Справа № 640/15656/20
Суддя: Єзеров А.А.
Дата ухвалення: 2023-08-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2023 року

м. Київ

справа №640/15656/20

провадження № К/9901/38105/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Єзерова А.А., суддів: Кравчука В.М., Стародуба О.П.

розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЙЕ ЕНЕРГІЯ"

на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2021 року (головуючий суддя Костюк Л.О., судді Бужак Н.П., Кобаль М.І.)

у справі №640/15656/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЙЕ ЕНЕРГІЯ"

до Кабінету Міністрів України, Міністерства енергетики України,

треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України", Антимонопольний комітет України

про визнання протиправною та нечинною постанови, визнання протиправними дій.

І. РУХ СПРАВИ

1. У липні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄГАЗ" (перейменовано на Товариство з обмеженою відповідальністю "ЙЕ ЕНЕРГІЯ") звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Кабінету Міністрів України, Міністерства енергетики України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України", у якому просило:

- визнати протиправною та нечинною з моменту прийняття постанову Кабінету Міністрів України від 25 червня 2020 року № 529 "Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873" (за текстом також Постанова №529);

- визнати протиправними дії Міністерства енергетики України щодо опублікування оголошення від 01 липня 2020 року про проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії" на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 809 "Про затвердження Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії" та від 21 жовтня 2015 року № 873 "Про утворення конкурсної комісії з обрання постачальника "останньої надії"" (за текстом також Постанова №809);

- визнати протиправними дії Міністерства енергетики України щодо проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії" на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 809 "Про затвердження Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії" та від 21 жовтня 2015 року № 873 "Про утворення конкурсної комісії з обрання постачальника "останньої надії"".

2. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2020 року відкрито провадження у справі, зобов`язано відповідача не пізніше як за сім днів до підготовчого засідання опублікувати оголошення про відкриття провадження в адміністративній справі №640/15656/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄГАЗ" до Кабінету Міністрів України, Міністерства енергетики України про визнання протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанови Кабінету Міністрів України від 25 червня 2020 року №529 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873».

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 лютого 2021 року позов задоволено частково, внаслідок чого:

- визнано протиправною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 25 червня 2020 року № 529 "Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873";

- визнано протиправними дії Міністерства енергетики України щодо опублікування оголошення від 01 липня 2020 року про проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії" на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 809 "Про затвердження Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії" та від 21 жовтня 2015 року № 873 "Про утворення конкурсної комісії з обрання постачальника "останньої надії"";

- визнано протиправними дії Міністерства енергетики України щодо проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії" на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 809 "Про затвердження Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника "останньої надії" та від 21 жовтня 2015 року № 873 "Про утворення конкурсної комісії з обрання постачальника "останньої надії"";

- у задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

4. Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року залучено до участі у справі в якості третьої особи Антимонопольний комітет України.

5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 лютого 2021 року скасовано, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

6. Не погодившись з таким судовим рішенням суду апеляційної інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЙЕ ЕНЕРГІЯ" подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції, натомість, залишити в силі рішення суду першої інстанції.

7. Від Кабінету Міністрів України, Міністерства енергетики України і Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" надійшли відзиви на касаційну скаргу, в яких вони просять суд відмовити у задоволенні касаційної скарги і залишити без змін постанову суду апеляційної інстанції.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

8. Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄГАЗ» (перейменовано на «Йе Енергія») є суб`єктом господарювання, відповідно до ліцензії, виданої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 18 травня 2017 року №674 (із змінами) основним видом діяльності якого є господарська діяльність з постачання природного газу.

9. Постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 809 затверджено Порядок проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії».

10. Постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року №873 затверджено Положення про конкурсну комісію з обрання постачальника «останньої надії».

11. Постановою Кабінету Міністрів України від 25 червня 2020 року №529 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873», яка набрала чинності 01 липня 2020 року, затверджено зміни до вказаних постанов.

12. На засіданні з питання проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії», яке відбулося 30 червня 2020 року, в.о. Міністра енергетики України, Головою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послу, в.о. директора Департаменту фінансів паливо-енергетичного комплексу та майнових відносин Міністерства фінансів України, заступником міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, вирішено: затвердити оголошення про проведення конкурсу для публікації на офіційному веб-сайті Міненерго; визначити кінцеву дату подання пропозицій учасників 07 липня 2020 року до 17:00 год.; затвердити дату засідання Конкурсної комісії 07 липня 2020 року о 17:00 для розкриття та оцінки пропозицій учасників.

