Справа № 340/1880/23
Суддя: Г.П. КАЗАНЧУК
Дата ухвалення: 2023-08-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2023 року м. Кропивницький Справа № 340/1880/23

Кіровоградський окружний адміністративний суду у складі судді Казанчук Г.П., розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 окремої бригади територіальної оборони регіонального управління Сил територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сил оборони Збройних Сил України) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВИКЛАД ОБСТАВИН:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою, з урахуванням уточненої позовної заяви, в якій просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 стосовно не видання відповідних витягів із наказів (бойових розпоряджень), у відповідності до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року №168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану", необхідних для розрахунку військовослужбовцю ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 розміру додаткової винагороди як такому, що приймав безпосередню участь у бойових діях або забезпечував здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів з травня 2022 року по 28.08.2022 року з розрахунку 100000 грн. на місяць та для отримання статусу учасника бойових дій;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 видати Витяг з журналу бойових дій військової частини із зазначенням інформації про безпосередню участь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у бойових діях; Витяг із наказу (Наказ) про введення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в зону бойових дій; Витяг із наказу (Наказ) про виведення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 із зони бойових дій;

- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 стосовно не нарахування та не виплати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , додаткової винагороди у відповідності до пункту першого постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" з травня 2022 року по 22.07.2022 року;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , додаткову винагороду у відповідності до пункту першого постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" з травня 2022 року по 28.08.2022 року.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначає про те, що у зв`язку із проведенням службового розслідування відносно нього, не була здійснена виплата додаткової винагороди до грошового забезпечення у розмірі 100000 грн. Від початку проведення службового розслідування до його завершення позивача не було усунено від проходження служби, оскільки протягом цього часу позивач продовжував виконувати розпорядження командування безпосередньо у зоні проведення бойових дій. Тому позивач вважає про наявність права на отримання виплат, передбачених законодавством для військослужбовців, яку перебували у зоні бойових дій та приймали безпосередньо участь у бойових завданнях. Крім того, ОСОБА_1 зазначає про звернення до військової частини з вимогою отримати документи, що підтверджують його участь у бойових діях, для отримання статусу ''учасника бойових дій'', проте відповіді на його звернення військова частина НОМЕР_1 не надає, що є протиправною бездіяльністю.

Ухвалою судді від 17.04.2023 року відкрито провадження у справі, розгляд справи призначено в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін, сторонам встановлено строк на подання процесуальних заяв. У військової частини НОМЕР_1 витребувано докази.

Ухвалою суду від 18.07.2023 року витребувано додаткові докази.

Обидві ухвали були направлені за відомою адресою, проте до суду повернулись поштові відправлення із зазначення ''адресат відсутній за вказаною адресою''.

Звернення до Міністерства оборони України із вимогою надати суду адресу/інформацію для листування з військової частиною НОМЕР_1 до позитивних результатів не призвели, отже ухвали суду про витребування додаткових доказів залишені не виконаними, тому суд розглядає вказану справу за наявними у ній доказами.

Дослідивши письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, надані докази, суд, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 проходив військову службу та має звання майстер-сержант та згідно наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 21.01.2022 року №2-РС призначений інструктором стрілецької роти в/ч НОМЕР_4 (а.с.11-12).

Згідно довідки військової частини НОМЕР_4 від19.08.2022 року №1159 у період з 20 травня 2022 року по 29 травня 2022 року позивач брав участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та в період здій2снення зазначених заходів (а.с.13).

З 18.07.2022 року по 29.07.2022 року позивач перебував на стаціонарному лікуванні, що підтверджується випискою із медичної карти хвороби (а.с.14). У довідці ВЛК від 29.07.2022 року №188 вказано що захворювання позивача пов`язане з проходженням військової служби (а.с.15).

Позивач вказує, що у зв`язку із проведенням службового розслідування на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_4 від 29.05.2022 року, йому у період з 22.05.2022 року по 28.08.2022 року не здійснювалось нарахування та виплата додаткової винагороди згідно Постанови КМУ №168 від 28.02.2022 року.

