Справа № 460/13005/23
Суддя: К.М. Недашківська
Дата ухвалення: 2023-08-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

21 серпня 2023 року м. Рівне №460/13005/23

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді К.М.Недашківської, розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Рівненський обласний протипухлинний центр» Рівненської обласної ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Медгарант», до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про визнання протиправним та скасування висновку.

До Рівненського окружного адміністративного суду надійшов позов Комунального підприємства «Рівненський обласний протипухлинний центр» Рівненської обласної ради (далі позивач) до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (далі відповідач), в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-01-23-003693-а від 18.05.2023.

Заяви по суті справи.

Позовна заява обґрунтована тим, що за наслідками моніторингу процедури закупівлі контролюючим органом оформлений Висновок №UA-2023-01-23-003693-а від 18.05.2023, яким установлені порушення Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 та Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»: невідповідність тендерної документації вимогам чинного законодавства та не відхилення пропозиції учасника, яка не відповідача установленим вимогам. Позивач вказує, що висновки контролюючого органу є безпідставними та формальними, а при проведенні закупівель ним не порушено жодної норми чинного законодавства. Вказує, що описані відповідачем у Висновку невідповідності в тендерній документації вимогам законодавства мають виключно процедурний характер; вказуючи на наявність невідповідностей в тендерній документації, відповідач фактично вдався до «правового пуризму». Також зазначає про необґрунтованість визначених контролюючим органом способів усунення виявлених порушень. Просив задовольнити позов у повному обсязі.

Відзив на позовну заяву обґрунтований тим, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі контролюючим органом виявлені факти невідповідності тендерної документації вимогам чинного законодавства та порушення позивачем замовником вимог закону щодо необхідності відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідача вимогам. Вказане слугувало безумовною підставою для формування Висновку №UA-2023-01-23-003693-а від 18.05.2023. Просив відмовити позивачу у задоволенні позову повністю.

Відповідь на відзив обґрунтована тим, що відсутність технічного опису не було б підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Медгарант» відповідно до пункту 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», а позивач був би зобов`язаний надати такому учаснику строк на усунення невідповідностей на підставі пункту 40 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування». Вказує, що нормами чинного законодавства не встановлено право контролюючого органу вимагати припинення зобов`язань за вже укладеним з переможцем договором.

Заперечення на відповідь на відзив містять опис доповнень до обґрунтувань, зазначених у відзиві на позовну заяву.

Пояснення третьої особи обґрунтовані тим, що ТОВ «Медгарант» надані усі належні документи в складі тендерної пропозиції, які відповідали вимогам тендерної документації та чинному законодавству, а тому висновки контролюючого органу є безпідставними.

Ухвалою суду від 01.06.2023 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі, та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Цією ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Медгарант».

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється відповідно до частини четвертої статті 229 КАС України.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд при вирішенні справи керується принципами верховенства права, законності, рівності усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом, змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин, гласності і відкритості адміністративного процесу.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд

В С Т А Н О В И В:

Державною аудиторською службою України скерований лист на адресу Офісів Держаудитслужби та їх управлінням в областях від 21.04.2023 про необхідність проведення до 30.06.2023 моніторингу процедур закупівель, з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»; наголошено на потребі вжиття вичерпних заходів для виконання показників паспорта бюджетної програми на 2023 рік за КПКВК 3505010 «Керівництво та управління у сфері фінансового контролю», зокрема, результативного показника «Співвідношення вартості відмінених торгів та розірвання договорів за результатами проведення моніторингу закупівлі та обсягу бюджетних призначень за бюджетною програмою» - 20 разів (а.с. 146).

Наказом керівника Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 08.05.2023 «Про початок моніторингів процедур закупівель» постановлено почати моніторинги процедур закупівель відповідно до переліку (а.с. 147).

ID процедура закупівлі UA-2023-01-23-003693-а (а.с. 144).