13. 01 липня 2020 року на офіційному веб-сайті Міненерго опубліковано Оголошення про проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії», в якому зазначено етапи конкурсу, строк подання та дату розкриття конкурсних пропозицій; вичерпний перелік вимог до постачальника «останньої надії»; вимоги до конкурсної пропозиції.

14. Вважаючи Постанову №529 та дії Міненерго щодо оголошення проведення конкурсу та безпосередньо його проведення протиправними, позивач звернувся до суду.

ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

15. Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції керувався тим, що постанова Кабінету Міністрів України від 25 червня 2020 року № 529 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873» не встановлює загальні правила регулювання однотипних відносин, розрахованих на тривале застосування, а містить положення, які розраховані на одноразове застосування і вони вичерпуються фактом їх виконання, а тому цей акт хоч і є нормативно-правовим, проте не регуляторним в розумінні положень Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності». У зв`язку з цим помилковими є твердження позивача про недотримання процедури прийняття регуляторного акта, передбаченого положеннями названого Закону, оскільки в цьому випадку такі положення не потребували застосування Кабінетом Міністрів України.

16. Щодо твердження позивача про протиправність визначення оскаржуваною постановою постачальника «останньої надії» на зону балансування, якою є вся територія України, суд першої інстанції відзначив, що чинне законодавство України не містить визначення поняття «зони балансування», в той час, як таке визначення міститься у статті 3 Регламенту Комісії (ЄС) №312/2014 від 26 березня 2014 року, яким запроваджується мережевий кодекс балансування газу в транспортних мережах, відповідно до якої, зона балансування - система входу-виходу, до якої застосовується певний режим балансування та яка може включати газорозподільні системи, або їх частину. З аналізу положень Кодексу газорозподільчих систем та Кодексу газотранспортної системи суд виснував, що в Україні є значно більше, ніж одна зона балансування, і ця зона прив`язана не до території, а до мереж: магістральні мережі - це зона балансування оператора ГТС; розподільні мережі - зона балансування оператора ГРМ в межах зони ліцензійної діяльності визначеної НКРЕКП. Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України на час прийняття оскаржуваної постанови, необґрунтованим є визначення «зоною балансування» всієї території України.

17. Окружний адміністративний суд вважав, що вимога про «наявність активів у формі грошей на рахунках для придбання газу або запасів газу в газосховищах або наявність договору з власником газу в газосховищах (з наданням підтвердних матеріалів у вигляді банківської виписки, копії наявних укладених договорів та/або листа-підтвердження оператора газотранспортної системи/оператора підземних сховищ газу) в обсязі, що не може бути меншим за найбільше значення місячного обсягу споживання газу всіма споживачами України протягом опалювального сезону 2019/20 року (значення оприлюднюється Міненерго під час оголошення конкурсу)» в порівнянні з вимогами до постачальника «останньої надії», визначених у Порядку в редакції до 01 липня 2020 року, є обмеженням для постачальників, які мають намір прийняти участь у конкурсі з обрання постачальника «останньої надії», або, якими участь у конкурсі приймається (таким учасником є позивач), оскільки в активах потенційного постачальника «останньої надії» має бути не менше конкретної суми, яка дорівнює найбільшому значенню місячного обсягу споживання газу всіма споживачами України протягом опалювального сезону, чим порушується засада конкурентності суб`єктів господарської діяльності в силу надмірного характеру такої вимоги.

18. Також судом встановлено відсутність оцінки Антимонопольного комітету України, як компетентного органу, вимог до учасників конкурсу на обрання постачальника «останньої надії», запропонованих Міненерго у проекті оскаржуваної постанови, та доказів залучення Антимонопольного комітету України до участі у процедурі погодження проекту постанови як заінтересованого органу, що підтверджується змістом Пояснювальної записки, відповідно до якого, заінтересованими органами визначено лише Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України та Міністерство фінансів України.

19. Суд першої інстанції зазначив, що питання оголошення конкурсу 30 червня 2020 року розглянуто комісією з урахуванням Постанови №529, прийнятою 25 червня 2020 року, водночас, яка набрала чинності 01 липня 2020 року, що свідчить про передчасність та протиправність таких дій комісії.

20. Суд апеляційної інстанції з такими висновками не погодився і, відмовляючи у позові, керувався тим, що у Кабінету Міністрів України були наявні дискреційні повноваження визначати зоною балансування постачальника «останньої надії» всю територію України. Позиція Кабінету Міністрів, що зоною балансування є вся територія України повністю відповідає статті Регламенту Комісії (ЄС) №312/2014 від 26 березня 2014 року та Кодексу газотранспортної системи, оскільки як в Регламенті, так і в Кодексі термін «балансування» застосовується тільки по відношенню до газотранспортної системи, а не до газорозподільних систем.