Матеріали справи містять заяву ОСОБА_1 від 03.11.2022 року, адресовану Кропивницькому територіальному центру комплектування та соціальної підтримки стосовно розгляду документів, що підтверджують його безпосередньо участь в заходах, необхідних для забезпечення оборони України та надання йому статусу учасника бойових дій, проте доказів вручення/направлення адресату цієї заяви, не має (а.с.21).

Позивач звернувся зі скаргою до Міністерства оборони України від 03.11.2022 року у якій останній просив посприяти у вирішенні питання щодо нарахування грошового забезпечення відповідно до постанови КМУ від 28.02.2022 року №168 з травня 2022 року (а.с.23).

Позивач звернувся до військової частини НОМЕР_1 із заявою від 15.11.2022 року щодо нарахування та виплати йому грошового забезпечення відповідно до постанови КМУ від 28.02.2022 року №168 починаючи з травня 2022 року по день звернення (а.с.20). Вказану заяву направлено Укрпоштою, проте, через низьку якість копії квитанції, суд не має можливості перевірити факт отримання цього поштового відправлення (а.с.20). Ухвалою суду від 18.07.2023 року було витребувано у позивача докази вручення військовій частині заяви, проте позивач не виконав вимоги ухвали, пояснивши, що на титульній сторінці копії заяви від 15.11.2022 року є копія квитанції, а тому інших доказів надати не може (а.с.48-49).

Адвокат Мельник О.В. в інтересах ОСОБА_1 звернулась із адвокатським запитом до військової частини НОМЕР_1 з вимогою отримати Витяг з журналу бойових дій військової частини із зазначенням інформації про безпосередню участь ОСОБА_1 у бойових діях; Витяг із наказу про введення ОСОБА_1 в зону бойових дій; Витяг із наказу про виведення ОСОБА_1 із зони бойових дій. Крім того адвокатський запит містить вимогу про нарахування та виплату грошового забезпечення з травня 2022 року по 28.08.2022 року (а.с.24-25).

На вказаний адвокатський запит, за твердженням позивача, відповіді отримано не було.

Отже, по суті позов містить дві різні позовні вимоги: 1 - наявність протиправної бездіяльності щодо не видання наказів про виплату додаткової винагороди та 2 - щодо не надання витягів із наказів (бойових розпоряджень).

Стосовно позовної вимоги про наявність протиправної бездіяльності щодо не надання витягів із наказів, суд зазначає таке.

Дисциплінарний Статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (надалі Дисциплінарний Статут ЗСУ) визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Згідно частини 1 статті 1 Дисциплінарного Статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Відповідно до частини 6 статті 5 Дисциплінарного Статуту ЗСУ право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України

від 24 березня 1999 року № 548-XIV (надалі Статут ВС ЗСУ) визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Статутом керуються всі військові частини, кораблі, управління, штаби, організації, установи і військові навчальні заклади Збройних Сил України (далі - військові частини).

Обов`язки посадових осіб, не зазначені в цьому Статуті, визначаються відповідними порадниками та положеннями.

Приписами пункту 14 Статуту передбачено, що із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити до наступного прямого начальника (загальний обов`язок військовослужбовця).

На виконання вказаної норми, позивачем не надано доказів зверненні із рапортом/заявою до командира військової частини НОМЕР_1

стосовно надання необхідних документів, які необхідні для отримання статусу ''учасника бойових дій''.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтується її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Звернення позивача до Міністерства оборони України від 03.11.2022 року стосується лише необхідності сприяння у вирішенні питання про виплату додаткової винагороди з травня 2022 року (а.с.22-23).

При цьому, лише у адвокатському запиті адвоката Мельник О.В. міститься вимога надати відповідні Витяги із наказів, необхідних для отримання статусу ''учасник бойових дій'' (а.с.24-25).

Отже, матеріали справи не містять доказів звернення позивача до відповідача з вимогою надання витягів із наказів стосовно участі позивача у бойових діях, у межах якого б судом могла бути проведена перевірка наявність протиправної бездіяльності.

Наслідки не надання відповіді на адвокатській запит та строки розгляду адвокатського запиту є відмінними від строків розгляду рапорту/заяви військовослужбовця про надання інформації. При цьому, перевірка необхідних додатків до адвокатського запиту може бути перевірена адресатом, а наслідком ненадання відповіді на адвокатський запит є притягнення особи до адміністративної відповідальності, а не визнання судом протиправної бездіяльності.

