Справа № 200/2988/23
Суддя: Логойда Т.В.
Дата ухвалення: 2023-08-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 серпня 2023 року Справа№200/2988/23

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Логойди Т.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження (за правилами спрощеного позовного провадження) адміністративну справу за позовом державного підприємства «Селидіввугілля» до Північного офісу Держаудитслужби, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Шахта 1-3 Новогродівська», про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

24 червня 2023 року державне підприємство «Селидіввугілля» (далі ДП «Селидіввугілля») через свого представника (адвоката) та підсистему «Електронний суд» Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи звернулося до суду з вказаним адміністративним позовом, в якому після уточнення позовних вимог просило визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-02-22-008612-a, що винесений та затверджений 09 червня 2023 року його структурним підрозділом - Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області.

Позов обґрунтовував тим, що при прийнятті оскарженого висновку не враховано те, що правові підстави для відхилення позивачем тендерної пропозиції були відсутні, з огляду на те, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» (сертифікат з урахуванням інших поданих документів, зокрема заявки ВП «Шахта 1-3 «Новогродівська» до ДП «Селидівугілля» щодо предмета закупівлі, на яку потребує цей відокремлений підрозділ, відповідно до якої строк постачання, що необхідний для задоволення потреб підрозділу, - лютий 2023 року - вересень 2023 року) відповідала вимогам, установленим у тендерній документації.

Крім того, вважав, що відповідачем неправомірно застосовано п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178. Адже п. 41 Особливостей, на який відповідач посилається як на правову підставу свого висновку, є нормою відсилання, що встановлює правовий порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій, і не містить правил, про порушення яких зазначено в оскаржуваному висновку.

Вважав, що дані обставини є суттєвими при визначенні результатів процедури закупівлі та виключають обов`язок позивача відхилити тендерну пропозицію.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 06 липня 2023 року поновлено пропущений строк звернення до адміністративного суду з позовом; залучено до участі в справі в якості другого відповідача Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області; залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, товариство з обмеженою відповідальністю «Шахта 1-3 Новогродівська».

Відповідачі подали відзиви на позовну заяву, в яких зазначали, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області проведено моніторинг процедури закупівлі № UA-2023-02-22-008612-a в частині дотримання позивачем як замовником вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, що виявлено під час моніторингу процедури закупівлі, зафіксовано у висновку від 09 червня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-22-008612-a, який оприлюднений в електронній системі закупівель.

Щодо виявленого порушення, то позивач як замовник у п. 6 Додатку 4 до Тендерної документації, що затверджена рішенням уповноваженої особи від 22 лютого 2023 року № 55, самостійно встановив таку вимогу: для підтвердження відповідності вугілля учасник надає у складі пропозиції копію сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик (якщо учасник є власником сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик), за підписом та печаткою власника або нотаріально завірену копію вказаного сертифікату, дійсного на весь період дії договору поставки вугілля.

У складі тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» надало сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик № 80, що виданий у листопаді 2019 року та чинний до листопада 2023 року.

В договорі на постачання вугілля від 14 березня 2023 року № Т1/21-2023, що укладений між позивачем (як замовником) та ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» (який визнаний переможцем процедури закупівлі), зазначено строк дії договору до 31 грудня 2023 року, а в частині виконання зобов`язань сторонами - до повного та належного їх виконання.

Таким чином поданий сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, мав бути дійсним на весь період дії договору поставки вугілля, тобто як мінімум до 31 грудня 2023 року, а не до листопада 2023 року, не до тих строків, коли вугілля може бути поставлене, або коли воно може бути використане в котельні, або коли за нього повністю розрахуються.

Отже, позивач як замовник відповідно до пп. 2 п. 41 Особливостей, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, мав відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» як таку, що не відповідає вимогам Тендерної документації, проте в порушення наведених вимог законодавства її не відхилив.

Вважали, що оскаржений висновок відповідає вимогам законодавства, не порушує права позивача, оскільки жодні санкції до нього з боку відповідачів застосовані не були; відміни торгів не було; договір укладено.

Просили в задоволенні позову відмовити.

