Справа № 240/8604/23
Суддя: Панкеєва Вікторія Анатоліївна
Дата ухвалення: 2023-08-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року м. Житомир справа № 240/8604/23

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Панкеєвої В.А., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа приватне підприємство "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №8" про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулось комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради із позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок від 20 березня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-12-02-002090-а.

В обґрунтування позову вказано, що за результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем встановлено порушення законодавства у сфері закупівлі та складено висновок. Позивач вважає такий висновок протиправним та таким, що був винесений без належного дослідження усіх фактичних обставин справи.

Ухвалою суду від 06.04.2023 відкрито спрощене провадження у справі без повідомлення учасників справи.

До відділу документального забезпечення суду 03.05.2023 надійшов відзив на позовну заяву. По змісту якого, відповідач просить відмовити у задоволенні позову, оскільки за результатами моніторингу закупівлі встановлено порушення.

Від приватного підприємства "КВЖРЕП №8" надійшли письмові пояснення щодо предмету спору, в яких просять позов задовольнити.

У відповіді на відзив позивач підтримує заявлені позовні вимоги.

Представником комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради подано клопотання про розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.

Ухвалою суду від 25.05.2023 у задоволенні клопотання про розгляд справи спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін відмовлено за безпідставністю.

У період з 09.06.2023 по 13.07.2023 (включно) головуючий суддя перебувала у відпустці.

Зважаючи на незначну складність справи, суд вважає за необхідне розглянути її в порядку п.2 ч.1 ст.263 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

У відповідності до частини 4 статті 243 КАС України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Згідно з частиною 5 статті 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено судом, за результатами моніторингу закупівлі UА-2022-12-02-002090-а Державною аудиторською службою України складено висновок від 20.03.2023 про результати такого моніторингу.

Зі змісту висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.03.2023 встановлено, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, установлено, що тендерна документація не відповідає нормам абзацу 5 пункту 44 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ПП "КВЖРЕП № 8" установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей, що не відповідає принципам публічних закупівель, що закріплені в статті 5 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством - порушень не встановлено.

У висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджуючись з висновками за результатами моніторингу, звернувся до суду з вказаним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року №2939-XII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України №2939-ХІІ).

Згідно з частиною 1 статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Відповідно до статті 5 Закону України №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, відповідно до п. 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону затверджено "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі - Особливості).

Відтак, з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням норм Особливостей.

Статтею 1 Закону України №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 8 Закону України №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Замовник має право протягом 3 робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Як убачається із матеріалів справи, Держаудитслужба в порядку, установленому статтею 8 Закону №992 та на підставі наказу начальника Держаудитслужби від 27.02.2023 №13-З проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом: "Послуги з прибирання та підмітання вулиць", код згідно з ДК 021:2015:90610000-6 (Послуги з прибирання тротуарів в м. Житомирі), за номером ID: UA-2022-12-02-002090-а, здійсненої комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради.

20.03.2023 Державною аудиторською службою України оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-12-02-002090-а в якому відповідачем зазначено, що за результатами моніторингу встановлено порушення вимог Закону № 922-VIII та Особливостей, а саме:

- абзацу 5 пункту 44 Особливостей, Замовником в підпункті 3.5.7 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації встановлено вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників гарантійного листа, що підтверджує відсутність підстав, визначених у частині 1 статті17 Закону;

- абзацу 1 частини 3 ст.22 Закону №922-VIII та пункту 28 Особливостей, оскільки позивачем встановлено у тендерній документації умови щодо можливості зміни положень договору під час його укладання з учасником-переможцем торгів;

- підпункту 2 пункту 41 Особливостей, оскільки замовник не відхилив учасника ПП "КВЖРЕП №8" як такого, що не відповідав умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини 3 статті 22 Закону.

Щодо виявлених в ході здійснення моніторингу порушень законодавства, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Разом з тим, відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

При цьому відповідно до ч.1 ст.26 Закону визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним(кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до абзацу 5 пункту 44 Особливостей встановлено, що замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці 1 цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу 4 цього пункту.

Однак, позивачем в підпункті 3.5.7 пункту 5 розділу III тендерної документації протиправно встановлено вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників гарантійного листа, що підтверджує відсутність підстав, визначених у ч.1 ст.17 Закону №922-VIII (окрім п.13 ч.1 ст. 17 Закону).