Крім того, позивачу видана довідка про участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення від 19.08.2022 року №1159 (а.с.13) про те, що ОСОБА_1 приймав участь у бойових діях з 20 травня 2022 року по 29 травня 2022 року, при цьому, інших календарних дат (до 19.08.2022) про участь позивача у бойових діях не вказано, що свідчить про відсутність таких даних у військовій частини НОМЕР_4 .

Кожен військовослужбовець має право, щоб його звернення було розглянуто в межах розумних термінів, а відтак має бути належний доказ отриманням військовою частиною такого рапорту/заяви військовослужбовця чи його представника (в порядку звернення громадян), який може бути направлений рекомендованим листом із повідомленням про вручення та описом вкладення на адресу військової частини.

Враховуючи, що не розгляд адвокатського запиту протягом 5 днів тягне за собою відповідальність, яку застосовує сам адвокат особи, тому суд не має ппроцесуальних повноважень на прийняття рішення про зобов`язання відповідача надати відповідь на адвокатський запит.

Якщо розглянути такий адвокатський запит як звернення про отримання інформації у загальному порядку, суд зазначає таке.

Так, звернення адвоката щодо отримання необхідних документів направлений засобами поштового зв`язку Укрпошти, що підтверджується квитанцією про оплату послуг поштового зв`язку. Згідно із роздруківкою Укрпошта відстеження поштового відправлення отримано військовою частиною 24.03.2023 року (а.с.56).

Інструкцією про організацію розгляду звернень та проведення особистого прийому громадян у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України 28.12.2016 № 735 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23 січня 2017 р. за № 94/29962 (далі Інструкція) визначений порядок розгляду, реєстрації, приймання, узагальнення та аналізу звернень військовослужбовців, членів їх сімей, працівників Збройних Сил України, а також інших громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які законно перебувають на території України (далі - громадяни), у структурних підрозділах апарату Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України, інших органів військового управління, з`єднаннях, військових частинах, військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах та організаціях Збройних Сил України (далі - військові частини), а також визначає порядок контролю за його дотриманням.

Відповідно до цієї Інструкції в роботі з письмовими (електронними) та усними зверненнями громадян має забезпечуватись кваліфікований, неупереджений, об`єктивний і своєчасний розгляд звернень.

Згідно пунктам 4-5 розділу ІІІ ''Розгляд звернень громадян'' Інструкції термін розгляду пропозицій, заяв та скарг обчислюється з дня, наступного за днем, з якого починається строк (таким днем є день їх надходження та реєстрації в органі військового управління, військовій частині), до дня направлення заявнику відповіді на його звернення. Якщо останній день терміну розгляду звернення припадає на неробочий день, то останнім днем терміну вважається перший після нього робочий день.

Термін розгляду пропозицій, заяв та скарг обчислюється від дня їхньої реєстрації у структурному підрозділі Міністерства оборони України, відповідальному за організацію розгляду звернень громадян.

Звернення розглядаються і вирішуються в термін не більше одного місяця від дня їх надходження, ураховуючи вихідні, святкові та неробочі дні, а ті, які не потребують додаткового вивчення та проведення перевірки за ними, - невідкладно, але не пізніше 15 днів від дня їх отримання.

Якщо в місячний термін розв`язати порушені у зверненні питання неможливо, то керівник відповідного органу військового управління, командир військової частини або особа, що тимчасово виконує його обов`язки, установлює термін, потрібний для його розгляду, про що повідомляється особі, яка подала звернення. При цьому загальний термін вирішення питань, порушених у зверненні, не може перевищувати 45 днів.

Отже, як на думку суду, звернення про отримання документів має бути розглянутим командиром протягом 30 днів з моменту його реєстрації в стройовій частині. Розглянутим вважається звернення, по якому прийнято рішення та це рішення чи відповідь доведена до військовослужбовця належним чином. Відповідь на рапорт має містити рішення з посиланням на акти законодавства та роз`ясненням порядку оскарження.

При цьому, відлік 30-денного строку розпочинається це день отримання військовою частиною такого звернення.

