Справа № 460/5779/23
Суддя: Н.О. Дорошенко
Дата ухвалення: 2023-08-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

02 серпня 2023 року м. Рівне №460/5779/23

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Дорошенко Н.О. за участю секретаря судового засідання Войтюк К.О. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник Цимбалюк О.П.,

відповідача: представник Довгополюк В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "БУДАЛЬЯНС ГРУП"
доДержавної аудиторської служби України
про визнання протиправними та скасування індивідуального акта, -

В С Т А Н О В И В:

Служба автомобільних доріг у Рівненській області (далі - позивач) звернулась до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), просила визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-21-005688а по закупівлі послуг: "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 175,2 км".

Обґрунтовуючи позов, позивач вказав, що 21 листопада 2022 року в системі Prozorro Службою автомобільних доріг у Рівненській області було оприлюднене оголошення UA-2022-11-21-005688-а про здійснення закупівлі послуг: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 175,2 км» (надалі по тексту - «закупівля Позивачем послуг» або послуги»).

25 січня 2023 року за Інтернет посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/lJA-2022- 11-21-005688-а Державною аудиторською службою України було опубліковано Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UА-М-2023-01-25-000058) на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 25.01.2023 № 18.

Підставами для прийняття рішення про початок моніторингу були: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

17.02.2023 Відповідачем за Інтернет посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 21)22-11-21-005688-а опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-21-005688-а, в констатуючій частині якого зазначено, що під час моніторингу процедури закупівлі установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП» відсутні посвідчена копія атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, що не відповідає вимогам пункту 1.2. додатку № 2 до тендерної документації. Однак на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та уклав з ним договір.

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства: За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БК БУДАЛЬЯНС ГРУП» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Заперечуючи такий висновок органу державного фінансового контролю, позивач вказав, що вимогами тендерної документації передбачено подання відповідних документів учасником процедури закупівлі на підтвердження, в тому числі, кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. В тендерній документації на підтвердження наявності техніки та обладнання, необхідних для надання послуг, передбачено, що зазначена техніка може бути в учасника як у власності, так і на інших умовах, тобто оренди, лізингу тощо.

Позивач наголосив, що згідно з п.1.2. Додатку № 2 тендерної документації передбачено подання відповідних конкретних документів учасником у разі якщо техніка не є його власністю, а саме:

«Якщо техніка не є власністю Учасника, а залучена, то Учасником на всю, вказану у довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування), додатково подаються:

посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку* виконання договору про закупівлю: оренди (лізингу), суборенди та ін. (*договори, що посвідчують право користування: оренди, суборенди та ін., крім лізингу, на всю техніку, надану Учасником у складі тендерної пропозиції, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору гро закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк надання послуг;

посвідчені відповідно до умов тендерної документації акт(и) приймання- передачі Учаснику (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджу є(ють) факт отримання Учасником) таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх вкладання);

оригінал листа-підтвердження орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі, щодо не заперечення використання його машин, механізмів, обладнання та ін. для виконання робіт (надання послуг) Учасником за предметом закупівлі на весь строк надання послуг за предметом закупівлі.»

При цьому, зазначена вимога тендерної документації носить винятковий характер та поширюється на окремі випадки, а саме стосується випадку, якщо техніка не перебуває на умовах власності в учасника.

В тендерній документації описано винятковий/виключний перелік документів, які повинен подати учасник у разі залучення техніки, в тому числі на умовах надання відповідних послуг чи оренди, лізингу, тощо, і він не містить вимоги, що орендодавець, лізингодавець або інша особа зобов`язані подати атестат на розміточну машину.

Таким чином, тендерною документацією передбачено вичерпний перелік та обсяг документів, які має подати Учасник у випадку наявності у власності техніки та конкретний перелік документів, які має подати учасник у інших випадках, у разі якщо техніка не є власністю Учасника, а залучена (тобто у разі договору оренди, лізингу, тощо).

Ствердив, що вимога про те, що «Маркірувальна машина для нанесення розмітки повинна бути атестована, про що Учасником процедури закупівлі надаються підтверджуючі документи: посвідчена копія атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору», стосується Учасника, у власності якого знаходиться техніка. Зазначена вимога відсутня у переліку документів, які Учасник надає у разі, якщо техніка не є власністю Учасника, а залучена (тобто у разі договору оренди, лізингу, тощо).

