Справа № 480/3749/23
Суддя: Є.Д. Кравченко
Дата ухвалення: 2023-08-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 серпня 2023 року Справа № 480/3749/23
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Кравченко Є.Д.,
за участю секретаря судового засідання - Сізової К.О.,
представника позивача - Білана С.П.,
представника позивача - Трепаліна Р.О.,
представника відповідача - Юрко І.В.,
представника відповідача - Дворника С.І.,
представника третьої особи - Солов`я В.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/3749/23 за позовом Виконавчого комітету Сумської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче підтриємство "Озон С" про визнання протиправним та скасування висновку,-
В С Т А Н О В И В:
Виконавчий комітет Сумської міської ради (далі - позивач) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі - відповідач; контролюючий орган), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче підтриємство "Озон С" (далі - ТОВ "Науково - виробниче підтриємство "Озон С"), в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-01-002383-а від 12 квітня 2023 року.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі "Дистанційне спостереження кінцевого обладнання оповіщення", ідентифікатор закупівлі № UA-2023-03-01-002383-а, відповідачем оприлюднено висновок від 12.04.2023 року про результати моніторингу закупівлі. На підставі вказаного висновку контролюючий орган зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором. Позивач вважає вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню з огляду на наступне.
На думку позивача, відповідачем безпідставно встановлено порушення ним вимог пункту 51 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості), приписами якого передбачено обов`язок замовника оприлюднити в окремому документі переліку змін, що вноситься до тендерної документації.
Позивач стверджує, що замовник не вносив змін до тендерної документації, а приводив її у відповідність до норм чинного законодавства, а семе виключив з її складу застарілу норму про тендерний комітет, адже з початку 2022 року такий орган не працює, замість нього - уповноважена особа, тому такі дії замовника не вплинули ні на зміст закупівлі, ні на права чи обов`язки потенційних учасників. Більш того, зазначене приведення у відповідність відбулось 03.03.2023, що, згідно норм чинного законодавства, не вплинуло навіть на строк для подання пропозицій в цій закупівлі.
Також, на думку позивача, відповідачем безпідставно встановлено порушення ним абз. 3 пп. 3 п. 41 Особливостей, що полягає у невідхиленні замовником тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ "Наукове-виробничне підприємство "ОЗОН-С" через ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей.
Так, позивач зазначає, що при оголошенні ним закупівлі 01.03.2023 в електронній системі для заповнення пропонувалися форми, які не враховували зміни, зазначені у висновку відповідача, а саме розділ «Наявні підстави» передбачали підстави саме по статті 17 Закону без врахування останніх змін до Особливостей, тобто весь березень на етапі подання пропозицій по пунктам самодекларування зазначалась стаття 17 Закону, а не пункт 44 Особливостей.
Разом з тим, лист Мінекономіки щодо внесення змін до особливостей здійснення публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування № 3323-04/8463-06 від 28.02.2023, адресований органам місцевого самоврядування (та анонс відповідного вебінару) для врахування в роботі, в якому доведена інформація про застосування новацій та роз`яснюється порядок дій Замовника (у тому числі щодо складання тендерної документації), був оприлюднений в системі Ргоzorro лише 03.03.2023.
Таким чином, на переконання позивача, 01 березня 2023 року у замовника не було ні технічної можливості, ні методологічних підстав застосовувати зміни, оскільки державна система публічних закупівель Ргоzorro не привела технічні умови у відповідність. При цьому, на переконання позивача, запроваджені зміни до підзаконного акту не впливають ні на сутність закупівлі, ні на предмет закупівлі, ні на особливості проведення.
Також, позивач не погоджується із визначеним у висновку способом усунення виявлених порушень та вказує на те, що вимога Держаудитслужби про розірвання зобов`язання за договором не спрямована на усунення того порушення, яке було виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, та не може бути виконана, оскільки прямо суперечить нормам цивільного законодавства про договірні правовідносини. Тим більше, що у цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження в рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.
