Справа № 560/9819/23
Суддя: Божук Д.А.
Дата ухвалення: 2023-08-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/9819/23
УХВАЛА

11 серпня 2023 рокум. Хмельницький
Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Божук Д.А.

за участі:секретаря судового засідання Коваль Д.Л. представника позивача Томашевської О.А. представників відповідача Федика Р.С. та Янко С.В.
розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання дій та бездіяльності протиправними,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся в суд з позовом, в якому просить:

1. Визнати протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 «Про призначення службового розслідування за фактом втрати військового майна роти спеціальних дій» №851 від 03.11.2022.

2. Визнати протиправними дії та бездіяльність військової частини НОМЕР_1 , вчинені в ході проведення службового розслідування на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 «Про призначення службового розслідування за фактом втрати військового майна роти спеціальних дій», затверджені актом службового розслідування від 30.12.2022, в тому числі щодо неналежного, неповного, необ`єктивного проведення службового розслідування відносно полковника ОСОБА_1 .

3. Визнати протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 № 610 від 30.12.2022 «Про результати службового розслідування за фактом втрати військового майна» в частинах, що стосується віднесення на рахунок посадової особи військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_1 завданих державі збитків на загальну суму 1 724 679,54 грн. (з урахуванням кратності - 17 246 795,40 грн.) (п. 2 зазначеного наказу), направлення матеріалів службового розслідування командиру військової частини НОМЕР_2 для прийняття рішення щодо притягнення старшого офіцера відділення взаємодії оперативного управління військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_1 до дисциплінарної та матеріальної відповідальності та до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (п.3 зазначеного наказу).

Ухвалою суду від 21.06.2023 відкрито провадження у справі. Також зобов`язано ОСОБА_1 подати до суду письмові пояснення, в яких вказати конкретні дії та бездіяльність військової частини НОМЕР_1 , вчинені в ході проведення службового розслідування, котрі він просить визнати протиправними.

Крім цього, витребувано у військової частини НОМЕР_1 :

- копії наказу №851 від 03.11.2022 та рапорту командира роти спеціальних дій військової частини НОМЕР_1 від 03.11.2022 №7737;

- письмову інформацію із зазначенням дати отримання позивачем копій оскаржуваних наказів (із наданням копій доказів цього, за наявності);

- копій матеріалів, на підставі яких прийняті оскаржувані накази.

У подальшому відповідачем подано клопотання, в якому просить закрити провадження у справі на підставі п.8 ч.1 ст.238 КАС України

Вказує, що відповідно до наказу № 610 від 30.12.2022 командира військової частини НОМЕР_1 , виданого за результатами проведеного службового розслідування, завдані державі збитки віднесено на рахунок винної посадової особи військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_1 ; копії матеріалів службового розслідування вирішено направити командиру військової частини НОМЕР_2 для прийняття рішення щодо притягнення полковника ОСОБА_2 до дисциплінарної та матеріальної відповідальності.

03 липня 2023 року командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ № 315 "Про внесення змін до наказу № 610 від 30 грудня 2022 року".

До наказу № 610 від 30.12.2022 внесено наступні зміни: виключено посилання на те, що військове майно отримував та не повернув полковник ОСОБА_1 та зазначено, що завдані державі збитки буде віднесено на рахунок винних осіб після їх встановлення.

Таким чином, на даний час відсутній предмет позовних вимог: у наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 610 від 30.12.2022 внесено зміни наказом № 315 від 03.07.2023, якими виключено посилання на те, що дії з військовим майном виконував полковник ОСОБА_1 , а зазначено про вчинення цих дій невстановленими особами, тобто оскаржувані в позовній заяві ОСОБА_1 порушення були виправлені суб`єктом владних повноважень військовою частиною НОМЕР_1 та внаслідок цього повне відновлення законних прав та інтересів позивача можливе без визнання рішень, дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправними після такого виправлення. Тому наявні підстави для закриття провадження в справі щодо оскарження ОСОБА_1 рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень - військової частини НОМЕР_1 .

Позивач подав заперечення на вказане клопотання. Вказує, що проведене службове розслідування відображене в акті службового розслідування від 30.12.2022. В тексті акту зазначено, що відповідно до опису обставин вчиненого правопорушення встановлено, що згідно накладних на видавання військового майна служби ракетно-артилерійського озброєння та інженерної служби військової частини НОМЕР_1 військове майно отримував полковник ОСОБА_1 , який не повернув зброю, боєприпаси, інженерні боєприпаси, засоби підриву та не надав документів про їх списання. Всі дії в процесі службового розслідування стосувалось виключно ОСОБА_1 , тому є підстави для визнання їх протиправними.