Зазначив, що всі умови тендерної документації стосовно документального підтвердження, що стосуються маркірувальної машини, яка залучена Учасником, відповідно до договору про надання послуг згідно з п. 1.2 Додатку № 2 Тендерної документації ТОВ «БК «Будальянс Груп» виконано в повному обсязі.

Вказав, що позивачем не вимагались та не розглядались будь-які інші документи, крім тих, що містяться у вимогах тендерної документації на цю закупівлю і передбачені законодавством. Усі рішення позивача, як Замовника, були прийняті з дотриманням вимог чинного законодавства, в тому числі й усіх принципів здійснення закупівель.

Отже, вважає відсутніми порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім цього, позивач зазначив, що оскаржуваний висновок не спрямований на усунення порушень, оскільки не містить вимоги, яка при умові її виконання, відновить стан до моменту допущення порушень і таким чином порушення будуть усунені. Вважає, що саме відповідач має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства (пункт 8 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»). Зауважив, що ані Законом України «Про публічні закупівлі», ані Законом України «Про чиновні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначено повноважень відповідача зобов`язувати за результатами здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії щодо припинення зобов`язань за договором на закупівлю. При цьому визначені чинним законодавством підстави визнання правочину нікчемним в даному випадку відсутні. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених нормативно-правових актів та їх норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення договірних зобов`язань з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених спірних порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вказаної вимоги призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді ненадання послуг, які закупив позивач.

За наведеного, позивач вважає, що оскаржуваний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-11-21 -005688-а, оприлюднений в системі Prozorro 17.02.2023, є протиправним, оскільки є необґрунтованим, без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, та не конкретизований в частині механізму виконання позивачем вимог відповідача.

Ухвалою від 08.03.2023 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 03.04.2023.

Ухвалою від 08.03.2023 задоволено заяву позивача, залучено до участі в справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "БУДАЛЬЯНС ГРУП" (далі - третя особа). Встановлено строк для подання третьою особою письмових пояснень.

Відповідач 28.03.2023 подав відзив на позовну заяву, в якому позов заперечив повністю. Зазначив, що Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 8 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939), пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2022-11-21-005688-a (Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 175,2 км). Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 25.01.2023 № 18 «Про початок моніторингу процедур закупівель». За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922, що зафіксовано у висновку про результати моніторингу закупівлі від 17.02.2023 № 157 (оприлюднений в електронній системі закупівель 17.02.2023).

Зокрема, було встановлено, що Додатком № 2 до тендерної документації Замовник визначив інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, відповідно до ст. 16 Закону. Відповідно до пункту 1.2.1. додатка № 2 до тендерної документації Замовник зазначив, що Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку у повній відповідності із формою таблиці щодо наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо). При цьому Замовник зазначив, що документальне підтвердження наявності техніки надається щодо кожної позиції, наведеної у довідці. Останнім абзацом пункту 1.2.1 додатка 2 до тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо документального підтвердження такої техніки, як машини маркірувальної, а саме: «Маркірувальна машина для нанесення розмітки повинна бути атестована, про що Учасником процедури закупівлі надаються підтверджуючі документи: посвідчена копія атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору».

Відповідач не погодився з твердженнями позивача, що вказана вимога стосувалась лише тих учасників, яким така техніка (машина маркірувальна) належить виключно на праві власності, позаяк умови тендерної документації не містять таких приписів. Вважає, що такими твердженнями позивач намагається виправдати свої дії в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП», який не підтвердив свою відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до умов тендерної документації. Під час моніторингу установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП» відсутні посвідчена копія атестата виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, що не відповідає вимогам пункту 1.2.1. додатка № 2 до тендерної документації.

Відповідач вважає, що Держаудитслужба правильно установила в діях Замовника порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922, позаяк Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП», як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону № 922. Оскаржуваний висновок відповідає вимогам чинного законодавства, містить чітко визначений (конкретизований) один із можливих способів усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, отже є правомірним. За наведеного, відповідач просив відмовити в позові повністю.

Третя особа пояснень щодо позову та відзиву не подала, участі свого представника в судовому розгляді справи не забезпечила.

Протокольною ухвалою від 03.04.2023 в підготовчому засіданні оголошено перерву до 01.05.2023.

