Справа № 380/14725/21
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2023-08-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/14725/21 пров. № А/857/6400/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Мікули О.І., Курильця А.Р.,

за участю секретаря судового засідання Гриньків І.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року (головуючий суддя Сподарик Н.І., м. Львів, повний текст складено 06.03.2023) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 в якому просив:

- визнати незаконним наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 30.07.2021 року № 29-РС про звільнення старшого матроса ОСОБА_1 з військової служби (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та виданий в його розвиток наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 30.07.2021 року № 147 про виключення ОСОБА_1 з списків особового складу частини;

- скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 30.07.2021 року № 29-РС про звільнення старшого матроса ОСОБА_1 з військової служби (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та виданий в його розвиток наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 30.07.2021 року № 147 про виключення ОСОБА_1 з списків особового складу частини.

- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_2 видати наказ про звільнення старшого матроса ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «б», пунктом 2, частини 5, статті 26 Закону України «Про військовий обв`язок і військову службу» - за станом здоров`я.

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 за час вимушеного прогулу по момент звільнення з військової служби (виключення з списків особового складу частини) нарахувати та виплатити старшому матросу ОСОБА_1 матеріальне та грошове забезпечення, зарахувати вказаний період до календарної вислуги років.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку, просить таку скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

В апеляційній скарзі зазначає, що він проходив військову службу в Збройних Силах України у військовій частині НОМЕР_2 на посаді старшого навідника 1 зенітного артилерійського відділення зенітно- артилерійського взводу військової частини НОМЕР_2 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 30.07.2021 року №29-РС Позивача звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 30.07.2021 року №147 позивача виключено із списків особового складу частини, зі всіх видів забезпечення.

Позивач зазначає, що у 2021 році він підлягав звільненню з військової служби за станом здоров`я з огляду на наявність Свідоцтва про хворобу №995 від 15.06.2021 про його непридатність до несення військової служби, яка 02.07.2021, затвердженого постановою 18 Регіональної військово-лікарської комісії №1391.

Проте, відповідач всупереч вищезазначеної підстави прийняв рішення звільнити Позивача з військової служби «у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, проігнорувавши право на звільнення з військової служби «за станом здоров`я». Вважає, що Відповідачем свідомо була суттєвого порушена і процедура його звільнення по такій підставі, як систематичне невиконання умов контракту.

Позивач є учасником бойових дій, який в період з 18.05.2020 по 04.06.2020, з 20.07.2020 по 04.09.2020, з 30.09.2020 року по 02.03.2021 року брав безпосередню участь в операції об`єднаних сил. Крім цього, у 2014 році отримав травму у дорожньо-транспортній пригоді.

04.03.2021 позивач звернувся до військової частини НОМЕР_3 , де стаціонарно лікувався з 09.03.2921 по 18.03.2021.

Так, у червні 2021 року позивач був направлений до ВМКЦ СР на медичний огляд військово-лікарської комісії з метою визначення придатності до служби в морській піхоті.

15.06.2021 госпітальною військово-лікарською комісією А4615 винесено Свідоцтво про хворобу №995 від 15.06.2021 про непридатність позивача до несення військової служби у мирний час, обмежено придатний у воєнний час, на підставі ст. 78-6, 64-в Графи II Розкладу хвороб.

02.07.2021 Свідоцтво про хворобу №995 було затверджене постановою 18 Регіональної військово-лікарської комісії №1391.

Після визначення ступеня придатності позивач вважав, що військово-лікарською комісію буде оповіщено військову частину про його непридатність до несення військової служби, а водночас військовою частиною буде розпочато процедуру «негайної» реалізації постанови військової лікарської комісії в порядку передбаченому чинним законодавством.

Проте, з 02.07.2021 відповідач будь-яких дій для реалізації постанови військової лікарської комісії не вчинив, а відповідно звільнення позивача з військової служби за станом здоров`я не відбулось.