При цьому суд першої інстанції, застосовуючи норми Кодексу газорозподільних систем та Кодексу газотранспортної системи, необґрунтовано дійшов висновку, що в Україні є значно більше, ніж одна зона балансування. Нормативно-правові акти, на які послався окружний адміністративний суд, не стосуються зони балансування постачальника «останньої надії», статус якого є відмінним від операторів ГТС, операторів ГРМ, та який здійснює поставку газу споживачам у кризових ситуаціях.

21. На думку суду апеляційної інстанції, твердження про те, що визначений Кабінетом Міністрів України критерій щодо забезпечення наявності запасів природного газу або коштів на рахунках, достатніх для його придбання в обсягах, визначених Постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року № 809 є дискримінаційним та таким, що не може бути виконаним звичайним суб`єктом господарювання, враховуючи важливість завдань та обсяги відповідальності, які покладаються на постачальника «останньої надії», є безпідставним та таким, що не відповідає дійсності. Саме по собі протиставлення інтересів «звичайного суб`єкта господарювання» та забезпечення природним газом потенційно величезної кількості домогосподарств та стратегічно важливих промислових об`єктів є неспівмірним.

22. Натомість судом першої інстанції не враховано, що окрім преамбули Закон України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» містить і статтю 4 де зазначається, що дія цього Закону поширюється на відносини між юридичними особами публічного та приватного права, місцезнаходження яких зареєстровано на території України, а також фізичними особами, які перебувають на території України, і що цей закон був застосований при критеріях оцінки відповідності проекту постанови Кабміну при антидискримінаційній експертизі (чек -лист 2 Висновку Міністерства юстиції за результатами правової експертизи. У висновку Міністерства юстиції зазначається, що у проекті акта відсутні положення, які можуть бути предметом оцінки його відповідності принципу недискримінації.

Також не враховано, що критерії до претендентів на постачальника «останньої надії» встановлені з урахуванням Закону про ринок газу для забезпечення загальносуспільних інтересів. Отже, така діяльність не є ринковою в розумінні Господарського кодексу України.

23. Колегія суддів звернула увагу на те, що судом першої інстанції не були взято до уваги норми Закону України «Про ринок газу», зокрема відповідно до частини 3 статті 2 вказано, що рішення (заходи) суб`єктів владних повноважень, прийняті на виконання норм цього Закону, мають відповідати принципам пропорційності, прозорості та недискримінації. У випадку встановлення критеріїв до претендентів на постачальника «останньої надії» вимоги встановлені з урахуванням Закону про ринок газу для забезпечення загальносуспільних інтересів, зокрема безперебійного постачання газу всім споживачам України, у разі якщо їх постачальника ліквідовано, визнано банкрутом, його ліцензію на провадження діяльності з постачання природного газу анульовано або її дію зупинено. Така діяльність не є ринковою у розумінні Господарського кодексу України. Тому жодні переваги щодо ціни на поставлений газ у постачальника «останньої надії» відсутні.

24. Щодо необхідності погодження оскаржуваної постанови з Антимонопольним комітетом України в якості заінтересованого органу в розумінні Регламенту КМУ, колегія суддів вважала, що непогодження з Антимонопольним комітетом України не є підставою для визнання протиправною Постанову № 529, оскільки нормами Регламенту не передбачено обов`язкове погодження, а Мін`юст, Мінекономіки та Мінфін не висловили зауважень у частині необхідності погодження. Застосування судом першої інстанції норм Закону України «Про Антимонопольний комітет України» не є доречним, оскільки компетенція та завдання Антимонопольного комітету України як державного органу із спеціальним статусом не стосувалася сфери оскаржуваної Постанови, а саме монопольного становища на ринку, оскільки діяльність постачальника «останньої надії» не є ринковою послугою.

25. Щодо посилання на протиправність дій Міністерства енергетики України при опублікуванні оголошення про проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» та проведення конкурсу, колегія суддів відзначила, що оголошення про проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» було здійснено 01 липня 2020 року, тобто коли Постанова №529 набрала чинності.

