Справа № 120/19426/21-а
Суддя: Заброцька Людмила Олександрівна
Дата ухвалення: 2022-11-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

21 листопада 2022 р. Справа № 120/19426/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Заброцької Людмили Олександрівни,

за участю:

секретаря судового засідання: Смілянця А.Е.,

представника позивача: Герасимчука О.О.,

представника відповідача: Кухрівського О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Вікітан"

до: Головного управління ДПС у Вінницької області

про: визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернулось товариство з обмеженою відповідальністю Вікітан (далі позивач, ТОВ Вікітан) з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Вінницькій області (далі відповідач) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що 28.09.2021 року на підставі підпунктів 80.2.2, 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України та листа ДПС України від 26.05.2021 № 11958/7/99-00-07-05-03-07 Головним управління ДПС у Миколаївській області прийнято наказ №1828-п Про проведення фактичної перевірки ТОВ «ВІКІТАН ()» за адресою здійснення діяльності: вул. Велика, буд. 2/А, с. Лиса Гора, Первомайський район, Миколаївська область з 12 жовтня 2021 року, тривалістю 10 діб. За результатами фактичної перевірки ТОВ Вікітан складено акт №7683/14/29/07/30641728 від 22.10.2021 року щодо дотримання норм законодавства з питань обліку, ліцензування, виробництва, зберігання та транспортування пального, спирту етилового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального за період з 01.11.2018 по 21.10.2021 (далі - Акт перевірки), яким зафіксовано порушення вимог податкового законодавства. На підставі висновків зазначеного акту перевірки відповідачем винесено податкові повідомлення - рішення від 24.11.2021 року № 5 та № 5.

Не погоджуючись з вказаними податковими повідомленнями рішеннями позивач, посилаючись на практику Верховного Суду в справах щодо подібних правовідносин, викладену у постановах від 18 грудня 2018 року у справі №820/4895/18, від 30 січня 2018 у справі №821/1957/16, від 18 травня 2018 у справі №813/3977/16, від 5 березня 2019 року у справі №820/4893/18, від 27 березня 2019 року у справі №2040/8252/18, від 15 травня 2020 року у справі №816/3238/15, від 11 червня 2019 року у справі №1440/2045/18, від 2 вересня 2020 року у справі №821/1828/16, від 4 вересня 2020 року у справі №821/1274/18, від 8 вересня 2020 року у справі №640/21536/19, від 22 вересня 2020 року у справі №520/1304/20, від 19 листопада 2020 року у справі №160/7971/19, від 17 грудня 2020 року у справі №520/12028/18, зазначає, що контролюючим органом в спірних правовідносинах допущено порушення вимог законодавства щодо проведення фактичної перевірки. Зокрема, позивач наголошує, що контролюючий орган як суб`єкт владних повноважень не надав письмових та належним чином оформлених доказів, які б підтвердили, що підставою для прийняття наказу, на підставі якого проведено спірну фактичну перевірку, слугувала інформація про порушення товариством вимог законодавства. Як у листі, який відповідач визначає як підставу для призначення проведення перевірки, так і у самому наказі про проведення перевірки, податковий орган не конкретизує суть порушення. У спірному наказі відсутні будь-які посилання на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють, у наказі не відображено в рамках яких заходів контролюючого органу встановлено невідповідність діяльності товариства вимогам чинного законодавства, на підставі яких відомостей або документів (дата, номер, підпис уповноваженої особи) були встановлені факти сумнівності, сумнівність яких саме операцій (дата операції, характер та наслідки такої операції та інші докази вчинення таких операцій, показання свідків, працівників) була встановлена податковим органом.

Крім того позивач вказує, що фактичну перевірку проведено за відсутності уповноваженого представника, наголошуючи, що контролюючий орган без належних на те правових підстав вважає, що ОСОБА_1 є оператором АЗС, тобто особою, яка фактично проводила розрахункові операції на час проведення перевірки.

Також позивач зазначає, що жодних замірів під час проведення перевірки контролюючим органом не проводилось, факту виявлення різниці між отриманими та відпущеними нафтопродуктами встановлено не було. Відтак, на момент виникнення спірних правовідносин факту наявності у позивача необлікованого товару та його продажу податковим органом не встановлено.

Таким чином, наголошуючи на безпідставності призначення перевірки та вказуючи на порушення під час її проведення, позивач вважає, що прийняті на підставі акту фактичної перевірки оскаржувані податкові повідомлення рішення є необґрунтованими, винесені за відсутності для того правових підстав, тобто є протиправними та такими, що порушують права позивача, що і стало підставою для звернення з цим позовом до суду.

Ухвалою суду від 17 січня 2022 року відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження в судовому засіданні з викликом сторін. Цією ж ухвалою сторонам встановлено строк для подачі заяв по суті справи.