На підставі наказу Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України № Н-131 від 31.03.2023 "Деякі питання діяльності Служби автомобільних доріг у Рівненській області" перейменовано Службу автомобільних доріг у Рівненській області на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області, про що внесено відповідний запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 06.04.2023 номер запису 035005443 (а.с. 148, 149).

Протокольною ухвалою від 01.05.2023 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 31.05.2023.

Протокольною ухвалою від 31.05.2023 в судовому засіданні оголошено перерву до 24.07.2023.

17.07.2023 представник позивача подала письмове пояснення, в якому зазначила, що саме до учасників, які володіли маркірувальною машиною для нанесення розмітки на праві власності, позивач поставив умову подати до складу тендерної пропозиції посвідчену копію атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та посвідчену копію договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору. Вищезазначене випливає з тексту тендерної документації, оскільки в тексті Додатку № 2 до тендерної документації наявний окремий абзац, в якому позивач поставив акцент саме на техніку, яка не перебуває у власності потенційних учасників. В даному абзаці відсутні вимоги щодо надання на маркірувальну машину для нанесення розмітки посвідчену копію атестата виробництва та посвідчену копію договору з додатками на проведення атестації. Також вказав, що розпочати процедуру сертифікації та отримати атестат на маркірувальну машину для нанесення розмітки має можливість власник. Учасник ТОВ "БК Будальянс Груп" надав у складі своєї тендерної пропозиції сертифікати на систему управління якістю ISO 9001:2018 "Системи управління якістю. Вимоги" стосовно будівництва доріг, підтвердив наявність матеріально-технічної бази (маркірувальних машин), наявність аналогічного досвіду, чим підтвердив спроможність надати послуги з нанесення розмітки в обсягах та з якістю, що вимагається Замовником.

Протокольною ухвалою від 24.07.2023 в судовому засіданні оголошено перерву до 02.08.2023. 01.08.2023 позивач подав додаткові докази - документи, які третя особа подавала в складі тендерної пропозиції.

В судовому засіданні 02.08.2023 закінчено судовий розгляд справи проголошенням вступної та резолютивної частини судового рішення.

З`ясувавши доводи та аргументи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, перевіривши їх дослідженими доказами, оцінивши їх у сукупності на підставі чинного законодавства, суд встановив та врахував таке.

Матеріалами справи стверджується, що 21.11.2022 в системі Prozorro Службою автомобільних доріг у Рівненській області було оприлюднене оголошення UA-2022-11-21-005688-а про здійснення закупівлі послуг: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 175,2 км».

25.01.2023 за Інтернет посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-11-21-005688-а Державною аудиторською службою України було опубліковано Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UА-М-2023-01-25-000058 на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 25.01.2023 № 18. Зазначено підстави для прийняття рішення про початок моніторингу: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

17.02.2023 Державною аудиторською службою України за Інтернет посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2022-11-21-005688-а опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-21-005688-а.

Суд встановив, що в констатуючій частині Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-21-005688-а зазначено наступне:

1. Дата закінчення моніторингу: 14 лютого 2023 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі -Постанова № 1178), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю, змін до нього та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель служби автомобільних доріг у Рівненській області (далі - Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням Уповноваженої особи від 28.10.2022, тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «БУДАЛЬЯНС ГРУП» (далі - ТОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП»), протоколи розгляду тендерної пропозиції від 05.12.2022 № 139, від 07.12.2022 №143, повідомлення про намір укласти договір від 07.12.2022, договір від 19.12.2022 № 33, додаткова угода від 17.01.2023 № 1, пояснення Замовника, надані на запити Держаудитслужби від 06.02.2023 та від 09.02.2023.

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації Замовник установив вимогу, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/ відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, які повинні містити, зокрема:

- інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з умовами та вимогами додатку №2);

Відповідно до пункту 1.2. додатку № 2 до тендерної документації Замовником визначено, що «Маркірувальна машина для нанесення розмітки повинна бути атестована, про що Учасником процедури закупівлі надаються підтверджуючі документи: посвідчена копія атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору.

Керуючись частиною п`ятою статті 8 Закону під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 09.02.2023 звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання інформації та документів з посиланням на файл тендерної пропозиції учасника ТОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП», із зазначення його назви та номеру сторінки, якій містить посвідчені копії атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною його частиною.