Судом встановлено, що електронна система публічних закупівель «Prozorro» - це онлайн-платформа, де державні та комунальні замовники оголошують тендери на закупівлю товарів, робіт і послуг, а представники бізнесу змагаються на торгах за можливість поставити це державі (https://prozorro.gov.ua/about).

22 лютого 2023 року ДП «Селидіввугілля» як замовником на сайті електронної системи публічних закупівель «Рrozorro» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-02-22-008612-a) оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2023-02-22-008612-a щодо проведення відкритих торгів з особливостями на закупівлю твердого палива, а саме вугілля кам`яного рядового групи Г2 (0-200) для виробничо-технічних потреб (ВП «Шахта « 1-3 Новогродівська») в кількості 2000 тонни; код за Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:09110000-3 (очікуваною вартістю 6 373 077,32 грн. з ПДВ). Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 85483, Україна, Донецька обл., 3, - склад ВП «Шахта 1-3 «Новогродівська» ДП «Селидіввугілля», Донецька обл., м. Новогродівка, вул. Степова, 1. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2023 року.

В оголошенні зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 02 березня 2023 року о 8:00.

Протоколом засідання тендерного комітету ДП «Селидіввугілля» від 22 лютого 2023 року № 55 затверджено тендерну документацію.

Протоколом розкриття тендерних пропозицій від 02 березня 2023 року о 8:01 UA-2023-02-22-008612-a встановлено, що єдиним учасником процедури закупівлі було ТОВ «Шахта 1-3 Новогродівська», який відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, що встановлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Інформація щодо ціни тендерної пропозиції/пропозиції до початку аукціону, як і після аукціону - 6 372 000 грн. з ПДВ.

Переможцем аукціону визнано ТОВ «Шахта 1-3 Новогродівська», про що замовником складено протокол від 07 березня 2023 року № 69.

07 березня 2023 року позивачем як замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі.

14 березня 2023 року за результатом проведеної процедури закупівлі між позивачем як покупцем та переможцем - ТОВ «Шахта 1-3 Новогродівська» як постачальником укладений договір постачання № Т1/21-2023. Він укладений на підставі відкритих торгів з особливостями № UA-2023-02-22-008612-a (ціною 6 372 000 грн. з ПДВ.).

29 травня 2023 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (структурним підрозділом органу державного фінансового контролю - Північного офісу Держаудитслужби) відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пп. 16 п. 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18, та на виконання доручення Держаудитслужби від 21 квітня 2023 року № 003100-18/4590-2023, прийнято наказ № 30-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель», яким вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до Переліку, що додається (п. 1). До Переліку, що є додатком до цього наказу, включено, зокрема процедуру закупівлі № UA-2023-02-22-008612-a. Підставою прийняття наказу щодо цієї закупівлі зазначено наступне: 22 лютого 2023 року виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднив в електронній системі закупівель «Prozorro».

На підставі наказу від 29 травня 2023 року № 30-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель» в період з 29 травня 2023 року по 09 червня 2023 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області проведено моніторинг процедури зазначеної закупівлі.

В процесі моніторингу 31 травня 2023 року позивачу як замовнику наданий запит, в якому звернуто увагу на те, що відповідно до п. 6 додатку 4 до тендерної документації замовником встановлена вимога, що для підтвердження відповідності вугілля учасник надає у складі пропозиції копію сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик (якщо учасник є власником сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик), за підписом та печаткою власника або нотаріально завірену копію вказаного сертифікату, дійсного на весь період дії договору поставки вугілля.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» надано сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик № 80 ВП «Укрндівуглезбагачення» ДП «НТЦ «Вуглеінновація», що виданий у листопаді 2019 року та чинний до листопада 2023 року, в той час як строк дії договору постачання від 14 березня 2023 року № Т1/21-2023, що укладений на підставі відкритих торгів з особливостями UA-2023-02-22-008612-a, - до 31 грудня 2023 року.

