травня 2023 року по справі № 380/9109/23 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М. А. Пліш
судді О. М. Гінда
В. В. Ніколін