На зазначений запит Держаудитслужби від 09.02.2023 Замовник оприлюднив інформацію в електронній системі закупівель, що «вимога про те, що маркірувальна машина для нанесення розмітки повинна бути атестована, про що Учасником процедури закупівлі надаються підтверджуючі документи, стосується Учасника, у власності якого знаходиться ця техніка. Зазначена вимога відсутня у переліку документів, які учасник надає у разі, якщо техніка не є власністю Учасника, а залучена (тобто у разі договору оренди, лізингу, тощо)».

Однак зазначене не відповідає дійсності, оскільки у тендерній документації не зазначено що вказана вимога стосується лише Учасника, у власності якого знаходиться ця техніка.

Під час моніторингу процедури закупівлі установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП» відсутні посвідчена копія атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору зазначені документи, що не відповідає вимогам пункту 1.2. додатку № 2 до тендерної документації.

Однак на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та уклав з ним договір.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БК БУДАЛЬЯНС ГРУП» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Постанови № 1178, своєчасності укладання договору про закупівлю, змін до нього та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не установлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с.26-29).

Служба автомобільних доріг у Рівненській області, вважаючи такий висновок Державної аудиторської служби України необґрунтованим та безпідставним, звернулася до суду з цим позовом з вимогою про визнання акта індивідуальної дії протиправним та його скасування.

При вирішенні цього судового спору суд враховує таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" № 2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Державної аудиторської служби України" № 868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. А згідно з пунктом 7 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015, в редакції Закону № 114-IX від 19.09.2019 (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIIІ моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Своєю чергою, за змістом частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону) .

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Суд зауважує, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241.

Пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Предметом спірних правовідносин у справі, що розглядається, є порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, зафіксовані в оскаржуваному висновку, які підлягають аналізу та оцінці судом.

При цьому, суд зазначає, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. В силу вимог вказаної статті, обґрунтованість є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Як встановлено під час судового розгляду справи, Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2022-11-21-005688-a "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 175,2 км".

Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 25.01.2023 № 18 «Про початок моніторингу процедур закупівель».

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922, що зафіксовано у висновку про результати моніторингу закупівлі від 17.02.2023 № 157, оприлюдненому в електронній системі закупівель 17.02.2023.

Аналізуючи встановлене відповідачем порушення, суд враховує, що відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; пункт 32: тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша статті 22 Закону № 922-VIII).

За правилами, встановленими частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби).

Згідно з абз. 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

З наведеного висновується, що Замовник на стадії розроблення та затвердження тендерної документації не обмежений у своєму праві стосовно зазначення у тендерній документації усіх необхідних на його погляд умов, що дадуть змогу максимально ефективно оцінити подані учасниками тендерні пропозиції щодо їх відповідності предмету закупівлі.

При цьому Закон № 922 не наділяє учасників процедури закупівлі правом на власний розсуд трактувати умови тендерної документації в частині вибіркового виконання окремих пунктів (положень, умов тощо) тендерної документації або визначати на власний розсуд обсяги інформації (форму документів), яку вони подаватимуть у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності умовам тендерної документації.

Статтею 16 (частини перша-третя) Закону № 922 встановлено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Статтею 31 Закону № 922 визначений виключний перелік випадків, за наявності яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає, зокрема, кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Зазначена норма є імперативною нормою права, що має для Замовника зобов`язальний характер та яка не підлягає суб`єктивному тлумаченню Замовником.

Як суд вже зазначав, відповідно до пункту 1 частини другої статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначається, зокрема, інструкція з підготовки тендерних пропозицій.

З матеріалів справи встановлено, що в пункті 1 розділу ІІІ тендерної документації "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Замовник зазначив: "Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/ відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, які повинні містити, зокрема:

- інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з умовами та вимогами додатка № 2)" (а.с. 37, зворот).

Суд встановив, що Додатком № 2 до тендерної документації "Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, відповідно до ст. 16 Закону" пунктом 1.2. "Довідка, що підтверджує наявність техніки, необхідної для виконання робіт" підпункт 1.2.1. буквально передбачено таке:

"Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку у повній відповідності із формою таблиці щодо наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо).

Мінімальний перелік та кількість техніки та обладнання, необхідні для надання послуг:

Автомобілі самоскиди 12 шт.

Автогрейдер 2 шт.

Асфальтоукладальник 3 шт.