Тому, Позивач змушений був самостійно звернутися до Відповідача із рапортом про звільнення з військової служби за станом здоров`я.

12.07.2021 року Позивачем подано на ім`я командира в/ч НОМЕР_2 рапорт, в якому він просив звільнити його з військово/ служби за станом здоров`я.

До вказаного рапорту позивачем долучено: копію пенсійного посвідчення, копію довідки МСЕК; копію виписки із військового госпіталю м. Дніпро.

Відповідачем листом від 13.07.2021 №740/2651 «Про надання відповіді», повідомлено про те, що у рапорті не зазначені підстави звільнення з військової служби. Також повідомлено, що документи (свідоцтво про хворобу, висновок ВЛК) у військовій частині НОМЕР_2 , які надають законні підстави для звільнення позивача з військової служби на підставі п. 2 пп. «б» ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я) відсутні.

Лише після отримання відповіді на рапорт позивач дізнався, що у відповідача відсутні відомості про його стан здоров`я, зокрема, в частині визнання його непридатним до військової служби.

Тому, 16.07.2021 позивач повторно подав рапорт, у якому просив звільнити його з військової служби «за станом здоров`я» на підставі висновку (постанови) військово- лікарської комісії про непридатність до військової служби або обмежену придатність до військової служби при цьому долучив оригінал постанови військово-лікарської комісії про його непридатність до несення військової служби, що підтверджується описом вкладення у цінний лист, виданим АТ «Укрпошта», а також квитанціями про підтвердження надсилання відправлення, які долучені до матеріалів справи.

Листом від 27.07.2021 №740, військова частина повідомила, що у відповідності до Указу Президента України від 17.03.2014 року «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №303/2014 від 17.03.2014 року в Україні оголошено часткову мобілізацію, з огляду на що з 17.03.2014 року в Україні діють умови особливого періоду.

Водночас у рапорті вказано, що звільнення з військової служби на підставі п.п. «б» п. 1 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах у мирний час, що не відповідає дійсності. З огляду на що, вказаний рапорт направлено позивачу на доопрацювання.

Тобто, відповідач отримавши повторно рапорт позивача, який в цей період за станом здоров`я, не міг виконувати свої службові обов`язки з огляду на непридатність до несення військової служби. Фактично проігнорував волевиявлення позивача щодо звільнення з військової служби за станом здоров`я а ініціював процедуру звільнення за підставою «невиконання умов контракту військовослужбовцем».

Відповідач, коли отримав оригінал постанови військово-лікарської комісії про непридатність Позивача до несення військової служби, а відтак ознайомився з його змістом, свідомо, всупереч вимогам законодавства, не вчинив будь-яких дій для «негайної» реалізації зазначеної постанови як це встановлено нормативними актами.

Відтак, відповідач протиправно обрав варіант «пасивної поведінки» в частині дотримання прав військовослужбовця на невідкладне звільнення з військової служби.

Нормами чинного законодавства передбачено, що після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Тобто, відсутня вимога, щодо подання військовослужбовцем рапорту, достатньо лише факту отримання військовою частиною відповідного висновку військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я для початку процедури оформлення документів на звільнення з військової служби.

Крім цього, право залишитись на військовій службі з висновком військово-лікарської комісії про непридатність до несення військової служби передбачено чинним законодавством, проте виключно за умови виявлення військовослужбовцем бажання та прийняття уповноваженою особою рішення (дозволу) про залишення на військовій службі за контрактом.

Водночас будь-якого дозволу на продовження проходження військової служби позивачу, який визнаний непридатним за станом здоров`я не видавався, та позивачем бажання на продовження несення військової служби не виявлялось.