За результатами моніторингу опублікований «Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-23-003693-а» (далі Висновок) (а.с. 71), який містить таке:

I. Вступна частина

Інформація про замовника: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; місцезнаходження: Комунальне підприємство «Рівненський обласний протипухлинний центр» Рівненської обласної ради, 02000205, Україна, м. Рівне, вул. Олександра Олеся, буд. 12;

Інформація про предмет закупівлі: назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість: Комплект рентгенівська трубка з високовольтним кабелем (НК 024:2019 код 16604 Рентгенівська трубка) до комп`ютерного томографу Toshiba TSX 201A/1C Aquilion LB, 3175000 UAH, 33111000-1, ДК021, 1, штуки;

Інформація про оприлюднення: 59c0228df10f4dcd90b848be5c48a9f5, 2023-01-23;

Застосована процедура закупівлі: Відкриті торги з особливостями;

Підстава здійснення моніторингу: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

Дата початку моніторингу: 8 травня 2023 року;

ІІ. Констатуюча частина

1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:

Дата закінчення моніторингу: 18 травня 2023 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані (додатку); оприлюднення інформації про закупівлю;

відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів,

робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 №1178 в редакції від 03.01.2023 (далі - Особливості); внесення змін до тендерної документації; розгляд тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його

оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємства «Рівненський обласний протипухлинний центр» Рівненської обласної ради (далі Замовник) на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 23.01.2023 зі змінами; тендерну пропозицію ТОВ «Медгарант»; повідомлення про намір укласти договір від 31.01.2023; договір про закупівлю товарів від 07.02.2023 № 07/02/1.

За результатом проведеного моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей встановлено наступне.

Згідно з абзацом першим пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується Замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

При цьому, в пункті 2 Розділу II тендерної документації Замовник встановив вимогу, що у разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів, що суперечить пункту 51 Особливостей.

В пункті 1 Розділу V тендерної документації Замовник встановив, що оцінка тендерних пропозицій проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону, що суперечить пунктам 35 та 37 Особливостей.

В підпункті 2 пункту 11.1 Розділу 11 «Порядок змін умов договору» проекту договору, який є Додатком №3 до тендерної документації, Замовник встановив підставу щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю: «збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії» що суперечить пункту 19 Особливостей.

Пунктом 3 Розділу VI тендерної документації Замовником визначено, що проект договору про закупівлю викладений в Додатку 3 до тендерної документації не є остаточним і вичерпним та може бути доповнений і скоригований під час укладення договору, що суперечить пункту 18 Особливостей.

Таким чином, Замовником порушено вимоги абзацу першого пункту 28 Особливостей у зв`язку з тим, що тендерна документація суперечить пунктам 18,19, 35, 37 та 51 цих особливостей.

За результатами проведеного моніторингу установлено, що пропозиція учасника ТОВ «Медгарант» не відповідає вимогам тендерної документації.

Так, відповідно до пункту 2 Додатку №2 тендерної документації, для підтвердження відповідності запропонованого Учасником товару технічним характеристикам, викладеним у даному додатку до Документації, Учасник надає заповнену таблицю по формі, встановленій в цьому Додатку, з посиланням у ній на відповідні сторінку(и) технічного документу (каталогу або інструкції або іншого документу). Учасник також надає копії таких технічних документів, або витягів із них українською мовою.

Проте, в порушення вимог пункту 2 Додатку №2 тендерної документації, у складі пропозиції ТОВ «Медгарант» не надано копії технічних документів або витягів із них українською мовою, якими підтверджується відповідність запропонованого ним товару технічним вимогам тендерної документації.

Таким чином, ТОВ «Медгарант» не підтверджено відповідність його пропозиції умовам технічної специфікації предмета закупівлі.

Відповідно до вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник зобов`язаний відхилити пропозицію учасника у разі її невідповідності умовам технічної специфікації.

Проте, на порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, Замовник не відхилив пропозицію ТОВ «Медгарант», як таку, що не відповідає технічним вимогам до предмету закупівлі, визнав її переможцем та уклав з ним договір від 07.02.2023 № 07/02/1 з ціною 2950525,00 гривень з ПДВ.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства: За результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей установлено порушення вимог абзацу першого пункту 28 Особливостей.

За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, внесення змін до тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю - порушень не встановлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну

систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У зв`язку з виявленими порушеннями відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, з огляду на відсутність механізму їх усунення, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Перевіривши правову та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу оскаржуваного рішення Висновку, на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України, яка визначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку; суд зазначає таке.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі Закон №2939-XII).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон №922-VIII).