26. Оскільки Постанову Кабінету Міністрів України № 529 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 809 і від 21 жовтня 2015 р. № 873» було прийнято 25 червня 2020 року, 01 липня 2020 року її було опубліковано в газеті «Урядовий кур`єр» № 122, оголошення про проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії», опубліковане 01 липня 2020 року є таким, що здійснене з дотриманням встановленого порядку та не суперечить нормам чинного законодавства.

27. Також суд апеляційної інстанції врахував те, що кворум засідання від 01 липня 2020 року та дії конкурсної комісії відповідають Положенню про конкурсну комісію з обрання постачальника «останньої надії» та Складу конкурсної комісії з обрання постачальника «останньої надії», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року № 873 (у редакції Постанови № 529).

28. Крім того, суд апеляційної інстанції вважав, що позивачем не доведено порушення його прав внаслідок прийняття оскаржуваних рішень.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ, ВІДЗИВІВ НА КАСАЦІЙНУ СКАРГУ

29. Скаржник обґрунтовує касаційну скаргу порушеннями оцінки доказів судом апеляційної інстанції, зокрема, зазначає, що порядком денним 30 червня 2020 року неправомірно розпочато роботу конкурсної комісії, у складі, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року №809. Окрім того, зміни внесені Постановою № 529 є незаконними та протиправними, такими, що не відповідають нормам чинного законодавства України, є дискримінаційними та спрямовані на монополізацію на ринку природного газу України, оскільки нові вимоги до участі у конкурсі на обрання постачальника «останньої надії» є більш конкурентними та дискримінаційними.

30. На думку скаржника, встановлення судом, в оскаржуваній постанові, зони балансування, що поширюється на всю територію України прямо суперечить як самій природі "зони балансування", так і встановленим нормам Кодексу ГТС, рекомендаціям і директивам ЄС, які встановлюють як мінімум дві зони окремо "зону балансування" і "газорозподільну зону", які мають різні просторові межі. Тому, "зона балансування" жодним чином не може поширюватись на територію всієї України.

31. Позивач наголошує, що вимоги до Постачальника «останньої надії», зазначені в пункті 13 Порядку № 809 щодо наявності активів у формі грошей на рахунках для придбання газу або запасів газу в газосховищах або наявність договору з власником газу в газосховищах (з наданням підтвердних матеріалів у вигляді банківської виписки, копії наявних укладених договорів та/або листа-підтвердження оператора газотранспортної системи/оператора підземних сховищ газу) в обсязі, що не може бути меншим за найбільше значення місячного обсягу споживання газу всіма споживачами України протягом опалювального сезону 2019/20 року (наявності активів еквівалентних 3 514 000 000 кубічних метрів, що приблизно є еквівалентом грошових коштів у сумі 14 491 103 480 грн.) є економічно необґрунтованими, дискримінаційними для інших учасників конкурсу, та такими, що не можуть бути виконаними звичайними суб`єктами господарювання, відповідно, є прописаними під певного учасника конкурсу, що є порушенням Закону України «Про ринок природного газу».

32. На думку скаржника, судом апеляційної інстанції порушено вимоги статті 58 Конституції України, оскільки оголошення Міненерго опубліковано 01 липня 2020 року і у ньому подання конкурсних пропозицій визначено з 30 червня 2020 року до 07 липня 2020 року, 17:00 (включно). Проте, датою відліку подачі згідно Порядку № 809 визначено - дату оголошення, яка є 01 липня 2020 року. Оприлюднені у оголошенні від 01 липня 2020 року умови конкурсу та критерії кандидатів також є протиправними, оскільки 30 червня 2020 року - у визначений строк прийому конкурсних пропозицій, зміни у Постанову № 809, що внесені Постановою № 529 відносно умов та критеріїв конкурсних пропозицій, ще не набрали чинності.

33. У касаційній скарзі відзначено, що Міненерго неправомірно, всупереч нормам законодавства, без відповідних повноважень змінило тривалість етапів проведення конкурсу, а саме - прийняття конкурсних пропозицій, розкриття конкурсних пропозицій та кваліфікаційний відбір. При цьому, суд апеляційної інстанції ігнорує факт протиправного Протоколу від 30 червня 2020 року та стверджує, що копія протоколу про перенесення засідання з питання проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» від 01 липня 2020 року є доказом кворуму засідання від 01 липня 2020 року та дії конкурсної комісії відповідають Положенню про конкурсну комісію з обрання постачальника «останньої надії» та Складу конкурсної комісії з обрання постачальника «останньої надії», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року № 873 (в редакції Постанови № 529) ототожнюючи поняття «перший етап конкурсу», «підстави проведення конкурсу», «підстави опублікування оголошення» з «продовженням конкурсу».