Відповідно до пп. «б» п. 5 ч. 2 ст. 26 Закон України «Про військовий обов`язок та військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби;

Указом Президента України від 10.12.2009 затверджено «Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України», який визначає порядок звільнення з військової служби у розділі XII, зокрема:

п. 240. Військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я, крім військовослужбовців, визнаних військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (за винятком розумових, сенсорних, психологічних вад та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України), які виявили бажання проходити військову службу та стосовно яких прийнято рішення про залишення на військовій службі за контрактом. Військовослужбовці, які були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, та яким згідно з прийнятими рішеннями дозволено проходити військову службу за контрактом на визначених посадах, можуть бути звільнені з військової служби до закінчення строку контракту в порядку, визначеному п. 35 цього Положення.

Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Рішення про подальше проходження військової служби військовослужбовцями, яких визнано обмежено придатними до проходження військової служби в мирний час, приймає посадова особа, до чиєї номенклатури призначення належить посада, яку займає військовослужбовець, на підставі відповідних клопотань. Після прийняття рішення про продовження проходження військової служби зазначені військовослужбовці можуть бути звільнені з військової служби на загальних підставах.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 №364 від 30.07.2021 «Про звільнення старшого матроса ОСОБА_1 з військової служби за контрактом» позивача звільнено з військової служби за контрактом.

Позивача звільнено у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 29.06.2021 №286 «Про підсумки службового розслідування за фактом самовільного залишення частини старшого матроса військової служби за контрактом ОСОБА_1 » на підставі пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 36 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та п. 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України.

Згідно з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 №147 від 30.07.2021 позивача з 30.07.2021 виключено зі списків особового складу частини, знято зі всіх видів забезпечення, а з котлового забезпечення по нормі згідно з каталогом продуктів харчування під час повсякденної діяльності (обід) з 02.08.2021.

Згідно п. 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) затвердженого Указом Президента України від 10.12.2009 звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.

Звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців служби військовослужбовця командуванням два чи більше разів не виконувалось одне або декілька із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом. Невиконання зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, не враховується для встановлення систематичного невиконання умов контракту командуванням, якщо їх виконання стало неможливим у разі збройної агресії, збройного конфлікту чи загрози нападу шляхом безпосереднього ведення воєнних (бойових) дій, а також залучення до здійснення заходів правового режиму надзвичайного стану, боротьби з тероризмом і піратством, посилення охорони державного кордону, ліквідації надзвичайних ситуацій природного та техногенного характеру, надання військової допомоги іншим державам.

Наказом Міністерства оборони України №170 від 10.04.2019 затверджено «Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин), зі змісту якої вбачається наступне.

2.13. Контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними п. 35 Положення.

В особливий період контраст припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини згідно із Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» у період:

- після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених п. 2 (крім підстав, передбачених пп. «ґ», «й» та «к») ч. 5 ст. 26.

Не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби. Військовослужбовець не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повинен повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт. Якщо у цей строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту. У цьому разі посадовою особою, визначеною в пункті 12.7 розділу XII цієї Інструкції, з військовослужбовцем проводиться бесіда, про що оформлюється Аркуш бесіди.

У разі відсутності рішення командування військової частини щодо укладення нового контракту з військовослужбовцем, а також відсутності згоди сторін щодо фактів систематичного невиконання умов контракту питання про укладення нового контракту або розірвання чинного контракту може бути вирішено спеціальною комісією, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця утворюється рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав (у випадку, коли однією зі сторін є командир військової частини, який має право звільнення військовослужбовця з військової служби, комісія утворюється рішенням наступного прямого командира (начальника)).

Систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами атестування, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту, чи протягом останніх 6 місяців після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність, якщо він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі.

Наявність двох і більше актів притягнення військовослужбовця до дисциплінарної, адміністративної, кримінальної відповідальності на протязі року в жодному разі не є безумовною підставою для звільнення з військової служби за підставою «невиконання умов контракту військовослужбовцем». Відповідне рішення(видання наказу) може бути прийнято виключно за результатом атестації військовослужбовця.