Як свідчить інформація ''Укрпошта відстеження'' звернення про отримання документів відповідачем отримано 24.03.2023 року (а.с.55). А відтак, відлік строку на розгляд такої заяви розпочався з 25.03.2023 року та мав кінцеву дату розгляду 24.04.2023 року.

Позивач до суду звернувся 11.04.2023 року. Отже, на час звернення позивача до суду 30 денний строк не сплинув.

Вказане свідчить, що на дату звернення до суду відсутній правовий спір між сторонами щодо ненадання документів, тобто відсутнє порушене право, яка підлягає судовому захисту.

Відповідно до статті 55 Конституції України, кожному гарантується судовий захист його прав та свобод і можливість оскаржити до суду рішення, дії та бездіяльність органів державної влади, місцевого самоврядування, громадських об`єднань і посадових осіб.

Свою позицію щодо застосування Конституції України при здійсненні правосуддя Верховний Суд України свого часу відобразив у постанові Пленуму ''Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя'' від 1 листопада 1996 року №9.

Згідно з частинами 1 і 2 статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист; захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також у будь-який спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до правових позицій Великої Палати Верховного Суду, зокрема, у постановах від 28 листопада 2018 року у справі №607/6092/18, від 05 червня 2019 року у справі №607/6865/18, від 11 червня 2019 року у справі №917/1338/18, визначення предмета, підстав позову та відповідача у спорі - це право, яке належить позивачу; натомість установлення обґрунтованості позову - це обов`язок суду, який здійснюється під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження про порушення прав було обґрунтованим. Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення (висновок, що сформований у постанові Верховного Суду України від 15 листопада 2016 року у справі №800/301/16).

Відсутність спору на день звернення позивача до суду, у свою чергу, взагалі виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту (висновок, сформований у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі №802/2474/17-а; провадження №11-1081апп18).

Враховуючи вищезазначене, суд констатує про відсутність порушеного права позивача щодо не розгляду звернення адвоката станом на день звернення позивача до суду. Вказане є беззаперечною підставою для відмови в позові, з огляду на передчасне звернення до суду із вказаним позовом.

Спеціальні норми законодавства про проходження військової служби не містять чіткого терміну щодо розгляду рапорту військовослужбовців, а тому суд вважає, що для регулювання термінів розгляду звернень громадян застосовуються норми Закону України ''Про звернення громадян''. Відповідно до нього звернення можуть розглядатися та вирішуватися невідкладно, але не пізніше п`ятнадцяти днів від дня отримання їх у разі, якщо вони не потребують додаткового вивчення. Загальний строк один місяць та (за необхідності) може бути продовжений до 45 днів.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог про визнання протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 стосовно не видачі Витягу з журналу бойових дій із зазначенням інформації про безпосередню участь у бойових діях; Витягу із наказу про введення в зону бойових дій; Витягу із наказу про виведення із зони бойових дій, з огляду на передчасність звернення позивача до суду через недоведеність звернення позивача із рапортом/заявою щодо виданні цих документів. Вказане свідчить про відсутність порушеного права позивача.

Стосовно позовної вимоги про наявність протиправної бездіяльності щодо не видання наказів про виплату додаткової грошової допомоги згідно постанови КМУ №168 від 28.02.2022 року, суд зазначає таке.

Відповідно до частини 6 статті 5 Дисциплінарного Статуту ЗСУ право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України

від 24 березня 1999 року № 548-XIV (надалі Статут ВС ЗСУ) визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Статутом керуються всі військові частини, кораблі, управління, штаби, організації, установи і військові навчальні заклади Збройних Сил України (далі - військові частини).

Обов`язки посадових осіб, не зазначені в цьому Статуті, визначаються відповідними порадниками та положеннями.

У пункті 1 розділу ''Загальні положення'' Статуту ВС ЗСУ визначено, що Збройні Сили України - військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності.

Відповідно до пункту 12 розділу ''Загальні обов`язки військовослужбовців'' Статуту ВС ЗСУ про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо).