Крім того, позивач вважає, що зобов`язавши підприємство вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.
Також, вказує, що розірвання договору на дистанційне спостереження кінцевого обладнання оповіщення під час дії правового режиму воєнного стану та при багаторазових щоденних повітряних тривогах - буде злочином проти громади міста Суми і може призвести до суттєвих негативних наслідків, в тому числі до людських жертв.
Враховуючи вищевикладене, просить позовні вимоги задовольнити, а оскаржуваний висновок визнати протиправним та скасувати.
Ухвалою суду від 27.04.2023 позовну заяву залишено без руху.
Ухвалою суду від 03.05.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, до участі залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - ТОВ "Науково - виробниче підтриємство "Озон С". Розгляд справи ухвалено здійснювати в загальному позовному провадженні, призначено підготовче судове засідання на 23 травня 2023 року.
Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнав, зазначивши, що одним із завдань Держаудитслужби є здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі та перевірок закупівель в порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".
Так, за результатами моніторингу закупівлі № UA-2023-03-01-002383-a виявлено ряд порушень, які зафіксовані у висновку від 12.04.2023 року.
Зокрема, за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення вимог абзацу четвертого пункту 51 Особливостей. На порушення вказаної норми замовник не оприлюднив в окремому документі перелік змін, що вносилися до тендерної документації.
Також, за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостям встановлено порушення абзацу 8 пункту 28 Особливостей. Всупереч вказаній нормі позивачем у тендерній документації не зазначено підстав для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 цих особливостей.
Крім того, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей, відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей.
Так, відповідач стверджує, що переможець торгів, ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОЗОН-С», не надав документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 6 і 12 пункту 44 Особливостей щодо керівника підприємства - Едельштейна Дмитра Олександровича. При цьому, наголошує, що надання вказаного переліку документів щодо ОСОБА_1 не є виконанням обов`язку, встановленого абзацом 15 пункту 44 Особливостей, адже вказаною нормою передбачено підтвердження доброчесності саме для керівника учасника.
Представник відповідача зазначає, що єдиним можливим та повністю пропорційним способом усунення порушення, що полягає у невідхиленні тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню, у випадку укладення договору, є розірвання договору, адже у випадку дотримання вимог норм чинного законодавства відповідний учасник торгів не був б визначений переможцем з подальшим укладенням договору про закупівлю.
Крім того вказує, що позивач, звертаючись з позовною заявою до суду, не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку.
Враховуючи вищевикладене, на думку відповідача, оскаржуваний висновок є правомірним, законним і обгрунтованим, відтак просив у задоволенні позову відмовити.
У подальшому, представник позивача надав до суду відповідь на відзив, в якій вказав, що викладені у відзиві відповідача доводи про те, що права позивача не можуть бути порушеними є безпідставними. Вказує, що оскаржуваний висновок має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача, як замовника послуг, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту прав та інтересів позивача. Інші доводи позивача, викладені ним у відповіді на відзив є аналогічні доводам, вказаним у позовній заяві.
Представник відповідача надав заперечення на відповідь на відзив, в якому зокрема вказав на те, що органи державного фінансового контролю уповноважені проводити моніторинг закупівлі на всіх етапах процедури закупівлі, в тому числі після укладення договору про закупівлю та протягом усього строку його дії. Інші доводи відповідача, викладені ним у запереченні на відповідь на відзив, є аналогічні доводам, вказаним відзиві.