При цьому позивач вказує, що встановив вимогу щодо альтернативних способів надати учасником підтвердження відсутності підстав, передбачених ч.1 ст.17 Закону №922-VIII, оскільки у тендерній документації передбачена можливість надання Учасниками інформації про відсутність підстав, передбачених ч.1 ст.17 Закону №922-VIII шляхом надання інформації у довільній формі або шляхом самостійного декларування.

Однак суд критично ставиться до вказаних доводів позивача, з огляду на те, що чинними нормами права, зокрема положення Закону №922-VIII містить чітку імперативну норму, яка констатує відсутність права у замовника вимагати від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель взагалі будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці 1 цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі, без можливості встановлювати замовником будь-яких інших варіантів чи альтернатив на свій розсуд, оскільки тендерна документація не має юридичної сили, вищої за положення, закріплені абзацом 5 п. 44 Особливостей.

Щодо твердження позивача про відсутність законодавчо визначеного поняття "самостійне декларування", суд вказує що відповідно до абзацу 4 пункту 44 Особливостей зазначено, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці 1 цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

З огляду на системний аналіз вищевказаних правових норм слідує, що самостійне декларування розуміється як самостійне підтвердження учасником процедури закупівлі відсутності підстав, визначених у ч.1 ст.17 Закону №922-VIII (окрім п.13 ч.1 ст.17 Закону), в електронній системі закупівель, тобто заповнення необхідних форм в електронній системі закупівель при поданні тендерної пропозиції.

Щодо порушення позивачем абзацу 1 частини 3 ст.22 Закону №922-VIII та пункту 28 Особливостей, а саме встановлення в тендерній документації умови щодо можливості зміни положень договору під час його укладання з учасником-переможцем торгів, суд зазначає наступне.

У підпункті 6.5.5 пункту 5 розділу IV тендерної документації позивачем зазначив, що положення договору (окрім істотних умов договору) не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем відкритих торгів у залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати положення договору (окрім істотних умов договору) у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо публічних закупівель.

В свою чергу відповідач стверджує, що таке формулювання суперечить вимогам п. 18 та абзацу 4 пункту 46 Особливостей в частині відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції учасника - переможця та умовам тендерної документації (проекту договору про закупівлю), чим не дотримано вимоги абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей.

Згідно з пункту 17 Особливостей, договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої - п`ятої, сьомої та восьмої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Пунктом 18 Особливостей передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків:

- визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;

- перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі;

- перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки

Також пунктом 19 Особливостей визначено, що істотні умови договору про закупівлю (крім договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго) не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Абзацом 4 пунктом 46 Особливостей передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

Отже, як свідчать матеріали справи позивачем, як "Замовником" у тендерній документації передбачено положення проекту договору та встановлено можливість їх корегування у залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору, водночас конкретно передбачено, що такі зміни не можуть стосуватися істотних умов договору.

Зважаючи на те, що ті умови, які передбачені у проекті договору, що містився в додатку до тендерної документації, не призводять до зміни, зокрема, ціни договору, строку, обсягу та порядку надання послуг, тобто основних умов проведення відкритих торгів, у суду відсутні підстави вважати, що позивачем порушено вимоги п.18 Особливостей та абзацу 4 пункту 46 Особливостей.

Стосовно висновку відповідача про невідповідність тендерної пропозиції учасника ПП "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №8" вимогам тендерної документації та законодавства, суд зазначає наступне.

Відповідно підпункту 3.5.2 пункту 5 розділу III тендерної документації визначено, що спосіб документального підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", "наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" та "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)" визначається у Додатку № 1 до тендерної документації.

Так, відповідно до Форми №1 Додатку №1 до тендерної документації, на відповідність кваліфікаційному критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" встановлено умову, щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників, зокрема, інформаційної довідки, яка містить інформацію про наявність обладнання та устаткування за формою згідно Таблиці 2, в якій необхідно підтвердити, зокрема, наявність такого обладнання, як трактор з відвалом та щіткою в кількості не менше 2 одиниць..

