Справа № 140/3138/23
Суддя: Плахтій Наталія Борисівна
Дата ухвалення: 2023-08-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року ЛуцькСправа № 140/3138/23

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Плахтій Н.Б.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Торчинської селищної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Торчинська селищна рада (далі позивач) звернулася з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі відповідач, Управління) про визнання протиправним та скасування висновку від 15.02.2023 (№моніторингу UA-М-2023-01-25-000065) за результатами моніторингу закупівлі товарів «М`ясо (м`ясо свійської птиці свіже, свинина (свинина (м`якиш без кістки) охолоджена, курятина (філе) охолоджена) (код ДК 021:2015:15110000-2-М`ясо)» (№закупівлі, оголошення UA-2021-12-22-014715-с).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі наказу від 25.01.2023 №4 Управлінням проведено моніторинг закупівлі UA-2021-12-22-014715-с, яка оголошена Торчинською селищною радою.

15.02.2023 відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-12-22-014715-с.

Позивач вважає вказаний висновок необґрунтованим та таким, що порушує його права й інтереси, які полягають у здійсненні ним закупівель товарів для забезпечення потреб, у зв`язку із чим керуючись частиною восьмою статті 8 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) 21.02.2023 опублікував в електронній системі закупівель заперечення до такого висновку.

В спростування висновків відповідача щодо не дотримання вимоги частини першої статті 4 Закону №922-VIII, а саме: замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів строк поставки товарів визначено до 31.12.2022, водночас, в оприлюдненому в електронній системі закупівель річному плані замовником зазначено про закупівлю на 2021 рік, позивач зазначає, що статтею 4 Закону №922-VIII та Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 №610/34893 (далі - Порядок №1082) не визначено обов`язку оприлюднення Замовником в електронній системі закупівель інформації у річному плані, із зазначенням на який рік здійснюється оголошена закупівля.

Щодо твердження відповідача про порушення вимог пункту 14 Порядку №1082, а саме: не зазначення в оголошенні про проведення процедури закупівлі інформації щодо коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, зазначає, що замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів код предмета закупівлі ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо визначено відповідно до вимог пункту 3 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 за №500/34783 (далі Порядок №708).

Позивач також не погоджується із висновками Управління про те, що в порушення вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій, оскільки відповідно до пункту 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації, кінцевий строк подання тендерних пропозицій відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів.

Згідно оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-22-014715-с на закупівлю М`яса (м`ясо свійської птиці свіже, свинина (свинина (мякиш без кістки) охолоджена, курятина (філе) охолоджена)) (код ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо) в розділі «Дати та строки» в графі «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій» зазначено: 12.01.2022 10:36.

Також, на думку позивача, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим замовником у тендерній документації, та іншим вимогам тендерної документації,

Так, у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 надано рішення про державну реєстрацію потужності від 16.08.2016, договір оренди автомобіля FORD TRANSIT 2014 року №7 від 05.01.2022 та протокол перевірки технічного стану транспортного засобу ВС№437382; на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) надано аналогічні договори купівлі-продажу №08/5 від 05.01.2011 та №23/09-2 від 23,09.2021; відповідно до пункту 1.1. наданого договору поставки №4 від 04 січня 2022 року ТОВ «Піддубецьке м`ясопереробне підприємство» зобов`язується постачати ФОП ОСОБА_1 м`ясну продукцію, отже відповідачем помилково встановлено, що ТОВ «Піддубецьке м`ясопереробне підприємство» здійснюватиме постачання лише шинки свинячої.

Окрім того, зазначає, що на підставі звернення постачальника та наданих ним довідок Головного управління статистики у Волинській області від 23.05.2022 №03.2-07/303-22, від 23.05.2022 №03.2-07/304-22 та від 10.11.2022 №03.2-07/730- 22 зміни до істотних умов договору були внесені правомірно.

З урахуванням зазначеного, позивач вважає рішення відповідача незаконним, необ`єктивним та таким, що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 27.03.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у даній справі, судовий розгляд справи ухвалено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (а.с.55).

В поданому до суду відзиві на позовну заяву (а.с.59-69) представник відповідача позов не визнав та просив відмовити у його задоволенні, мотивуючи тим, що відповідно до положень статті 8 Закону №922-VIII та на підставі наказу від 25.01.2023 №4 Управлінням здійснено моніторинг публічної закупівлі UA-2021-12-22-014715-с.