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

В оскаржуваному Висновку контролюючий орган зазначив про порушення Замовником пункту 28 Особливостей, оскільки тендерна документація суперечить пунктам 18, 19, 35, 37, 51 Особливостей; у порушення пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив пропозицію ТОВ «Медгарант».

Відповідно до пункту 3 Особливостей, Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

За правилами пункту 28 Особливостей, Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу тринадцятого пункту 41 цих особливостей.

За правилами пункту 18 Особливостей, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків:

визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;

перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі;

перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Пунктом 3 Розділу VI тендерної документації Замовником визначено, що проект договору про закупівлю викладений в Додатку 3 до тендерної документації не є остаточним і вичерпним та може бути доповнений і скоригований під час укладення договору.

Суд констатує, що таке зазначення Замовником суперечить пункту 18 Особливостей.

Позивач зазначає, що проєкт Договору про закупівлю є ідентичним Договору про закупівлю №07/02/1, що свідчить про відсутність порушення пункту 18 Особливостей.

Суд відхиляє такі доводи позивача та зазначає, що під час моніторингу процедури закупівель контролюючий орган перевіряє питання щодо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, в тому числі, по питанню відповідності тендерної документації вимогам чинного законодавства.

Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Питання ідентичності / не ідентичності проєкта Договору та Договору про закупівлю №07/02/1 не стосується питання перевірки відповідність тендерної документації вимогам чинного законодавства.

Відповідно до пункту 19 Особливостей, істотні умови договору про закупівлю (крім договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго) не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Так, в підпункті 2 пункту 11.1 Розділу 11 «Порядок змін умов договору» проекту договору, який є Додатком №3 до тендерної документації, Замовник встановив підставу щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю: «збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії».

Суд констатує, що таке зазначення Замовником суперечить пункту 19 Особливостей.

Позивач зазначає, що на момент прийняття оскаржуваного Висновку Договір про закупівлю №07/02/1 від 07.02.2023 повністю виконаний; акт приймання-передачі товару №109 від 03.03.2023 підписаний; вартість товару оплачена у розмірі 2950525,00 грн; отже в межах закупівлі не відбувалося внесення змін до істотних умов договору, ціна не збільшувалася, тому зазначена контролюючим органом невідповідність не спричинила порушення вимог Особливостей.

Суд відхиляє такі доводи позивача та зазначає, що під час моніторингу процедури закупівель контролюючий орган перевіряє питання щодо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, в тому числі, по питанню відповідності тендерної документації вимогам чинного законодавства.

Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Питання щодо наявності чи відсутності факту внесення змін до істотних умов договору не стосується питання перевірки відповідність тендерної документації вимогам чинного законодавства.

Відповідно до пункту 35 Особливостей, відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону.

Відповідно до пункту 37 Особливостей, оцінка тендерної пропозиції проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, визначених замовником у тендерній документації, шляхом визначення тендерної пропозиції найбільш економічно вигідною.

Найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією електронна система закупівель визначає тендерну пропозицію, ціна/приведена ціна якої є найнижчою.

Критеріями оцінки є: ціна; або вартість життєвого циклу; або ціна разом з іншими критеріями оцінки, що пов`язані із предметом закупівлі.

У разі застосування критерію оцінки вартості життєвого циклу до такого критерію, крім ціни товару (роботи, послуги), може включатися один або кілька витрат замовника протягом життєвого циклу товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), а саме витрати, пов`язані з: використанням товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), зокрема споживання енергії та інших ресурсів; технічним обслуговуванням; збором та утилізацією товару (товарів); впливом зовнішніх екологічних факторів протягом життєвого циклу товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг) у разі, коли їх грошова вартість може бути визначена, зокрема впливом викидів парникових газів, інших забруднюючих речовин, та інші витрати, пов`язані із зменшенням впливу на навколишнє природне середовище (довкілля).

У разі застосування критерію оцінки вартості життєвого циклу всі його складові не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників процедури закупівлі.

Якщо замовником крім ціни встановлені інші критерії оцінки відповідно до методики оцінки, після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначеного замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, в електронній системі закупівель автоматично визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін тендерних пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни.