У поясненнях третьої особи представник зазначив, що ТОВ "Науково-виробниче підприємство "ОЗОН С" погоджується з доводами позивача та вважає, що адміністративний позов підлягає задоволенню, враховуючи наступне. На переконання представника, відповідачем безпідставно встановлено порушення замовником вимог п. 51 Особливостей, приписами якого передбачено обов`язок замовника оприлюднити в окремому документі переліку змін, що вноситься до тендерної документації. Вказує, що замовник фактично не вносив зміни до тендерної документації, а приводив її у відповідність до чинного законодавства, виключивши
Щодо доводів відповідача про порушення замовником (позивачем) абзацу третього пп. 3 п. 41 Особливостей, що полягає у невідхиленні замовником тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ "Наукове-виробничне підприємство "ОЗОН-С" через ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей вказує, що замовником правомірно розроблено тендерну документацію відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 без врахування змін до Постанови від 25.02.2023. При цьому, відсутність змін в тендерній документації замовника (позивача) не вплинула ні на проведення закупівлі, ні на права чи інтереси зацікавлених осіб, адже в закупівлі взяв участь лише один учасник - ТОВ "Науково-виробниче підприємство "ОЗОН С", ніяких зауважень, пропозицій, вимог чи претензійні під час закупівлі, ні після неї, не надходило.
Щодо зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результат моніторингу процедури закупівлі зазначає, що вимога про розірвання договору явно не відповідає меті дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Ухвалою суду від 23.05.2023, занесеною в протокол судового засідання, відкладено розгляд справи на 21 червня 2023 року.
Ухвалою суду від 21.06.2023 відмовлено у задоволенні заяви представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче підприємство "Озон С" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Ухвалою суду від 21.06.2023, занесеною в протокол судового засідання, відкладено розгляд справи на 28 червня 2023 року.
Ухвалою суду від 26.06.2023 задоволено заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче підприємство "Озон С" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Ухвалою суду від 26.06.2023, занесеною в протокол судового засідання, закрито підготовче провадження по справі та ухвалено перейти до розгляду справи по суті, судове засідання призначене на 08 серпня 2023 року.
Представники позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали в повному обсязі з підстав, викладених у позові.
Представники відповідача заперечували проти позовних вимог з підстав, викладених у відзиві, та просили суд відмовити у задоволенні вимог.
Представник третьої особи позовні вимоги підтримав в повному обсязі.
Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши наявні матеріали справи, заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позов не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.
Судом встановлено, що Виконавчим комітетом Сумської міської ради 01.03.2023 оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі "Дистанційне спостереження кінцевого обладнання оповіщення", ідентифікатор закупівлі: UA-2023-03-01-002383-a (т. 1 а.с. 12-16).
За результатами проведення процедури торгів позивачем (замовником) відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" згідно прийняття рішення уповноваженою особою визначено переможцем ТОВ "Наукове-виробничне підприємство "ОЗОН-С".
30.03.2023 між ТОВ "Наукове-виробничне підприємство "ОЗОН-С" та Виконавчим комітетом Сумської міської ради укладено договір від 15.03.2023 № 155/16-23 (т.1 а.с. 81-83).
Відповідно до наказу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 04.04.2023 року № 19-3 Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області здійснювався моніторинг закупівлі "Дистанційне спостереження кінцевого обладнання оповіщення", ідентифікатор закупівлі: UA-2023-03-01-002383-a (т. 1 а. с. 87), за результатами проведення якого 12.04.2023 року складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-01-002383-a (далі - Висновок) (т. 1 а. с. 137-140).
За змістом пункту 1 розділу ІІ констатуючої частини Висновку встановлено, що під час моніторингу органом державного фінансового контролю проаналізовано: річний план закупівель Виконавчого комітету Сумської міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 01.03.2023 (протокол № 54), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 09.03.2023, тендерну пропозицію товариства з обмеженої відповідальністю «Науково- виробниче підприємство «ОЗОН-С» (далі - ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОЗОН-С»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 09.03.2023 № 64, повідомлення про намір укласти договір від 09.03.2023, договір від 15.03.2023 № 155/16-23, пояснення та документи Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 07.04.2023 року.
За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник вносив зміни до тендерної документації, а саме 03.03.2023 виклав в новій редакції додаток 5 до неї.
При цьому, на порушення абзацу четвертого пункту 51 Особливостей Замовник не оприлюднив в окремому документі перелік змін, що вносились до тендерної документації.
Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Згідно з абзацом п`ятим пункту 28 Особливостей у тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.
Зокрема, відповідно до абзацу восьмого пункту 28 Особливостей у тендерній документації обов`язково зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення.
При цьому, Замовник у тендерній документації не зазначив підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 Особливостей, а інформацію про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення у додатку 4 до тендерної документації зазначив відповідно до статті 17 Закону, чим порушив вимоги абзацу восьмого пункту 28 Особливостей.
Також установлено, що Замовник у пункті 4 «Відхилення тендерних пропозицій» розділу V тендерної документації зазначив, зокрема, підставу для відхилення тендерної пропозиції - у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей, а також, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону), що не відповідає вимогам абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей.
Відповідно до абзацу п`ятнадцятого пункту 44 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують, відсутність підстав, зазначених, зокрема, у підпунктах 3, 6 і 12 цього пункту, а саме: документи, які підтверджують, що керівника учасника процедури закупівлі не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; керівник учасника процедури закупівлі не був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку; керівник учасника процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який міститься у складі тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОЗОН-С» (файл «Витяг.pdf»), керівником підприємства є Ейдельштейн Дмитро Олександрович.
При цьому, ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОЗОН- С» у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, надано документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 6 і 12 пункту 44 Особливостей на довірену особу - ОСОБА_2 , яка не є керівником учасника.
Отже, переможець торгів ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОЗОН С» не надав документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 6 і 12 пункту 44 Особливостей.
Однак, на порушення вимог абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОЗОН-С» через те, що він не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей та уклав з ним договір від 15.03.2023 № 155/16-23.
У пункті 2 констатуючої частини Висновку "Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства" зазначено: "За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення вимог абзацу четвертого пункту 51 Особливостей. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям установлено порушення абзацу восьмого пункту 28, абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОЗОН- С» установлено порушення абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено."
У пункті 3 констатуючої частини Висновку "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" вказано: "з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом вжиття заходів щодо розірвання укладеного за результатами торгів договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень)."
Не погоджуючись з таким висновком та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.
Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
За приписами частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень
Згідно із частиною 2 цієї ж статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:
- моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14);
- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18);
- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);
- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32);
- Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).
- учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (абзац перший пункту 37).
Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно із частиною першою статті 1 Закону № 2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно із підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі.
Частиною першою статті 5 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Згідно із частиною четвертою статті 5 Закону № 2939-ХІ моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону 922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.
Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно із частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Наказ № 552).
Згідно із частиною першою статті 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель (частина 3 статті 13 Закону № 922-VIII.
Аналіз наведених норм права дає підстави дійти висновку, що з огляду на основні завдання Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки, зважаючи на положення Законів № 922-VIII та № 2939-ХІ, моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення. Разом з тим норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення, обставини його допущення та зазначати про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII доповнено пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».
Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 922- VIII Кабінет Міністрів України постановою від 12 жовтня 2022 року № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).
Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
У справі, яка розглядається, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, ідентифікатор закупівлі UA-2023-03-01-002383-а, складено висновок, у якому:
- за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог абзацу четвертого пункту 51 Особливостей;
- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям встановлено порушення абзацу восьмого пункту 28, абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей;
- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОЗОН- С» встановлено порушення абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей.
Щодо порушення вимог абзацу четвертого пункту 51 Особливостей суд зазначає наступне.
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що замовник вносив зміни до тендерної документації, а саме 03.03.2023 виклав у новій редакції додаток 5 до неї. При цьому, всупереч абз. 4 п. 51 Особливостей позивач не оприлюднив в окремому документі перелік змін, що вносилися до тендерної документації.
Так, відповідно до абз. 4 п. 51 Особливостей зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Зміни до тендерної документації у машинозчитувальному форматі розміщуються в електронній системі закупівель протягом одного дня з дати прийняття рішення про їх внесення.
