Справа № 160/14372/22
Суддя: Царікова Олена Василівна
Дата ухвалення: 2023-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді: Царікової О.В.,
секретаря судового засідання: Бурхович Я.О.,
представника позивача: Степанюк Н.М.,
представника позивача: Шевельової О.О.,
представника відповідача: Охотник О.А.,
19.09.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту розвитку інфраструктури міста Виконкому Криворізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-28-002357-а від 31.08.2022 за предметом закупівлі: Поточний ремонт мереж зовнішнього освітлення (45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт), 33548791 UАН, 45000000-7, ДК021, 1 послуга, складений Східним офісом Держаудитслужби.
В обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що відповідачем проведено моніторинг щодо закупівлі, за результатами якого встановлено порушення вимог пункту 3 розділу І Порядку №708, а саме: порушення визначення предмету закупівлі, що визначається замовником згідно з п. 21 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Позивач з таким висновком відповідача не погоджується, оскільки, за його твердженнями, ним не порушено вимог законодавства, правильно визначено предмет закупівлі та проведено її відповідно до норм чинного законодавства. З огляду на викладене, позивач просить суд позовні вимоги задовольнити.
Представники позивача у судовому засіданні, призначеному на 24.01.2022, підтримали позовні вимоги, наголошували на протиправності оспорюваного висновку та просили суд адміністративний позов задовольнити повністю.
Представник відповідача у судовому засіданні, призначеному на 24.01.2022, заперечував проти доводів представників позивача, підтримав заперечення проти позову та просив суд відмовити у задоволенні адміністративного позову.
Заслухавши представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає таке.
Департамент розвитку інфраструктури міста Виконкому Криворізької міської ради (ідентифікаційний код юридичної особи 03364234) включено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що підтверджується відомостями із вказаного реєстру.
05.08.2022 відповідачем на підставі ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 (із змінами) прийнято наказ №214 про початок здійснення моніторингу закупівлі позивача UA-2021-12-28-002357-а.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-12-28-002357-а, відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 31.08.2022 та оприлюднено в електронній системі закупівель.
Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі відображення інформації, документів, передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 №710, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «МБК Сінергія» та TOB «НВК Криворіжелектромонтаж», протокол уповноваженої особи від 11.02.2022 №187/3, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 11.02.2022, договір від 22.02.2022 №10-Т, додаткові угоди до договору від 22.02.2022 №1, від 15.06.2022 №2, пояснення Замовника, оприлюднене в електронній системі закупівель 18.08.2022.
Відповідно до пункту 21 частини першої статті 1 Закону №922 послуги будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.
Моніторингом установлено, що код предмета закупівлі послуг в оголошенні зазначено за ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт, тобто із зазначенням другої цифри, що суперечить пункту 3 розділу І Порядку №708.
В пункті 2 констатуючої частини висновку зазначено про те, що за результатами аналізу визначення предмета закупівлі встановлено недотримання вимог пункту 3 розділу І Порядку №708.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відображення інформації, документів, передбачених пунктом 4-1 постанови №710, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922, розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та змін до нього, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби, відповідно до п. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язує здійснити заходи, направлені на недопущення виявлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погодившись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі Закон №2939-ХІІ) визначено правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, та відповідно до статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, і таким органом з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України №868 від 28.10.2015 «Про утворення Державної аудиторської служби України» є Державна аудиторська служба України.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина 2 статті 2 Закону №2939-ХІІ).
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (далі Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Таким чином, Державна аудиторська служба України у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Відповідно до частини 1 статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Згідно з частиною 2 статті 5 Закону №2939-ХІІ порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
У відповідності до частини 3 статті 5 Закону №2939-ХІІ перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (частина 4 статті 5 Закону №2939-ХІІ).
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в частині 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII), зокрема, у пункті 1 зазначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав дані автоматичних індикаторів ризиків.
Відповідно до частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Відповідно до частини 1 статті 4 Закону №922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
Згідно частини 1 статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.
Пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749 (далі Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг визначаються Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №708 (далі по тексту Порядок №708).