34. Міністерство енергетики України, Кабінет Міністрів України і Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" у відзивах на касаційну скаргу погоджуються з висновками суду апеляційної інстанції та вважають доводи касаційної скарги необґрунтованими.

35. Кабінет Міністрів України у відзиві додатково наголошує на тому, що завданням постачальника «останньої надії» є страхування побутових та не побутових споживачів на певний період від раптового припинення газопостачання, якщо постачальник газу не зможе виконувати свої обов`язки перед споживачем. Постачальник «останньої надії» не конкурує за клієнта, не рекламує свої послуги, не змагається за споживача. Він підтримує клієнтів, які опинилися у скрутному становищі не з власної волі. Отже, до кандидата додатково було висунуті вимоги, які необхідні для створення гарантій у разі виникнення кризової ситуації, під час якої постачальник «останньої надії» надає споживачам свої послуги.

36. Крім того Кабінет Міністрів України зазначає, що позивачем вибраний невірний спосіб захисту та відновлення свого порушеного права, оскільки процедура щодо визначення переможця конкурсу, відповідно до постанови Уряду, є конкурсною, водночас скасування оскаржуваного акта Уряду не призводить до відновлення порушеного права позивача, а відтак не відповідає основним вимогам КАС України.

37. Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" у відзиві додатково наголошує на тому, що за змістом статті 15 Закону України «Про ринок природного газу» постачальником «останньої надії» може бути тільки один суб`єкт, що підтверджує правильність висновків суду апеляційної інстанції про правомірність визначення зоною балансування всієї території України. Також з урахуванням такої кількості споживачів, включених до реєстру ПОН, вимогу Постанови №529 про наявність активів у формі грошей на рахунках для придбання газу або запасів газу в газосховищах або наявність договору з власником газу в газосховищах (з наданням підтвердних матеріалів у вигляді банківської виписки, копії наявних укладених договорів та/або листа-підтвердження оператора газотранспортної системи/оператора підземних сховищ газу) в обсязі, що не може бути меншим за найбільше значення місячного обсягу споживання газу всіма споживачами України протягом опалювального сезону 2019/20 року (значення оприлюднюється Міненерго під час оголошення конкурсу) не можна вважати дискримінаційною чи надмірною.

V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

38. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, в межах касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також, надаючи оцінку правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з такого.

39. Спеціальним Законом який визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу є Закон України «Про ринок природного газу».

40. Згідно з пунктами 26-28 частини першої статті 1 вказаного Закону постачальник «останньої надії» - визначений Кабінетом Міністрів України постачальник, який не має права відмовити в укладенні договору постачання природного газу на обмежений період часу; постачальник природного газу (далі - постачальник) - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу; постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів.

41. Відповідно до частини 1 статті 15 вказаного Закону (у редакції, чинній на момент спірних правовідносин) постачальник «останньої надії» визначається Кабінетом Міністрів України строком на три роки за результатами конкурсу, проведеного у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

42. За приписами статті 3 Закону України «Про ринок природного газу», ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності суб`єктів природних монополій, та за принципами, зокрема, забезпечення високого рівня захисту прав та інтересів споживачів природного газу, у тому числі забезпечення першочергового інтересу безпеки постачання природного газу, вільної торгівлі природним газом та рівності суб`єктів ринку природного газу незалежно від держави, вільного вибору постачальника природного газу.

43. Частиною першою статті 3 Закону визначено, що на виконання зобов`язань України за Договором про заснування Енергетичного Співтовариства та Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, цей Закон спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме: Директиви 2009/73/СС про спільні правила внутрішнього ринку природного газу та про скасування Директиви 2003/55/ЄС.

44. Згідно з Положенням про Міністерство енергетики України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 червня 2020 року № 507, Міненерго є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному, ядерно-промисловому, вугільно-промисловому, торфодобувному, нафтогазовому та нафтогазопереробному комплексі.

45. У пункті 4 цього Положення вказано, що Міністерство відповідно до покладених на нього завдань розробляє проекти законів та інших нормативно-правових актів з питань, що належать до його компетенції; визначає пріоритетні напрями розвитку з питань, що належать до його компетенції.

46. На виконання цих повноважень, Постановою № 529 і було внесено зміни, зокрема до Порядку проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» щодо визначення постачальника та кваліфікаційного відбору під час проведення такого конкурсного відбору.