При цьому, законодавець, визначаючи обов`язок замовника розмістити в окремому документі перелік змін, що вносяться до тендерної документації, не розмежовує поняття приведення у відповідність тендерної документації до норм чинного законодавства та внесення змін до неї.
Суд вказує, що норма абз. 4 п. 51 Особливостей є імперативною та не містить застережень щодо порядку її виконання, а тому має бути застосована буквально.
Таким чином, суд погоджується з висновками відповідача, що позивач разом із змінами до тендерної документації в окремому документі мав оприлюднити перелік змін, що вносяться. У даному випадку, матеріалами справи не спростовується допущене порушення, у зв`язку із чим висновок відповідача в частині встановлення порушення абз. 4 п. 51 Особливостей, є обґрунтованим.
Щодо висновку відповідача про порушення позивачем абзацу восьмого пункту 28, абзацу третього підпункту 3 пукту 41 Особливостей суд зазначає наступне.
З матеріалів справи судом встановлено, що у тендерній документації в пункті 1 розділу III "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" позивач встановив вимогу подання учасниками документів про наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону, а також в передостанньому абзаці пункту 4 розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" зазначив, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону) (т.1 а.с. 32-39).
Вказане, на думку відповідача, суперечить нормам пункту 44 Особливостей № 1178 та є порушенням пункту 28 Особливостей № 1178.
Так, як було зазначено, пунктом 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону № 922-VIII.
Згідно із пунктом другим частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити зокрема вимоги, встановлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.
Відповідно до частини першої статті 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;
8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);
10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);
11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";
12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
Отже, вказаними нормами права визначено підстави, за наявності яких замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника і такими підставами, зокрема, є встановлення обставин, передбачених п. 3, 6, 12 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII щодо службової особи учасника процедури закупівлі.
Разом з тим, абз. 1 п. 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Згідно із абз. 5 п. 28 Особливостей у тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.
Зокрема, відповідно до абз. 8 п. 28 Особливостей у тендерній документації обов`язково зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення.
Відповідно до абз. 15 п. 44 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують, відсутність підстав, зазначених, зокрема, у підпунктах 3, 6 і 12 цього пункту, а саме:
документи, які підтверджують, що керівника учасника процедури закупівлі не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією (пп. 3 п. 44 Особливостей);
керівник учасника процедури закупівлі не був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку (пп. 6 п. 44 Особливостей);
керівника учасника процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми (пп.12 п. 44 Особливостей).
Таким чином, вказаними нормами Особливостей встановлений обов`язок переможця закупівлі надати зокрема документи відповідно до переліку щодо керівника учасника процедури закупівлі, відповідно підстави для відмови в участі учаснику процедури закупівлі та відхилення його тендерної пропозиції будуть стосуватись саме керівника учасника процедури закупівлі, а не службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі.
При цьому, доводи позивача про те, що зміни запроваджені Особливостями не впливають ні на сутність закупівлі , ні на предмет закупівлі ні на особливості її проведення є безпідставними, оскільки з аналізу вказаних норм вбачається, що положеннями п. 3, 6, 12 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено підтвердження доброчесності з боку службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено представляти інтереси учасника під час процедури закупівлі, (або яка підписала тендерну пропозицію), відповідно положеннями пп. 3, 6, 12 п. 44 Особливостей вимагається підтвердження доброчесності для керівника учасника. Водночас не має значення підписав керівник тендерну пропозицію чи інша посадова особа, яка мала відповідні повноваження.
Таким чином, суд погоджується із висновком відповідача про те, що не вказавши посилання у тендерній документації на п. 44 Особливостей, позивач порушив вимоги пункту абз. 8 п. 28 Особливостей, що в свою чергу призвело до порушення абз. 3 пп. 3 п. 41 Особливостей.
Так, відповідно до абз. 3 пп. 3 п. 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей.
Згідно із Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань керівником ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОЗОН-С» є Ейдельштейн Дмитро Олександрович (т.1 а.с.186-194).
