Справа № 520/5241/23
Суддя: Старосєльцева О.В.
Дата ухвалення: 2023-08-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Харків

10 серпня 2023 р. справа № 520/5241/23

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Старосєльцевої О.В.,

за участю секретаря судового засідання - Зозулєвої А.В.,

представника позивача - Зеленського М.С.,

представника відповідачів: Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури - Крупської К.М.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження у судовому засіданні з повідомленням (викликом) осіб адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури про: 1) визнання протиправним та скасування рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 21.12.2022 за №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», що прийняте стосовно прокурора прокуратури Дзержинського району м. Харкова Харківської області ОСОБА_1 ; 2) визнання протиправним та скасування наказу керівника Харківської обласної прокуратури від 14.02.2023 №247к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури Дзержинського району м. Харкова Харківської області та з органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX з 24.02.2023 у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора прокуратури Дзержинського району м. Харкова Харківської області з 24.02.2023; 4) стягнення з Харківської обласної прокуратури, , на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.02.2023 по дату поновлення на посаді; 5) на підставі ст.371 КАС України звернення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць , -

встановив:

Позивач, ОСОБА_2 (далі за текстом - заявниця, колишній прокурор), у порядку адміністративного судочинства заявила вимоги про: 1) визнання протиправним та скасування рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 21.12.2022 за №1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", що прийняте стосовно прокурора прокуратури Дзержинського району м. Харкова Харківської області ОСОБА_1 ; 2) визнання протиправним та скасування наказу керівника Харківської обласної прокуратури від 14.02.2023 №247к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури Дзержинського району м. Харкова Харківської області та з органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX з 24.02.2023 у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора прокуратури Дзержинського району м. Харкова Харківської області з 24.02.2023; 4) стягнення з Харківської обласної прокуратури, , на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.02.2023 по дату поновлення на посаді; 5) на підставі ст.371 КАС України звернення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць.

Аргументуючи ці вимоги зазначила, що звільнення є незаконним, з огляду на технічні та інші причини; заявниця, ще під час тестування зверталася до членів Кадрової комісії із відповідними заявами, які залишилися без належного реагування; в наказі про звільнення відсутнє будь-яке посилання на п. 9 ч.1 ст.51 Закону №1697 -VII, адже вказана стаття містить вичерпний перелік підстав для звільнення прокурора із посади; Керівник Харківської обласної прокуратури, з огляду на відсутність в структурі та штатному розписі такого органу прокуратури як прокуратура Дзержинського району м. Харкова Харківської області, не мав законних повноважень для прийняття наказу про звільнення позивачки, оскільки це є виключною компетенцією Генерального прокурора та лише при наявності підстав, передбачених ст.51 Закону.

Відповідачі, Офіс Генерального прокурора (далі за текстом - Офіс) та Харківська обласна прокуратура (далі за текстом - Обласна прокуратура), із поданим позовом не погодились.

Аргументуючи заперечення проти позову, зазначили, що звільнення прокурора з посади в органі прокуратури та органів прокуратури відбулось правомірно, виключно за настанням події зумовленої проходженням атестації, яку проведено в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, з дотриманням принципів пропорційності та законності. Позивачем було особисто подану заяву про намір пройти атестацію, отже згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації. Позивач набрала 46 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Під час складання іспиту повідомлень щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості подальшого складання іспиту та фіксації таких фактів не надходило. При видані наказу про звільнення було зазначену правильну підставу для звільнення, у зв`язку із змінами з 11.07.2021до Закону України 113-IX.

Відповідач, Чотирнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі за текстом - Кадрова комісія), власної правової позиції по суті спору не висловив.

У відповідь на відзив позивач зазначила, що до атестації прокурорів у незаконній спосіб залучено ряд інших підприємств, установ та організацій, зокрема, Тренінговий центр прокурорів України. Жодних доказів та інформації, згідно якої можна було ототожнити результати іспиту з позивачем не надано. Позивач була упевнена, що її звернення до членів кадрової комісії та робочої групи щодо неналежної роботи 21.12.2022р. програмного забезпечення та комп`ютерного обладнання будуть належним чином задокументовані у зв`язку з проведенням аудіо та відео фіксації усіх етапів атестації

Суд, заслухавши представників позивача та відповідачів, повно виконавши процесуальний обов`язок зі збору доказів, перевіривши доводи сторін добутими доказами, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст належних норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

Установлені судом обставини спору полягають у наступному.