Пунктом 3 розділу І Порядку №708 передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Згідно з пунктами 21 та 34 частини 1 статті 1 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII послугами є будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, а під визначенням поняття товари слід розуміти продукцію, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.
У відповідності до Єдиного закупівельного словника, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 23.12.2015 №1749, код предмета закупівлі 45000000-7 є Будівельні роботи та поточний ремонт визначений за показником другої цифри національного класифікатора.
При цьому, у відповідності до пункту 3 розділу 2 Порядку №708 під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.06.2014 №163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 №301.
Отже, вказаною нормою передбачено особливість визначення предмета закупівлі з поточного ремонту, а саме: предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно - транспортної інфраструктури, тобто жодного посилання на можливість відхилення від загальної норми визначення предмета закупівлі послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника немає.
При цьому, виходячи зі змісту пункту 13 Порядку № 1082 у разі визначення предмета закупівлі послуг з поточного ремонту замовник під час заповнення інформації в електронній системі зазначає код та назву відповідно до Єдиного закупівельного словника. Тому, визначення предмета закупівлі послуг з поточного ремонту визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури. Проте який код Єдиного закупівельного словника зазначати в електронній системі замовник вирішує самостійно.
Викладене повністю узгоджується з вимогами Порядку № 708 щодо визначення коду за Єдиним закупівельним словником, адже тільки замовник визначає предмет закупівлі відповідно до виду послуги, при цьому у роз`ясненнях не зазначено, що для послуг з поточного ремонту код Єдиного закупівельного словника визначається за другою цифрою, тобто лише за розділом.
Класифікатор ДК 021:2015 CPV це єдиний закупівельний словник, найактуальнішій версії якого присвоєно код ДК 021:2015. Як і інші системи класифікації, CPV структуровано таким чином, що товари, роботи і послуги згруповано за відповідними категоріями.
Код класифікатора складається з розділів, груп, класів, категорій та деталізації.
Визначення предмету закупівлі для послуг.
Предмет закупівлі для послуг визначається так само, як і для товарів за четвертою цифрою класифікатора ДК 021:2015 із зазначенням конкретної назви предмету закупівлі.
Поточний ремонт відноситься до послуг. Предмет закупівлі послуг з поточного ремонту визначається за кожною спорудою окремо згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 (Склад та зміст проектної документації на будівництво) та/або ГБН Г.1-218-182:2011 (Ремонт автодоріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт), затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника.
В той же час, у Інформації про предмет закупівлі позивачем, як замовником закупівлі, визначено вид предмету закупівлі послуги з поточного ремонту мереж зовнішнього освітлення (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).
Наведене в сукупності свідчить, що позивач мав визначити код предмета закупівлі саме за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, а не за показником другої цифри, відповідно, що є порушенням вимог пункту 3 розділу І Порядку №708 та вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» в частині визначення предмету закупівлі, зокрема, визначення коду предмета закупівлі.
Така позиція суду узгоджується із висновками суду апеляційної інстанції, викладеними у постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 08.11.2022 №160/3031/22.
Тобто, судом встановлено, що предмет закупівлі визначено неправильно, в порушення чинного законодавства, а отже, висновок відповідача в цій частині є правомірним, в свою чергу, посилання позивача на пункт 3 розділу 2 Порядку №708 з зазначенням на те, що предметом закупівлі є саме послуга з поточного ремонту мереж зовнішнього освітлення, яка має деякі особливості (винятки) при визначенні предмета закупівлі є безпідставними.
За наведених обставин, суд погоджується з тим, що позивачем допущено порушення вимог законодавства в сфері публічних закупівель, які зазначені у висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі від 31 серпня 2022 року та не вбачає правових підстав для визнання його протиправним й скасування, відповідно, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі.
Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною 2 статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
На переконання суду, відповідачем доведено правомірність висновку, з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 КАС України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Зважаючи, що у задоволенні позову позивача відмовлено, а іншими учасниками справи судові витрати не понесені, судові витрати не підлягають розподілу відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.
Керуючись ст. ст. 2, 6, 9, 72-77, 90, 94, 139, 242-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-
Розподіл судових витрат не здійснюється.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складено 03.02.2023.

Суддя О.В. Царікова