Справа № 580/3329/22
Суддя: Оксененко Олег Миколайович
Дата ухвалення: 2023-08-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/3329/22 Суддя (судді) першої інстанції: Алла РУДЕНКО
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Оксененка О.М.,

суддів: Вівдиченко Т.Р.,

Мельничука В.П.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради та Східного офісу Держаудитслужби на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 25 травня 2023 року у справі за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Моноліт Конструкція» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В :

Департамент житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Моноліт Конструкція», в якому просив: визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 13 липня 2022 року по процедурі закупівлі Код за ДК 021:2015-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь Капітальний ремонт вул. Н. Левицького (тротуар, парна сторона, від вул. Чайковського до проспекту Хіміків) в м. Черкаси ДСТУ БД.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва (UА-2021-10-20-007228-а).

Позов обґрунтовано тим, що висновок про результати моніторингу закупівлі є незаконним, таким, що грунтується виключно на суб`єктивних висновках посадової особи контролюючого органу, які не які не відповідають дійсності, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення у сфері публічних закупівель не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 25 травня 2023 року позовні вимоги - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано пункт 3 висновку Східного офісу Держаудитслужби () від 13 липня 2022 року по процедурі закупівлі Код за ДК 021:2015-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь Капітальний ремонт вул. Н. Левицького (тротуар, парна сторона, від вул. Чайковського до проспекту Хіміків) в м. Черкаси ДСТУ БД.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва (UА-2021-10-20-007228-а) про зобов`язання Департамента житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради () здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 25.11.2021 №290 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. В решті позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії, що підтверджує принцип офіційного з`ясування всіх обставин справи.

На думку апелянта, тендерною пропозицією ТОВ «Будівельна група «Моноліт Конструкція» не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно із предметом закупівлі в частині відсутності водіїв будівельних машин, яим порушено пункти 1 та 2 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на вказане, апелянт вважає, що позивач допустив порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», тому підстави для задоволення позовних вимог - відсутні.

Крім того, позивач, не погоджуючись з вказаним рішенням, також подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Зазначена апеляційна скарга обгрунтована тим, що судом першої інстанції при вирішенні даної справи не враховано правову позицію Верховного Суду від 28.04.2022 у справі №160/16713/20, де було викладено висновок стосовно того, що суб`єкт владних повноважень не може самостійно тлумачити та розширювати перелік кваліфікаційних критеріїв, які містяться у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

До того ж, апелянт звертає увагу на те, що у третьої особи - ТОВ «Будівельна група «Моноліт Конструкція» у відповідності до тендерної документації не було обов`язку надавати у складі тендерної пропозиції переліку та підтвердження наявності миатеріально-технічної бази та працівників у відповідності до переліку даних підсумкової відомості ресурсів та локального кошторису №2-1-1, а у замовника - відповідного права відхилити таку тендерну пропозицію чи надавати час для усунення недоліків умовам тендерної документації, відтак висновок Східного офісу Держаудитслужби від 13 липня 2022 року є протиправним та таким, що підлягає скасуванню у повному обсязі.

У відзиві на вказану апеляційну скаргу відповідачем зазначено про те, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повністю відповідає вимогам, які висуваються до актів індивідуальної дії, оскількзи містять у собі зобов`язання щодо усунення виявлених порушень, та спрямоване на досягнення легітимної мети діяльності державного органу.

Згідно п.3 частини першої ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) також у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.10.2021 Департамент житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради розмістив в електронній системі Prozorro оголошення про проведення процедури закупівлі Код за ДК 021:20-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт вул. Н. Левицького, (тротуар, парна сторона, від вул. Чайковського до проспекту Хіміків) в м. Черкаси ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (UA-2021-10-20-007228-a).

За результатами проведення електронного аукціону, який відбувся 08.11.2021, тендерна пропозиція ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» з ціною 2 730 411 грн була визнана найбільш економічно вигідною.

