Справа № 380/8727/23
Суддя: Кедик Марія Василівна
Дата ухвалення: 2023-08-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа № 380/8727/23
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 серпня 2023 року

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого-судді Кедик М.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії,-

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , в якому просить:

- визнати протиправною бездіяльність Військової частини № НОМЕР_2 щодо незвільнення ОСОБА_1 за підпунктом абз. 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами як військовослужбовця, який самостійно виховує дитину віком до 18 років;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 підготувати необхідні документи і прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом абз. 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з тим, що самостійно виховує дитину віком до 18 років;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 звільнити ОСОБА_1 за підпунктом абз. 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військовуслужбу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з тим, що самостійно виховує дитину віком до 18 років.

Ухвалою від 01.05.2023 суддя позовну заяву ОСОБА_1 залишила без руху.

Ухвалою судді від 06.06.2023 продовжено ОСОБА_1 строк для усунення недоліків позовної заяви у справі № 380/8727/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправним і скасування наказу.

Ухвалою від 19.06.2023 суддя відкрила спрощене провадження в адміністративній справі.

В обґрунтування позовних вимог покликається на те, що ІНФОРМАЦІЯ_3 позивач призваний до лав Збройних сил України згідно Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 25.02.2022 №69/2022. Позивач з 25.02.2022 по даний час проходить військову службу у Військовій частині № НОМЕР_1 на посаді офіцера групи планування. Оскільки позивач самостійно виховує дитину віком до 18 років 10.11.2022 і 06.02.2023 звертався з рапортами та відповідним пакетом підтверджуючих документів про звільнення з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, однак жодної відповіді не отримав, жодних дій відповідач для звільнення не вчинив. Вважає бездіяльність відповідача щодо нерозгляду і задоволення рапорту про звільнення з військової служби відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ за сімейними обставинами, у зв`язку самостійним вихованням дитини віком до 18 років, неправомірною та такою, що порушує законні права та інтереси позивача.

Представник відповідача Військової частини НОМЕР_1 подав відзив на позовну заяву від 25.07.2023 (вх. 56225), у якому зазначає, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 30.06.2022 № 160 майора ОСОБА_1 було призначено на посаду офіцера групи планування військової частини НОМЕР_3 . У позовній заяві ж вказано що Позивач офіцер групи планування військової частини НОМЕР_1 . Так як, з поданих документів ОСОБА_1 вбачається що його сину, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не виповнилось 18 років і ОСОБА_1 не надано рішення суду про позбавлення батьківських прав ОСОБА_3 , військова частина НОМЕР_2 на законних підставах відмовила у звільнені позивачу з військової служби. Також вказує, що Військова частина НОМЕР_1 не приймає будь-яких рішень щодо звільнення осіб у військовому званні від молодшого лейтенанта до підполковника включно. Таким чином, військовою частиною НОМЕР_1 було здійснено всі необхідні дії, щодо підготування клопотання на звільнення позивача та направлення даного клопотання до військової частини НОМЕР_2 . Просить відмовити у задоволенні позову.

На адресу суду повернувся поштовий конверт, направлений відповідачу Військовій частині НОМЕР_2 за адресою, яка зазначена у позовній заяві з відміткою "за закінченням терміну зберігання". Згідно з ч. 11 ст. 126 КАС України, у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі факти, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини та надав їм правову оцінку.

Згідно з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 25.02.2022 № 4 відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022, витягу з мобілізаційної Директиви командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 23.02.2022 № М-2/т майор ОСОБА_1 зарахований до списку особового складу частини, на всі види забезпечення та призначений командиром стрілецької роти. Вважати таким, що справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків з 25.02.2022.

Позивач є батьком неповнолітньої дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Самбірський міськрайонний суд Львівської області рішенням від 15.10.2019 у справі № 452/2292/19 позов задовольнив; розірвав шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , зареєстрований 30.04.2015 у відділі державної реєстрації актів цивільного стану по м. Самбору реєстраційної служби Самбірського міськрайонного управління юстиції у Львівській області за актовим записом № 85 (свідоцтво про одруження серії НОМЕР_4 ).