Ще одним аспектом відсутності підстав для задоволення клопотання про закриття провадження по справі є наявність моральної шкоди, розрахунок розміру якої наразі уточнюється.

Суд враховує, що згідно п.8 ч.1 ст.238 КАС України суд закриває провадження у справі щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо оскаржувані порушення були виправлені суб`єктом владних повноважень і при цьому відсутні підстави вважати, що повне відновлення законних прав та інтересів позивача неможливе без визнання рішень, дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправними після такого виправлення.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2018 у справі № 800/369/17 зазначила, що у розумінні пункту 8 частини першої статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України у разі встановлення під час розгляду справи виправлення відповідачем оскаржуваних позивачем порушень, суд має вирішити питання можливості закриття провадження у справі. При цьому, вирішуючи зазначене питання, суд має з`ясувати, чи не призведе закриття провадження у справі до того, що законні права та інтереси позивача не будуть відновлені навіть після виправлення відповідачем оскаржуваних порушень.

Отже, для закриття провадження у відносинах публічної служби на підставі пункту 8 частини першої статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України необхідним є встановлення факту виправлення суб`єктом владних повноважень порушень, які оскаржуються позивачем в судовому порядку. При цьому, відповідне усунення порушень має бути здійснено суб`єктом владних повноважень самостійно та в обсязі, який дає підстави для висновку про повне відновлення порушених прав позивача, з яким останній погоджується.

Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі № 640/18911/18 та від 15 вересня 2022 року у справі № 620/3662/21.

Однак у цій справі позивач навпаки заперечує щодо закриття провадження на цій підставі.

Якби предметом спірних правовідносин в даній справі був лише один наказ № 610 від 30.12.2022, то тоді б у суду були наявні підстави для закриття провадження на підставі пункту 8 частини 1 статті 238 КАС України.

У спірному випадку закриття провадження у справі може призвести до порушення прав та інтересів позивача. Тому висновок про порушення прав, свобод та інтересів позивача може бути зроблено лише за наслідками розгляду справи по суті.

Таким чином, враховуючи те, що відповідач не надав доказів, які б достовірно засвідчили виправлення оскаржуваних порушень, підстави для закриття провадження у справі відсутні.

Позивач подав клопотання, в якому просить призначити судову почеркознавчу експертизу. На вирішення експерта поставити наступні питання:

- Чи виконано рукописний текст у накладній №51-Б (підпис у графі « Отримав (прийняв)» ОСОБА_1 ?

- Чи виконано рукописний текст у накладній №399 (підпис у графі « Отримав (прийняв)» ОСОБА_1 ?

На час проведення судової експертизи провадження у справі зупинити.

Суд, проаналізувавши норми КАС України, дійшов таких висновків.

Відповідно до ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно ч.2 ст.101 КАС України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Відповідно до ч.1 ст.102 КАС України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.

Згідно ст.1 Закону України «Про судову експертизу», судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Аналіз викладених вище норм чинного законодавства України вказує, що судова експертиза повинна призначатися у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмету доказування та у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. При цьому, предметом доказування вважаються обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 73 КАС України).

Так, предметом доказування в адміністративній справі є обставини, що стосуються призначення службового розслідування, дій та бездіяльності військової частини в ході проведення службового розслідування, наказу військової частини НОМЕР_1 № 610 від 30.12.2022 «Про результати службового розслідування за фактом втрати військового майна».

При цьому, відповідно до статті 108 КАС висновок експерта для суду не є обов`язковим та має оцінюватись судом разом із іншими доказами. Сторони не позбавлені можливості доводити перед судом необґрунтованість висновку експерта.

У постанові Верховного Суду від 22 жовтня 2021 року у справі № 160/7772/18 вказано, що призначення експертизи є правом, а не обов`язком суду, і лише за умови, що для правильного вирішення справи необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Таким чином, з урахуванням викладеного, а також змісту позовних вимог, предмета доказування у справі, суд вважає за необхідне відмовити у задоволенні клопотання позивача про призначення та проведення судової почеркознавчої експертизи, та зупинення провадження у справі.

Позивачем також подано клопотання про витребування доказів. Просить витребувати у Міністерства оборони України:

- інформацію щодо вартості військового майна, яке надійшло по програмі матеріально-технічної допомоги до військової частини НОМЕР_1 (а саме гвинтівка НОМЕР_3 , кулемет МГ-42 зі станком, та патрони калібру 7,62);

- копії керівних документів, якими визначено прийняття гвинтівки М14, кулемета МГ-42, та 7.62 мм боєприпасів до них, на озброєння військової частини НОМЕР_1 .

