Справа № 380/10236/23
Суддя: Сподарик Наталія Іванівна
Дата ухвалення: 2023-08-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року

справа №380/10236/23

провадження № П/380/10320/23

Львівський окружний адміністративний суд

у складі головуючої судді Сподарик Н.І.

за участю секретаря судового засідання Суліковської У.І.,

представника позивача Хамандяк Б.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом приватного підприємства «Сузір`я» до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, за участю третьої особи - Відділ освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради, про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

В С Т А Н О В И В:

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява приватного підприємства «Сузір`я» до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (25006, Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Архітектора Паученка, 64/53; ), Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (46021, Тернопільська область, м. Тернопіль, вул. М. Грушевського, 8; ) із вимогами:

- визнати протиправним та скасувати висновок від 03 грудня 2022 року Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-16-019165-c, проведеної за замовленням Відділу освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради, за предметом закупівлі за ДК 021:2015-09110000-3 Тверде паливо та Акт №03-22/2 від 28 березня 2023 року ревізії окремих питань фінансової господарської діяльності Відділу освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради за період з 01.04.2017 по 31.12.2022 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області в частині визнання додаткових угод №1 від 16.03.2022 та №2 від 01.08.2022 до договору поставки від 26.01.2022 №11/01-22 укладених з порушенням норм п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922-VIII (п.6 Акту).

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що є переможцем публічної закупівлі UA-2021-12-16-019165-с, яку здійснювало Відділом освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради за предметом закупівлі за ДК 021:2015-09110000-3 Тверде паливо. У цій публічній закупівлі між позивачем та Відділом освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради укладено договір про закупівлю (поставки) №11/01-22. 26 квітня 2023 року позивач отримав претензію від Відділу освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради про необхідність повернення коштів у загальній сумі 371909,07 гривень за придбаний товар. 28.04.2023 позивачу надіслано копію витягу з акту ревізії №03-22/2 від 28.03.2023. В акті №03-22/2 від 28.03.2023 ревізії окремих питань фінансової господарської діяльності Відділу освіти, культури, молоді та спорту Вишніцевької селищної ради за період з 01.04.2017 по 31.12.2022 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області встановлено, що при приведенні ревізії відкритих торгів «Вугілля кам`яне» в 2021 році, визнано додаткові угоди №1 від 16.03.2022 та №2 від 01.08.2022 до договору поставки від 26.01.2022 №11/01-22 укладеними з порушенням норм п.2 ч. 5 ст. 41 Закону №922-VII в частині збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання цін на ринку в сторону збільшення його коливання та встановлено порушення норм п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922-VII. Позивач не погоджується з висновком та зазначав, що він є добросовісним учасником публічної закупівлі, подана ним тендерна пропозиція повністю відповідала тендерній документації замовника і підстави для її відхилення були відсутні. Позивач вказував, що висновок відповідача суперечить нормам Закону України "Про публічні закупівлі",Цивільного кодексу України, не є співмірним з виявленими порушеннями та не узгоджується з повноваженнями відповідача.

Ухвалою суду від 16.05.2023 позовну заяву залишено без руху та надано десятиденний строк на усунення її недоліків.

23.05.2023 за вх.№37606 від представника позивача надійшла заява про усунення недоліків у справі, подано уточнену позовну заяву, в якій відповідачем визначено Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (25006, Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Архітектора Паученка, 64/53; ) з вимогами:

- визнати протиправним та скасувати висновок від 03 грудня 2022 року Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-16-019165-c, проведеної за замовленням Відділу освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради, за предметом закупівлі за ДК 021:2015-09110000-3 Тверде паливо.

Ухвалою суду від 29.05.2023 відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі, призначено судове засідання у справі. Залучено до участі у справі третю особу Відділ освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради (47313, Тернопільська область, Збаразький район, смт. Вишнівець, вул. Грушевського, 6; ).

Відповідач позов не визнав, 21.06.2023 за вх.№46204 подав до суду відзив на позовну заяву. Зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-16-019165-с встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображено у висновку про їх результати, який оприлюднений в електронній системі закупівель. За результатом аналізу питання внесення змін до умов договору (укладання додаткових угод) установлено, що на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону змінено істотні умови договору після його підписання до виконання зобов`язань в повному обсязі в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків при відсутності коливання ціни товару на ринку. Зазначив, що згідно сч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», тільки замовник, у разі незгоди з інформацією, викладеною у висновку, має право оскаржити висновок до суду протягом 10 днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник не скористався вищевказаним правом оскарження висновку до суду. Вказав, що при здійсненні моніторингу закупівлі органом державного фінансового контролю надається оцінка діям замовника, а тому нормами Закону України «Про публічні закупвлі» виключно замовнику надано право на оскарження відповідного висновку органу державного фінансового контролю. З огляду на наведене, просить суд у задоволенні позову відмовити.