Як встановлено судом, ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОЗОН-С» у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, надано документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 6 і 12 пункту 44 Особливостей на довірену особу - ОСОБА_2 , який не є керівником учасника.
Отже, з огляду на імперативні норми ст. 44 Особливостей щодо підтвердження доброчесності керівника учасника, переможець торгів, ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОЗОН-С», не надав документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 6 і 12 пункту 44 Особливостей щодо керівника учасника - ОСОБА_3 .
Таким чином, суд погоджується з відповідачем, що всупереч вимогам абз. 3 пп. 3 п. 41 Особливостей позивач не відхилив тендерну пропозицію переможця, як такого, який не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей, а за результатами розгляду тендерних пропозицій обрав переможцем торгів ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОЗОН-С» та уклав з ним договір від 15.03.2023 № 155/16-23.
В той же час, посилання позивача на неврахування змін, внесених до постанови Кабінету Міністрів України № 1178, і як наслідок невключення ним до тендерної документації положень п. 44 Особливостей, оскільки при оголошенні ним закупівлі 01.03.2023 в електронній системі для заповнення пропонувалися форми, які не враховували зміни, передбачені редакцією постанови від 25.02.2023, критично оцінюються судом, оскільки доказів про відсутність зазначеної технічної можливості позивачем не надано. При цьому, суд зазначає, що позивач, за умови наявності вказаної технічної проблеми, не був позбавлений права звернутися із відповідними роз`ясненням до уповноваженого органу.
Так само, не беруться до уваги доводи позивача про те, що лист Мінекономіки щодо внесення змін до особливостей здійснення публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування № 3323-04/8463-06 від 28.02.2023, адресований органам місцевого самоврядування (та анонс відповідного вебінару) для врахування в роботі, в якому доведена інформація про застосування новацій та роз`яснюється порядок дій Замовника (у тому числі щодо складання тендерної документації), був оприлюднений в системі Рrozorro лише 03.03.2023, оскільки листи - це службова кореспонденція, вони не є нормативно-правовими актами, можуть носити лише роз`яснювальний, інформаційний та рекомендаційний характер і не повинні містити нових правових норм, які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер.
Натомість, правові норми мають бути викладені виключно у нормативно-правовому акті, затвердженому відповідним розпорядчим документом уповноваженого відповідно до законодавства суб`єкта нормотворення, погодженому із заінтересованими органами та зареєстрованому в органах юстиції в порядку, встановленому законодавством про державну реєстрацію нормативно-правових актів. Саме таким нормативно-правовим актом і є Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, який мав бути врахований позивачем при оголошенні процедури закупівлі 01.03.2023.
У контексті наведеного, суд зазначає, що законодавство про публічні закупівлі містить чіткі вимоги, яких повинні дотримуватись їх учасники. У даному випадку, відповідачем було вказано про конкретні порушення при здійсненні публічної закупівлі і надано їм детальне обґрунтування.
Оцінюючи доводи позивача щодо неправомірності визначеному у висновку способу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, суд зазначає наступне.
Аналіз норм Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Судом встановлено, що у пункті 3 констатуючої частини Висновку "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" зазначено: "з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом вжиття заходів щодо розірвання укладеного за результатами торгів договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень)."
При цьому, відповідач врахував, що встановлені за результатами моніторингу порушення у сфері публічних закупівель є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури.
Відтак, суд вважає, що відповідачем правомірно визначено один із способів усунення виявлених порушень, який є чітким, зрозумілим та відповідає допущеному порушенню, наслідком якого стало неправомірне визначення переможцем та укладення про закупівлю з учасником, тендерну пропозицію якого належало відхилити.
Крім того, суд враховує, що відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Частиною 1 статті 41 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим Законом.
Таким чином, оскільки позивач уклав договір за результатами процедури закупівлі, яка була проведена з порушеннями вимог закону "Про публічні закупівлі", суд дійшов висновку, що відповідач правомірно зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом припинення зобов`язань за договором, оскільки договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.