У встановлений судом строк від представника відповідача на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить відмовити в задоволенні позову, мотивуючи це тим, що фактичною підставою для проведення перевірки відповідно до пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 ПК України стало отримання інформації про ймовірне порушення ТОВ Вікітан вимог законодавства, що регулює застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг. Джерелом цієї інформації став лист ДПС України від 26.05.2021 № 11958/7/99-00-07-05-03-07. Згідно з листом, Головним управлінням ДПС в областях та м. Києві Державною податковою службою України доручено організувати та провести фактичні перевірки місць роздрібної торгівлі пальним за адресами, зазначеними в додатку 1 до цього листа. При проведенні фактичних перевірок в обов`язковому порядку провести інвентаризацію залишків пального на АЗС (АГЗС, АГЗП) з урахуванням показників рівнемірів-лічильників рівня пального в резервуарах. За результатами фактичної перевірки ТОВ Вікітан встановлені наступні порушення: п. 11, 12 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 року № 265/95-ВР Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг із змінами та доповненнями; пп. 230.1.2 п. 230.1 ст. 230 Податкового кодексу України, а також ч. 20 ст. 15 Закону України від 19.12.1995 року №481/95-ВР Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального. Під час проведення перевірки посадовій особі позивача ОСОБА_1 , який проводив розрахункові операції на час проведення фактичної перевірки, перевіряючими було пред`явлено наказ на перевірку, направлення на перевірку та службові посвідчення посадових осіб податкового органу. З вказаними документами ОСОБА_1 ознайомлений під розпис у направленнях на перевірку. Ознайомившись з фактами, викладеними в акті фактичної перевірки, оператор АГЗП ТОВ Вікітан - ОСОБА_1 відмовився від підписання акта фактичної перевірки та вручення йому одного примірника акта. На підставі висновків акта перевірки у відношенні позивача сформовано податкові повідомлення-рішення від 24.11.2021 року № 5 та № 5, які,на думку відповідача, прийняті на підставі та в спосіб, передбачений законодавством.

Представником позивача надано відповідь на відзив, відповідно до змісту якої позивач не погоджується з доводами представника відповідача, наведеними у відзиві. Посилаючись на практику Верховного Суду у подібних правовідносинах, зазначає, що лист ДПС України від 26.05.2021 № 11958/7/99-00-07-05-03-07, який став підставою для прийняття наказу № 1828-п від 28.09.2021, не містить інформації про можливі порушення з боку ТОВ Вікітан вимог податкового законодавства, в той час, коли ПК України (положеннями пп. 80.2.2 та п. 80.2.5 ст. 80) передбачено, що підставою для проведення фактичної перевірки є наявність та/або отримання в установленому порядку інформації про можливі порушення/дійсні (вчинені) порушення платником податків вимог законодавства. Отже, на думку представника позивача, у вказаному листі ДПС України, що став підставою для проведення ГУ ДПС у Миколаївській області фактичної перевірки ТОВ Вікітан, як і в наказі № 1828-п відсутня обґрунтована мета проведення такої перевірки.

Ухвалою суду від 06.10.2022 року закрито підготовче провадження в справі та призначено справу до розгляду по суті.

01.11.2022 року представником позивача подано клопотання про відшкодування витрат на правову допомогу адвоката.

16.11.2022 року представником відповідача подано клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, згідно з доводами якого відповідач вважає заявлену до відшкодування суму непропорційною до предмета спору, а тому просить відмовити у відшкодуванні таких витрат.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив задовольнити, посилаючись на доводи, викладені у позовній заяві та відповіді на відзив. Також просив стягнути на користь позивача понесені позивачем витрати на правничу допомогу в сумі 11965 грн за рахунок бюджетних асигнувань ГУ ДПС у Вінницькій області.

Представник відповідача в судовому засіданні просив відмовити в задоволенні адміністративного позову, з підстав викладених у відзиві. Також просив відмовити у задоволенні клопотання про відшкодування витрат на правову допомогу в розмірі 11965 грн, вказуючи, що заявлена представником позивача сума відшкодування витрат на правничу допомогу є неспівмірною із складністю справи (оскільки до позову додані лише акт перевірки контролюючого органу, оскаржувані податкові повідомлення-рішення та дозвільні документи, отримані платником для провадження господарської діяльності) та іншими істотними обставинами, а тому вартість послуг адвоката в сумі 11965 грн в цьому випадку є необґрунтованою і завищеною.

Суд, з`ясувавши доводи сторін, викладені в заявах по суті справи, заслухавши усні пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності, встановив наступні фактичні обставини.

ТОВ "ВІКІТАН" (ідентифікаційний код юридичної особи 30641728) здійснює свою діяльність за КВЕД 47.30 "Роздрібна торгівля пальним". Позивач є платником акцизного податку з реалізації пального.

28.09.2021 року на підставі підпунктів 80.2.2, 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України та листа ДПС України від 26.05.2021 № 11958/7/99-00-07-05-03-07 Головним управління ДПС у Миколаївській області прийнято наказ №1828-п Про проведення фактичної перевірки ТОВ ВІКІТАН () за адресою здійснення діяльності: вул. Велика, буд. 2/А, с. Лиса Гора, Первомайський район, Миколаївська область з 12 жовтня 2021 року, тривалістю 10 діб.

29.09.2021 року контролюючим органом було видано направлення на перевірку за №2348/14-29-07-10 та за №2349/14-29-07-10 щодо проведення фактичної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю ВІКІТАН за адресою здійснення діяльності: вул. Велика, буд. 2/А, с. Лиса Гора, Первомайський район, Миколаївська область з 12 жовтня 2021 року, тривалістю 10 діб.

За результатами проведення фактичної перевірки складено Акт фактичної перевірки щодо дотримання норм законодавства з питань обліку, ліцензування, виробництва, зберігання та транспортування пального, спирту етилового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигарет та пального за період з 01.11.2018 по 21.10.2021 №7683/14/29/07/30641728 від 22.10.2021 року (далі - Акт перевірки).