21.06.2023 за вх.№46207 від представника відповідача надійшло клопотання про розгляд справи без його участі.

28.06.2023 за вх.№14217ел від представника позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву. Вважає позовні вимоги обгрунтованими, просить позов задоволити.

28.06.2023 за вх.№14218 від представника позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи.

29.06.2023 за вх.№48629 від представника третьої особи надійшло клопотання про розгляд справи без участі.

03.07.2023 за вх.№49285 від представника позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву аналогічного змісту, що й 28.06.2023.

17.08.2023 за вх.№63329 від представника позивача надійшло клопотання про виклик свідка. В судовому засіданні у задоволенні такого відмовлено.

17.08.2023 від представника третьої особи надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представника.

Суд заслухавши пояснення представника позивача, з`ясувавши зміст позовних вимог, дослідивши долучені до матеріалів справи письмові докази, оцінивши їх в сукупності та встановив такі фактичні обставини справи та відповідні правовідносини:

Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області проведено моніторинг закупівлі UA-2021-12-16-019165-с, де замовником виступав Відділ освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради.

Вид предмету закупівлі: Товари; Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:09110000-3: Тверде паливо; Вугілля кам`яне для забезпечення твердим паливом закладів освіти, що підпорядковані Відділу освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради, які використовують тверде паливо.

Опис окремої частини або частин предмета закупівлі: 453 тонни;Вугілля кам`яне, код за ДК 021:20-3 Тверде паливо.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 47313, Україна, Тернопільська область, Вишнівець, Грушевського 6; Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 01 грудня 2022; ДК 021:2015: 09110000-3 Тверде паливо.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель відділу освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 16.12.2021 № 1612/1, роз`яснення від 16.12.2021 на звернення за роз`ясненнями до тендерної документації від 16.12.2021, тендерну пропозицію учасника приватного підприємства «Сузір`я» (далі ПП «Сузір`я»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 10.01.2021 № П10/01, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, договір поставки від 26.01.2022 № 11/01-22, укладений між Замовником та ПП «Сузір`я» (далі Договір), додаткові угоди від 16.03.2022 № 1, від 01.08.2022 № 2 до Договору, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, пояснення, надані Замовником через електронну систему закупівель, листи ПП «Сузір`я» від 16.03.2022 та від 27.07.2022, цінові довідки Львівської торгово - промислової палати від 16.03.2022 № 19-09/139, від 27.07.2022 № 19-09/346, наданні з поясненням.

За результатами моніторингу складено висновок.

01.12.2022 Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-16-019165-с.

Згідно спірного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі встановлено наступне порушення:

За результатом аналізу питання внесення змін до умов договору (укладання додаткових угод) установлено, що на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону змінено істотні умови Договору після його підписання до виконання зобов`язань в повному обсязі в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків при відсутності коливання ціни товару на ринку. Так, відповідно до пункту 1.1 розділу 1 «Предмет договору» Договору, постачальник зобов`язується передати (поставити) покупцю у власність товар вугілля кам`яне марки ДГ КОМ, асортимент, найменування та технічні характеристики, кількість та ціна якого визначається згідно Специфікації, яка є Додатком № 1 до Договору. Згідно із додатком № 1 до Договору «Специфікація» підлягає постачанню вугілля марки ДГ КОМ в кількості 453 т за ціною 5 490,00 грн за 1 тонну на загальну суму 2 486 970,00 грн (в т.ч. ПДВ). Пунктом 11.5.2 розділу 11 «Інші умови» Договору обумовлена можливість збільшення ціна за одиницю товару до 10 відсотків, відповідно до вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону. Відповідно до пункту 10.1 розділу 10 «Строк дії Договору» Договору, цей Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін і діє до 31 грудня 2022 року включно, але в будь якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків. Згідно з інформацією, оприлюдненою в електронній системі закупівель, умовами додаткової угоди від 16.03.2022 № 1 до Договору (далі Додаткова угода № 1 до Договору) внесено зміни в частині підвищення ціни на товар, а саме підлягає постачанню вугілля марки ДГ КОМ в кількості 389,519 т за ціною 6 038,00 грн (в т.ч. ПДВ) за 1 тонну. Згідно з пунктом 2 Додаткової угоди № 1 до Договору, дана додаткова угода вступає в силу з моменту її підписання та є невід`ємною частиною Договору. В якості підстави для підвищення ціни на вугілля кам`яне марки ДГ КОМ Замовником надано в електронній системі закупівель, разом з поясненням, лист ПП «Сузір`я» від 16.03.2022 № 1330 та цінову довідку Львівської торгово - промислової палати (далі Довідка) від 16.03.2022 № 19-09/139 в якій зазначено інформацію щодо рівня цін за 1 тонну вугілля кам`яного ДГ КОМ на ринку України станом на 04.01.2022 від 5 400,00 грн та станом на 16.03.2022 від 6400,00 гривень. Відповідно до умов, зазначених в пункті 1.1 розділу 1 «Предмет договору» Договору, Довідка від 16.03.2022 № 19-09/139 не може слугувати підставою для збільшення ціни на товар, оскільки вона містить інформацію, необхідну для розрахунку коливання ціни на вугілля кам`яне марки ДГ КОМ за період з 04.01.2022 по 16.03.2022, до якого входить період до підписання Договору (16.03.2021), а саме - з 04.01.2022 по 15.03.2022. Отже, підвищення ціни на вугілля кам`яне марки ДГ КОМ згідно з умовами Додаткової угоди № 1 до Договору здійснено з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, без наявності документів, підтверджуючих коливання ціни на даний товар на ринку. Крім того, умовами додаткової угоди від 01.08.2022 № 2 до Договору (далі Додаткова угода № 2 до Договору) внесено зміни в частині підвищення ціни на товар, а саме підлягає постачанню вугілля марки ДГ КОМ в кількості 288,99 т за ціною 6,641,00 грн за 1 тонну (в т.ч. ПДВ). Згідно з пунктом 2 Додаткової угоди № 1 до Договору, дана додаткова угода вступає в силу з моменту її підписання та є невід`ємною частиною Договору. В якості підстави для підвищення ціни на вугілля кам`яне марки ДГ КОМ згідно з умовами Додаткової угоди № 2 до Договору, Замовником надано в електронній системі закупівель, разом з поясненням, лист ПП «Сузір`я» від 27.07.2022 № 2025 та Довідку від 27.07.2022 № 19-09/346, яка містить інформацію щодо рівня цін за 1 тонну вугілля кам`яного ДГ КОМ на ринку України станом на 27.07.2022. Відповідно до умов, зазначених в пункті 1.1 розділу 1 «Предмет договору» Договору, Довідка від 27.07.2022 № 19-09/346 не може слугувати підставою для збільшення ціни на товар, оскільки в ній зазначена інформація щодо ціни на вугілля кам`яне марки ДГ КОМ станом на одну дату (27.07.2022) на підставі інформації, отриманої від трьох потенційних контрагентів даного товару станом на одну конкретну дату (27.07.2022) та не містить інформацію, необхідну для розрахунку коливання ціни на вугілля кам`яне марки ДГ КОМ на ринку або відсоток коливання ціни на товар на ринку протягом періоду з дня укладання Додаткової угоди № 1 до Договору (16.03.2022) до дня укладання Додаткової угоди № 2 до Договору (01.08.2022). Отже, підвищення ціни на вугілля кам`яне марки ДГ КОМ згідно з умовами Додаткової угоди № 2 до Договору здійснено з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, без наявності документів, підтверджуючих коливання ціни на даний товар на ринку. За результатом аналізу питання внесення змін до умов договору установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, оприлюднення змін до договору порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов`язало відділ освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради здійснити заходи щодо усунення встановленого порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону шляхом вжиття заходів щодо стягнення з постачальника коштів за придбаний товар (вугілля кам`яне марки ДГ КОМ) за цінами, встановленими додатковими угодами від 16.03.2022 № 1 та від 01.08.2022 № 2 до Договору, які укладені з порушенням законодавства. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття зазначених заходів.

На виконання зобов`язання викладеного у висновку моніторингу Замовником надіслано лист до ПП «Сузір`я» з вимогою повернути кошти за придбаний товар (вугілля кам`яне марки ДГ КОМ) за цінами, встановленими додатковими угодами від 16.03.2022 № 1 та від 01.08.2022 № 2 до Договору, які укладені з порушенням законодавства.