Юридична особа публічного права з поточним найменуванням "Харківська обласна прокуратура", котра значиться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань - 02910108, була створена 05.11.1991 року.

Згідно з матеріалами справи заявниця 1985 року народження, здобула вищу юридичну освіту, у 2008 році закінчила Національну юридичну академію України ім. Ярослава Мудрого, в органах прокуратури працювала з 09.12.2009р., коли була призначена на посаду помічника прокурора Дзержинського району м. Харкова, 09.02.2011р. прийняла Присягу працівника прокуратури, 05.06.2012р. була призначена на посаду прокурора прокуратури Дзержинського району м. Харкова, 01.04.2013р. була переведена на посаду старшого прокурора прокуратури Дзержинського району м. Харкова, з 01.11.2013р. надано відпустку по вагітності та пологам, з 11.03.2014р. надано відпустку по догляду за дитиною з 11 березня 2014 року до виповнення дитині віку два роки 16 грудня 2015 року, 14.08.2015 року продовжено відпустку по догляду за дитиною до 16 грудня 2016 року до досягнення нею трирічного віку, з 05.09.2016 року надано відпустку по вагітності та пологам, з 09.01.2017 року надано відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, 25 листопада 2019 року надано відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною, що потребує домашнього догляду з 26 листопада 2019 року по 25 травня 2020 року, з 25 травня по 26 листопада 2020 року надано відпустку без збереження заробітної плати по догляду за дитиною, що потребує домашнього догляду, з 25 листопада 2020 року по 25 травня 2021 року надано відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною, що потребує домашнього догляду, з 25 травня 2021 року по 25 листопада 2021 року надано відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною, що потребує домашнього догляду, з 26 листопада 2021 року до 25 травня 2022 року продовжено відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною, що потребує домашнього догляду, з 26 травня 2022 року по 25 листопада 2022року надано відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною, що потребує домашнього догляду, до роботи приступити 26 листопада 2022 року, з 26 листопада 2022 року приступила до роботи, прокурору прокуратури Дзержинського району м. Харкова Харківської області тимчасово визначено робоче місце в Шевченківській окружній прокуратурі міста Харкова Харківської області, надано відпустку з 26 листопада 2022 року на 30 календарних днів без збереження заробітної плати на період дії воєнного стану, до роботи приступити 26 грудня 2022 року.

11.10.2019р. заявниця особисто склала письмовий документ за установленим формуляром про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якому, зокрема, підтвердила, що усвідомлює та погоджується з тим, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, її буде звільнено з посади прокурора.

23.12.2019р. Генеральним прокурором було видано наказ №351, за яким, визначено днем початку роботи Офісу Генерального прокурора 02.01.2020 року, наказом від 27.12.2019р. №358 перейменовано юридичну особу публічного права - "Генеральна прокуратура України" в "Офіс Генерального прокурора".

При цьому, об`єктивних даних про те, що Генеральна прокуратура України та Офіс Генерального прокурора є одним і тим же органом прокуратури України матеріали справи не містять.

03.09.2020р. Генеральним прокурором було видано наказ №410, за яким, зокрема, перейменовано юридичну особу публічного права - "Прокуратура Харківської області" у "Харківську обласну прокуратуру", наказом від 08.09.2020р. №414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11.09.2020 року.

При цьому, об`єктивних даних про те, що прокуратура Харківської області та Харківська обласна прокуратура є одним і тим же органом прокуратури України матеріали справи не містять.

17.02.2021р. Генеральним прокурором було прийнято наказ №40, згідно з яким днем початку окружних прокуратур визначено - 15.03.2021р.

Окрім того, 17.02.2021р. Генеральним прокурором було прийнято наказ №39, яким затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур, зокрема, по Харківській області.

Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, заявниця вперше була включена до списку групи №2 (№15) для складання тестування на 20.10.2020р.

15.10.2020р. заявниця подала заяву про перенесення дати складання іспиту у зв`язку із перебуванням у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею 6 років.

Рішенням четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.10.2020р. складання заявницею іспиту у формі анонімного тестування було перенесено з поважних причин без дати.