Відповідно до п 1.6 Акта перевірки зазначено, що перевірка проведена в присутності ОСОБА_1 , оператора АЗС.

Згідно з п. 3.1 Акту перевірки, під час проведення перевірки встановлено такі порушення:

- п. 11, п. 12 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг;

- пп. 230.1.2 п. 230.1 ст. 230 ПК України;

- ч. 20 ст. 15 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального".

До Акта перевірки, як вбачається із п. 4.3, в якості додатків було додано лише: вимогу про зняття залишків товарних запасів від 12.10.2021 року; запит про надання документів (копій документів) від 12.10.2021 року №1; опис залишків фактичних запасів на 12.10.2021 року; відомість фактичних залишків запасів за місцем їх реалізації та/або зберігання; акт ненадання документів до перевірки від 21.10.2021 №1498/14-29-07-07/ НОМЕР_1 ; пояснення оператора АЗС ОСОБА_1 .

Акт фактичної перевірки з боку ГУ ДПС у Миколаївській області підписано 22.10.2021 посадовою особою ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 не підписано, як підстава вказано термінова відпустка ), з боку суб`єкта господарювання - не підписано ОСОБА_1 .

Також в акті фактичної перевірки зазначено про складання акту про неможливість ознайомлення, підписання та вручення акта фактичної перевірки ТОВ «Вікітан» від 23.10.2021 №1508/14-29-07-07/ НОМЕР_1 .

На підставі Акта перевірки, 24.11.2021 року відповідачем ( ГУ ДПС у Вінницькій області ) прийнято податкові повідомлення-рішення про застосування відносно ТОВ ВІКІТАН штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) за №5 в сумі 101390,06 грн. та за №5 в сумі 40000 грн.

Вказані податкові повідомлення рішення є предметом оскарження в цій справі.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, та визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходить з такого.

Відповідно до пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 ПК України, яка визначає права контролюючих органів, контролюючі органи мають право, зокрема, проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків.

Пунктом 75.1 статті 75 ПК України передбачено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Водночас згідно з пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Підстави проведення фактичної перевірки регламентовано статтею 80 ПК України, відповідно до пункту 80.2 якої, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:

- у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів (пп. 80.2.1 п. 80.2 ст. 80);

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів (пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80);

- письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування (пп. 80.2.3 п. 80.2 ст. 80);

- неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками (пп. 80.2.4 п. 80.2 ст. 80);

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80);

- у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3 (щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (пп. 80.2.6 п. 80.2 ст. 80);

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації (пп. 80.2.7 п. 80.2 ст. 80).

Відповідно до п. 81.1 ст. 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи-платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи-платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Як зазначено у пункті 86.1 статті 86 ПК України, результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Пунктом 86.8 статті 86 ПК України встановлено, що податкове повідомлення-рішення приймається керівником контролюючого органу (його заступником) протягом десяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків акта перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень (за результатами фактичної перевірки з дня реєстрації (надходження) акта такої перевірки до контролюючого органу за основним місцем обліку платника податків), а за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.

З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що проведення перевірки є необхідною передумовою для винесення податкових повідомлень-рішень у разі встановлення контролюючим органом порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого контролюється податковими органами.

Тому, за відсутності проведеної перевірки, як юридичного факту, у контролюючого органу відсутня компетенція на винесення податкового повідомлення-рішення.

Така компетенція не виникає в силу самого лише факту вчинення платником податків податкового правопорушення. Для визначення контролюючим органом грошових зобов`язань платникові податків шляхом прийняття податкового повідомлення-рішення в зв`язку з допущеними таким платником порушеннями необхідно дотриматися певних умов, а саме спочатку провести податкову перевірку.

Нормами Податкового кодексу України, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок. Лише за їх дотримання буде правомірним наказ про проведення перевірки. Невиконання цих вимог призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Аналогічна правова позиція висловлена колегією суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України у постановах від 16.02.2016 (справа № 826/12651/14), від 27.01.2015 (справа № 21-425а14) та у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17.03.2018 (справа № 1570/7146/12), від 24.10.2018 (справа № 808/1746/15) та від 04.02.2019 (справа № 807/242/14).

При цьому суд не повинен надавати оцінку правомірності оспорюваного рішення, оскільки порушення процедури проведення перевірки нівелюють її наслідки, про що також неодноразово висловився Верховний Суд у своїх постановах від 19.11.2019 у справі № 160/8859/18, від 30.06.2019 у справі № 825/1747/17.

Отже, у разі недотримання вимог проведення податкової перевірки у контролюючого органу відсутні підстави на прийняття рішення за результатами виявлених порушень, оскільки порушення процедури проведення перевірки нівелюють її наслідки.

Таким чином, порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої, а у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Водночас у постанові від 21.02.2020 у справі № 826/17123/18 судова палата з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду сформулювала правовий висновок, відповідно до якого незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Судом встановлено, що як підставу для проведення фактичної перевірки ТОВ "ВІКІТАН" у наказі ГУ ДПС у Миколаївській області від 28.09.2021 № 1828-п зазначено підпункт 80.2.2 та 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України, без наведення фактичних умов для його застосування щодо зазначеного платника податків.