Позивач вказує на порушення при проведенні службового розслідування, оскільки від початку проведення службового розслідування до його завершення його було усунуто від проходження служби, але він і надалі виконував свої обов`язку з використанням зброї та виконував розпорядження командування безпосередньо у зоні проведення бойових дій. Крім того, вказує, що він не ознайомлений з наказом про притягнення його до відповідальності, а тому вважає, що його вина не доведена, оскільки матеріали службового розслідування не містять доказів, що підтверджують його вину. Вказані недоліки дають позивачу підстави вважати, що він має право на отримання виплат, передбачених для осіб, які приймали безпосередню участь у бойових завданнях.

Як свідчать матеріали справи, які надані самим позивачем, командиром військової частини НОМЕР_4 (з основної діяльності) від 29.07.2022 року №96/ДСК ''Про результати проведення службового розслідування за фактом залишення бойових позицій та відмови діяти зі зброєю військовослужбовцями військової частини НОМЕР_4 '' за грубе порушення вимог ст.112-1 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що виявилось у відсутності контролю за станом військової дисципліни військовослужбовців рядового і сержантського (старшинського) складу батареї, самоусунення від проведення належної профілактичної роботи серед підлеглих, що у наслідку призвело до виникнення позаштатної ситуації у підрозділу, а саме: самовільного залишення військовослужбовцями батареї бойових позицій, майстер-сержанту ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення, передбачене пунктом ''г'' ст.48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України ''попередження не неповну службову відповідність'' (а.с.16-19).

Тобто, сам позивач долучив цей наказ до матеріалів справи, а відтак його доводи про необізнаність з цим наказом спростовуються вказаними доказами.

У цьому ж наказі вказано про те, військовослужбовці з моменту самовільного залишення бойових позицій і всього часу передування у тимчасовому розташуванні батальйону відмовлялись виконувати вказівки та накази командира, про щ обула відповідна доповідь рапортом командиру, відтак прийнято рішення про усунення від виконання службових обов`язків на період проведення службового розслідування відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_4 (з адміністративно-господарської діяльності) від 29.05.2022 року №82.

Відповідно до пунктів 84-85 Дисциплінарного статуту ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

У кожному випадку вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, інших порушень вимог Закону України "Про запобігання корупції" з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Так, наказом командира військової частини НОМЕР_4 від 29.05.2022 №82 призначено службове розслідування за фактом залишення бойових позицій. Вказаний наказ є актом індивідуальної дії, який не був предметом оскарження. При цьому, наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності також не є предметом спору.

Перевірка факту неповідомлення позивача про проведення службового розслідування та наявність інших процедурних питань можуть бути піддіані правовому аналізі при оскарженні наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

При цьому судом враховано, що статтею 55 Конституції України визначено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Відповідно до частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Право на захист - це самостійне суб`єктивне право, яке з`являється у володільця регулятивного права лише в момент порушення чи оспорення останнього.

Суд захищає лише порушені, невизнані або оспорювані права, свободи та інтереси учасників адміністративних правовідносин. Визнання протиправним рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень можливе лише за позовом особи, право або охоронюваний законом інтерес якої порушені такою діяльністю.

Пунктом 19 частини першої статті 4 КАС України передбачено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

У вітчизняній теорії права загальновизнано, що індивідуально-правові акти, як результати правозастосування, адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; вміщують індивідуальні приписи, в яких зафіксовані суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією. Крім того, такі акти не можуть мати зворотної дії в часі, а свій зовнішній прояв можуть отримувати не лише в письмовій (документальній), але й в усній (вербальній) або ж фізично-діяльнісній (конклюдентній) формах.

Ненормативним (індивідуальним) правовим актам притаманні такі ознаки: а) спрямовуються на врегулювання конкретних (одиничних) актів соціальної поведінки; б) поширюються лише на персонально визначених суб`єктів; в) містять індивідуальні приписи (веління, дозволи), розраховані на врегулювання лише окремої, конкретної життєвої ситуації, тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією; г) не передбачають повторного застосування одних і тих самих юридичних засобів; д) не мають зворотної дії в часі.

Індивідуальні акти стосуються конкретних осіб та їхніх відносин. Загальною рисою, яка відрізняє ці акти від нормативних, є їх правозастосовний характер. Головною рисою таких актів є їх конкретність, а саме чітке формулювання конкретних юридичних волевиявлень суб`єктами адміністративних правовідносин, які видають такі акти; розв`язання за їх допомогою конкретних, індивідуальних питань, що виникають у сфері державного управління; чітка визначеність адресата; виникнення конкретних адміністративно-правових відносин, обумовлених цими актами.