Автогудронатор 1 шт.

Бульдозер 1 шт.

Екскаватори 3 шт.

Трактор 1 шт.

Дорожня фреза 1 шт.

Кран на автомобільному ходу, вантажопід`ємністю 10 т і більше 1 шт.

Навантажувачі 2 шт.

Котки гладковальцеві (від 8 т і більше) 4 шт.

Котки комбіновані ходу (від 7 т і більше)1 шт.

Машина поливально-мийна 1 шт.

Машина маркірувальна 1 шт.

Машини для ремонту покриття пневмо-струменевим методом 2 шт.

Установка для забивання стояків бар`єрного огородження 1 шт.

Навісне обладнання на автомобілі для розподілення протиожеледних матеріалів 7 шт.

Навісна фреза для ямкового ремонту 1 шт.

Компресори 1 шт.

Агрегати зварювальні 1 шт.

Документальне підтвердження наявності техніки надається щодо кожної позиції, наведеної у довідці.

В підтвердження інформації, зазначеної в довідці, Учасник надає посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми тощо не підлягають державній реєстрації, - інший документ, що посвідчує право власності (обліку).

Якщо техніка не є власністю Учасника, а залучена, то Учасником на всю, вказану в довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування) додатково подаються:

- посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних протягом всього строку* виконання договору про закупівлю: оренди (лізингу). суборенди та ін. (*договори, що посвідчують право користування: оренди, суборенди та ін., крім лізингу, на всю техніку, надану Учасником у складі тендерної пропозиції, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк надання послуг;

- посвідчені відповідно до умов тендерної документації акт(и) приймання-передачі Учаснику (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт отримання Учасником таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів (у разі коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання);

- оригінал листа-підтвердження орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі, щодо не заперечення використання його машин, механізмів, обладнання та ін. для виконання робіт (надання послуг) Учасником за предметом закупівлі на весь строк надання послуг за предметом закупівлі.

У тому разі якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого Учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція Учасника має також містити:

- посвідчену власником копію документу, який підтверджує право власності на вказану техніку (якщо власником є фізична особа - копія має бути посвідчена нотаріально);

- копії договорів, укладених з власником, які підтверджують право орендодавця, лізингодавця та інших осіб, які не є власниками цієї техніки, надавати у користування техніку, необхідну для надання послуг, на весь строк за предметом закупівлі;

- копії акту(ів) приймання-передачі (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) техніки до договорів (у разі коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

У випадку подання Учасником процедури закупівлі або учасником об`єднання копій договорів, які є в силу закону нікчемними, такі договори не є належним підтвердженням відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію "наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій".

Маркірувальна машина для нанесення розмітки повинна бути атестована, про що Учасником процедури закупівлі надаються підтверджуючі документи: посвідчена копія атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору (а.с. 49-50).

З огляду на процитований вище зміст пункту 1.2 Додатку № 2 до тендерної документації та його конструкцію, суд констатує, що вимога надати документи, які підтверджують факт атестування маркірувальної машини для нанесення розмітки, є загальною вимогою для усіх учасників, що виявили намір прийняти участь у процедурі закупівлі, безвідносно до того, чи належить така техніка учаснику на праві власності чи перебуває в нього на праві користування.

За встановлених обставин суд вважає безпідставним та необґрунтованим покликання позивача на те, що така вимога стосується лише учасників, у власності яких перебуває відповідна техніка, оскільки для таких аргументів об`єктивно відсутні будь-які підстави.

При цьому, суд зауважує, що згідно з вимогами тендерної документації є цілком логічним, що учасник процедури закупівлі, надавши передбачені тендерною документацією документи на підтвердження права власності або права користування відповідною технікою, повинен надати Замовнику на маркірувальну машину посвідчену копію атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та посвідчену копію договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, адже саме такими документами учасник повинен підтвердити, що маркірувальна машина для нанесення розмітки атестована, що забезпечить якісне виконання робіт (надання послуг), які входять до предмета закупівлі.

Суд погоджується з доводами позивача про те, що чинне законодавство не містить імперативного припису щодо сертифікації маркірувальної техніки.

Однак в контексті досліджуваних правовідносин важливо враховувати призначення вищевказаної техніки та її плановане використання за умовами тендерної документації: для нанесення дорожньої розмітки на автомобільних дорогах загального користування державного значення в межах Рівненської області.