Систематичним невиконанням умов контракту командуванням є невиконання одного із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались два чи більше разів протягом останніх 12 місяців служби військовослужбовця. Невиконання зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, не враховується для встановлення систематичного невиконання умов контракту командуванням, якщо їх виконання стало неможливим у разі збройної агресії, збройного конфлікту чи загрози нападу шляхом безпосереднього ведення воєнних (бойових) дій, а також залучення до здійснення заходів правового режиму надзвичайного стану, боротьби з тероризмом і піратством, посилення охорони державного кордону, ліквідації надзвичайних ситуацій природного та техногенного характеру, надання військової допомоги іншим державам.

2.14. Рішення посадової особи про відмову військовослужбовцю в укладенні нового контракту, розірвання контракту через систематичне невиконання його умов приймається на підставі результатів періодичного оцінювання, з урахуванням рекомендацій атестаційної комісії і клопотання безпосереднього командира (начальника), а також висновків спеціальної комісії, якщо вона утворювалась.

Забороняється відмовляти в укладенні нового контракту або припиняти дію контракту у зв`язку із систематичним невиконанням його умов через інші причини або у порядку, не передбаченому законодавством.

Організаційні питання щодо підготовки документів на звільнення військовослужбовця з військової служби регламентовані розділом п. 12.7 відповідно до якого, передбачено, що перед направленням документів на звільнення військовослужбовця із ним проводиться бесіда командиром військової частини, з можливістю залучення до бесіди, за потреби, безпосередніх командирів, фахівців кадрових, юридичних, фінансових органів тощо.

Під час бесіди з військовослужбовцем посадова особа роз`яснює йому, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення, доводить військовослужбовцю рішення щодо рекомендацій для військового комісаріату стосовно можливості проходження ним служби у військовому резерві Збройних Сил України, водночас з`ясовує про місце проживання після звільнення військовослужбовця та військовий комісаріат для направлення його на військовий облік. При цьому враховуються прохання та побажання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань.

У разі коли під час бесіди виникли питання, які не можуть бути вирішені на місці, на адресу відповідної посадової особи чи органу військового управління надсилається запит з необхідними матеріалами і довідками.

Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди.

Аркуш бесіди зберігається у першому примірнику особової справи військовослужбовця.

У додатку 19 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, передбачено перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби.

Так, при поданні до звільнення з військової служби за підставою «зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем» подаються:

-копія атестації;

-копії документів (службової картки, матеріалів службових розслідувань, рішення ради офіцерів тощо), що свідчать про невиконання військовослужбовцем умов контракту;

-копія аркуша бесіди;

-копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Вважає, що звільнення позивача з військової служби також проведено без врахування принципу пропорційності, зокрема щодо дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав особи та інтересів держави щодо необхідності забезпечення недоторканності державного кордону України і захисту Вітчизни та цілями, на досягнення яких спрямовані оскаржені позивачем накази відповідача.

Позивач є учасником бойових дій, який в період з 18.05.2020 по 04.06.2020, з 20.07.2020 по 04.09.2020, з 30.09.2020 по 02.03.2021 брав безпосередню участь в операції об`єднаних сил

Такі факти як добровільне проходження позивачем військової служби за контрактом, участь позивача в ООС, свідчить про визначення пріоритетом захисту Вітчизни, замість вирішення особистих питань.

Поряд з цим, зі змісту службової характеристики позивача від березня 2021 року, вбачається , що за час проходження військової служби він зарекомендував себе дисциплінованим, грамотним, виконавчим військовослужбовцем. Отримані знання вміло застосовує на практиці. Постійно працює над підвищенням професійних знань. Свої посадові обов`язки виконує сумлінно...

... Статути Збройних Сил України, керівні документи, що регламентують службову діяльність знає, користується ними при виконанні службових обов`язків.

Вважає, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Накладені відповідачем у червні 2021 року дисциплінарні стягнення, з-поміж іншого, не відповідали критеріями пропорційності, здійснювались без урахування особи Позивача, його попередньої позитивної, сумлінної поведінки, та визначення для нього пріоритету - захисту Вітчизни.