Підставою для проведення такого моніторингу слугувало виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини першої статті 8 Закону №922-VIII).

За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-12-22-014715-с Управління склало висновок про результати моніторингу закупівлі від 25.01.2023, де зафіксовано порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення вимог частини першої статті 4 Закону №922-VIII, порушення вимог пункту 14 Порядку №1082, порушення вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону №922, порушення абзацу третього пункту першого частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII.

Так, за результатами аналізу питання повноти відображення закупівлі в річному плані закупівель встановлено, що замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів строк поставки товарів визначено до 31.12.2022, водночас в оприлюдненому в електронній системі закупівель річному плані за номером UA-2021-12-22-014715-с замовником зазначено про закупівлю на 2021 рік, чим не дотримано вимоги частини першої статті 4 Закону №922-VIII.

Порушення вимог пункту 14 Порядку №1082 полягало в тому, що замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, код предмета закупівлі зазначено «ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо», але не зазначено в окремому електронному полі інформацію щодо коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, а саме: 1511300-3 - Свинина та 15112130-6 - Курятина.

За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що тендерна документація замовника не містить кінцевого строку подання тендерних пропозицій, чим порушено вимоги пункту 14 частини другої статті 22 Закону №922-VIII.

Також в ході аналізу питання розгляду Замовником тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено її невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим Замовником у тендерній документації, та іншим вимогам тендерної документації (не надано копію рішення компетентного органу про державну реєстрацію потужностей, а саме транспортного засобу, що буде використовуватися учасником (автомобіль FORD TRANSIT 2014 року), чим не дотримано вимоги підпункту 1.3 пункту 1.1 Кваліфікаційних критеріїв.

На підтвердження наявності в учасників документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) надано договір від 05.01.2021 №08/5, укладений з Коршовецьким дошкільним навчальним закладом «Сонечко» Луцького району Волинської області, та від 23.09.2021 №23/09-2, укладений з Коршівським закладом дошкільної освіти «Ромашка» Луцького району Волинської області, проте не надано документи, що підтверджують виконання цих договорів, а саме первинних документів, що визначені в аналогічних договорах - видаткові накладні/акти виконаних робіт/акти наданих послуг/тощо, чим не дотримано вимоги пункту 1.1 Кваліфікаційні критерії.

Відповідно до вимог Додатку 4 до тендерної документації передбачено, що продукція повинна бути сертифікована, тому додатково в складі тендерної пропозиції учасник подає декларацію виробника на готову продукцію, документи, які підтверджують якість товару.

Так, в складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 надано договір поставки від 04.01.2022, укладений із ТОВ «Піддубецьке м`ясопереробне підприємство», відповідно до п.1.3 якого ТОВ «Піддубецьке м`ясопереробне підприємство» є виробником товару. У декларації виробника ТОВ «Піддубецьке м`ясопереробне підприємство» є виробником шинки свинячої, у декларації виробника, відповідно до якої підприємством виробником товару (філе бройлера) є ПП «Куртушка».

Отже, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідала вимогам Додатку 4 до тендерної документації.

В ході моніторингу також встановлено, що Замовником без належного обґрунтування укладено додаткові угоди від 03.06.2022 №2 та від 15.11.2022 №3, відповідно до яких збільшено ціну за одиницю товару та відповідно зменшено обсяги товару, тобто змінено істотні умови договору про закупівлю, чим порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII.

Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом припинення зобов`язань за Договором, підлягають виконанню.

З урахування зазначеного, представник відповідача просить у задоволенні позову відмовити повністю.

Інших заяв по суті справи не надходило.

Враховуючи вимоги статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) судом розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позов не підлягає до задоволення з таких мотивів та підстав.

Судом встановлено, що протокольним рішенням уповноваженої особи Торчинської селищної ради від 22.12.2021 №397 (зі змінами від 04.01.2022 протокол №2) було затверджено тендерну документацію на закупівлю товару «М`ясо (м`ясо свійської птиці свіже, свинина (свинина (мякиш без кістки) охолоджена, курятина (філе) (код ДК 021:20000-2 М`ясо)» (а.с.76-84).