Крім того, суд вважає, що зазначений спосіб усунення порушення є пропорційним виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель.
Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у справах № 20/693/21, № 200/100092/20, № 280/8475/20, а також № 260/2993/21 (постанова від 31.01.2023).
Посилання позивача на те, що вимога контролюючого органу є неправомірною, оскільки відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі, що у свою чергу унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі, суд оцінює критично з огляду на наступне.
Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VII визначено, що моніторинг процедури закупівлі полягає в аналізі дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель
Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону № 922-VII моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Тобто, органи державного фінансового контролю уповноважені проводити моніторинг закупівлі на всіх етапах процедури закупівлі, в тому числі після укладення договору про закупівлю та протягом усього строку його дії. При цьому закон не обмежує коло питань, які можуть бути предметом перевірки на кожному із етапів процедури закупівлі.
Відповідно до частини 9 статті 41 Закону № 922-VIII у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.
Аналіз наведених правових норм вказує на те, що оприлюднення замовником звіту про виконання договору про закупівлю є тією подією, яка підтверджує факт виконання договору та відсутність договірних зобов`язань у сторін, і з настанням якої органи державного фінансового контролю втрачають повноваження щодо здійснення державного фінансового контролю у спосіб проведення моніторингу відповідної закупівлі.
Судом з`ясовано, що моніторинг спірної закупівлі був розпочатий відповідачем 04.04.2023 року та завершився оприлюдненням висновку від 12.04.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-01-002383-a.
Водночас, договір між замовником - Виконавчим комітетом Сумської міської ради та переможцем закупівлі - ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОЗОН-С» укладений 15.03.2023 та за умовами договору діяв до 31.12.2023 року.
Отже, протягом усього періоду проведення моніторингу спірної закупівлі та на дату складання оскаржуваного висновку в електронній системі закупівель були відсутні відомості, які б свідчили про виконання договору від 15.03.2023 № 155/16-23, а відтак давали відповідачу законні підстави для проведення моніторингу, складання висновку та покладення на позивача, як замовника, обов`язку усунути ті істотні порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, що були виявлені за результатами моніторингу процедури закупівлі.
Щодо посилань позивача, що розірвання договору на дистанційне спостереження кінцевого обладнання оповіщення під час дії правового режиму воєнного стану та при багаторазових щоденних повітряних тривогах - буде злочином проти громади міста Суми і може призвести до суттєвих негативних наслідків, в тому числі до людських жертв, суд вказує, що зазначені обставини, навіть у разі їх доведення, не спростовують факту порушення законодавства у сфері публічних закупівель та не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного висновку.
Водночас, суд критично ставиться до посилань представника відповідача про відсутність порушеного права позивача, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику на підставі частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення.
Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 02.04.2020 у справі № 400/2165/19.
Проте ці доводи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.
Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, # 303-A, п.29).
Оцінюючи правомірність дій та рішень відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у ч. 2 ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких повинні дотримуватися суб`єкти владних повноважень при реалізації дискреційних повноважень.
Відповідно до положення ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Як зазначено ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно із ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Під час судового розгляду справи відповідач, як суб`єкт владних повноважень, довів належними засобами доказування правомірність оскаржуваного висновку прийнятого відносно позивача, а також відповідність прийнятого висновку критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 2 КАС України .
Враховуючи викладене, суд вважає, що відповідачем правомірно та з дотриманням вимог чинного законодавства проведено моніторинг процедури закупівлі № UA-2023-03-01-002383-a та складено висновок від 12.04.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-01-002383-a, у зв`язку з чим позовні вимоги не підлягають задоволенню.
У зв`язку з відмовою у задоволенні позову, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
В И Р І Ш И В:
У задоволенні адміністративного позову Виконавчого комітету Сумської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа- Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче підтриємство "Озон С" про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 22.08.2023, оскільки з 18.08.2023 суддя перебував на лікарняному.

Суддя Є.Д. Кравченко