Якщо замовником крім ціни застосовуються інші критерії оцінки, у тендерній документації визначається їх вартісний еквівалент або питома вага таких критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків.

Так, в пункті 1 Розділу V тендерної документації Замовник встановив, що оцінка тендерних пропозицій проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону.

Суд констатує, що таке зазначення Замовником суперечить пунктам 35 та 37 Особливостей.

Відповідно до пункту 51 Особливостей, надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї здійснюється замовником відповідно до цього пункту.

Фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за три дні до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох днів з дати їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення шляхом оприлюднення його в електронній системі закупівель.

Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше чотирьох днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Зміни до тендерної документації у машинозчитувальному форматі розміщуються в електронній системі закупівель протягом одного дня з дати прийняття рішення про їх внесення.

У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично зупиняє перебіг відкритих торгів.

Для поновлення перебігу відкритих торгів замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на чотири дні.

Так, в пункті 2 Розділу II тендерної документації Замовник встановив вимогу, що у разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Суд констатує, що таке зазначення Замовником суперечить пункту 51 Особливостей.

Також в оскаржуваному Висновку зазначено, що за результатами проведеного моніторингу установлено, що пропозиція учасника ТОВ «Медгарант» не відповідає вимогам тендерної документації.

Так, відповідно до пункту 2 Додатку №2 тендерної документації, для підтвердження відповідності запропонованого Учасником товару технічним характеристикам, викладеним у даному додатку до Документації, Учасник надає заповнену таблицю по формі, встановленій в цьому Додатку, з посиланням у ній на відповідні сторінку(и) технічного документу (каталогу або інструкції або іншого документу). Учасник також надає копії таких технічних документів, або витягів із них українською мовою.

Проте, в порушення вимог пункту 2 Додатку №2 тендерної документації, у складі пропозиції ТОВ «Медгарант» не надано копії технічних документів або витягів із них українською мовою, якими підтверджується відповідність запропонованого ним товару технічним вимогам тендерної документації.

Таким чином, ТОВ «Медгарант» не підтверджено відповідність його пропозиції умовам технічної специфікації предмета закупівлі.

Відповідно до вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник зобов`язаний відхилити пропозицію учасника у разі її невідповідності умовам технічної специфікації.

Проте, на порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, Замовник не відхилив пропозицію ТОВ «Медгарант», як таку, що не відповідає технічним вимогам до предмету закупівлі, визнав її переможцем та уклав з ним договір від 07.02.2023 № 07/02/1 з ціною 2950525,00 гривень з ПДВ.

Вказане підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, а зазначені позивачем обґрунтування у позовній заяві жодним чином не спростовують висновків контролюючого органу.

Позивач вказує, що учасник закупівлі підтвердив відповідність предмета закупівлі технічному опису шляхом заповнення таблиці, як того вимагалося в пункті 2 Додатку 2 Тендерної документації. Сам документ (технічний опис) помилково не було завантажено у складі тендерної пропозиції, однак його копію була надано Замовнику під час поставки обладнання.

Суд відхиляє такі доводи позивача та зазначає, що питання наявності (подання) вичерпної інформації про технічні характеристики технічних документів або витягів із них українською мовою, якими підтверджується відповідність запропонованого ним товару технічним вимогам тендерної документації, перевіряється Замовником на етапі розгляду тендерної пропозиції учасника, а відсутність таких документів є безумовною підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Ймовірне можливе надання таких документів на етапі поставки обладнання, тобто після підписання договору, грубо суперечить вимогам чинного законодавства.

Позивач також вказує, що відсутність технічного опису не було б підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Медгарант» відповідно до пункту 41 Особливостей, а позивач був би зобов`язаний надати такому учаснику строк на усунення невідповідностей на підставі пункту 40 Особливостей.

Суд відхиляє такі доводи позивача та зазначає таке.

За приписами пункту 40 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Суд зазначає, що неподання документів про відповідність запропонованого Учасником товару технічним характеристикам, тобто документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, не підпадає під визначення поняття «невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією», а навпаки норми пункту 40 Особливостей визначають виняток з правила: «крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції».