22.12.2021 позивачем в електронній системі закупівель «PROZORRO» розміщено оголошення UA-2021-12-22-014715-с про проведення процедури закупівлі «М`ясо (м`ясо свійської птиці свіже, свинина (свинина (мякиш без кістки) охолоджена, курятина (філе) (код ДК 021:20000-2 М`ясо)» (а.с.87). Очікувана вартість предмета закупівлі 1 543 425,00 грн.

31.01.2022 між позивачем та ФОП ОСОБА_1 , як переможцем торгів, укладено договір про закупівлю товарів №31.

В подальшому між сторонами укладено додаткові угоди від 03.06.2022 №2 (а.с18) та від 15.11.2022 №3 (а.с.23), відповідно до яких сторони домовилися збільшити ціну за одиницю товару до 10 відсотків пропорційною збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

На підставі наказу «Про початок моніторингу закупівель» 25.01.2023 №4 (а.с.70) Управлінням розпочато моніторинг ряду публічних закупівель, в тому числі закупівлі №UA-2021-12-22-014715-с. Згідно із додатком до вказаного наказу (а.с.71) підставою для здійснення моніторингу закупівлі є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами проведеного моніторингу 15.02.2023 відповідачем оприлюднено в електронній системі закупівель «PROZORRO» висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-22-014715-с (а.с.72-75).

Згідно із пунктом 2 Розділу II висновку за результатами аналізу питання повноти відображення інформації у річному плані закупівель встановлено порушення вимог частини першої статті 4 Закону; за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку №1082; за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону; за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу третього пункту першого частини 1 статті 31 Закону; за результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору встановлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

Відповідно до пункту 3 Розділу II висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за одиницю товару до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору), проведення перерахунку вартості за одиницю товару, асортимент якого зазначений у специфікації, та повернення надмірно сплачених коштів внаслідок закупівлі за завищеними цінами) та подальшого припинення зобов`язань за Договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (а.с.10-16).

Не погоджуючись із висновком органу державного фінансового контролю, позивач звернувся із цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Як встановлено частиною першою статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Положеннями пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема за наявності виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Як встановлено судом, підставою для прийняття наказу про початок моніторингу закупівлі №UA-2023-01-02-001773-а були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Підстави та порядок проведення моніторингу закупівлі позивачем не оскаржуються.

Згідно з частинами шостою, сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Частинами десятою - одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Наведене дає підстави для висновку, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241; далі Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 встановлені вимоги до заповнення констатуючої частини форми висновку. Так, у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У цій справі предметом оскарження є висновок Управління про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-22-014715-с, яким за результатами аналізу питання повноти відображення інформації у річному плані закупівель встановлено порушення вимог частини першої статті 4 Закону №922-VIII; за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку №1082; за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону №922-VIII; за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу третього пункту першого частини 1 статті 31 Закону №922-VIII; за результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору встановлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII.

Аналізуючи викладені в оскаржуваному висновку доводи відповідача про порушення позивачем вимог частини першої статті 4 Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 4 Закону №922-VIII планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Судом встановлено, що в електронній системі закупівель «PROZORRO» позивачем дійсно розміщено інформацію про річний план закупівель на 2021 рік (а.с.87), натомість в оголошенні про проведення відкритих торгів (а.с.86) замовником визначено строк поставки товарів до 31.12.2022, тобто поза межами річного плану закупівель.

Окрім того, в пункті 4.4.1 тендерної документації також вказано строк поставки товарів: по 31.12.2022.

З огляду на викладене, суд вважає, що відповідачем обґрунтовано встановлено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-22-014715-с порушення позивачем норм частини першої статті 4 Закону №922-VIII та вказане порушення не спростоване позивачем в ході розгляду справи.

Стосовно порушення позивачем вимог пункту 14 Порядку №1082, встановленого за результатами аналізу відповідачем питання повноти відображення інформації в оголошенні про закупівлю, суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 14 Порядку №1082 під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо:

назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі;

коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749.

Судом встановлено, що у відповідній графі оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2021-12-22-014715-с зазначено код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо, при цьому тендер був оголошений щодо товарів: свинина (свинина (мякиш без кістки) охолоджена) та м`ясо свійської птиці (курятина (філе) охолоджена).

Отже, відповідачем вірно констатовано, що замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі з урахуванням складу такої продукції, а саме: 1511300-3 - Свинина та 15112130-6 - Курятина.