14.11.2022р. заявниця подала заяву на підставі п.11 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації (затверджений наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221) про призначення дати складання атестації на найближчу дату.

Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, заявниця була включена до списку №8 корпус 1, аудиторія 409 для складання тестування на 21.12.2022р.

21.12.2022р. мала місце подія проведення чотирнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) іспиту у формі анонімного тестування.

Згідно відомостей про результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноважень прокурора та протоколу засідання чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 21.12.2022р. №73, заявниця склала іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора із показником - " 46" балів.

21.12.2022р. Кадровою комісією було прийнято рішення №1 про недопущення заявниці до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування заявниця набрала "46" балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, та припинення її участі в атестації, у зв`язку з чим, заявниця неуспішно пройшла атестацію.

14.02.2023р. наказом Харківської обласної прокуратури №247к заявницю було звільнено з посади прокурора прокуратури Дзержинського району м. Харкова та з органів прокуратури з 24.02.2023р.

Згадане управлінське волевиявлення умотивовано посиланням на підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Згідно довідки Харківської обласної прокуратури від 06.04.2023 середньоденна заробітна плата позивача складає: 6700,00 грн.*2/44 роб. днів = 304,55 коп.

Не погодившись із відповідністю закону владних волевиявлень органів публічної адміністрації з приводу припинення служби в органах прокуратури України, заявник ініціював даний спір.

Вирішуючи спір по суті, суд вважає, що в Україні як у правовій державі, де проголошена дія верховенства права та найвищою соціальною цінністю є людина, згідно з ст.ст. 1, 3, 8, ч.2 ст.19, ч.1 ст.68 Конституції України усі без виключення суб`єкти права (учасники суспільних відносин) зобов`язані дотримуватись існуючого правового порядку, утримуючись від використання права на "зло"/зловживання правом, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати покладені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом, і тому до відносин, які склались на підставі встановлених обставин спору, підлягають застосуванню наступні норми права.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Умови проходження публічної служби в органах прокуратури України початково регламентувались нормами Закону України від 05.11.1991р. №1789-XII "Про прокуратуру" до 15.07.2015р. (далі за текстом - Закон України №1789-XII).

З 15.07.2015р. ці правовідносини почали унормовуватись приписами Закону України від 14.10.2014р. №1697-VII "Про прокуратуру" (далі за текстом - Закон України №1697-VII).

З 25.09.2019р. відносини з приводу проходження публічної служби в органах прокуратури на посаді прокурора додатково до норм Закону України від 14.10.2014р. №1697-VII "Про прокуратуру" почали регламентуватись ще й приписами Закону України від 19.09.2019р. №113-IX.

Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221 Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 13 розділу І Порядку № 221 Перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до розділу ІІ Порядку № 221 Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). 2. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. 3. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. 4. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. 5. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пунктів 2, 4-6 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Так, з матеріалів справи вбачається, що заявницею до Генерального прокурора було подано 11.10.2019р. заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, відповідно до п. 10 розділу II Закону України від 19.09.2019р. №113-ІХ.

Отже, заявниця не могла бути необізнана щодо умов та процедур проведення атестації, визначених у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, а також добровільно надала персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено відповідно до вимог пункту 19 розділу II Закону України від 19.09.2019р. №113-ІХ.

Продовжуючи реалізовувати своє право на проходження атестації, заявниця подала до кадрової комісії письмову заяву про перенесення атестації у зв`язку з перебуванням у соціальній відпустці. Надалі заявниця знову звернулась з письмовою заявою до кадрової комісії з проханням включити в графік проходження атестації.

Право на проходження атестації заявницею використано та прийнято участь у першому етапі, за наслідками складання 21.12.2022 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) заявниця, відповідно до додатку № 2 до протоколу № 73 чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), набрала "46" бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій заявниця поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність.

У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку заявниці щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Відповідно до інформації (роздруківки) про деталі іспиту заявницею було витрачено часу на тестування - 1 година 24 хвилини 55 секунд, незважаючи на тривалість тестування (відповідно до пункту 3 розділу II Порядку) 100 хвилин, тобто 1 година 40 хвилин.

Таким чином, заявницею тестування закінчено достроково.

Ухвалою суду від 29.03.2023р. було задоволено клопотання позивача про витребування доказів та витребувано у відповідачів, зокрема: відеоматеріали щодо проходження 21.12.2022р. атестації прокурором ОСОБА_1 .