Позивач вказує, що описані відповідачем у Висновку невідповідності в тендерній документації вимогам Особливостей мають виключно процедурний характер; вказуючи на наявність зазначених невідповідностей в тендерній документації, відповідач фактично вдався до «правового пуризму».

Суд відхиляє такі доводи позивача та зазначає, що здійснюючи моніторинг процедури закупівлі та оформлення результатів, відповідач не вдавався до надмірного формалізму.

«Правовий пуризм» означає надмірно формальне, бюрократичне застосування правових норм й вчинення дій, що мають юридичне значення; «правовий пуризм» може носити як добровільний характер й проявлятися в діяльності окремих посадових осіб, так і бути вимушеним через санкціонування державою, яка обмежує реалізацію дискреційних повноважень суб`єктів правозастосування, не допускаючи відступ від правових приписів.

Фундаментальне порушення це таке порушення норм права, допущення істотної помилки, яке потягнуло за собою прийняття незаконного рішення проведення незаконної процедури.

На переконання суду, допущені позивачем Замовником порушення вимог Особливостей не є «формальними порушеннями» та не кваліфікуються порушеннями, які не вплинули на проведення процедури закупівлі та укладення Договору від 07.02.2023 №07/02/1.

Контролюючим органом жодним чином не допущено «надмірного формалізму» при здійсненні моніторингу процедури закупівлі та оформлення оскаржуваного Висновку.

Критерій «Прийняття рішення, вчинення (невчинення) дії обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення або вчинення дії».

Цей критерій відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі ЄКПЛ або Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України №475/97-ВР від 17.07.1997; Конвенція набула чинності для України 11.09.1997.

За приписами статті 8 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейським Судом з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п.36, від 01 липня 2003 року, яке, відповідно до ч. 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується.

Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Суд констатує, що оскаржуваний Висновок у повній мірі відповідає критерію «обґрунтованості».

Щодо встановленого оскаржуваним Висновком зобов`язання Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, суд зазначає таке.

У Висновку зазначено, що контролюючий орган зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У зв`язку з виявленими порушеннями відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, з огляду на відсутність механізму їх усунення, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (зареєстровано в Міністерстві юстиції України

01 жовтня 2020 р. за № 958/35241) (далі Наказ №552), визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель.

Відповідно до пункту 3 Розділу III. «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Наказу №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

За приписами частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Законом №922-VIII покладений на контролюючий орган обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх вимог зазначених у тендерній документації Замовника, останній в силу вимог Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Разом з тим, Замовник в порушення вимог пункту 41 Особливостей, не відхилив пропозицію ТОВ «Медгарант», як таку, що не відповідала технічним вимогам до предмету закупівлі, визнав товариство переможцем та уклав з ним Договір від 07.02.2023 № 07/02/1 з ціною 2950525,00 гривень з ПДВ.

Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Аналіз зазначених норм свідчить про те, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Відповідач у даному випадку конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені в оскаржуваному Висновку шляхом розірвання договору підлягали виконанню.

Правові висновки щодо належності обрання контролюючим органом способів усунення виявлених порушень викладені у постановах Верховного Суду від 26.10.2022 у справі №420/693/21, від 10.11.2022 у справі №200/10092/20-а.

Щодо порушень в частині невідповідності тендерної документації вимогам Особливостей, то контролюючим органом у Висновку зазначений належний спосіб усунення порушень: «У зв`язку з виявленими порушеннями відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, з огляду на відсутність механізму їх усунення, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

За приписами статті 19 Конституції України від 28.06.1996 №254к/96-ВР, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідачем доведено правомірність оскаржуваного рішення Висновку у порядку статті 77 КАС України, а тому заявлені позовні вимоги не підлягають до задоволення.

Питання щодо розподілу судових витрат у порядку статті 139 КАС України не підлягає вирішенню.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов Комунального підприємства «Рівненський обласний протипухлинний центр» Рівненської обласної ради (вулиця О. Олеся, 12, місто Рівне, 33010; ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Медгарант» (вулиця Дніпровська Набережна, 26, місто Київ, 02132; ), до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (вулиця Декабристів, 28, місто Херсон, 73000; ) про визнання протиправним та скасування висновку залишити без задоволення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складений 21 серпня 2023 року

Суддя К.М. Недашківська