Також згідно із оскаржуваним висновком за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону №922-VIII.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно із частиною першою статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У свою чергу перелік складових, які повинна обов`язково містити тендерна документація, визначено частиною другою статті 22 Закону №922-VIII.

Так, відповідно до пункту 14 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Судом досліджено зміст тендерної документації, затвердженої протокольним рішенням уповноваженої особи Торчинської селищної ради від 22.12.2021 №397 (зі змінами від 04.01.2022 протокол №2), та встановлено, що така тендерна документація не містить відомостей про кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

У свою чергу, відповідно до пункту 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації, кінцевий строк подання тендерних пропозицій відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів (а.с.79).

Суд враховує, що доводи позивача про те, що згідно із оголошенням про проведення відкритих торгів №UA-2021-12-22-014715-с на закупівлю М`яса (м`ясо свійської птиці свіже, свинина (свинина (мякиш без кістки) охолоджена, курятина (філе) охолоджена)) (код ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо) в розділі «Дати та строки» в графі «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій» зазначено: 12.01.2022 10:36.

Разом з тим, суд зауважує, що обов`язкові реквізити оголошення про проведення відкритих торгів визначені окремо, а саме: частиною другою статті 21 Закону №922-VIII та дана вимога є імперативною (тобто такою, яка вимагає беззастережного виконання).

Так, відповідно до пункту 6 частини другої статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, у тому числі інформацію про кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Таким чином, оскільки частиною другої статті 22 Закону №922-VIII чітко визначено обов`язкову інформацію, яку має містити тендерна документація, у тому числі і кінцевий строк подання тендерних пропозицій, а тому зазначення відповідної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів не звільняє позивача від обов`язку вказати відповідну інформацію у тендерній документації, затвердження якої власне передує оприлюдненню такого оголошення.

З огляду на викладене, суд вважає, що відповідачем обґрунтовано встановлено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-22-014715-с порушення замовником пункту 14 частини другої статті 22 №922-VIII.

Згідно із оскаржуваним висновком за результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору встановлено порушення позивачем вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, з даного приводу суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

Як встановлено судом, 31.01.2022 між позивачем та ФОП ОСОБА_1 , як переможцем торгів, укладено договір про закупівлю товарів №31.

В подальшому між сторонами укладено додаткові угоди від 03.06.2022 №2 (а.с18) та від 15.11.2022 №3 (а.с.23), відповідно до яких сторони домовилися збільшити ціну за одиницю товару до 10 відсотків пропорційною збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

В якості обґрунтування коливання ціни товару М`ясо (м`ясо свійської птиці свіже, свинина (свинина (мякиш без кістки) охолоджена, курятина (філе) охолоджена) позивачем використано довідки Головного управління статистики у Волинській області від 23.05.2022 №03.2-07/303-22, від 23.05.2022 №03.2-07/304-22 та від 10.11.2022 №03.2 07/730-22 (а.с.21, 22, 26).

Разом з тим, у довідці Головного управління статистики у Волинській області від 23.05.2022 №03.2-07/304-22 наведена інформація про середню споживчу ціни на філе куряче по Волинській області у лютому 2022 року, у довідці Головного управління статистики у Волинській області від 23.05.2022 № 03.2-07/303-22 наведена інформація про середні споживчі ціни на окремі продукти харчування, у тому числі загалом на свинину (але, без ідентифікаційних ознак м`яса, зокрема частини туші, ступені термічної обробки та інших критеріїв, від яких залежить ціна на товар) у квітні 2022 року, у довідці Головного управління статистики у Волинській області від 10.11.2022 № 03.2-07/730-22 наведена інформація про середні споживчі ціни на окремі продукти харчування, у тому числі загалом на свинину (але, без ідентифікаційних ознак м`яса, зокрема частини туші, ступені термічної обробки та інших критеріїв, від яких залежить ціна на товар) у вересні 2022 року.

З урахуванням зазначеного, суд приходить до висновку, що вказані довідки Головного управління статистики у Волинській області не є належним обґрунтуванням збільшення ціни товару.

Слід зазначити, що пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Суд заважує, що у даному випадку внесення змін до укладеного між позивачем та ФОП ОСОБА_1 договору про закупівлю товарів №31 від 31.01.2022 шляхом укладення додаткових угод від 03.06.2022 №2 та від 15.11.2022 №3 суперечить тендерній документації.