На виконання зазначеної ухвали від Офісу Генерального прокурора до суду надійшов жорсткий диск з найменуванням згідно з супровідним листом - SAMSUNG S/n S16KJ9BPA09775.

Згодом до матеріалів справи Офісом Генерального прокурора був наданий відеозапис проходження ОСОБА_1 іспиту 21.12.2022 в аудиторії 409-М у період часу з 09.35 до 11.15 на CD дисках.

Оскільки у представника заявниці під час розгляду справи виникли сумніви щодо достовірності відеозапису на дисках, у судовому засіданні здійснювалось дослідження інформації як на жорсткому диски (4 файлів), так і інформації на дисках з відеозаписом проходження заявницею першого етапу атестації.

Доказів надходження до членів кадрової комісії та робочої групи заяв чи звернень заявниці щодо неналежної роботи 21.12.2022р. програмного забезпечення та комп`ютерного обладнання, виникнення технічних та інших проблеми під час проходження атестації, а також щодо повторного проходження тестування матеріали справи не містять.

Відповідач в тексті відзиву зазначає, що під час складання іспиту повідомлень щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості подальшого складання іспиту та фіксації таких фактів, не надходило.

Суд зауважує, що документальна фіксація подій несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості подальшого складання іспиту, виникнення будь-яких інших ускладнень у процедурі іспиту може бути проведена виключно у разі реального настання таких подій.

Однак, матеріали справи відповідних доказів не містять.

Стосовно відсутності підпису секретаря кадрової комісії у відомості від 21.12.2022 про результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, суд зазначає, що на даному документі наявні підписи голови кадрової комісії, особи, що зафіксувала результат тестування та ОСОБА_1 .

Згідно з наданими суду письмовими поясненнями секретаря чотирнадцятою кадрової комісії ОСОБА_3 від 23.05.2023 р. відсутність підпису є технічною помилкою, яка не впливає на факт складання іспиту позивачкою та на його результат.

Суд визнає обґрунтованим довід про те, що документи у яких відображено факт проходження ОСОБА_1 тестування та його наслідків, а саме: протокол засідання чотирнадцятою кадрової комісії № 73 від 21.12.2022, список осіб, які набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал (додаток №2 до протоколу №73 від 21.12.2022р.), рішення чотирнадцятої кадрової комісії від 21.12.2022 № 1 містить особистий підпис секретаря.

В судовому засіданні представником позивача зазначено, що саме сума у "46" балів була перенесена з монітора комп`ютера після закінчення тестування до відомості та засвідчена підписом ОСОБА_1 .

У постанові Верховного Суду від 30.11.2022 по справі №600/6322/21-а викладена правова позиція п.26 щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то, за текстом постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20), " Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пункту 5 розділу II Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав". 27. Треба зауважити, що редакція пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, текст якої написаний вище, відрізняється від тієї, яку інтерпретував Верховний Суд у зазначених постановах (адже на дату видання спірного рішення і наказу ця норма діє в редакції, викладеній згідно із Законом України від 15 червня 2021 року № 1554-ІХ). Тобто покликання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII як нормативну підставу для звільнення прокурора у згаданому пункті розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ уже немає. Водночас це не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX. З уваги на наведене нормативно-правове регулювання та на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ колегія суддів констатує, що: набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

Стосовно посилання позивача на рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 за № 1-р(ІІ)/2023 та твердження про відсутність висновку Верховного Суду України щодо застосування пункту 6, підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX у взаємозв`язку з положеннями статей 11, 16, пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України рішенням від 01.03.2023 № 1-р(ІІ)/2023 визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

Водночас, за змістом цього рішення, пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього рішення, тобто з 01.03.2023.

Відповідно до частини другої статті 152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення. Аналогічне положення міститься у статті 91 Закону України "Про Конституційний Суд України" від 13.07.2017. Окрім того, у статті 97 цього Закону визначено, що Конституційний Суд України у рішенні, висновку може встановити порядок і строки їх виконання.

Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Верховної Ради України "Про чинність Закону України "Про Рахункову палату", офіційного тлумачення положень частини другої статті 150 Конституції України, а також частини другої статті 70 Закону України "Про Конституційний Суд України" стосовно порядку виконання рішень Конституційного Суду України (справа про порядок виконання рішень Конституційного Суду України) від 14.12.2000 (справа № 1-31/2000) визначено, що рішення Конституційного Суду України мають пряму дію.