До подібних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 09.04.2019 у справі №9901/611/18 та від 18.09.2019 у справі №9901/801/18.

Рішення суб`єкта владних повноважень є такими, що порушують права і свободи особи в тому разі, якщо такі рішення прийняті суб`єктом владних повноважень поза межами визначеної законом компетенції, або ж оспорюванні рішення є юридично значимими, тобто такими, що мають безпосередній вплив на суб`єктивні права та обов`язки особи шляхом позбавлення можливості реалізувати належне цій особі право або шляхом покладення на цю особу будь-якого обов`язку.

До подібних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 18.10.2019 у справі №813/38/16, від 27.02.2020 у справі №440/569/19.

Окрім того, в абзаці четвертому пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23.06.1997 №2-зп у справі №3/35-313 вказано, що "… за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію".

У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22.04.2008 №9-рп/2008 в справі №1-10/2008 вказано, що при визначенні природи "правового акта індивідуальної дії" правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що "правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)" стосуються окремих осіб, "розраховані на персональне (індивідуальне) застосування" і після реалізації вичерпують свою дію.

У контексті спірних відносин суд зауважує, що наказ командира військової частини НОМЕР_4 від 29.05.2022 року №82, яким призначено проведення службового розслідування відносно позивача, є індивідуальним правовим актом, що вичерпав свою дію фактом приведення такого розслідування шляхом складення відповідного акту про проведення службового розслідування та винесенням наказу командира в/ч НОМЕР_4 від 29.07.2022 №96/ДСК, яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Відповідно до пункту 47 Дисциплінарного статуту ЗСУ невиконання (неналежне виконання) службових обов`язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настанню таких наслідків, є підставою для усунення такого військовослужбовця від виконання службових обов`язків.

Рішення про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків приймається прямим командиром (начальником).

Про цей факт видається у триденний строк із дня прийняття посадовою особою такого рішення письмовий наказ про проведення службового розслідування.

Тривалість усунення від виконання службових обов`язків не повинна перевищувати тривалості службового розслідування та часу, необхідного для прийняття командиром (начальником) відповідного рішення за результатами такого розслідування.

Наказ про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків скасовується, якщо за результатами службового розслідування підстави для прийняття такого рішення не підтвердилися або прийнято рішення про притягнення військовослужбовця, який вчинив правопорушення, до дисциплінарної відповідальності.

У разі відмови або ухилення від обов`язкового медичного огляду, а також появи на службі у стані сп`яніння усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків може здійснити безпосередній або прямий начальник, про що негайно доповідається в порядку підпорядкованості із зазначенням причин і обставин усунення.

Командир (начальник), який усунув підлеглого від виконання службових обов`язків без достатніх підстав, несе за це відповідальність.

Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затверджений Наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 р. за № 745/32197 (надалі Порядок №260) визначає механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам.

Пунктом 2 Порядку №260 визначено, що грошове забезпечення включає: щомісячні основні види грошового забезпечення; щомісячні додаткові види грошового забезпечення; одноразові додаткові види грошового забезпечення.

До щомісячних основних видів грошового забезпечення належать: посадовий оклад; оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років.

Згідно пункту 1 розділу XXIX Порядку №260 грошове забезпечення військовослужбовцям, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України усунені від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень або повноважень на посаді, виплачується виходячи з розміру посадового окладу за останньою займаною посадою, окладу за військовим званням і надбавки за вислугу років із дня, наступного після дня усунення від виконання службових обов`язків (відсторонення від виконання службових повноважень або повноважень на посаді), і до дня повернення до виконання службових обов`язків за посадою.

У разі скасування рішення про усунення від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень або повноважень на посаді військовослужбовцям виплачуються щомісячні додаткові види грошового забезпечення, на отримання яких вони втратили право у зв`язку з усуненням (відстороненням) з урахуванням змін у розмірах грошового забезпечення.

Наказу командира військової частини НОМЕР_4 від 29.05.2022 №82 позивача усунуто від виконання службових обов`язків на період проведення службового розслідування.