Так, пунктом 4.3 тендерної документації передбачено, що місце, кількість поставки товару визначається згідно із Додатком 4 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі».

У свою чергу, Додатком 4 до тендерної документації обумовлено наступну кількість товару: свинина (свинина (мякиш без кістки) охолоджена 1391 кг; м`ясо свійської птиці, курятина (філе) охолоджена 11328 кг, всього - 12719 кг (а.с 83).

Таким чином, незважаючи на те, що зміна ціни такого товару згідно із додатковими угодами від 03.06.2022 №2 та від 15.11.2022 №3 не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю від 31.01.2022 №31, вказані зміни до договору мають наслідком зменшення кількості товару, що буде поставлений, а відтак такі умови договору суперечитимуть Додатку 4 до тендерної документації, яким у тому числі було чітко визначено кількість необхідного товару.

З урахуванням зазначеного суд приходить до висновку, що у даному випадку укладеними додатковими угодами від 03.06.2022 №2 та від 15.11.2022 №3 змінено істотні умови договору про закупівлю, чим порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

Також в ході аналізу питання розгляду замовником тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено її невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим замовником у тендерній документації, та іншим вимогам тендерної документації, з огляду на що, на думку відповідача, така тендерна пропозиція підлягала відхиленню на підставі абзацу третього пункту першого частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.

Так, Кваліфікаційні критерії до учасників та перелік документів, що мають бути надані для підтвердження кваліфікації визначені у Додатку 1 до тендерної документації.

Відповідно до вимог підпункту 1.3 пункту 1.1 Кваліфікаційних критеріїв (а.с.80) для підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасники у складі тендерних пропозицій повинні надати, зокрема копію рішення компетентного органу про державну реєстрацію потужностей (споруди або комплексу споруд приміщення, будівлі, обладнання та інших засобів, включаючи транспортні засоби, а також території, що використовуються у виробництві та /або обігу об`єктів санітарних заходів) - власних або орендованих учасника, що будуть використовуватися при виробництві, переробці або реалізації харчових продуктів».

Відповідно до вимог частини першої статті 25 Закону України від 23.12.1997 №771/97-ВР «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» (далі Закон №771/97-ВР) державній реєстрації підлягають потужності з виробництва та/або обігу харчових продуктів, на які не вимагається отримання експлуатаційного дозволу.

Не підлягає державній реєстрації як окрема потужність транспортний засіб, що використовується оператором ринку у зв`язку з експлуатацією іншої належної йому зареєстрованої потужності або потужності, на яку видано експлуатаційний дозвіл. Транспортні засоби, що використовуються оператором ринку виключно для перевезення харчових продуктів, яке не пов`язане з експлуатацією належної йому зареєстрованої потужності або потужності, на яку видано експлуатаційний дозвіл, підлягають кумулятивній державній реєстрації, для якої подається одна заява (незалежно від кількості відповідних транспортних засобів) та за результатами якої присвоюється один особистий реєстраційний номер. Транспортний засіб, що використовується як потужність з реалізації харчових продуктів кінцевим споживачам, підлягає державній реєстрації як окрема потужність.

Отже, як окрема потужність реєструється транспортний засіб, що використовується як потужність з реалізації харчових продуктів кінцевим споживачам.

В складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 договір оренди автомобіля №7 від 05.01.2022 (автомобіль FORD TRANSIT 2014 року), протокол перевірки його технічного стану та рішення про державну реєстрацію потужності від 16.08.2016 (а.с.27-31).

Проте, в порушення вимог частини першої статті 25 Закону №771/97-ВР ФОП ОСОБА_1 не зареєструвала вищевказаний транспортний засіб як окрему потужність та, як наслідок, не дотримала вимоги Замовника щодо подання копії рішення компетентного органу про державну реєстрацію потужностей, а саме: транспортного засобу, що буде використовуватися учасником (автомобіль FORD TRANSIT 2014 року).

У свою чергу наявне в матеріалах справи рішення Управління Держпродспоживслужби у Волинській області від 16.08.2016 про державну реєстрацію потужності (а.с.31) засвідчує факт наявності у ФОП ОСОБА_1 складу продуктів харчування, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , а не транспортного засобу FORD TRANSIT 2014 року, що буде використовуватися учасником, як потужність з реалізації харчових продуктів кінцевим споживачам.