47. Постановою №529 доповнено Порядок пунктом 10-1 такого змісту: «10-1. Постачальник «останньої надії» обирається один на зону балансування (зоною балансування є вся територія України).».

48. Позиція Кабінету Міністрів, що зоною балансування є вся територія України ґрунтувалася на приписах Регламенту Комісії (ЄС) № 312/2014 від 26 березня 2014 року та Кодексу газотранспортної системи, оскільки як в Регламенті, так і в Кодексі термін «балансування» застосовується тільки по відношенню до газотранспортної системи, а не до газорозподільних систем.

49. Судом першої інстанції встановлено, що чинне законодавство України не містить визначення поняття «зони балансування», в той час, як таке визначення міститься у статті 3 Регламенту Комісії (ЄС) від 26 березня 2014 року № 312/2014, яким запроваджується мережевий кодекс балансування газу в транспортних мережах, відповідно до якої, зона балансування - система входу-виходу, до якої застосовується певний режим балансування та яка може включати газорозподільні системи, або їх частину.

50. Суд апеляційної інстанції вважав, що встановлення Міністерством енергетики України як органом виконавчої влади, що реалізує політику у паливно-енергетичному комплексі (зокрема, у нафтогазовому та нафтогазопереробному комплексі) та визначає пріоритетні напрями у таких сферах, у проекті Постанови № 529 зоною балансування всю територію України, мало на меті уникнення ризикових та нерівних умов надання послуг для споживачів різних регіонів країни та для виконання Закону про ринок газу, оскільки постачальник «останньої надії» повинен забезпечити споживачів природним газом у кризових ситуаціях, у разі неможливості надання таких послуг постачальником.

51. Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до статті 2 Закону України «Про ринок природного газу» на виконання зобов`язань України за Договором про заснування Енергетичного Співтовариства та Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, цей Закон спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме: Директиви 2009/73/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку природного газу та про скасування Директиви 2003/55/ЄС; Регламенту (ЄС) 715/2009 про умови доступу до мереж транспортування природного газу та яким скасовується Регламент (ЄС) 1775/2005; Директиви 2004/67/ЄС про здійснення заходів для забезпечення безпеки постачання природного газу.

52. Колегія суддів зазначає, що, починаючи з 01 жовтня 2015 року правові засади функціонування ринку природного газу України визначаються Законом України «Про ринок природного газу», який є ключовим документом, що встановлює на українському ринку природного газу європейські норми, визначені в Третьому енергетичному пакеті зокрема, в Директиві 2009/73/ЄС Європейського Парламенту та Ради Європейського Союзу стосовно спільних правил для внутрішнього ринку природного газу та Регламенті 715/2009 Європейського Парламенту та Ради Європейського Союзу про умови доступу до мереж передачі природного газу.

53. Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що суд не вправі встановлювати визначення термінів та визначати внутрішню політику держави, що належить до компетенції виконавчої та законодавчої гілок влади. Також, суд не може посилатись на директиви ЄС, які ще повністю не імплементовані в українське законодавство, як на підставу для скасування нормативного акта.

54. У зв`язку з цим, визначення в оскарженій постанові Кабінету Міністрів України зоною балансування всієї території України не може бути підставою для скасування нормативно-правового акта.

55. Як вбачається із пояснювальної записки спірна постанова розроблена з метою виконання Закону України «Про ринок природного газу» в частині забезпечення гарантованого постачання газу. В пояснювальній записці зазначено, що на момент прийняття постанови, постачальник «останньої надії» на ринку природного газу відсутній, і ця проблема потребує розв`язання. Проектом передбачається зробити більш конкурентні вимоги, яким має відповідати постачальник «останньої надії» на ринку природного газу.

56. Згідно з частиною 1 статті 15 Закону України «Про ринок природного газу» у разі якщо постачальника ліквідовано, визнано банкрутом, його ліцензію на провадження діяльності з постачання природного газу анульовано або її дію зупинено, а також в інших випадках, передбачених правилами для постачальника "останньої надії", постачання природного газу споживачу здійснюється у порядку, визначеному правилами для постачальника "останньої надії", та на умовах типового договору постачання постачальником "останньої надії", що затверджується Регулятором.

57. Отже, без наявності ліцензії на провадження господарської діяльності, будь-який суб`єкт не має права бути не тільки постачальником «останньої надії», а взагалі постачальником газу для населення.