Як наслідок, 25.11.2021 між позивачем та ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» був укладений договір №290, згідно з яким ТОВ «Будівельна група «Моноліт конструкція» зобов`язалось виконати капітальний ремонт вул. Н.Левицького (тротуар, парна сторона, від вул. Чайковського до проспекту Хіміків) в м. Черкаси.

У той же час, у відповідності до наказу Держаудитслужби №03100-18/3932-2022 від 03.06.2022 та наказу Східного офісу Держаудитслужби №163 від 20.06.2022 було прийнято рішення про початок процедури моніторингу закупівлі за номером UA-2021-10-20-007228-a за предметом Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт вул. Н. Левицького, (тротуар, парна сторона, від вул. Чайковського до проспекту Хіміків) в м. Черкаси ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-10-20-007228-a відповідачем був складений висновок від 13.07.2022 та оприлюднений в електронній системі закупівель 13.07.2022, яким встановлені такі фактичні обставини:

1. замовник на порушення вимог пункту 4 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 не оприлюднив інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.

2. у підпункті 5.1.3 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовником визначено, що на підтвердження наявності у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасником у складі тендерної пропозиції надається довідка в довільній формі про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі.

Так, у документах тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» міститься довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі від 02.11.2021 №14, відповідно до якої в зазначеного учасника закупівлі працює на постійній основі п`ять працівників, з досвідом роботи на займаній посаді менше одного року, в тому числі два монтажника будівельних та три підсобних робітника.

Вся техніка, яку ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» планує використати під час проведення робіт є орендованою на підставі договорів оренди майна від 01.11.2021 № 2, укладеного з ТОВ «МК «Трейдінг Експорт» та від 01.11.2021 № 12, укладеного з ПП «Станбуд Черкаси».

Проте, на думку контролюючого органу, ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не підтверджено наявність водіїв будівельних машин (трактор, бульдозер, екскаватор, автокран, котки дорожні, автогрейдери, асфальтоукладальники, машина поливально-мийна), необхідних для виконання робіт.

При цьому, відповідно до інформаційної довідки від 02.11.2021 №18, яка міститься в документах тендерної пропозиції, вбачається, що ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» до виконання робіт, які є предметом даної закупівлі, не будуть залучати субпідрядників/співвиконавців.

Таким чином, на думку відповідача, учасником закупівлі - ТОВ «Будівельна група «Моноліт Конструкція» не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі в частині відсутності водіїв будівельних машин, чим порушено пункти 1 та 2 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922.

Не погоджуючись з вказаним висновком відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір з метою усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель на стадії публічних торгів у даному випадку є неспівмірним між виявленим порушенням та засобом на його усунення, тому пункт 3 висновку Східного офісу Держаудитслужби від 13 липня 2022 року по процедурі закупівлі Код за ДК 021:2015-45230000-8 є неправомірним та таким, що підлягає скасуванню.

Разом з тим, враховуючи, що тендерна пропозиція ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» на час проведення аукціону не відповідала кваліфікаційним критеріям в частині наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, отже позивач повинен був відхилити її, проте тендерну пропозицію ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не відхилив, чим порушив вимоги пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, тому висновок відповідача про те, що за результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушеннявказаних норм Закону в частині не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» є обгрунтованим.

Колегія суддів не погоджується у повній мірі з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 3 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У силу вимог статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

При цьому, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано статтею 7-1 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Частиною другою статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з приписами статті 5 вказаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відтак, Держаудитслужба у даному випадку наділена повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».

За змістом положень частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як свідчать матеріали справи, за результатами моніторингу закупівлі UА-2021-10-20-007228-а відповідачем був складений висновок від 13.07.2022 та оприлюднений в електронній системі закупівель 13.07.2022.

Відповідно до змісту вказаного висновку встановлено, що замовник на порушення вимог пункту 4 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 не оприлюднив інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель. Крім того, у підпункті 5.1.3 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовником визначено, що на підтвердження наявності у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасником у складі тендерної пропозиції надається довідка в довільній формі про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі, однак вказане було відсутнє.