Вважає, що з урахуванням вищенаведених доводів в межах даної справи, Позивач підлягає звільнення з військової служби саме по підставі «за станом здоров`я» у зв`язку з визнанням його військово-лікарською комісією непридатним до несення військової служби.

Пунктом 231 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України затвердженого Указом Президента України від 10.12.2009 року визначено, що військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження наказу не зупиняє його виконання.

У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання. У такому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу і строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту. Новий контракт з таким військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.

п. 232. У разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями ст. 43 Конституції України дає підстави для висновку, що за змістом п. 232 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, військовослужбовець підлягає поновленню на посаді, яку він обіймав до звільнення чи на рівнозначній посаді, у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

Відповідно до абз. 2-3 п. 2 ст. 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення).

Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

За таких обставин, з метою ефективного захисту прав позивача, слід зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити всі види грошового забезпечення, починаючи з 01.08.2021 (з дня, наступного за днем протиправного звільнення) та зарахувати періоду вимушеного прогулу до його вислуги років.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

У відповідності до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в частині позовних вимог що переглядаються, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №88 від 04.05.2020, старшого матроса ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_4 (по особовому складу) від 23.04.2020 №14-РС, на посаду номера обслуги зенітного артилерійського відділення зенітного артилерійського взводу військової частини НОМЕР_2 , який прибув із Теребовлянського РВК Тернопільської області, з 04 травня 2020 року зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення, а на котлове забезпечення по нормі з каталогом продуктів харчування під час повсякденної діяльності (обід) з 05 травня 2020 року.

Згідно з актом №1680 огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 17.06.2021, результат огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння 0,44 ‰. З таким позивач ознайомлений, з результатом згоден.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (з адміністративно-господарської діяльності) №271 від 17.06.2021 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого матроса ОСОБА_1 » за грубе порушення вимог статей 11, 16, 29, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на старшого навідника 1 зенітно-артилерійського відділення зенітно-артилерійського взводу військової частини НОМЕР_2 старшого матроса ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення, передбачене пунктом «б» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України «догана».

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_2 (з адміністративно-господарської діяльності) №273 від 18.06.2021 «Про призначення службового розслідування стосовно старшого матроса ОСОБА_1 », з метою уточнення причини та умов, що сприяли вчиненню правопорушення (а саме самовільного залишення позивачем розташування частини 18.08.2021), встановлення винних осіб, їх ступеня вини та притягнення їх до дисциплінарної відповідальності наказано провести службове розслідування по даному випадку. А саме, згідно Наказом №66-Р від 17.06.2021 у період з 18.06.2021 на 19.06.2021 у добовий наряд мав заступити і позивач у справі. Згідно Рапортів ТВО командира ЗАВ старшого лейтенанта, командира відділу Заввідділу старший матрос під час ранкової перевірки такого не було і відповідно призначено службове розслідування. Жодних рапортів про залишення частини, причин відсутності у частині позивач не повідомляв.

За результатами вказаного службового розслідування 29.06.2021 складено акт проведення службового розслідування, затверджений командиром військової частини НОМЕР_2 , відповідно до якого пропонується здійснити такі заходи:

- за самовільне залишення місця служби без поважних причин у червні 2021 року на підставі пункту 31.6 «Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» затвердженої наказом Міністра оборони України від 17 червня 2018 року №260 (зі змінами), старшого навідника 1 зенітно-артилерійського відділення зенітно-артилерійського взводу військової частини НОМЕР_2 старшого матроса ОСОБА_1 позбавити премії за червень 2021 року у повному обсязі;

- заступнику командира військової частини НОМЕР_2 з морально-психологічного забезпечення провести додаткові заняття по доведенню змісту статей 407, 408 Кримінального кодексу України, вивчення службових обов`язків військовослужбовцями, серед усіх категорій військовослужбовців підрозділу.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (з адміністративно-господарської діяльності) №286 від 29.06.2021 «Про підсумки службового розслідування стосовно старшого матроса ОСОБА_1 » за самовільне залишення місця служби без поважних причин у червні 2021 року, на підставі пункту 31.6 «Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» затвердженої наказом Міністра оборони України від 17 червня 2018 року « 260 (зі змінами), старшого навідника 1 зенітно-артилерійського відділення зенітно-артилерійського взводу військової частини НОМЕР_2 старшого матроса ОСОБА_1 позбавлено премії за червень 2021 року у повному обсязі.