Відповідно до Національного стандарту ДСТУ 2587:2021 "Безпека дорожнього руху РОЗМІТКА ДОРОЖНЯ Загальні технічні умови" встановлено загальні технічні вимоги щодо нанесення горизонтальної та вертикальної дорожньої розмітки, зокрема:

6.1.1. Потрібно застосовувати сертифіковані в установленому порядку матеріали згідно з ДСТУ-Н Б В.2.3-37 (фарби, пластики гарячого чи холодного нанесення, спрей-пластики, полімерні стрічки, мікрокульки скляні);

6.1.2. Товщина горизонтальної розмітки залежить від матеріалу й технології нанесення, але вона не повинна виступати над проїзною частиною більше ніж на 6 мм. Мінімальну товщину розмітки регламентовано винятково забезпеченням її основних показників (коефіцієнт світлоповертання, функціональна довговічність). Профільована розмітка для позначення краю проїзної частини (шумові смуги) не повинна виступати над проїзною частиною більше ніж на 13 мм згідно з ДСТУ 8732;

6.1.3. Якщо з дорожньою розміткою застосовують ВРД згідно з ДСТУ 4036, вони не повинні виступати над проїзною частиною більше ніж на 25 мм над рівнем проїзної частини;

В пп. 6.2.4. нормативно визначені показники основних характеристик дорожньої розмітки, до яких належать: коефіцієнт яскравості, коефіцієнт яскравості за розсіяного денного та штучного освітлення; коефіцієнт світлоповертання за сухого, зволоженого покриття та під час дощу; коефіцієнт зчеплення колеса автомобіля з поверхнею горизонтальної розмітки. (Вимоги до окремих характеристик дорожньої розмітки мають градацію за класами якості згідно з EN 1436 залежно від конкретних умов застосування (на проїзній частині чи за її межами, залежно від інтенсивності руху, виду покриття проїзної частини тощо);

6.2.4.4. Показник коефіцієнта зчеплення колеса автомобіля з поверхнею горизонтальної розмітки у вологому стані має становити від 75 % до 125 % значення коефіцієнта зчеплення дорожнього покриття, на яке нанесено розмітку, але не може бути менший, ніж мінімальне значення згідно з ДСТУ 3587.

6.3.1. Основне призначення розмітки - організація дорожнього руху забезпеченням візуального орієнтування водіїв під час вибору напрямку й режимів руху за різних дорожніх умов; інформування та попередження про небезпеку й умови руху; позначення ділянок для перетину проїзної частини пішоходами та велосипедистами. Розмітка має бути видимою як у світлу, так і в темну пору доби протягом функціональної довговічності.

Таким чином, суд зазначає, що вимоги, які національний стандарт пред`являє до технології нанесення дорожньої розмітки, які включають, серед іншого, точне вимірювання її геометричних параметрів, зумовлюють застосування таких маркувальних машин, які мають технічну можливість якісного нанесення дорожньої розмітки, що відповідає встановленим вимогам.

Отже, Замовник цілком обґрунтовано передбачив в тендерній документації необхідність документального підтвердження учасником закупівлі факту атестації маркувальної машини, яка буде використовуватися для нанесення дорожньої розмітки.

Разом з тим судом достеменно встановлено, що переможець торгів ТОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП» таких документів в складі тендерної пропозиції не надав, внаслідок чого не підтвердив свою відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до умов тендерної документації, затвердженої Замовником.

Суд вважає необхідним підкреслити, що послуги, які є предметом спірної закупівлі, фінансуються за рахунок бюджетних коштів. Отже учасник процедури закупівлі повинен був згідно з вимогами тендерної документації підтвердити відповідність кваліфікаційному критерію, позаяк невиконання цих вимог учасником та ігнорування Замовником умов власної тендерної документації може свідчити про неефективне здійснення Замовником закупівлі послуг за бюджетні кошти.

За таких обставин, відповідно до приписів абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922, позивач був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію ТОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП», як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону, натомість такого учасника позивач визнав переможцем та уклав з ним договір № 33 від 19.12.2022 про надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 175,2 км (а.с. 78-92). При цьому суд зауважує, що відповідно до додатку № 1 до такого договору "Технічна специфікація" передбачено нанесення горизонтальної, вертикальної розмітки маркірувальною машиною (а.с. 98).