ОСОБА_1 звернувся 10.11.2022 з рапортом про звільнення з військової служби у запас за пп. "г" п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-ХІІ як військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами як військовослужбовець, який самостійно виховує дитину віком до 18 років. Додатки висновок органу опіки і піклування від 27.10.2022 № У-1735, рішення виконавчого комітету від 03.11.2022 № 186, свідоцтво про народження дитини, витяг про розірвання шлюбу, рішення суду № 452/2292/19, рішення виконавчого комітету від № У-277/2-17.

Військова частина НОМЕР_2 листом від 21.12.2022 № 1454/773 повідомила командира військової частини НОМЕР_1 , що клопотання від 15.12.2022 № 1480/1/2058дск/ОКП, щодо звільнення з військової служби в запас - військовослужбовців не реалізовано у зв`язку з тим, що представлені документи не погоджені юридичною службою регіонального управління стосовно: майора ОСОБА_1 - визначення місця проживання дитини з батьком не є позбавленням права на участь у вихованні дитини матір`ю (ст. 157 Сімейного кодексу України).

Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо незвільнення з військової служби за пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-XII як військовослужбовця, який самостійно виховує дитину віком до 18 років, позивач звернувся до суду із позовом.

Даючи оцінку спірним правовідносинам суд керувався таким.

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-ХІІ), частиною першою статті 1 якого передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Частиною третьою статті 1 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Згідно з частиною сьомою статті 1 Закону № 2232-ХІІ виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).

У зв`язку з військовою агресією Російською Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 в Україні введено правовий режим воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. В подальшому, Указами Президента України від 14.03.2022 за № 133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 № 341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022 правовий режим воєнного стану неодноразово продовжувався та безперервно триває до теперішнього часу.

Підстави звільнення з військової служби встановлені статтею 26 Закону № 2232-ХІІ, підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої якої встановлено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Тобто в контексті спірних правовідносин підставою для звільнення з військової служби під час дії воєнного стану позивач вважає те, що він самостійно виховує дитину віком до 18 років.

Таким чином, предметом доказування в цій справі є доведеність факту самостійного виховання позивачем, який проходить військову службу під час дії воєнного стану, дитини віком до 18 років.

Як встановлено судом, позивач 10.11.2022 подав рапорт про звільнення його з військової частини в запас на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову служби" у зв`язку з самостійним вихованням дитини до 18 років .

Т.в.о. командира Військової частини НОМЕР_2 листом від 21.12.2022 № 1454/773 повідомила командира військової частини НОМЕР_1 , що клопотання від 15.12.2022 № 1480/1 /2058дск/ОКП щодо звільнення з військової служби в запас - військовослужбовців не реалізовано у зв`язку з тим, що представлені документи не погоджені юридичною службою регіонального управління стосовно: майора ОСОБА_1 - визначення місця проживання дитини з батьком не є позбавленням права на участь у вихованні дитини матір`ю (ст. 157 Сімейного кодексу України).

Також суд встановив, що Самбірський міськрайонний суд Львівської області рішенням від 15.10.2019 у справі № 452/2292/19 позов задовольнив; розірвав шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , зареєстрований 30.04.2015 у відділі державної реєстрації актів цивільного стану по м. Самбору реєстраційної служби Самбірського міськрайонного управління юстиції у Львівській області за актовим записом № 85 (свідоцтво про одруження серії НОМЕР_4 ).

Цим же судовим рішенням визначено «Від спільного життя мають одну дитину: сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає з відповідачкою.»