Крім цього, відповідно до п. 3 вказаного наказу, за самовільне залишення місця служби без поважних причин у червні 2021 року та порушення вимог ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби ЗСУ на старшого матроса ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення, передбачене п. «б» ст. 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ «догана».

02.07.2021 Третім слідчим відділом (з дислокацією у м. Маріуполь) Територіального управління ДБР, розташованого у м. Краматорськ внесені відомості до ЄРДР за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України.

12.07.2021 за вх.№1905 позивачем подано на ім`я командира в/ч НОМЕР_2 рапорт, в якому просив дозволу на звільнення із військової служби за станом здоров`я. До вказаного рапорту долучено: копію пенсійного посвідчення, копію довідки МСЕК; копію виписки із військового госпіталю м. Дніпро.

Відповідно до листа від 13.07.2021 №740/2651 «Про надання відповіді», повідомлено про те, що у рапорті не зазначені підстави звільнення з військової служби. Також повідомлено, що документи (свідоцтво про хворобу, висновок ВЛК) у військовій частині НОМЕР_2 , які надають законні підстави для звільнення позивача з військової служби на підставі пункту « 2» підпункту «б» частини 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я) відсутні.

Такий лист отримано позивачем 14.07.2021, що підтверджується розпискою про отримання.

16.07.2021 позивач подав рапорт, у якому просив звільнити його з військової служби за п.п. «б» п. 1 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я» на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби або обмежену придатність до військової служби.

20.07.2021 відносно позивача складено протокол №2 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП (Недбале ставлення військової службової особи до військової служби).

Листом від 27.07.2021 №740/, військова частина повідомила, що у відповідності до Указу Президента України від 17.03.2014 «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №303/2014 від 17.03.2014 в Україні оголошено часткову мобілізацію, з огляду на що з 17.03.2014 в Україні діють умови особливого періоду. Водночас у рапорті вказано, звільнення з військової служби на підставі п.п. «б» п. 1 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах у мирний час, що не відповідає дійсності. З огляду на що, вказаний рапорт направлено позивачу на доопрацювання.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (з адміністративно-господарської діяльності) №364 від 30.07.2021 «Про звільнення старшого матроса ОСОБА_1 з військової служби за контрактом» звільнено старшого навідника 1 зенітно-артилерійського відділення зенітно-артилерійського взводу військової частини НОМЕР_2 старшого матроса ОСОБА_1 з військової служби за контрактом у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 29.06.2021 №286 «Про підсумки службового розслідування за фактом самовільного залишення частини старшого матроса військової служби за контрактом ОСОБА_1 » на підставі підпункту «ж» пункту 2 частини 5 статті 36 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та пункту 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України.

Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №147 від 30.07.2021 позивача з 30 липня 2021 року виключено зі списків особового складу частини, знято зі всіх видів забезпечення, а з котлового забезпечення по нормі згідно з каталогом продуктів харчування під час повсякденної діяльності (обід) з 02 серпня 2021 року.

Постановою Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 03.08.2021 у справі №266/4589/21 ОСОБА_1 визнано винним у вчинені правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави у розмірі ста сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 2465,00 гривень.

Постановою Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12.08.2021 у справі №264/4121/21, позивача визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 172-20 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі двохсот п`ятнадцяти мінімумів доходів громадян, що дорівнює 3655,00 грн.

Розглядаючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що за приписами ч.ч. 1-4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі Закон №2232) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється:

громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом;

іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до приписів пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Відповідно до вимог ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 №551-XIV військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна досягається шляхом:

виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі;

особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України;

формування правової культури військовослужбовців;

умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу;

зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих;

підтримання у військових з`єднаннях, частинах (підрозділах), закладах та установах необхідних матеріально-побутових умов, статутного порядку;

своєчасного і повного постачання військовослужбовців встановленими видами забезпечення;

чіткої організації і повного залучення особового складу до бойового навчання.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця:

додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів;

бути пильним, зберігати державну таємницю;

додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;

виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;

поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;

не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Згідно із пп. «ґ», «ж» п. 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Відповідно до вимог п. 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні та у відпустці.

За приписами п.п. 4-6 Статуту внутрішньої служби Збройних силу України, затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 №548-XIV повсякденне життя і службова діяльність військовослужбовців регулюються Конституцією України, законами України, цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами.

Внутрішня служба - це система заходів, що вживаються для організації повсякденного життя і діяльності військової частини, підрозділів та військовослужбовців згідно з цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами.

Внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань.

Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.

Пунктом 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі Положення №1153), звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх шість місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.

Звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням здійснюється в разі, коли протягом останніх шість місяців служби військовослужбовця командуванням два чи більше разів не виконувалось одне або декілька із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом. Невиконання зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, не враховується для встановлення систематичного невиконання умов контракту командуванням, якщо їх виконання стало неможливим у разі збройної агресії, збройного конфлікту чи загрози нападу шляхом безпосереднього ведення воєнних (бойових) дій, а також залучення до здійснення заходів правового режиму надзвичайного стану, боротьби з тероризмом і піратством, посилення охорони державного кордону, ліквідації надзвичайних ситуацій природного та техногенного характеру, надання військової допомоги іншим державам.

Пунктом 238 Положення №1153 наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.

Порядок оформлення документів для видання наказу про звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність визначається Міністерством оборони України.

За приписами п. 12.4 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони від 10.04.2009 №170 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454) (далі Інструкція №170), звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється за підсумками атестування з виконанням вимог, визначених пунктом 228-1 Положення №1153.

Судом першої інстанції зґясовано, що протягом періоду служби позивача його тричі було притягнуто до дисциплінарної відповідальності (2 догани відповідно до наказів №271 від 17.06.2021 та №286 від 29.06.2021, а також позбавлення премії відповідно до наказу№286 від 29.06.2021). Зазначені стягнення позивачем не оскаржені (докази іншого матеріали справи не містять).

Згідно з актом №1680 огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 17.06.2021, результат огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння 0,44 ‰. З таким позивач ознайомлений, з результатом згоден.

Крім цього, позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за постановою Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 03.08.2021 у справі №266/4589/21, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчинені правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави у розмірі ста сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 2465,00 гривень та постановою Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12.08.2021 у справі №264/4121/21, якою позивача визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 172-20 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі двохсот п`ятнадцяти мінімумів доходів громадян, що дорівнює 3655,00 грн.

При цьому, суд першої інстанції слушно зауважив, що в даному випадку звільнення позивача з військової служби не пов`язано із вчиненням чи не вчиненням ним адміністративного правопорушення. Позивачем не спростовано вчинення ним дисциплінарного проступку, невиконання вимог Статуту внутрішньої служби Збройних силу України.

Крім того, судом встановлено, що 12.07.2021 за вх.№1905 позивачем подано на ім`я командира в/ч НОМЕР_2 рапорт, в якому просив дозволу на звільнення із військової служби за станом здоров`я. До вказаного рапорту долучено: копію пенсійного посвідчення, копію довідки МСЕК; копію виписки із військового госпіталю м. Дніпро.

Відповідно до листа від 13.07.2021 №740/2651 «Про надання відповіді», повідомлено про те, що у рапорті не зазначені підстави звільнення з військової служби. Також повідомлено, що документи (свідоцтво про хворобу, висновок ВЛК) у військовій частині НОМЕР_2 , які надають законні підстави для звільнення позивача з військової служби на підставі пункту « 2» підпункту «б» частини 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я) відсутні.