На зазначений запит позивачем надані пояснення від 05 червня 2023 року, в яких зазначено наступне:

1) на запитання яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру витрат та визначено очікувану вартість по даній закупівлі, позивач пояснив, що очікувана вартість предмета закупівлі розрахована на підставі прайс-листа цін на вугільну продукцію ДП «Селидіввугілля», чинного з 01 вересня 2022 року. Ціни на вугільну продукцію сформовані з урахуванням якісних показників вугілля (зола, волога), згідно з проведеними електронними біржовими торгами ТОВ «Українська енергетична біржа» за № С-300822 від 30 серпня 2022 року;

2) на запитання чому не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» відповідно до пп. 2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, якщо вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації, відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач пояснив наступне.

Згідно з п. 7.10 ДСТУ 7146:2010 «Вугілля кам`яне та антрацит для побутових потреб» Технічні умови», під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з ГОСТ 30313 та Міжнародною системою кодифікації. Термін дії сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик - чотири роки.

Учасником ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» у складі тендерної пропозиції надано чинний на час проведення торгів сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик № 80 ВП «Укрндівуглезбагачення» ДП «НТЦ «Вуглеінновація», що виданий у листопаді 2019 року, що повністю узгоджується з вимогами ДСТУ 7146:2010.

Предметом закупівлі є кам`яне вугілля («ДК 021:2015:09110000-3: Тверде паливо»), потреба в оперативності забезпечення яким обумовлена безперервністю виробничого процесу ВП «Шахта 1-3 «Новогродівська». Зокрема, вугілля використовується для спалювання в котельні, що входить до цілісного майнового комплексу шахти, для підтримання належного температурного режиму під час опалювального періоду, обігріву води для використання у лазні (для миття робочих), прання спецодягу. Передбачається , що обсяг вугілля 2 тис.тн. буде використано до серпня 2023 року, тобто задовго до спливу терміну дії сертифікату.

До вказаних пояснень доданий прас-лист пропонованих цін на вугільну продукцію ДП «Селидіввугілля» з 01 вересня 2022 року, які сформовані згідно з електронними біржовими торгами ТОВ «Українська енергетична біржа» за № С-300822 від 30 серпня 2022 року.

09 червня 2023 року, за результатами проведеного моніторингу, в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю - Північним офісом Держаудитслужби оприлюднено висновок від 09 червня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-22-008612-a (що складений та підписаний посадовими особами його структурного підрозділу - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від імені Північного офісу Держаудитслужби та затверджений заступником начальника зазначеного Управління начальником відділу Мельником Сергієм Івановичем).

Це підтверджується перевіркою електронних підписів підписувачів зазначеного висновку на сайті електронної системи публічних закупівель «Рrozorro» (https://prozorro.gov.ua), який досліджений судом в частині закупівлі UA-2023-02-22-008612-a, де під кожним з трьох підписувачів (підписувачі: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ) напроти слів «Назва органу:» зазначено «Північний офіс Держаудитслужби».

У Висновку відображено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що позивач як замовник в порушення вимог пп. 2 п. 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, відповідно до п. 6 Додатку 4 до Тендерної документації замовником встановлена вимога, що для підтвердження відповідності вугілля учасник надає у складі пропозиції копію сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик (якщо учасник є власником сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик), за підписом та печаткою власника або нотаріально завірену копію вказаного сертифікату, дійсного на весь період дії договору поставки вугілля. Згідно з умовами тендерної документації та відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг до 31 грудня 2023 року. У складі тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» надано сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик № 80 ВП «Укрндівуглезбагачення» ДП «НТЦ «Вуглеінновація», що виданий у листопаді 2019 року та чинний до листопада 2023 року. Замовник уклав договір на постачання вугілля від 14 березня 2023 року № Т1/21-2023 з учасником ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська», який визнаний переможцем процедури закупівлі, в кількості 2000 тон, на суму 6 372 000 грн., зі строком дії договору до 31 грудня 2023 року, а в частині виконання зобов`язань сторонами до повного та належного їх виконання.

У Висновку зроблено загальний висновок про порушення позивачем як замовником вимог пп. 2 п. 41 Особливостей, і зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та пп. 14 п. 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 року № 18, «Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області» (як зазначено у висновку) зобов`язує позивача як замовника вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Судом також встановлено, що всі документи щодо публічних закупівель, про які йдеться в даній справі, зокрема з боку позивача та відповідачів опубліковані на сайті електронної системи публічних закупівель «Рrozorro» https://prozorro.gov.ua.