У подальшому рішенням виконавчого комітету Самбірської міської ради Львівської області від 03.11.2022 № 186 «Про затвердження висновку органу опіки та піклування» затверджений висновок органу опіки і піклування про підтвердження місця проживання малолітнього ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від 27.10.22 № І-1735/2-17, згідно з яким орган опіки і піклування вважає за доцільне визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Частиною третьою статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001 № 2402-ІІІ (далі - Закон № 2402-ІІІ) встановлено, що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

За змістом частин першої та другої статті 15 Закону № 2402-ІІІ дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.

Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.

Відповідно до частин першої та другої статті 141 Сімейного кодексу України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.

Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

Згідно з частинами першою - третьою статті 157 Сімейного кодексу України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті.

Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.

Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Враховуючи, що розірвання шлюбу між батьками, визначення місця проживання дітей з одним із батьків, як в даному випадку - із батьком, не впливає на обсяг прав та обов`язків обох батьків щодо виховання дітей, не звільняє того з батьків, хто проживає окремо, від батьківського обов`язку і не позбавляє права брати участь у вихованні дітей, ці обставини не можуть розглядатися як доказ самостійного виховання батьком дітини та, відповідно, бути підставою для звільнення військовослужбовця з військової служби під час дії воєнного стану на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІІ.

У цьому випадку відсутні будь-які фактичні дані, що мати дитини ухиляється від виконання батьківських обов`язків або позбавлена батьківських прав, що б свідчило про самостійне виховання позивачем дітей віком до 18 років.

Суд вважає безпідставними посилання позивача на постанову Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 26.02.2019 у справі № 452/491/19 про визнання ОСОБА_3 винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст.184 КУпАП, позаяк вказаним рішенням суду ОСОБА_3 не позбавлена батьківських прав.

Крім того, суд вважає за необхідне звернути увагу, що вказане рішення винесене 26.02.2019 (у період перебування у шлюбі з ОСОБА_1 ) а також дана постанова не подана позивачем разом із рапортом про звільнення, відповідно, не оцінювалась відповідачем.

Також суд звертає увагу на те, що у законодавстві відсутня дефініція «самостійне виховання дітей одним з батьків».

Разом з тим, Порядок надання відпустки при народженні дитини, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 07.07.2021 № 693, містить визначення термінів «одинока мати» та «одинокий батько».

Так, одинока мати - мати, у актовому записі про народження дитини якої відомості про чоловіка як батька дитини внесені в установленому порядку за її вказівкою; мати дитини, батько якої помер, відповідно до рішення суду позбавлений батьківських прав, визнаний безвісно відсутнім або оголошений померлим, якщо ця дитина не була усиновлена іншим чоловіком;

одинокий батько - батько дитини, матір якої померла, відповідно до рішення суду позбавлена батьківських прав, визнана безвісно відсутньою або оголошена померлою, якщо ця дитина не була усиновлена іншою жінкою.

Виходячи з цього визначення, оскільки матір дітей не позбавлена батьківських прав, не визнана безвісно відсутньою, не оголошена померлою, відсутні підстави стверджувати про те, що позивач є одиноким батьком або самостійно виховує неповнолітню дитину.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що проживання батьків окремо, розірвання шлюбу, визначення місця проживання дітей з одним із батьків не впливає на обсяг прав та обов`язків батьків щодо виховання дітей, а також не звільняє того з батьків, хто проживає окремо, від батьківського обов`язку і не позбавляє права брати участь у вихованні дітей, тому розірвання шлюбу між батьками, проживання батьків окремо, визначення місця проживання дітей із батьком, не можуть розцінюватися як самостійне виховання батьком дитини та бути підставою для звільнення особи з військової служби відповідно до «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно приписів ч. 1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього кодексу, проте згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін на підтвердження своїх правових позицій, суд дійшов переконання, що вимоги позивача не знаходять належного правового обґрунтування та спростовуються наявними у справі доказами, у зв`язку з чим, у задоволенні позову слід відмовити.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі статті 5 Закону України "Про судовий збір", судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 6, 14, 242, 243, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 18.08.2023.

Суддя Кедик М.В.