Cтосовно допущених позивачем порушень щодо не оприлюднення інформації під час здійснення процедури закупівлі, слід зазначити наступне.

Так, з метою ефективного використання державних коштів Урядом прийнято постанову Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 №1266) (далі - Постанова №710), якою затверджено заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.

Пунктом 4-1 Постанови №710 визначено головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Таким чином, головні розпорядники бюджетних коштів та розпорядники бюджетних коштів нижчого рівня зобов`язані забезпечити: обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, та оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

З інформації, що розміщена на веб сайті OPEN budget державний веб-портал бюджету для громадян https://openbudget.gov.ua вбачається, що позивач є головним розпорядником бюджетних коштів, тому останній зобов`язаний був оприлюднити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті.

Разом з тим, судом першої інстанції вірно відмічено, що позивач, не оприлюднивши вказані дані на власному веб-сайті, порушив вимоги пункту 4-1 Постанови №710.

Посилання позивача на те, що оприлюднення вказаної інформації є рекомендованим з огляду на підпункт 1 пункту 4 Постанови №710, яким передбачено рекомендувати з урахуванням затверджених цією постановою заходів органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель, колегія суддів не приймає до уваги, враховуючи, що така рекомендація стосується органів місцевого самоврядування, а не розпорядників бюджетних коштів.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на правову позицію, висловлену в Постанові Верховного Суду від 15 червня 2023 року у справі №160/15844/22 згідно якої Постанова № 710 безпосередньо стосується позивача, як головного розпорядника коштів місцевого бюджету, а тому дотримання її положень може бути предметом перевірки контролюючого органу в рамках проведення моніторингу процедури закупівлі.

Щодо доводів позивача відносно не застосування статті 10 Закону №922-VIII, суд апеляційної інстанції зауважує, що пунктом 1 частини першої вказаної 10 нне передбачено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті, відтак вказане а регулюється самем пунктом 4-1 Постанови №710, який позивачем не було дотримано.

Стосовно підтвердження наявності у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасником у складі тендерної пропозиції надається довідка в довільній формі про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі, слід зауважити наступне.

Відповідно до частини першої статті 26 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

У свою чергу, статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій, зокрема невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, зокрема, наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Так, частиною першою статті 16 Закону №922-VIII передбачено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною другою вказаної статті передбачено, що Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Частиною третьою вказаної статті закріплено, що якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Згідно частини четвертої вказаної статті під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

Отже, за змістом вказаних приписів учасник процедури закупівлі повинен відповідати кваліфікаційним критеріям, які підтверджують його спроможність виконати роботи, надати послуги за предметом закупівлі.

Як свідчать матеріали справи, відповідно до підпункту 5.1.3 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації за предметом закупівлі Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь Капітальний ремонт вул. Н. Левицького (тротуар, парна сторона, від вул. Чайковського до проспекту Хіміків) в м. Черкаси ДСТУ БД.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва (UА-2021-10-20-007228-а) Замовником визначено, що на підтвердження наявності в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасником у складі тендерної пропозиції надається довідка в довільній формі про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі.

Відповідно, у документах тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» міститься довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі від 02.11.2021 №14, відповідно до якої в зазначеного учасника закупівлі працює на постійній основі п`ять працівників, з досвідом роботи на займаній посаді менше одного року, в тому числі два монтажника будівельних та три підсобних робітника.

Вся техніка, яку ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» планує використати під час проведення робіт є орендованою на підставі договорів оренди майна від 01.11.2021 № 2, укладеного з ТОВ «МК «Трейдінг Експорт» та від 01.11.2021 № 12, укладеного з ПП «Станбуд Черкаси». Умовами зазначених договорів передбачено передачу техніки у тимчасове користування.

Разом з тим, судом першої інстанції вірно відмічено, що ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не підтверджено наявність водіїв будівельних машин (трактор, бульдозер, екскаватор, автокран, котки дорожні, автогрейдери, асфальтоукладальники, машина поливально-мийна), необхідних для виконання робіт.