Також відповідно до пункту 1.1 Кваліфікаційних критеріїв передбачено необхідність подання документів, які підтверджують наявність в учасників документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) мала підтверджуватися копіями аналогічного договору (не менше 1-го договору) та документів (документа), що підтверджують виконання цього договору, а саме первинних документів (документа), що визначені в аналогічному договорі (видаткові накладні/акти виконаних робіт/акти наданих послуг/тощо)».

Як встановлено судом, ФОП ОСОБА_1 на підтвердження вказаної вимоги надано лише договір від 05.01.2021 № 08/5, укладений з Коршовецьким дошкільним навчальним закладом «Сонечко» Луцького району Волинської області, та від 23.09.2021 № 23/09-2, укладений з Коршівським закладом дошкільної освіти «Ромашка» Луцького району Волинської області (а.с.36-44).

Проте, у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 не надано документів, що підтверджують виконання цих договорів, а саме: первинних документів, що визначені в аналогічних договорах - видаткові накладні/акти виконаних робіт/акти наданих послуг/тощо, чим не дотримано вимоги пункту 1.1 Кваліфікаційні критерії. Вказані обставини позивачем не спростовано.

Згідно із Додатком 4 до тендерної документації «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» продукція, що постачатиметься за даною закупівлею, повинна бути сертифікована, тому додатково в складі пропозиції учасник надає: декларацію виробника на готову продукцію (посвідчення якості, сертифікат відповідності), документальне підтвердження безпечності походження тваринної сировини та тварин або інші документи, які підтверджують якість товару.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 надано договір поставки від 04.01.2022, укладений з ТОВ «Піддубецьке м`ясопереробне підприємство» (а.с.32-33), та відповідно до пункту 1.3 якого, ТОВ «Піддубецьке м`ясопереробне підприємство» є виробником товару. Також ФОП ОСОБА_1 надано декларацію виробника (ТОВ «Піддубецьке м`ясопереробне підприємство») на шинку свинячу та декларацію виробника, відповідно до якої підприємством - виробником товару (філе бройлера) є ПП «Куртушка» (а.с.34-35).

Таким чином, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідала вимогам Додатку 4 до тендерної документації «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» замовника, оскільки будь-які документи, що підтверджують взаємовідносини ФОП ОСОБА_1 та ПП «Куртушка», в складі тендерної пропозиції відсутні.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

Таким чином, суд приходить до висновку, що учасником ФОП ОСОБА_1 у складі пропозиції не долучено всіх наявних документів, передбачених тендерною документацією, а відтак тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 31 Закону №922-VIII інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Частиною третьою статті 31 Закону №922-VIII визначено, що у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

На думку суду, у позивача були обґрунтовані підстави не допустити ФОП ОСОБА_1 до участі у торгах, оскільки її тендерна пропозиція не відповідала кваліфікаційним критеріям, які були встановлені у тендерній документації.

Наведене у підсумку свідчить про обґрунтованість висновку контролюючого органу про порушення замовником вимог Закону №922-VIII у частині невідхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації.

З врахуванням наявності підстав для відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 та за умови не допущення її до аукціону відповідно до вимог частини другої статті 32 Закону №922-VIII договір про закупівлю про закупівлю від 31.01.2022 №31 з нею не мав укладатися.

Приймаючи рішення у даній справі, то суд враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 17.08.2022 у справі №520/14902/2020, яка полягає в наступному.

За своїм змістом висновок Держаудитслужби є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що належить встановити адміністративному суду.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Як встановлено судом, відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за одиницю товару до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору), проведення перерахунку вартості за одиницю товару, асортимент якого зазначений у специфікації, та повернення надмірно сплачених коштів внаслідок закупівлі за завищеними цінами) та подальшого припинення зобов`язань за Договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.

Тобто, оскаржуваний висновок Держаудитслужби містить чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи усунення виявлених порушень.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на встановлені обставини справи суд зазначає, що аргументи та доводи позовної заяви не спростовують встановлених відповідачем порушень вимог Закону №922-VІІІ, допущених замовником під час проведення процедури закупівлі. Приймаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-22-014715-с, Управління діяло в межах повноважень та на підставі вимог чинного законодавства.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними, з огляду на що в задоволенні адміністративного позову слід відмовити повністю.

Керуючись статтями 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 255 КАС України, та може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий-суддя Н.Б.Плахтій