Тобто, приймаючи наказ про проведення фактичної перевірки позивача, контролюючий орган лише обмежився посиланнями на норми чинного законодавства, в тому числі норми Податкового кодексу України, якими визначено підстави для проведення фактичної перевірки платника податків. Але при цьому відповідач жодним чином не обґрунтував, що саме зумовило необхідність проведення перевірки цього товариства, наявність (отримання) якої саме інформації стало приводом для її проведення, а також не вказав мету перевірки, що має визначатися з підстав проведення перевірки.

На думку суду, для призначення та проведення фактичної перевірки платника податків не достатньо вказати номер підпункту статті Податкового кодексу України, особливо якщо такий пункт містить декілька обґрунтувань для проведення перевірки.

Подібна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 11.06.2019 у справі № 1440/2045/18.

Суд зауважує, що стаття 80 ПК України передбачає вичерпні підстави для проведення фактичної перевірки. Втім, застосовуючи конкретну правову підставу для призначення такої перевірки, у наказі на перевірку контролюючий орган зобов`язаний не тільки зазначити відповідний підпункт пункту 80.2 статті 80 ПК України, але й обґрунтувати (пояснити), які саме фактичні підстави (обставини) зумовлюють необхідність проведення фактичної перевірки.

Так, відповідно до вимог пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 ПК України, застосованого відповідачем для призначення перевірки позивача, фактична перевірка може проводитися у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів.

В свою чергу, згідно з положеннями п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, який також застосований відповідачем для призначення перевірки позивача, фактична перевірка може проводитися:

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Таким чином, у наказі від 28.09.2021 № 1288-п відповідач зазначив кілька окремих та самостійних підстав для проведення фактичної перевірки ТОВ "ВІКІТАН", але при цьому жодним чином не обґрунтував наявність підстав для перевірки, передбачених підпунктом 80.2.2 та 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України, зокрема щодо отримання контролюючим органом в установленому порядку інформації про порушення платником податків тих вимог чинного законодавства, що підпадають під предмет фактичної перевірки.

Так, судом встановлено що, оскаржуваний наказ винесений у звязку з отриманням інформації від ДПС України ( лист від 26.05.2021 № 11958/7/99-00-07-05-03-07), де зазначено перелік суб`єктів господарювання, щодо їх контролю за обігом пального для упередження випадків ухилення від сплати податків, а також з метою здійснення функцій, визначених законодавством.

Із зазначеного листа вбачається, що Державною податковою службою України з метою забезпечення контролю за обігом пального, упередження випадків ухилення від сплати податків та на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 03.03.2021 № 162-р проведено розрахунок мінімальних витрат на організацію та здійснення роздрібної торгівлі пальним на одній АЗС (АГЗС, АГЗП, тощо), та визначено їх на рівні 21,1 тис. грн. Проведеним ДПС аналізом сум виторгів РРО суб`єктів господарювання за місцями роздрібної торгівлі пальним (січень-квітень 2021 року) виявлено 594 об`єкти роздрібної торгівлі, де виторг від продажу пального та отриманий дохід менший за мінімальні витрати на утримання такого об`єкту, що у свою чергу свідчить про високу ймовірність реалізації необлікованого пального без застосування РРО, тіньового обігу готівки та ухилення від сплати податків. Враховуючи вищевикладене, та на виконання п. 10 Плану заходів щодо недопущення ухилення від сплати податків і зборів суб`єктами господарювання, затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 03.03.2021 № 162-р, зобов`язано територіальні органи ДПС організувати та провести фактичні перевірки місць роздрібної торгівлі пальним за адресами, зазначеними у додатку 1 до цього листа. Про результати проведених контрольно перевірочних заходів інформувати ДПС засобами електронного зв`язку щоп`ятниці за формою, згідно з додатком 2 до цього листа, а остаточну інформацію з результатами відпрацювання усіх об`єктів роздрібної торгівлі пальним, зазначених у додатку 1 до цього листа, надати до 06.08.2021.

Суд зауважує, що наведена у вказаному листі інформація є загальною щодо діяльності товариства, яка не вказує на будь-які порушення законодавства, ДПС України навіть не посилалася на норми права, які можливо порушені платником податків.

Крім того, суд наголошує, що в зазначеному листі ставилося питання щодо проведення фактичних перевірок щодо відповідних суб`єктів господарювання та надання остаточної інформацію з результатами відпрацювання усіх об`єктів роздрібної торгівлі пальним, зазначених у додатку 1 до листа, в строк до 06.08.2021.

В той же час, ГУ ДПС у Миколаївській області використало вказаний лист як фактичну підставу для призначення перевірки згідно з наказом від 28.09.2021 року вже поза строком, в який було зобов`язано провести такі перевірки на надати остаточну інформацію ( до 06.08.2021 ).

Суд погоджується з доводами позивача та вказує на те, що відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав письмових та належним чином оформлених доказів, які б підтвердили, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугувала інформація про порушення товариством вимог законодавства. Як у листі, який відповідач визначає як підставу для проведення перевірки, так і у самому наказі про призначення перевірки, податковий орган не конкретизує суть порушення.

Відповідач не надав суду жодних належних та допустимих доказів, які б свідчили про наявність підстав для проведення перевірки позивача у відповідності до пп.80.2.2, 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України (службові записки, доповідні, податкова інформація, звернення державних органів щодо порушення тощо, які б могли свідчити про можливі порушення позивачем законодавства, контроль за яким покладено на відповідача).