Таким чином, аналіз норм розділу ХІІ Конституції України ("Конституційний Суд України") та Закону України "Про Конституційний Суд України" від 13.07.2017 дає підстави дійти висновку про те, що рішення Конституційного Суду України має пряму (перспективну) дію в часі та застосовується щодо тих правовідносин, які тривають або виникли після його ухвалення. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення рішення Конституційним Судом України, однак продовжують існувати після його ухвалення, то на них поширюється дія такого рішення Конституційного Суду України.

Тобто, рішення Конституційного Суду України поширюється на правовідносини, які виникли після його ухвалення, а також на правовідносини, які виникли до його ухвалення, але продовжують існувати (тривають) після цього. Водночас чинним законодавством визначено, що Конституційний Суд України може безпосередньо у тексті свого рішення встановити порядок і строки виконання ухваленого рішення.

Відповідний правовий висновок викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.11.2020 № 4819/49/19.

З огляду на викладене, рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 № 1-р(ІІ)/2023 не поширюється на спірні правовідносини у цій справі, які виникли та припинилися до ухвалення Конституційним Судом України цього рішення.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.05.2023 у справі № 640/1818/20, від 09.05.2023 у справі № 160/6240/20, від 11.05.2023 у справі № 260/1917/20.

Оскільки спірні правовідносини з приводу звільнення заявника з органу прокуратури склались 14.02.2023р. (дата видання оскарженого наказу, тобто до дня ухвалення рішення Другого Сенату Конституційного Суду України від 01.03.2023р. №1-р(ІІ)/2023 у справі №3-5/2022(9/22)), то на ці відносини поширюється дія п.6 розділу ІІ Закону України від 19.09.2019р. №113-IX, який втратив чинність саме з 01.03.2023р.

Тому суд відзначає, що згідно з п.7 розділу ІІ Закону України від 19.09.2019р. №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Позивач зазначає, що до атестації прокурорів у незаконній спосіб залучено низку інших підприємств, установ та організацій, зокрема, Тренінговий центр прокурорів України.

У відзиві на позов представник Офісу Генерального прокурора зазначив, що на виконання доручення виконувача обов`язків Генерального прокурора від 08.10.2020 № 06/2/1-109вих-20 Офіс Генерального прокурора у взаємодії з Тренінговим центром прокурорів України та Міжнародною організацією права розвитку (IDLO) організовували перший етап атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із використанням програмного забезпечення "Аналітична система оцінки знань", права на яке належить Тренінговому центру прокурорів України, та його адміністрування. Інформаційна система "Аналітична система оцінки знань" використовується в локальній мережі без доступу до мережі Інтернет.

Доказів порушень вимог Закону України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах" та державних стандартів щодо захисту інформації під час створення вказаної системи матеріали справи не містять.

Оцінивши приєднані до справи докази, суд доходить до переконання про те, що у даному конкретному випадку оцінювання здійснювалося саме державним органом в особі кадрової комісії.

При цьому, ані доказів проведення оцінювання іншими суб`єктами права, ані доказів існування прямого та безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між будь-якими факторами організації Офісом Генерального прокурора процедури проведення атестації прокурорів та результатом особистого атестування заявника матеріали справи не містять.

Стосовно доводів заявниці про не доведення до неї змісту протоколів засідань кадрових комісій, то суд зазначає, що протоколи засідань кадрових комісій розміщені та оприлюднюються на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, а тому мають загальний доступ прокурорів до вказаних протоколів кадрових комісій, які мають можливість ознайомитися з їх змістом.

Окрім того, ані положеннями Закону України від 19.09.2019р. №113-IX, ані Порядком № 221 не передбачено проведення обов`язкового інструктажу перед іспитом.

Стосовно не оприлюднення протоколу кадрової комісії №71 від 15.12.2022р. з питання затвердження зразки актів про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин та про істотне порушення порядку проведення атестації, то у судовому засіданні представником відповідачів зазначено, що вказана інформація не стосувалась проходження атестації прокурорами. На офіційному веб-сайті розміщена та оприлюднена інформація у відповідності до вимог Порядку № 221, зокрема порядок проходження атестації, графіки, місце проведення та час, результати та інш.