Дослідивши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, які правові норми належить застосувати до цих правовідносин, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з п. 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23, Північний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Пунктом 1 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, що затверджено наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18, визначено, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби.

Згідно з пп. 14 п. 6 цього Положення Управління має право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14. ч. 1 ст. 1 Закону).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (абз. 1 ч. 1 ст. 8 вказаного Закону).

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 1 ст. 8 вказаного Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 8 вказаного Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частинами 3 та 4 ст. 8 цього Закону визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з ч. 5 ст. 8 вказаного Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч.ч. 6 та 7 ст. 8 цього Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення.

Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, тобто підстави, що передбачені Законом України «Про публічні закупівлі», і що зазначено в повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, яке органом державного фінансового контролю оприлюднено в електронній системі закупівель у встановлений цим Законом строк.

Право органу державного фінансового контролю проводити моніторинг процедури закупівлі № UA-2023-02-22-008612-a не є спірним.

Щодо складеного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі

Оскарженим висновком органу державного фінансового контролю встановлено, що позивач як замовник в порушення вимог пп. 2 п. 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», яка регулює питання тендерної документації, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 ст. 22 вказаного Закону визначені відомості, які зазначаються у тендерній документації.

Частиною 3 ст. 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону).

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (ч. 4 ст. 22 Закону).

Згідно з ч. 1 ст. 26 цього Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», яка регулює питання відхилення тендерних пропозицій, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

З 24 лютого 2022 року Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що затверджений Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан, який діє і натепер.

Пунктом 37 розд. X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178.

Підпунктом 2 п. 41 зазначених Особливостей, в редакції, що підлягала застосуванню на час оцінки позивачем як замовником тендерних пропозицій учасників, було визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд вважає помилковими доводи відповідачів про те, що надання учасником відкритих торгів ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» у складі тендерної пропозиції сертифікату зі строком дії до листопада 2023 року включно, а не до 31 грудня 2023 року включно, як зазначено в умовах тендерної документації та в укладеному за результатом закупівлі договорі на постачання вугілля, свідчило про те, що тендерна пропозиція такого учасника не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим підлягала відхиленню замовником.

Так, Тендерна документація ДП «Селидіввугілля» щодо проведення відкритих торгів з особливостями на закупівлю товарів (твердого палива, а саме вугілля кам`яного рядового групи Г2 (0-200) для виробничо-технічних потреб (ВП «Шахта « 1-3 Новогродівська») в кількості 2000 тонни) за кодом за Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:09110000-3 затверджена протоколом засідання тендерного комітету ДП «Селидіввугілля» від 22 лютого 2023 року № 55 (далі Тендерна документація).

Згідно з пп. 4.4 п. 4 розд. I Тендерної документації строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) до 31 грудня 2023 року.

Додатком 6 до Тендерної документації є бланк договору поставки, що укладений на підставі відкритих торгів з особливостями, пп. 10.1 п. 10 якого визначено, що даний договір набуває чинності з моменту його підписання обома сторонами і діє до 31 грудня 2023 року, а в частині виконання зобов`язань сторонами до повного та належного їх виконання.

Аналогічні положення містяться в договорі постачання від 14 березня 2023 року № Т1/21-2023, що був укладений за результатом закупівлі, про яку йдеться в даній справі (пп. 10.1 п. 10 договору).

Додатком № 1 до вказаного договору є специфікація №1 на повну кількість товару (2000 тонни) (яка є невід`ємною частиною договору), в якій умови розрахунку визначені протягом 180 днів з дня поставки; строк поставки визначений - протягом 5 днів з дати подання письмової заявки.