Такий лист отримано позивачем 14.07.2021, що підтверджується розпискою про отримання.

16.07.2021 позивач подав рапорт, у якому просив звільнити його з військової служби за п.п. «б» п. 1 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» «за станом здоров`я» на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби або обмежену придатність до військової служби.

Листом від 27.07.2021 №740, військова частина повідомила, що у відповідності до Указу Президента України від 17.03.2014 «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №303/2014 від 17.03.2014 в Україні оголошено часткову мобілізацію, з огляду на що з 17.03.2014 в Україні діють умови особливого періоду. Водночас у рапорті вказано, звільнення з військової служби на підставі п.п. «б» п. 1 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах у мирний час), що не відповідає дійсності. З огляду на що, вказаний рапорт направлено позивачу на доопрацювання.

В подальшому з будь-яким рапортами позивача до відповідача не звертався.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд вірно врахував, що відповідно до підпункту «б» пункту 1 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», контракт припиняється (розривається) у мирний час, а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби або обмежену придатність до військової служби, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.

Відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) контракт припиняється (розривається) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.

З огляду на це, правильним є висновок, що застосування такої підстави звільнення, як «за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби», можливе як у мирний час так і під час дії особливого періоду. При цьому, визначення поняття особливого періоду наведене у Законах України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII та «Про оборону України» від 06.12.1991 №1932-XII (далі - Закони № 3543-XII та № 1932-XII відповідно).

За визначенням ст.1 Закону №3543-XII особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Стаття 1 Закону № 1932-XII визначає особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Крім того, в ст.1 Закону № 3543-XII надано визначення мобілізації та демобілізації. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Указом Президента України від 17.03.2014 №303/2014 «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 17.03.2014 №1126-VI, постановлено оголосити та провести часткову мобілізацію в Україні.

Указом Президента України 14.01.2015 №15/2015 «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 15.01.2015 №113-VIII, постановлено оголосити та провести часткову мобілізацію в Україні.

Отже, на момент звільнення позивача з військової служби в Україні діяв особливий період. Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Разом з тим, указів про оголошення мобілізації станом на час звільнення позивача Президентом України не приймалося. Воєнний стан в державі також не вводився.

Тому, суд правильно вказав, що відповідач не міг зазначати підставою звільнення позивача пп. «б» п.1 ч.5 ст.26 Закону №2232-ХІІ, який передбачає звільнення з військової служби за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, та з моменту введення воєнного стану до оголошення демобілізації.

Крім цього, рапорти позивача двічі повертались відповідачем на доопрацювання. Тобто позивачем до рапорту про звільнення за станом здоров`я не долучався висновок військово-лікарської комісії.

Також, з 18.06.2021 по момент звернення позивача з відповідними рапортами про звільнення останній вважався військовослужбовцем, який самовільно залишив місце несення військової служби в умовах особливого періоду.

02.07.2021 Третім слідчим відділом (з дислокацією у м. Маріуполь) Територіального управління ДБР, розташованого у м. Краматорськ внесені відомості до ЄРДР за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України (Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану).

Враховуючи всі вищенаведені в сукупності обставини справи та надані докази, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що командир військової частини мав об`єктивні підстави, з урахуванням характеру та обставин дисциплінарного поступку, для винесення оскаржуваних наказів.

З урахуванням встановленої судом правомірності оскаржуваних наказів, правильним є висновок про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог щодо звільнення за станом здоров`я, так як в особливий період в Україні правові підстави на такий період відсутні.

Суд першої інстанції дійшов підставного висновку про необґрунтованість позовних вимог, а тому у задоволенні позову слід відмовити повністю.

Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року по справі №380/14725/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М.А. Пліш

Судді О.І. Мікула

А.Р. Курилець

повний текст складено 21.08.2023