На підтвердження інформації зазначеної у вказаній довідці в підпункті 2.2 пункту 2 Форми № 1 Додатку № 1 до тендерної документації встановлено умову, що у разі, якщо обладнання та устаткування не є власністю учасника, а залучене, то учасником у складі тендерної пропозиції додатково надаються, зокрема, посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, договорів: оренди (лізингу), суборенди та ін., а також посвідчені відповідно до умов тендерної докумкентації акт(и) приймання-передачі Учаснику (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт отримання Учасником) такого обладнання та/або устаткування до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або устаткування до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

На виконання вищевказаних вимог у складі тендерної пропозиції учасника ПП "КВЖРЕП №8" надано:

- інформаційну довідку від 06.12.2022 №943, яка зокрема містить інформацію про наявність в учасника двох тракторів з відвалом та щіткою, а саме трактор ВТЗ 2032, рік випуску 2018, та трактор БЕЛАРУС 320.4 рік випуску 2011 (пункти 1,11 Довідки №943).

Разом з тим, згідно поданої інформації трактор ВТЗ 2032 є власністю ПП "КВЖРЕП №8" (свідоцтво серії НОМЕР_1 ), а трактор БЕЛАРУС 320.4 - орендований на підставі договору оренди.

Враховуючи вказане, учасником ПП "КВЖРЕП № 8" у складі тендерної пропозиції надано договір оренди № 1 від 01.07.2018 № 1 на трактор БЕЛАРУС 320.4., у якому підпунктом 1.5 пункту 1 встановлено умову, що "Орендодавець надає Орендарю майно відповідно до умов цього договору згідно Акту передачі-приймання майна".

Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ПП "КВЖРЕП № 8" відсутній Акт передачі-приймання майна до договору оренди № 1 від 01.07.2018 щодо трактора БЕЛАРУС 320.4, рік випуску 2011.

Відповідач вказує, що учасником не підтверджено наявності в нього на момент подачі пропозиції вказаного трактора, а відтак всупереч підпункту 2.2. пункту 2 Форми № 1 Додатку № 1 до тендерної документації не підтверджено наявності двох тракторів з відвалом та щіткою.

Крім того, учасником - ПП "КВЖРЕП № 8" не надано договір оренди на трактор МТЗ-82 (зазначений у п.10 Довідки № 943).

Як наслідок, учасником ПП "КВЖРЕП № 8" не підтверджено відповідність такому кваліфікаційному критерію як "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази тa технологій".

На заперечення вказаним доводам відповідача, позивач у позовній заяві зазначає, що у складі тендерної пропозиції учасника ПП "КВЖРЕП №8" надано реєстраційні свідоцтва на трактори : серія НОМЕР_2 - трактор колісний марка ВТЗ-2032; серія НОМЕР_1 - трактор колісний марка МТЗ-82; серія НОМЕР_3 - трактор колісний Т-25.

Таким чином, на думку позивача, учасником ПП "КВЖРЕП №8" виконано вимоги замовника, щодо наявності в учасника тракторів з відвалом та щіткою не менше двох одиниць й у замовника не було підстав відхиляти тендерну пропозицію вказаного учасника.

Крім того, у письмових поясненнях від 05.05.2023 представник ПП "КВЖРЕП № 8" вказує, що до тендерної пропозиції додавалися договір оренди транспортного засобу від 01.07.2018, додаткову угоду № 6/8-1 від 21.11.2019, додаткову угоду № 6/8-1/21 від 01.06.2021, додаткову угоду № 6/8-2/2023 від 14.10.2022, реєстраційне свідоцтво, довідку № 943 від 06.12.2022, листи орендодавця № 1208 від 12.10.2022 та № 1283 від 06.12.2022, фото звіт транспорту, що є належними доказами наявності трактора БЕЛАРУС 320,4.

Також, ПП "КВЖРЕП № 8" надав реєстраційні свідоцтва інших тракторів: серія НОМЕР_2 трактор колісний марка ВТЗ-2032; серія НОМЕР_1 трактор колісний марка МТЗ- 82; серія НОМЕР_3 трактор колісний марка Т-25.

Таким чином, ПП "КВЖРЕП № 8" посилається на те, що виконав вимоги замовника і надав всі докази щодо наявності в учасника тракторів з відвалом та щіткою не менше 2 одиниць й тому у замовника не було підстав відхиляти тендерну пропозицію ПП "КВЖРЕП № 8".

