Справа № 160/19859/22
Суддя: Чабаненко С.В.
Дата ухвалення: 2023-06-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

23 червня 2023 року м. Дніпросправа № 160/19859/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Чабаненко С.В.,

суддів: Білак С.В., Юрко І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2023 року у справі №160/19859/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом Північного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 24.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000152-с.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2023 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов повністю.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів ст. 311 КАС України.

Перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено письмовими доказами, наявними в матеріалах справи, Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради як замовником закупівлі 04.12.2021 року на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz розміщено оголошення UA-2021-12-04-000152-с щодо предмету закупівлі «ДК 021:2015:55320000-9 «Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м.Дніпра» ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)», місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 49040, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 358 ДМР, бульвар Платонова, будинок 24, очікуваною вартістю 1 468 523,25 грн..

Переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5», яким укладено договір № 358б про закупівлю послуг за публічні кошти від 03 січня 2022 року.

Відповідно до вимог частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі.

За результатами проведеного моніторингу 24.11.2022 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000152-с, відповідно до якого визначено порушення позивачем вимог Закону №922, а саме:

- за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення абзацу другого частини десятої статті 3, частини третьої статті 10, частини першої статті 31 Закону №922, порушення пункту 8 Порядку №1082.

Також, вказаним висновком контролюючий орган зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі з застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів.

Не погодившись з вказаним висновком відповідача, позивач оскаржив такий висновок до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000152-с є обґрунтованим і таким, що не підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі по тексту - Закон №922).

Щодо встановлених порушень, а саме: ч.10 ст.3, ч.3 ст.10 Закону №922, пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11.06.2020 року №1082, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 22 статті 1 Закону №922 предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника.

Частиною 10 статті 3 Закону №922 визначено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 року №708, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 року №500/34783 (далі по тексту - Порядок №708).

При цьому, особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку №708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону №922 та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

При цьому, згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Враховуючи наведені норми, предмет закупівлі послуг згідно з Порядком №708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

Як свідчать встановлені обставини справи, у процедурі публічної закупівлі UА-2021-12-04-000152-с замовник визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування). Місце надання послуг: 49040, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 358 ДМР, бульвар Платонова, будинок 24.

За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі. При цьому, 04.12.2021 року позивачем (замовником) оголошено 185 процедур публічної закупівлі з аналогічним предметом закупівлі.

Враховуючи встановлені Законом №922 та Порядком №708 (пункти 3, 5 розділу І) норми, замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг, а отже колегія суддів погоджується з висновками відповідача про те, що умови формування предмету закупівлі замовником не додержані, та про наявність факту поділу позивачем предмету закупівлі.

Висновок суду першої інстанції про те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі - організація харчування в навчальних закладах-, є різними закупівлями, оскільки всі закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих навчальних закладів за різним адресами та із різною кількістю товарів, апеляційний суд вважає безпідставним, оскільки предметом закупівлі, згідно з тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м.Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

Неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (у тому числі у зв`язку з різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі. У той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).

Крім того, заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.

Відповідно до частини 3 статті 10 Закону №922 оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг -133 тисячам євро.

Вимога оприлюднення англійською мовою інформації про публічні закупівлі у випадках, встановлених Законом №922-VІІІ, встановлена також пунктом 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11.06.2020 року №1082.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Офіційний курс євро до гривні 04.12.2021 року становив 30,9438 грн. за 1 євро.

Очікувана вартість процедури відкритих торгів за номером UА-2021-12-04-000152-с зазначено 1 468 523,25 грн., що складає 47 457,75 євро (1 468 523,25 грн. / 30,9438 грн.).

Оскільки за аналогічним предметом закупівлі 04.12.2021 року замовник оголосив про проведення 185 процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 224 680 650,50 грн., переможцем яких визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5», то вказана сума перевищує 133 тисячі євро.

Відтак, колегія суддів погоджується з доводами відповідача про те, що позивач зобов`язаний був дотримуватися вимог, передбачених частиною третьою статті 10 Закону №922-VІІІ, та провести процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою, отже доводи відповідача є доведеними.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про те, що є обґрунтованим та доведеним висновок відповідача про порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме: порушення ч.10 ст.3, ч.3 ст.10 Закону №922-VІІІ, пункту 8 Порядку №1082.

Стосовно висновків відповідача про порушення позивачем частини першої статті 31 Закону №922, апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації» серед документів, які повинен подати учасник для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід визначено: не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі.

Відповідно до частини 2 статті 16 Закону № 922 замовник встановлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв серед іншого: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Проте, учасником процедури закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» інформація про повністю виконані аналогічні договори за 2018 рік (2-ва договори) та за 2019 рік (2-ва договори) не надана, що позивачем не спростовано.

Отже належними доказами, визначеними у тендерній документації, учасником ТОВ «Контракт Продрезерв 5» не було підтверджено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Разом з цим, тендерна документація не містить альтернативних варіантів виконання вказаної умови тендерної документації щодо підтвердження кваліфікаційних критеріїв до учасників.

Пунктом першим частини першої статті 31 Закону № 922 встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі, зокрема: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника, зокрема: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про те, що тендерна пропозиція ТОВ «Контакт Продрезерв 5» не відповідала умовам тендерної документації, отже, мала бути відхилена, а тому висновки відповідача про порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР вимог статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є обґрунтованими.

Стосовно зобов`язальних вимог відповідача у спірному висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, апеляційний суд зазначає про таке.

Так, відповідач у спірному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та на підставі ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Враховуючи приписи Закону №922, саме на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом припинення договірних зобов`язань направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Таким чином, у спірному висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 02 березня 2023 року у справі №160/4436/21, від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20-а, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21.

Враховуючи викладене, зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, апеляційний суд вважає, що висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000152-с є обґрунтованим і таким, що не підлягає скасуванню.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції правильно відмовлено у задоволенні позову, проте частково помилково зазначені підстави для його задоволення, що обумовлює зміну рішення суду в частині мотивування своїх висновків.

Відповідно до частини 4 статті 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

За таких обставин колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині обґрунтування висновків суду, які викладені у мотивувальній частині рішення.

В іншій частині рішення суду прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає залишенню без змін.

Оскільки дана справа розглянута судом апеляційної інстанції у відповідності до вимог частини 1 статті 310 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного провадження та не відноситься до справ, передбачених частиною 4 статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню.

Керуючись ст. ст. 77, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради - задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2023 року у справі №160/19859/22 - змінити в частині обґрунтування висновків суду, виклавши його в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий - суддя С.В. Чабаненко

суддя С.В. Білак

суддя І.В. Юрко