58. Частиною 2 вказаної статті визначено, що постачальник "останньої надії" постачає природний газ споживачу протягом строку, який не може перевищувати 60 діб та триває до кінця календарного місяця, що настає за місяцем початку фактичного постачання природного газу споживачу постачальником "останньої надії". Після закінчення цього строку постачальник "останньої надії" зобов`язаний припинити постачання природного газу споживачу. Постачальник "останньої надії" має право припинити постачання природного газу споживачу до закінчення вищезазначеного строку у разі невиконання цим споживачем обов`язку щодо повної та своєчасної оплати вартості природного газу, який постачається постачальником "останньої надії", відповідно до типового договору постачання постачальником "останньої надії".

59. Аналіз вказаної норми дає підстави погодитись з висновком суду апеляційної інстанції про те, що завданням постачальника «останньої надії» є страхування побутових та непобутових споживачів на певний період від раптового припинення газопостачання, якщо постачальник газу не зможе виконувати свої обов`язки перед споживачем. Постачальник «останньої надії» не конкурує за клієнта, не рекламує свої послуги, не змагається за споживача. Він підтримує клієнтів, які опинилися у скрутному становищі не з власної волі.

60. Критерій щодо наявності активів у формі грошей на рахунках для придбання газу або запасів газу в газосховищах або наявність договору з власником газу в газосховищах (з наданням підтвердних матеріалів у вигляді банківської виписки, копії наявних укладених договорів та/або листа-підтвердження оператора газотранспортної системи/оператора підземних сховищ газу) в обсязі, що не може бути меншим за найбільше значення місячного обсягу споживання газу всіма споживачами України протягом опалювального сезону 2019/20 року, є необхідним для забезпечення потреб будь-якого споживача незалежно від виду та маршруту.

61. Значення обсягу запасів газу (3 514 млн. куб. м) визначалося Міненерго на підставі листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26 червня 2020 року № 6615/16.2.1/7-20, яким надана інформація щодо обсягів споживання природного газу споживачами України (міститься у матеріалах справи).

62. Таким чином, у разі виникнення ситуації, яка передбачена у частині 1 статті 15 Закону про ринок газу постачання природного газу споживачам всієї території України повинно здійснюватися постачальником «останньої надії», тому постачальник «останньої надії» повинен забезпечити максимум місячного споживання для задоволення потреб будь-якого споживача незалежно від виду та маршруту.

63. Як встановлено частиною третьою статті 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації», не вважаються дискримінацією дії, які не обмежують права та свободи інших осіб і не створюють перешкод для їх реалізації, а також не надають необґрунтованих переваг особам та/або групам осіб за їх певними ознаками, стосовно яких застосовуються позитивні дії, а саме: спеціальний захист з боку держави окремих категорій осіб, які потребують такого захисту;

здійснення заходів, спрямованих на збереження ідентичності окремих груп осіб, якщо такі заходи є необхідними; надання пільг та компенсацій окремим категоріям осіб у випадках, передбачених законом; встановлення державних соціальних гарантій окремим категоріям громадян; особливі вимоги, передбачені законом, щодо реалізації окремих прав осіб.

64. Колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що критерії до претендентів на постачальника «останньої надії» встановлені з урахуванням Закону України «Про ринок природного газу» для забезпечення загальносуспільних інтересів і така діяльність не є ринковою в розумінні Господарського кодексу України.

65. Також судом апеляційної інстанції встановлено, що у висновку Міністерства юстиції зазначалося, що у проекті акта відсутні положення, які можуть бути предметом оцінки його відповідності принципу недискримінації. Окрім зазначеного Міністерством юстиції не вказувалося на необхідності погодження проекту постанови із Антимонопольним комітетом як із зацікавленим органом у розумінні Регламенту. Не виказували своїх зауважень з цього приводу і Мінекономіки та Мінфін.

66. Щодо посилання на протиправність дій Міністерства енергетики України при опублікуванні оголошення про проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» та проведення конкурсу, колегія суддів враховує таке.

67. Пунктом 4 параграфу 31 Регламенту Кабінету Міністрів України визначено, що датою видання акту Кабінету Міністрів є дата його прийняття на засіданні Кабінету Міністрів.

68. Постанову № 529 було прийнято 25 червня 2020 року. Офіційно опубліковано постанову в газеті «Урядовий кур`єр» від 01 липня 2020 року №122. Оголошення про проведення конкурсу з визначення постачальника «останньої надії» було здійснено 01 липня 2020 року, тобто коли Постанова № 529 набрала чинності.