Виходячи з викладеного, суд приходить до висновку, що вказані доводи позивача не спростовують відсутності в пропозиції учасника ПП "КВЖРЕП №8" вищезазначених акту приймання-передачі щодо трактора БЕЛАРУС 320.4 та договору оренди щодо трактора МТЗ-82.

Водночас, стосовно тракторів, на які посилається позивач як на такі, що є власними тракторами учасника - ПП "КВЖРЕП № 8", а саме: трактор колісний марка ВТЗ-2032 (свідоцтво серія НОМЕР_1 ) та трактор колісний марка Т-25 (серія НОМЕР_3 ), то у поданій ним довідці № 943 присутня відмітка про наявність відвалу та щітки лише у трактора ВТЗ-2032.

З огляду на вищевикладене, за результатами проведеного моніторингу відповідачем правомірно встановлено, що учасник ПП "КВЖРЕП № 8" у складі тендерної пропозиції не підтвердив наявності такого кваліфікаційного критерію, як "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій".

Вимогами пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, встановлено імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Крім того, частиною 2 пункту 41 Особливостей встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Підпункт 2 пункту 47 Особливостей встановлює єдину імперативну умову, що в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявленні порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

При цьому Закон та Особливості не містять інших альтернативних наслідків у вказаних ситуаціях.

Таким чином, відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної пропозиції є обов`язком, а не правом замовника, що також підтверджується роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 30.12.2016 №3302-06/42560-06, в якому зазначено, що оскільки тендерна пропозиція подається відповідно до вимог тендерної документації, статтею 30 Закону (в редакції Закону, що діяла до 19.04.2020) встановлено обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію у разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, відповідачем обґрунтовано визначено у висновку порушення замовником вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей, оскільки не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП "КВЖРЕП №8", як таку, що не відповідала умовам установленим у тендерній документації.

Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 26.02.2021 у справі №620/1150/19, від 25.03.2021 у справі № 818/268/18, від 10.06.2021 №640/16034/19.

Щодо оскарженого висновку про результати моніторингу в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання, укладеного за результатами тендеру договору, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного Кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з частиною 1 статті 203 Цивільного Кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 4 Цивільного Кодексу України актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України.

В той же час, частиною 2 статті 202 Господарського кодексу України визначено, що господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Враховуючи порушення, встановлені в ході проведення моніторингу, у пункті 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідачем зазначено про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 31.01.2023 №135, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

На переконання суду, зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель у запропонований спосіб відповідає критерію "пропорційності", є чітким та зрозумілим і прийнятим з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Крім цього, суд зауважує, що згідно фактичних обставин цієї справи відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 31.01.2023 №135, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто, оскаржуваний висновок Держаудитслужби містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику.

Така позиція суду у цій справі, відповідає висновкам, зробленим Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 17.08.2022 у справі №520/14902/2020.

Суд зазначає, що з урахуванням наявності у замовника обов`язку у даній ситуацій відхилити тендерну пропозицію відповідного переможця торгів, укладення з ним договору про закупівлю не відбулося б у випадку дотримання норм законодавства. Тому припинення зобов`язань за договором є повністю пропорційним способом усунути порушення, яке вплинуло на результати здійснення процедури закупівлі.

Суд встановив, що зобов`язання викладене у висновку є законним, має легітимну мету - усунення виявленого порушення законодавства. Відсутній інший спосіб усунення порушення вимоги імперативної норми Закону. Якщо б вимогу норми Закону про закупівлі було дотримано Замовником, визначення учасника ПП "КВЖРЕП №8" переможцем торгів з подальшим укладенням з ним договору за результатами даної процедури закупівлі не відбулося б. Таким чином, зобов`язання є співмірним легітимній меті, на досягнення якої воно спрямоване.

Частиною 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з нормами частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленим статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність дій, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Керуючись статтями 77, 90, 242-246, 263 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

У задоволенні позову комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради (пров.Кавалерійський,4, м.Житомир, 10003, ) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м-н ім. С.П.Корольова,12, м.Житомир, 10014, ) , третя особа - приватне підприємство "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №8" (вул. Київська,43, м.Житомир, 10008, ) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя В.А. Панкеєва