Крім того, відповідно до інформаційної довідки від 02.11.2021 №18, яка міститься в документах тендерної пропозиції, слідує, що ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» до виконання робіт, які є предметом даної закупівлі, не будуть залучати субпідрядників/співвиконавців.

Отже, надані документи не підтверджують відповідність ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі (в частині наявності водіїв будівельних машин (трактор, бульдозер, екскаватор, автокран, котки дорожні, автогрейдери, асфальтоукладальники, машина поливально-мийна), необхідних для виконання робіт, тому висновок відповідача про невідповідності учасника ТОВ «БГ Моноліт Конструкція» кваліфікаційним критеріям, визначеним пунктами 1, 2 частини другої статті 16 Закону №922-VIII, є обгрунтованим.

Згідно частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в Інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

При цьому, у зазначеній нормі Закону визначені вичерпні випадки, при яких Замовник розміщує таке повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

Так, замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в Інформації та/ або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

У свою чергу, під час проведення моніторингу виявлено, що позивач не виявив невідповідність ТОВ «БГ «Моноліт конструкція» кваліфікаційним критеріям і, відповідно, не розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII.

За правилами пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Враховуючи, що тендерна пропозиція ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» на час проведення аукціону не відповідала кваліфікаційним критеріям в частині наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, тому позивач повинен був відхилити її, проте тендерну пропозицію ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не відхилив, чим порушив вимоги пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, що свідчить про правомірність оскаржуваного висновку у цій частині та безпідставність доводів позивача.

У той же час, колегія суддів звертає увагу на те, що у висновку міститься зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: припинити зобов`язання за договором від 25.11.2021 №290 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів суд зазначає наступне.

У свою чергу, статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відтак, статті 8 Закону № 922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, Законом № 922-VIII на Східний офіс Держаудитслужби покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За правилачи частини другої статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

У силу вимог частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, з аналізу вищевказаного вбачається, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника, яка не відповідала кваліфікаційним критеріям та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Вирішуючи дану справу колегія суддів враховує, що вказані у спірному висновку порушення свідчать про порушення основних принципів здійснення державних закупівель, визначених Законом №922-VIII.

Зокрема, як вже зазначалось, тендерна пропозиція ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» на час проведення закупівлі не відповідала кваліфікаційним критеріям.

Відповідно, Східний офіс Держаудитслужби у оскаржуваному висновку конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом припинення зобов`язань за договором від 25.11.2021 №290 через укладання додаткової угоди підлягали виконанню.

Таким чином, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог шляхом визнання протиправним та скасування пункту 3 висновку Східного офісу Держаудитслужби () від 13 липня 2022 року по процедурі закупівлі Код за ДК 021:2015-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь Капітальний ремонт вул. Н. Левицького (тротуар, парна сторона, від вул. Чайковського до проспекту Хіміків) в м. Черкаси ДСТУ БД.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва (UА-2021-10-20-007228-а) про зобов`язання Департамента житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради () здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 25.11.2021 №290 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У силу вимог частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню в частині задоволених позовних вимог з прийняттям нового рішення у цій частині про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - задовольнити, а апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради та залишити без задоволення.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 25 травня 2023 року - скасувати в частині задоволення позовних вимог.

У цій частині прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування пункт 3 висновку Східного офісу Держаудитслужби () від 13 липня 2022 року по процедурі закупівлі Код за ДК 021:2015-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь Капітальний ремонт вул. Н. Левицького (тротуар, парна сторона, від вул. Чайковського до проспекту Хіміків) в м. Черкаси ДСТУ БД.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва (UА-2021-10-20-007228-а) про зобов`язання Департамента житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради () здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 25.11.2021 №290 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів - відмовити.

В іншій частині - рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 25 травня 2023 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не підлягає касаційному оскарженню, відповідно до п. 2 частини п`ятої ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Оксененко

Судді Т.Р. Вівдиченко

В.П. Мельничук