Згідно з п. 1 Додатку 4 «Опис та технічні вимоги до предмету закупівлі (технічна специфікація)» до Тендерної документації, якісні, технологічні та фізико-механічні показники вугілля, що є предметом закупівлі, в тому числі показники виходу летких речовин, повинні відповідати вимогам передбаченим згідно із Змінами 2 ТУ У 05.1-1:2012 «Вугілля кам`яне для шарового спалювання»

Згідно з п. 6 Додатку 4 до Тендерної документації, для підтвердження відповідності вугілля зазначеним вимогам учасник надає у складі пропозиції копію сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик (якщо учасник є власником сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик), за підписом та печаткою власника або нотаріально завірену копію вказаного сертифікату, дійсного на весь період дії договору поставки вугілля. Учасник, який не є власником документів, передбачених п. 6 цього Додатку повинен надати у складі пропозиції листи на ім`я учасника торгів від власника цих документів з дозволом на їх використання для участі в даних торгах із зазначенням ідентифікатора закупівлі в електронній системі закупівель.

У складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» надав сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик № 80 ВП «Укрндівуглезбагачення» ДП «НТЦ «Вуглеінновація», що виданий у листопаді 2019 року та чинний до листопада 2023 року включно.

Строк дії договору, що укладений між позивачем та ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» як переможцем процедури закупівлі, як і в умовах Тендерної документації, встановлений до 31 грудня 2023 року.

Як встановлено судом та визнається учасниками справи, пункт 6 Додатку 4 до Тендерної документації позивачем як замовником був встановлений з огляду на положення абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як вже зазначалося, абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 цього Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно з пп. 2 п. 41 Особливостей, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (в редакції, що підлягала застосуванню на час оцінки позивачем як замовником тендерних пропозицій), замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, як абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», пп. 2 п. 41 Особливостей, так і абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 цього Закону стосуються виключно інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством.

Тобто, для того, щоб встановити чи мав замовник відхилити тендерну пропозицію учасника закупівлі з підстав, що передбачені абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та пп. 2 п. 41 Особливостей, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, органу державного фінансового контролю слід було спочатку встановити, чи передбачена законодавством вимога, яка встановлена замовником в тендерній документації. І лише у разі, якщо передбачена, переходити до наступного етапу - встановлення чи відповідає тендерна пропозиція учасника вимогам, установленим у такій тендерній документації.

Позивачем в Тендерній документації була встановлена вимога про надання учасником закупівлі в складі тендерної документації такого документу як копія сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик, дійсного на весь період дії договору поставки вугілля.

При цьому, не було враховано наступне.

Предметом закупівлі було кам`яне вугілля («ДК 021:2015:09110000-3: Тверде паливо»).

Згідно з п. 7.10 ДСТУ 7146:2010 «Вугілля кам`яне та антрацит для побутових потреб» Технічні умови, під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з ГОСТ 30313 та Міжнародною системою кодифікації. Термін дії сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик - чотири роки.

Виходячи з вимог законодавства та Додатку 4 до Тендерної документації сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик це документ, що підтверджує якісні, технологічні та фізико-механічні показники вугілля, що є предметом закупівлі.

Згідно з наведеними вимогами сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик видається один раз в чотири роки. З огляду на наведене доречним було би встановлення в Тендерній документації вимоги про надання учасником закупівлі у складі пропозиції копії чинного сертифікату (тобто без зазначення, що такий сертифікат має бути дійсний на весь період дії договору), що відповідало би вимогам законодавства.

Адже під час виконання договору поставки кам`яного вугілля має значення наявність сертифікату, чинного саме на час поставки такого товару, а не чинного протягом всього строку дії договору. Адже протягом дії договору поставки термін дії сертифікату може закінчуватися, у зв`язку з чим для підтвердження якісних, технологічних та фізико-механічних показників вугілля надається новий (чинний) сертифікат.

Відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників, в тому числі й щодо наявності у учасника продукції в натурі.

Наведені положення законодавства відповідачем в повній мірі враховані не були, що призвело до помилкової оцінки обставин справи та помилкового складання щодо позивача оскарженого висновку.