У відзиві на позовну заяву зазначається, що фактична перевірка ТОВ "ВІКІТАН" проводилась з метою здійсненням функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, як це передбачено підпунктом 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України та у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, у тому числі із забезпеченням можливості проведення розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів, як це передбачено підпунктом 80.2.2 пункту 80.2 статті 80 ПК України.

Разом з тим суд зауважує, що за змістом вказаних норм підставою для проведення фактичної перевірки є отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій та наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Таким чином, якщо вважати, що перевірка позивача проводилася лише з метою здійсненням функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, та у зв`язку з отриманням інформації від ДПС України про можливі порушення платником податків, то це лише додатково свідчить про неправомірність наказу від 28.09.2021 № 1828-п, оскільки у ньому міститься посилання в цілому на підпункт 80.2.2 та 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України, тобто на всі визначені цією нормою підстави перевірки.

Відтак відповідач повинен був чітко обґрунтувати конкретні підстави для перевірки та зазначити конкретну мету її проведення.

Крім того, доводи відповідача в цій частині також спростовуються змістом самого наказу про проведення фактичної перевірки ТОВ "ВІКІТАН", що перевірка проводиться з метою "здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин що використовуються в електронних сигаретах, пального ".

Отже, як зміст наказу про проведення фактичної перевірки,так і зміст акту фактичної перевірки спростовують доводи відповідача про те, що перевірка позивача призначалася виключно для здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин що використовуються в електронних сигаретах, пального. Адже з вказаних документів чітко видно, що перевірка ТОВ "ВІКІТАН" проводилася з багатьох інших питань, зокрема щодо правильності здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій тощо.

Також суд враховує, що за результатами проведеної фактичної перевірки позивача було притягнуто до відповідальності за порушення вимог пп. 230.1.2 п. 230 ст. 230 ПК України, яке, зокрема, полягало у необладнанні резервуара акцизного складу рівноміром-лічильником.

Наведеним додатково спростовуються твердження відповідача про правомірність проведення фактичної перевірки позивача без посилання у наказі на перевірку про наявну у контролюючого органу інформацію, що свідчить про можливе порушення платником податків вимог законодавства, оскільки аналіз норм пп.80.2.2, 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, якою керувався відповідач для призначення перевірки позивача, дає змогу дійти висновку, що фактична перевірка платника податків з питань обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками може проводитися виключно у разі наявності та/або отримання контролюючим органом в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства з цього питання.

Зважаючи на викладене та беручи до уваги відсутність в наказі ГУ ДПС у Миколаївській області від 28.09.2021 № 1288-п будь-якого посилання на отриману відповідачем в установленому порядку інформацію про факти, які б свідчили про можливі порушення позивачем законодавства, враховуючи що наведені в наказі підстави проведення перевірки в ході розгляду справи не підтвердилися та не були доведені відповідачем як суб`єктом владних повноважень, суд вважає, що призначення та проведення фактичної перевірки щодо позивача було здійснено неправомірно.

При цьому враховуються висновки, наведені у постанові Верховного Суду від 17.12.2020 у справі № 520/12028/18, а також у постановах Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27.10.2020 у справі № 120/1431/20 та від 02.02.2021 у справі № 120/3771/20-а.

Так, у постанові від 17.12.2020 в справі № 520/12028/18 колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду зазначила, що відповідно до пункту 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися за наявності хоча б однієї з підстав визначених пунктом 80.2 статті 80 ПК України, зокрема згідно з пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального. Законодавством закріплена обов`язковість наявності у податкового органу та/або отримання ним в установленому законодавством порядку інформації про порушення платником податків (особою) вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального у разі проведення фактичної перевірки на підставі підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України. Тобто, для прийняття рішення контролюючого органу щодо проведення фактичної перевірки на підставі підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України законодавцем чітко передбачено підставу для проведення податкового контролю.

Крім того, вирішуючи справу № 120/1431/20-а за позовом ТОВ "ВІКІТАН" до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу про проведення перевірки, колегія суддів Сьомого апеляційного адміністративного суду у постанові від 27.10.2020 наголосила, що встановлені Главою 8 розділу II ПК України правила щодо призначення та проведення перевірок є законодавчими гарантіями дотримання прав платників податків під час контролю за дотриманням вимог податкового та іншого законодавства, який здійснюється контролюючими органами в процесі адміністрування податків і зборів. З цією метою нормативно обмежено перелік підстав для призначення та проведення перевірок платників податків контролюючими органами, а також визначено умови проведення відповідних перевірок та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до їх проведення. Відповідні гарантії спрямовані на забезпечення нормального перебігу господарської діяльності платників податків, а так само на надання можливості платникові податків висловити свою незгоду із неправомірним, на його думку, проведенням контрольних заходів щодо такого платника. Разом з тим, в оскаржуваному наказі про проведення фактичної перевірки відсутні будь-які посилання на конкретні підстави призначення перевірки, крім як на норми, що регулюють питання призначення перевірки підпункт 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, а також на лист Державної податкової служби № 598/14-29-01 від 10.03.2019, що не свідчить про наявність в ньому інформації, яка може слугувати підставою для його прийняття та необхідності здійснювати податковий контроль в формі фактичної перевірки. Таким чином, ГУ ДПС у Миколаївській області не доведено наявність підстав, у контексті розуміння п.п. 80.2.2, 80.2.5 п. 80.2 статті 80 ПК України, для проведення фактичної перевірки позивача.