Вказує, що 22.05.2023 адвокат звернулась із адвокатським запитом до Міністерства оборони України з питанням щодо отримання інформації щодо цієї інформації.

Запит було опрацьовано військовою частиною НОМЕР_2 та на підставі Закону України «Про інформацію» листом від 12.06.2023 року, який отримано 20.06.2023, було відмовлено у наданні витребуваної інформації .

Зазначає, що у зв`язку з тим, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 30.12.2022 року №610 було затверджено результати службового розслідування та встановлено розмір збитків, нанесених державі полковником ОСОБА_1 , виникла необхідність у витребуванні об`єктивної інформації від Міністерства оборони України для встановлення ціни придбання (вартості) вищевказаного військового майна та витребуванні керівних документів, якими визначено прийняття вищевказаного військового майна на озброєння в/ч НОМЕР_1 . Витребувана інформація є підставою для встановлення об`єктивної суми можливих збитків.

Згідно з ч.1 ст.80 КАС України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом.

При цьому у клопотанні про витребування доказів повинно бути зазначено: який доказ витребовується; обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; заходи, яких особа, що подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів, та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу (частина 2 статті 80 КАС України).

Згідно з ч.6-7 ст.80 КАС України будь-яка особа, у якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду. Особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали.

Відповідно до ч. 7 п. 2 ст. 180 КАС України, суд з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом, чи причини їх неподання; пропонує учасникам справи надати суду додаткові докази або пояснення; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових та електронних доказів за їх місцезнаходженням; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання.

Матеріалами справи підтверджується факт звернення представника позивача з адвокатським запитом від 22.05.2023 до Міністерства оборони України. Відповідь за дорученням надано військовою частиною НОМЕР_2 (лист від 12.06.2023 №331/5141), якою вказано, зокрема, що органи, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані надати відповідну інформацію, крім інформації з обмеженим доступом.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, для повного і всебічного встановлення обставин у справі необхідно витребувати такі відомості.

Судом також встановлено, що сторонами не виконано вимог ухвали суду від 21.06.2023 в частині:

- зобов`язання позивача подати до суду письмові пояснення, в яких вказати конкретні дії та бездіяльність військової частини НОМЕР_1 , вчинені в ході проведення службового розслідування, котрі він просить визнати протиправними.

- надання військовою частиною НОМЕР_1 копій матеріалів, на підставі яких прийняті оскаржувані накази.

Тому такі слід витребувати повторно.

Враховуючи необхідність витребування доказів, суд вважає за необхідне оголосити у підготовчому засіданні перерву.

Керуючись статтями 80, 248, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про проведення експертизи та зупинення провадження у справі відмовити.

У задоволенні клопотання військової частини НОМЕР_1 про закриття провадження у справі відмовити.

Клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів задовольнити.

Витребувати у Міністерства оборони України (, 03168, м. Київ, просп. Повітрофлотський, 6):

- інформацію щодо вартості військового майна, яке надійшло по програмі матеріально-технічної допомоги до військової частини НОМЕР_1 (а саме гвинтівка НОМЕР_3 , кулемет МГ-42 зі станком, та патрони калібру 7,62);

- копії керівних документів, якими визначено прийняття гвинтівки М14, кулемета МГ-42, та 7.62 мм боєприпасів до них, на озброєння військової частини НОМЕР_1 .

Витребувані докази подати до суду протягом 15 днів з дня отримання цієї ухвали. У разі неможливості їх надання - подати письмові пояснення причин цього.

Повторно зобов`язати ОСОБА_1 подати до суду письмові пояснення, в яких вказати конкретні дії та бездіяльність військової частини НОМЕР_1 , вчинені в ході проведення службового розслідування, котрі він просить визнати протиправними.

Повторно витребувати у військової частини НОМЕР_1 копії матеріалів, на підставі яких прийняті оскаржувані накази.

Витребувані докази та пояснення позивачу та відповідачу слід подати до суду протягом 15 днів з дня проголошення цієї ухвали.

Оголосити перерву у підготовчому засіданні до 07.09.2023 о 12:00.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення на ухвалу можуть бути включені до апеляційної скарги на рішення суду.

Повне судове рішення складене 15 серпня 2023 року

Головуючий суддя Д.А. Божук