Крім того, як пояснив позивач, потреба в оперативності забезпечення кам`яним вугіллям («ДК 021:2015:09110000-3: Тверде паливо») ВП «Шахта 1-3 «Новогродівська» обумовлена безперервністю виробничого процесу ВП «Шахта 1-3 «Новогродівська». Вугілля використовується, зокрема для спалювання в котельні, що входить до цілісного майнового комплексу шахти, для підтримання належного температурного режиму під час опалювального періоду, обігріву води для використання у лазні (для миття робочих), прання спецодягу. Передбачається, що обсяг вугілля 2 тис.тн. буде використаний до вересня 2023 року, тобто до спливу терміну дії сертифікату, на підтвердження чого свідчить заявка ВП «Шахта 1-3 «Новогродівська» до ДП «Селидівугілля» щодо предмета закупівлі, на яку потребує відокремлений підрозділ.

Вказані обставини підтверджуються заявкою ВП «Шахта 1-3 «Новогродівська» до ДП «Селидівугілля» від 15 лютого 2023 року №01-71, в якій для стабільної роботи підприємства керівництво ВП «Шахта 1-3 «Новогродівська» просить провести закупівлю вугілля кам`яного на потреби шахти (шарового спалювання) Г2 (0-200) в загальній кількості 2000 тонни, для чого укласти договір, де: умови оплати - відстрочка 180 днів з дня поставки; умови поставки - протягом 5 днів з дати подання письмової заявки; строк постачання - лютий 2023 року - вересень 2023 року.

За таких обставин в комплексі суд дійшов висновку про те, що правові підстави для відхилення позивачем тендерної пропозиції учасника ТОВ «Шахта 1-3 «Новогродівська» через зазначений в сертифікаті термін його дії були відсутні.

В даному випадку порушень законодавства у сфері публічних закупівель з боку позивача як замовника, про які йдеться в оскарженому висновку, не відбулося. За таких обставин моніторинг процедури закупівлі міг бути здійснений органом державного фінансового контролю протягом дії договору про закупівлю (ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»), і, в разі невиконання такого договору (непостачання товару до спливу терміну дії сертифікату, або ненадання нового (чинного) сертифікату після закінчення терміну дії раніше наданого сертифікату, тощо), відповідачем могли вживатися відповідні заходи.

Крім того, оскаржений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, як в ньому зазначено, затверджений заступником начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області начальником відділу, в той час як згідно з положеннями ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» такий висновок затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. В даному випадку таким органом є Північний офіс Держаудитслужби (Управління є лише його структурним підрозділом), керівник або заступник якого і мали право затверджувати висновок.

Доказів покладання відповідних повноважень на посадову особу, що затвердила оскаржений висновок, відповідачі - суб`єкти владних повноважень до суду не надали (хоча суд ухвалою від 06 липня 2023 року витребовував у відповідачів всі наявні у них докази, що стосуються предмету спору). В той час як в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача; суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі (ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

З огляду на наведене складений органом державного фінансового контролю висновок не можна вважати законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим він підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Отже, позов підлягає задоволенню шляхом, який обрано судом з урахуванням встановлених обставин (п. 10 ч. 2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України).

При вирішенні справи судом також враховано те, що порушень прав будь-яких осіб при проведенні процедури закупівлі встановлено не було.

Оскільки суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, тому судові витрати, які оплачені позивачем в сумі 2684 грн., підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, який прийняв оскаржений висновок (ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України).

Керуючись статтями 32, 139, 243 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Позов державного підприємства «Селидіввугілля» (85401, Донецька обл., м. Селидове, вул. Карла Маркса, 41, ) до Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18; ), Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (18000, Черкаська обл., м. Черкаси, вул. Смілянська, буд 120/1; код ЄДРПОУ ВП 40919584), третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Шахта 1-3 Новогродівська» (85302, Донецька обл., м. Покровськ, вул. Центральна, 149; ), про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок від 09 червня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-22-008612-a, який 09 червня 2023 року Північним офісом Держаудитслужби оприлюднений в електронній системі закупівель.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18; ) на користь державного підприємства «Селидіввугілля» (85401, Донецька обл., м. Селидове, вул. Карла Маркса, 41, ) здійснені ним документально підтверджені судові витрати в розмірі 2684 грн.

Рішення набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 255 КАС України, і може бути оскаржене до Першого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення судом складено 16 серпня 2023 року.

Суддя Т.В. Логойда