Службове розслідування було завершено, що підтвреджується наказом командира військової частини НОМЕР_4 від 29.07.2022 року №96/ДСК, яким до позивача застосовано дисциплінарне стягнення. Тобто, у період з 29.05.2022 по 29.07.2022 позивача було правомірно позбавлено додаткової винагороди до грошового забезпечення.

Водночас, у позові просить визнати бездіяльність відповідача щодо невиплати додаткової винагороди за період з травня по 28.08.2022 року, отже суд окремо досліджує період невиплати з 30.07.2022 року по 28.08.2022 року.

Згідно Довідки військово-лікарської комісії від 29.07.2022 року №188 за результатом проведеного медичного огляду ВЛК, захворювання ОСОБА_1 пов`язане з проходженням військової служби та на підставі статті 44 графи ІІ Розкладу хвороб потребує відпустки за станом здоров`я на 30 (тридцять) днів (а.с.15).

Постанову військово-лікарської комісії (ВЛК) про потребу військовослужбовця у відпустці за станом здоров`я ухвалюють після закінчення стаціонарного лікування в разі, коли для повного відновлення функції і працездатності необхідний термін - не менш ніж 30 календарних днів.

Відпустку за станом здоров`я надає військовослужбовцю командир військової частини, де він проходить службу, на підставі постанови ВЛК. Процедура отримання такої відпустки наступна: військовослужбовець подає рапорт безпосередньому командиру (начальнику), командир (начальник) передає рапорт до штабу в/ч на розгляд командира в/ч, командир приймає рішення щодо надання відпустки.

Згідно пункту 2 розділу I Порядку №260 виплата грошового забезпечення за останніми займаними посадами зберігається за час відряджень, а також надання оплачуваних відповідно до чинного законодавства України відпусток.

Грошове забезпечення за останніми займаними посадами виплачується за період звільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою та перебуванням на лікуванні в лікарняних закладах та у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою (відпустці за станом здоров`я) (далі - відпустка для лікування у зв`язку з хворобою), але не більше чотирьох місяців із дня вибуття з військової частини (крім випадків, передбачених чинним законодавством України, більш тривалих строків перебування на лікуванні).

Грошове забезпечення після чотирьох місяців безперервного перебування на лікуванні в лікарняних закладах виплачується на підставі висновку лікарняного закладу (військово-лікарської комісії), рішення командира військової частини про продовження перебування в лікарняних закладах та відповідно до вимог чинного законодавства.

Військовослужбовцям строкової військової служби, які перебувають у відрядженнях, відпустках і на лікуванні в лікарняних закладах, грошове забезпечення виплачується за весь період перебування у відрядженнях, відпустках і на лікуванні.

При цьому, матеріали справи не містить інформації про надання позивачем документів про перебування його на лікуванні та довідку ВЛК про необхідність надання відпустки відповідачу. Позивачем також не вказано про наявність відповідного наказу військової частини про надання йому відпустки, отже матеріали справи не містять інформації про обізнаність військової частини про місцезнаходження/місцеперебування позивача з 30.07.2022 року по 28.08.2022 року.

Саме факт надання до військової частини медичних документів, які підтверджують перебування військовослужбовця на лікуванні, є передумовою для нарахування грошового забезпечення, натомість відсутність доказів надання відповідачу цих документів свідчить про недоведеність наявності протиправної бездіяльності відповідача щодо не виплати додаткової винагороди з 30.07.2022 року по 28.08.2022 року.

Стаття 77 КАС України визначає обов`язок доказування. Так, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що відповідач не допустив бездіяльність стосовно не нарахування та виплати додаткової винагороди до грошового забезпечення позивачу у період з травня 2022 року по 28.08.2022 року, визначеної Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року №168 ''Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану''. А тому, суд дійшов висновку про відмову в позові.

При цьому, обмеження у видах виплат грошового забезпечення за період проведення службового розслідування є законним.

З огляду на висновок суду про відмову в позові, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 143, 242-246, 250, 251, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_5 ) до військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 окремої бригади територіальної оборони регіонального управління Сил територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сил оборони Збройних Сил України) (вул. Ганни Дмитрян, 1, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25002; ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Копію рішення суду надіслати учасникам справи.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги через Кіровоградський окружний адміністративний суд, у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Г.П. КАЗАНЧУК