69. Згідно з пунктами 4-7 Порядку №809 (в редакції до 01 липня 2020 року) постачальник «останньої надії» обирається конкурсною комісією, утвореною при Кабінеті Міністрів України (далі - конкурсна комісія). До складу конкурсної комісії входять по одному представнику від Мінекономрозвитку, Міненерговугілля, Мінфіну, Мінрегіону, НКРЕКП та Антимонопольного комітету.

Конкурсна комісія утворюється на строк проведення конкурсу і припиняє свою діяльність після визначення Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Порядку постачальника «останньої надії».Члени конкурсної комісії виконують свої функції на громадських засадах.

Рішення конкурсної комісії приймається більшістю голосів її членів.

70. Відповідно до підпункту 1 пункту 10, пунктів 11, 12, 16 Порядку №809 (в редакції до 01 липня 2020 року) конкурс проводиться такими етапами, зокрема: оголошення про проведення конкурсу.

Оголошення про проведення конкурсу оприлюднюється шляхом його розміщення на веб-сайті Міненерговугілля. В оголошенні про проведення конкурсу зазначається: 1) дата і підстава проведення конкурсу; 2) підстава утворення конкурсної комісії; 3) етапи та тривалість кожного етапу конкурсу; 4) строки (година, дата) подання та розкриття конкурсних пропозицій; 5) вимоги до кандидатів, перелік документів та інформація, що повинні міститися у конкурсній пропозиції, вимоги до них відповідно до цього Порядку; порядок оформлення та подання конкурсних пропозицій (зокрема адреса для подання конкурсних пропозицій у паперовій формі, у разі необхідності - адреса електронної пошти); 6) контактні дані особи (осіб), відповідальної за організацію конкурсу, та графік роботи конкурсної комісії.

Кандидат подає конкурсну пропозицію відповідно до оголошення про проведення конкурсу протягом п`яти робочих днів з дати такого оголошення.

Забезпечення роботи конкурсної комісії покладається на Міненерговугілля.

71. Судами попередніх інстанцій встановлено, що порядком денним 30 червня 2020 року розпочато роботу конкурсної комісії, у складі, затвердженому Постановою №809.

72. Протокол комісії від 30 червня 2020 року підписано: в.о. міністра енергетики України, Головою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в.о. директора Департаменту фінансів паливо-енергетичного комплексу та майнових відносин Міністерства фінансів України (за довіреністю від заступника Міністра фінансів), заступником міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, якими вирішено: затвердити оголошення про проведення конкурсу для публікації на офіційному веб-сайті Міненерго; визначити кінцеву дату подання пропозицій учасників 07 липня 2020 року до 17:00 год.; затвердити дату засідання Конкурсної комісії 07 липня 2020 року о 17:00 для розкриття та оцінки пропозицій учасників.

73. Суд апеляційної інстанції встановив, що фактично зміни, що були внесені Постановою № 529 до Складу конкурсної комісії з обрання постачальника «останньої надії» стосувалися зміни найменувань державних органів, враховуючи правонаступництво. При цьому учасниками засідання 01 липня 2020 року були ті ж самі особи, що приймали участь у засіданні 30 червня 2020 року, окрім ОСОБА_1 , яку за довіреністю представляв Задорожний О.В.

74. Колегія суддів не вбачає порушення статті 58 Конституції України в тому, що на засіданні Конкурсної комісії 30 червня 2020 року було вирішено затвердити оголошення про проведення конкурсу для публікації на офіційному веб-сайті Міненерго; визначено кінцеву дату подання пропозицій учасників; затверджено дату засідання Конкурсної комісії для розкриття та оцінки пропозицій учасників, оскільки вказані етапи конкурсу були передбачені Постановою №809 до внесення до неї змін оскаржуваною Постановою №529. Продовження конкурсної процедури з 01 липня 2020 року відповідно до змін, внесених Постановою №529 не є порушенням чинного законодавства.

75. Також Суд не вбачає порушень у тому, що було продовжено строк на подання пропозицій учасників, оскільки вказане навпаки надавало додатковий час для претендентів надати свої пропозиції на конкурс.

76. Інші доводи касаційної скарги є необґрунтованими та правильно відхилені судом апеляційної інстанції.

77. Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

78. З огляду на викладене, касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

79. Оскільки Верховний Суд залишає без змін судове рішення суду апеляційної інстанції, то відповідно до статті 139 КАС України, судові витрати не підлягають новому розподілу.

Керуючись статтями 2, 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЙЕ ЕНЕРГІЯ" залишити без задоволення, а постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2021 року у справі №640/15656/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.А. Єзеров

Суддя В.М. Кравчук

Суддя О.П. Стародуб