В іншій адміністративній справі, а саме справі за № 120/3771/20-а, колегія суддів Сьомого апеляційного адміністративного суду у постанові від 02.02.2021 зазначила, що до функцій контролюючих органів, у відповідності до ст. 19 ПК України, віднесено здійснення контролю у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечення міжгалузевої координації у цій сфері (п.п.19-1.1.14.); здійснення заходів щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального (п.п.19-1.1.16.); проведення роботи щодо боротьби з незаконним виробництвом, переміщенням, обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального (п.п.19-1.1.17) тощо. Втім, реалізація відповідних функцій у визначеній сфері щодо призначення перевірок не є безмежною. Такими функціями контролюючий орган наділений законодавчо на постійній основі, однак реалізація таких функцій певним чином обмежена законодавством. Тобто не у будь-якому випадку, за наявності компетенції на проведення перевірки, перевірка може бути призначена. На думку колегії суддів, для призначення та проведення фактичної перевірки платника податків недостатньо вказати номер підпункту статті Податкового кодексу України, особливо якщо такий пункт містить декілька обґрунтувань для проведення перевірки.

Також, суд вважає застосованими до спірних правовідносин в цій справі висновки, викладені в постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду від 08.07.2021, якою залишено без змін рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 24.02.2021 у справі № 120/7015/20-а про задоволення позову ТОВ "ВІКІТАН" до Головного управління ДПС у Вінницькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень.

У вказаній постанові апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції та зазначив, що оскільки у наказі про проведення фактичної перевірки товариства відсутні будь-які посилання на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють, не відображено в рамках яких заходів контролюючого органу встановлено невідповідність діяльності товариства вимогам чинного законодавства, на підставі яких відомостей або документів (дата, номер, підпис уповноваженої особи) були встановлені факти сумнівності, сумнівність яких саме операцій (дата операції, характер та наслідки такої операції та інші докази вчинення таких операцій, показання свідків, працівників) була встановлена податковим органом, відповідний наказ не може свідчити про законність проведеної перевірки.

Суд враховує, що єдність судової практики найкращим чином відповідає вимогам передбачуваності, верховенству права й ефективному захисту прав людини.

Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 28 жовтня 1999 року у справі "Брумереску проти Румунії" (Judgment in the case of Brumarescu v. Romania), принцип правової визначеності є одним із фундаментальних аспектів верховенства права. Для того, щоб судове тлумачення відповідало вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод необхідно, щоб судові рішення були розумно передбачуваними. Єдність судової практики є запорукою довіри громадян до судової влади, якщо суди у одних і тих самих правовідносин застосовуватимуть одні і ті самі норми законодавства, не інтерпретуючи їх на власний розсуд. Завдяки забезпеченню єдності судової практики реалізується конституційний принцип рівності всіх громадян перед законом і судом, гарантуватиметься стабільність правопорядку, об`єктивність та прогнозованість правосуддя.

При вирішенні справи суд також керується основними засадами податкового законодавства України. Так, згідно з пп. 4.1.4 п. 4.1 ст. 4 ПК України у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, застосовується принцип презумпцію правомірності рішень платника податків.

Вказаний підхід національного законодавства узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), що сформувалась з питань імперативності правила про прийняття рішення на користь платників податків.

Зокрема, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував на тому, що у разі існування неоднозначності в тлумаченні прав та/чи обов`язків платника податків необхідно віддавати перевагу найбільш сприятливому тлумаченню національного законодавства та приймати рішення на користь платника податків; національне законодавство має відповідати вимозі "якості" закону, щоб воно було доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним у застосуванні ("Щокін проти України", заяви № 23759/03 та № 37943/06, рішення від 14 жовтня 2010 року; "Серков проти України", заява № 39766/05, рішення від 7 липня 2011 року).

У зв`язку з цим суд вважає, що тлумачення положень підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України у спосіб, на якому наголошує відповідач, тобто якщо вважати, що фактична перевірка може бути призначена контролюючим органом лише з посиланням на вказану підставу та без вказівки на наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення платником податків вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, то в такому разі, на думку суду, це може свідчити про недотримання вищезазначеного податкового принципу та порушення конвенційних гарантій.

В цьому контексті суд також зауважує, що якби законодавець дійсно мав на меті визначити як окрему підставу для проведення фактичної перевірки "здійснення контролюючим органом функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального", про що стверджує відповідач, то відповідні нормативні положення були б виокремлені в окремий підпункт пункту 80.2 статті 80 ПК України, а не були б включені у чинний на сьогодні підпункт 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України, в силу якого фактична перевірка може проводитися "у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального" та підпункт 80.2.2 пункту 80.2 статті 80 ПК України у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, у тому числі із забезпеченням можливості проведення розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів.