При цьому, як з`ясував суд, навіть на час судового розгляду справи позивач не володіє документально підтвердженими відомостями щодо атестування маркірувальної машини, яка третьою особою використовується при виконанні договірних зобов`язань для нанесення дорожньої розмітки. Позивач наполягає на тому, що таке документальне підтвердження не було передбачене тендерної документацією, що не відповідає встановленим судом обставинам справи та спростовується дослідженими судом доказами. Оскільки аналогічні аргументи позивач наводив в поданому запереченні на висновок, таке заперечення не може бути визнане обґрунтованим, а тому воно правомірно було відхилене органом державного фінансового контролю.

Суд не бере до уваги надані позивачем сертифікати на систему управління якістю, які третя особа подавала в складі тендерної пропозиції, позаяк такі документи жодним чином не впливають на оцінку спірних правовідносин, оскільки не підтверджують факту атестації техніки, вимоги щодо якої Замовник виклав в тендерній документації.

Отже суд вважає, що відповідач в оскарженому висновку правильно та обґрунтовано встановив порушення позивачем абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Такий висновок узгоджуються з правовими висновками Верховного Суду, який, зокрема, в постанові від 17.08.2022 у справі № 520/14902/20 зазначив, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. Замовником торгів цього здійснено не було, а тому відповідач правомірно в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановив порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також Верховний Суд у постанові від 02.11.2022 у справі № 120/14951/21-а вказав, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів та викладені у додатку 1, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому.

Крім цього, Верховний Суд у постанові від 02.03.2023 у справі № 160/4436/21 зазначав, що при прийнятті участі у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації, щоб у Замовника була можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Щодо доводів позивача про неправомірність оскарженого висновку в частині установлених зобов`язань на усунення порушення суд зазначає таке.

Відповідно до пунктів 7 та 8 частини першої статті 10 Закону № 2939 органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.

Відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922 Держаудитслужба обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Пункт 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 передбачає, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог Закону № 922-VIII в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Однак, за обставинами цієї справи орган державного фінансового контролю, з покликанням на правові норми компетенційного нормативно-правового акта, вказав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні моніторингу процедури закупівлі, а саме шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Верховний Суд в постанові від 09.02.2023 у справі № 520/6848/21 з аналогічних правовідносин вказав про таке:

"58. Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

59. При цьому частиною восьмою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

60. Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

61. Враховуючи викладене, Законом України «Про публічні закупівлі» на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

62. Отже, у разі не дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем/учасником закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

63. Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

64. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

65. Відповідно до частини другої статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

66. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

67. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому укладення договору із порушенням процедури публічної закупівлі, є підставою для розірвання такого договору.

70. Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа №420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа №200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа №280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа №260/2993/21) і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції".

Такі правові висновки Верховного Суду суд враховує при вирішенні цього судового спору відповідно до приписів ч. 5 ст. 242 КАС України.

Суд також враховує позицію ЄСПЛ, сформовану у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

За правилами частини першої статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи наведене, оцінивши основні вагомі аргументи сторін, за результатами судового розгляду справи суд дійшов висновку, що Державна аудиторська служба України, приймаючи оскаржуваний висновок, діяла правомірно, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень довів повноту правопорушення позивача у сфері публічних закупівель, що свідчить про відсутність підстав для скасування судом спірного висновку. Натомість, доводи та аргументи позивача, якими останній обґрунтовував позовні вимоги, не знайшли свого підтвердження та спростовані у ході судового розгляду справи, а тому суд дійшов висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Враховуючи результати судового розгляду, розподіл судових витрат відповідно до статті 139 КАС України судом не здійснюється.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позовних вимог Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "БУДАЛЬЯНС ГРУП" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-21-005688-а від 17.02.2023 відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасники справи:

Позивач - Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області (вул. Пушкіна, 19,м. Рівне,33028, ЄДРПОУ/РНОКПП 25894919)

Відповідач - Державна аудиторська служба України (вул. П.Сагайдачного,4,м.Київ,04070, ЄДРПОУ/РНОКПП 40165856)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "БУДАЛЬЯНС ГРУП" Адреса: 33023 м. Рівне, вул. Савура Клима, буд. 14-А. .

Повний текст рішення складений 17 серпня 2023 року

Суддя Н.О. Дорошенко