Відповідно суб`єктом владних повноважень проведено перевірку закупівлі за результатами тендеру і складено Висновок, який і є предметом оскарження.

Листом від 02.12.2022 №01-07/743 Відділ освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради, з метою усунення виявленого Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупвлі», звернувся до позивача з вимогою повернути кошти за придбаний товар (вугілля кам`яне марки ДГ КОМ) за цінами, встановленими додатковими угодами від 16.03.2022 №1 та від 01.08.2022 №2 до договору, які укладені з порушенням законодавства.

Листом від 09.12.2022 №3378, позивач відмовив Відділу освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради у поверненні коштів.

25.04.2023 за №01-05/263, Відділ освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради виставив претензію ПП «Сузір`я» в якій вимагав повернути кошти за придбаний товару протягом 10 днів з моменту отримання претензії в загальній сумі 371909,07 гривень.

Листом від 26.04.2023 №154 позивач повідомив Відділ освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради, що не погоджується із викладеними у претензії доводами, просив направити на адресу ПП «Сузір`я» копію акту ревізії окремих питань фінансової господарської діяльності Відділу освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради за період з 01.04.2017 по 31.12.2022 №03-22/2 від 28.03.2022 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області.

Вважаючи висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно зі статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право:

7) пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

8) порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Згідно з пунктами 1, 4, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України " Про публічні закупівлі".

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначеннями, наведеним у статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі":

25) публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

11) замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

37) учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію / пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

18) переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

14) моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:

3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" унормований такий порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель:

1. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

2. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

- інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

- інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

- інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

3. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

4. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

5. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

6. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

7. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

8. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

9. У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

10. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

11. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

12. Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, що були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.

13. Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, що стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.

14. Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

15. У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу процедури закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.

16. У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження в електронній системі закупівель у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.

19. Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 року за №958/35241, затверджено Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та Порядок його заповнення.

Як передбачено цією Формою, Вступна частина висновку про результати моніторингу процедури закупівлі містить пункт 1. Інформація про замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі, а Констатуюча частина висновку містить такі пункти: 1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі; 2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства; 3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень).

Пунктом 3 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Згідно з розділом ІІІ цього Порядку порядок заповнення констатуючої частини форми висновку передбачає таке:

1. У пункті 1 зазначаються: 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

2. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

3. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Суд зазначає, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу процедури закупівлі є рішенням суб`єкта владних повноважень (індивідуальним актом) у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, а викладені у ньому вимоги про зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які виявлені під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії, є обов`язковими для замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі.

Матеріали справи свідчать, що відповідач здійснював моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-16-019165-c, замовником якої був Відділ освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради. Саме щодо цього підприємства складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-16-019165-c та йому адресована зобов`язальна частина висновку про усунення виявлених під час моніторингу порушень законодавства про закупівлі.

Цей замовник не скористався правом оскарження висновку до суду у строк, установлений частиною 10 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Натомість з позовом про визнання протиправним та скасування цього висновку звернулося ПП «Сузір`я», яке приймало участь у закупівлі та стало її переможцем.

Згідно з частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею 5 КАС України встановлено право на судовий захист і передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Відповідно до пункту 19 частини 1 статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Право на оскарження індивідуального акта суб`єкта владних повноважень надано особі, щодо якої цей акт прийнятий або прав, свобод та інтересів якої він безпосередньо стосується.

Висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику на підставі частини 10 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

На учасників процедури закупівлі та переможця ця норма Закону не поширюється.

Доводи позивача про наявність у нього права на оскарження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі через ймовірність порушення його прав та інтересів у майбутньому, суд не приймає, оскільки таке порушення прав позивача не є реальним на момент його звернення до суду і не пов`язане безпосередньо із оскаржуваним у цій справі висновком.

Суд вважає, що позивач не довів порушення його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку, тож у задоволенні позову слід відмовити.

При вирішенні справи суд враховує правову позицію, наведену Верховним Судом у постанові від 15.04.2021 року у справі №260/319/20 у подібних правовідносинах.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що у задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України у зв`язку із відмовою позивачу у задоволенні позову у повному обсязі, понесені ним судові витрати зі сплати судового збору, пов`язані зі зверненням до суду, не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст.14, 72-77, 139, 241-247, 250-251, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

У задоволені позову приватного підприємства «Сузір`я» до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області за участю третьої особи - Відділ освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради, про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - відмовити повністю.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293,295 - 297 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 21.08.2023.

Суддя Сподарик Н.І.