З огляду на викладене суд погоджується з доводами позивача про те, що наказ від 28.09.2021 № 1828-п Про проведення фактичної перевірки ТОВ "ВІКІТАН" не може вважатися правомірним, оскільки з його змісту неможливо встановити, яку саме інформацію про порушення платником податку тих вимог законодавства, що підпадають під предмет фактичної перевірки, отримало або мало у своєму розпорядженні ГУ ДПС у Миколаївській області, що стала у подальшому підставою для прийняття вказаного наказу. Окрім того, в наказі відсутні будь-які посилання на конкретні фактичні підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють, не відображено, у рамках яких заходів відповідач встановив невідповідність діяльності позивача вимогам чинного законодавства, на підставі яких відомостей або документів були встановлені факти сумнівності або ж сумнівність яких саме операцій була встановлена податковим органом.

Обґрунтовуючи позов, позивач також звертає увагу, що фактична перевірка проведена без присутності уповноваженого представника суб`єкта господарювання або особи, яка фактично проводить розрахункові операції, чим порушено вимоги чинного законодавства щодо порядку проведення фактичної перевірки.

Перевіряючи зазначені доводи, суд встановив, що фактична перевірка позивача була проведена відповідачем 12.10.2021 в присутності оператора АЗС ОСОБА_1 , якому вручили копію наказу про проведення перевірки та який підписався у направленнях на перевірку за № 2348/14-29-07-10 та № 2349/14-29-07-10 від 29.09.2021.

Втім, з наданих позивачем доказів видно, що ОСОБА_1 з 01.09.2021 року займає посаду оператора-заправщика на АГПЗ Лиса Гора, що підтверджується наказом директора ТОВ ВІКІТАН № 18 від 01.09.2021 та посадовою інструкцією ( а.с. 21-22). Відповідно до посадової інструкції ОСОБА_1 не уповноважений здійснювати розрахунково касове обслуговування.

Згідно з наявними у справі доказами, особою, уповноваженою проводити розрахунково касове обслуговування по АГЗС, яка розташована по АДРЕСА_1 , станом на 12.10.2021 року був оператор ТОВ « Вікітан» ОСОБА_4 ( а.с. 23 ).

Відтак, суд погоджується з доводами позивача, що зазначена особа ( ОСОБА_1 ), не може вважатися ані уповноваженим представником товариства, ані особою, яка фактично проводила розрахункові операції, що свідчить про порушення норм чинного податкового законодавства, якими гарантується право платника бути присутнім при проведенні фактичної перевірки.

Натомість відповідач, як суб`єкт владних повноважень, вищенаведених аргументів позивача не спростував та під час розгляду справи не надав суду належних і допустимих доказів на підтвердження тієї обставини, що в день проведення перевірки ОСОБА_1 фактично проводив розрахункові операції та вважався тією посадовою (службовою) особою платника податків в розумінні вимог статті 81 ПК України, в присутності якої можливе проведення фактичної перевірки.

Суд зауважує, що в силу приписів ст. 80 ПК України копія наказу про проведення перевірки вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки.

Однак, як вже зазначалося, відповідний наказ відповідач вручив неналежній особі (не уповноваженій ), а саме заправнику Шитюку В.В., а сама фактична перевірка за місцем здійснення господарської діяльності ТОВ "ВІКІТАН" по вул. Велика, буд. 2/А, с. Лиса Гора, Первомайський район, Миколаївська область проводилась 12.10.2021 і лише в присутності цієї неуповноваженої особи.

Отже, за результатами розгляду справи суд погоджується з доводами позивача про те, що допущені контролюючим органом порушення вимог закону щодо призначення та проведення фактичної перевірки ТОВ "ВІКІТАН" призводять до відсутності правових наслідків такої. Тому оспорювані податкові повідомлення-рішення ГУ ДПС у Вінницькій області від 24.11.2021 за № за № 5 визнаються протиправними і такими, що підлягають скасуванню.

Оскільки вищенаведені мотиви безпосередньо свідчать про неправомірність прийнятих відповідачем рішень та дають самостійні підстави для їх скасування, при цьому такими доводами обгрунтований адміністративний позов, суд застосовує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 21.02.2020 в справі № 826/17123/18, та не вдається до оцінки зафіксованого перевіркою порушення вимог законодавства по суті.

Аналогічну правову позицію підтримав Сьомий апеляційний адміністративний суд в постанові від 14.11.2022 у справі №120/19427/21-а.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

У відповідності до ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. При цьому в силу ч. 2 ст. 77 КАС України а адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду даної справи відповідач не довів належними та допустимими доказами правомірність оскаржуваних рішень.

На підставі викладеного суд приходить до висновку, що заявлений адміністративний позов підлягає задоволенню.

Питання розподілу судових витрат підлягає вирішенню у відповідності до положень ч. 1 ст. 139 КАС України і на користь ТОВ ВІКІТАН за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Вінницькій області підлягають стягненню понесені судові витрати у виді судового збору в сумі 2270 гривень.

В той же час, вирішуючи питання про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, суд виходить з такого.

Відповідно до ч. 1, 3, 4 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Статтею 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Згідно з ч. 2 ст. 16 КАС України представництво в суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначено Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 № 5076-VI (далі - Закон № 5076-VI).

Так, відповідно до ст. 1 цього Закону: договір про надання правової допомоги домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (п. 4); інші види правової допомоги види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (п. 6); представництво вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (п. 9).

Згідно з положеннями ст. 19 Закону № 5076-VI видами адвокатської діяльності є, зокрема, надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами. Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

Частинами другою-третьою статті 134 КАС України передбачено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Згідно зі ст. 30 Закону № 5076-VI гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до ч. 4 ст. 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з ч. 5 ст. 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 6 ст. 134 КАС України).

Водночас в силу вимог ч. 7 ст. 134 КАС України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до ч. 7, 9 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Системний аналіз вказаних законодавчих положень дозволяє дійти висновку, що стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень підлягають компенсації документально підтверджені судові витрати, до складу яких входять, в тому числі витрати, пов`язані з оплатою професійної правничої допомоги. Склад та розміри витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі: сторона, яка бажає компенсувати судові витрати повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона має право подати заперечення щодо не співмірності розміру таких витрат. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги та інші документи, що свідчать про витрати сторони, пов`язані із наданням правової допомоги.

При цьому покладення обов`язку довести неспівмірність витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, не може нівелювати положень статті 139 КАС України щодо обставин, які враховує суд при вирішенні питання про розподіл судових витрат, зокрема обґрунтованості та пропорційності розміру таких витрат.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові ВС від 10 листопада 2022 року у справі № 340/2871/21.

Оцінивши розрахунок часу, витраченого на надання правничої допомоги (детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги) згідно договору про надання правничої допомоги, укладеного 22.12.2021 року між позивачем та адвокатом Герасимчуком Олегом Олександровичем, судом встановлено, що адвокатом надавалися наступні послуги: складання позовної заяви, заяви про уточнення (зміну) позовних вимог, аналізу чинного законодавства та формування додатків, що додаються до позовної заяви від 04.01.2022 року витрачено 8 годин (вартість роботи 7657,60 грн); відповіді на відзив від 28.02.2022 витрачено 3 години (вартість роботи 2871,60 грн), ознайомлення з матеріалами справи 13.10.2022 витрачено 1,5 години (вартість роботи 1435,80 грн). Загальна кількість витраченого часу 12,5 годин, вартість 11965 грн. При цьому вартість наданих послуг адвоката розрахована з розрахунку 40% від прожиткового мінімуму для працездатних осіб у відповідному році.

Оцінивши обсяг документів, доданих до позовної заяви, та з урахуванням чисельної судової практики у подібних правовідносинах, суд зауважує, що зазначений представником позивача час, який був витрачений на складання вказаних документів - 12,5 годин, на думку суду, є завищеним.

А тому, з урахуванням принципу співмірності між обсягом документів у даній справі та часом, витраченим на їх опрацювання представником позивача, суд вважає, що обгрунтованим буде наступний розрахунок:

- час для складання позовної заяви, заяви про уточнення (зміну) позовних вимог, аналізу чинного законодавства та формування додатків, що додаються до позовної заяви від 04.01.2022 року 5, 5 годин;

- для підготовки відповіді на відзив від 28.02.2022 - 1 година;

- для ознайомлення з матеріалами справи 13.10.2022 0,5 години.

Загальна кількість витраченого часу 7 годин. При цьому при визначенні розміру правової допомоги за одну робочу годину адвокат виходив із розрахунку 40% від прожиткового мінімуму для працездатних осіб у відповідному році і сума правничої допомоги розраховувалась наступним чином: (кількість годин*(прожитковий мінімум у відповідному році*40%).

Згідно ст. 7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2022 рік" встановлено прожитковий мінімум для працездатних осіб 2481 грн.

Отже, розрахунок суми витрат правничої допомоги, що підлягає стягнення на користь позивача, суд розраховує наступним чином: 7 годин*(2481 грн*40%)=6946,80 грн.

У додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 по справі №755/9215/15-ц (провадження № 14-382цс19) вказано, що при визначенні суми відшкодування, суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Так у справі "Схід/Захід Альянс Лімітед" проти України" (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268).

Суд зазначає, що при вирішенні питання про розподіл судових витрат враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим, а також критерій розумності їх розміру, приймає до уваги конкретні обставини справи.

Крім того Велика Палата Верховного Суду у додатковій постанові від 19.02.2020 по справі № 755/9215/15-ц (провадження № 14-382цс19) вказала, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Враховуючи викладене, виходячи з принципу співмірності розміру витрат на професійну правничу допомогу та за наявності клопотання відповідача про зменшення витрат на правничу допомогу, з урахуванням вимог частини шостої статті 134 КАС України суд вважає, що заявлений до відшкодування розмір витрат позивача на допомогу адвоката в сумі 11965 грн. не є співмірним та обґрунтованим та доходить висновку про стягнення на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Вінницькій області витрат на професійну правничу допомогу в сумі 6946,80 грн., що буде відповідати принципам обгрунтованості, співмірності та розумності.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення від 24.11.2021 року №5 та №5, прийняті Головним управлінням ДПС у Вінницькій області.

Стягнути на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Вікітан" за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Вінницькій області понесені судові витрати у виді судового збору в сумі 2270 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Стягнути на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Вікітан" понесені витрати на професійну правничу допомогу в сумі 6946,80 грн. ( шість тисяч дев`ятсот сорок шість гривень 80 копійок ) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Вінницькій області.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: товариство з обмеженою відповідальністю "Вікітан" (, вул. Гайсинське шосе, буд. 2, м. Немирів, Вінницька область, 22800).

Відповідач: Головне управління ДПС у Вінницькій області (вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, 21100, ).

Суддя Заброцька Людмила Олександрівна