З приводу доводів про відсутність повноважень керівника обласної прокуратури на прийняття рішень про звільнення з посади прокурора районної прокуратури, суд зазначає, що п.п. 2 п. 19 розділу II Закону України від 19.09.2019р. № 113-ІХ передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в пп. 1 - 4 п. 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію, ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Заявниця 09.02.2011р. прийняла Присягу працівника прокуратури, з тексту якої вбачається, що остання вступила на службу в прокуратуру. Текст присяги не містить конкретизації посади та органу прокуратури, а отже заявниця є прокурором органу прокуратури.

Відповідно до Закону України "Про прокуратуру", починаючи з 1991 року, в органах прокуратури, незалежно від того яка система органів прокуратури встановлювалася законом, прокурор/керівник прокуратури обласного рівня має право на видання наказів, в тому числі і з кадрових питань, які стосуються діяльності органів прокуратури та працівників прокуратури, в тому числі і прокурорів, нижчого рівня.

Отже право керівника прокуратури обласного рівня на видання наказів стосовно прокурорів нижчого рівня передбачено безпосередньо Законом.

Окрім того, слід зазначити, що заявниця з 01.11.2013 року по 25.11.2022 безперервно перебувала у соціальних відпустках (вагітності та пологах, догляду за дитиною тощо). Для надання таких відпусток заявниця, будучи прокурором прокуратури Дзержинського району міста Харкова, періодично зверталася з відповідними рапортами до прокурора Харківської області та керівника Харківської обласної прокуратури, без жодних застережень про відсутність повноважень керівника органу прокуратури на видання відповідних наказів про відпустку.

У спірних відносинах, наказом керівника Харківської обласної прокуратури від 14.02.2023 № 247к ОСОБА_1 звільнено з 24.02.2023 з посади прокурора прокуратури Дзержинського району м. Харкова Харківської області та з органів прокуратури, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури" у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Ліквідація прокуратури Дзержинського району міста Харкова як органу прокуратури України об`єктивно не здатна ані створити будь-яких перешкод чи перепон у звільненні публічного службовця з вже неіснуючого державного органу, ані виникнення повноваження на прийняття рішення про звільнення виключно у Генерального прокурора, позаяк за законом ця посадова особа не здійснює обов`язкового звільнення прокурорів низового (районного, місцевого, окружного) рівня.

Таким чином, наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 14.02.2023 № 247к видано в межах та спосіб, визначений законодавством, а тому він не підлягає скасуванню.

Продовжуючи вирішення спору, суд відзначає, що критерії законності управлінського волевиявлення (як у формі рішення, так і у формі діяння) владного суб`єкта викладені законодавцем у приписах ч.2 ст.2 КАС України, а обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на владного суб`єкта ч.2 ст.77 КАС України і повинен виконуватись шляхом подання до суду доказів і наведення у процесуальних документах адекватних аргументів відповідності закону вчиненого волевиявлення і безпідставності доводів іншого учасника справи.

У розумінні ч.1 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому, згідно з ч.1 ст.73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування, а у силу запроваджених частинами 1 і 2 ст.74 КАС України застережень суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням встановленого законом порядку або не підтверджені визначеними законом певними засобами доказування.

Відповідно до ч.1 ст.75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи, а за правилом ч.1 ст.76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Разом із тим, суд вважає, що саме лише неспростування владним суб`єктом задекларованого, але не підтвердженого документально твердження приватної особи про конкретну обставину фактичної дійсності, не означає реального існування такої обставини.

І хоча спір безумовно підлягає вирішенню у порядку ч.2 ст.77 КАС України, однак суд повторює, що реальність конкретної обставини фактичної дійсності не може бути сприйнята доведеною виключно через неспростування одним із учасників справи (навіть суб`єктом владних повноважень) декларативно проголошеного, але не доказаного твердження іншого учасника справи, позаяк протилежне явно та очевидно прямо суперечить меті правосуддя - з`ясування об`єктивної істини у справі.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Тлумачення змісту цієї норми процесуального закону було викладено Верховним Судом у постанові від 07.11.2019р. по справі №826/1647/16 (адміністративне провадження № К/9901/16112/18), де указано, що обов`язковою умовою визнання протиправним волевиявлення суб`єкта владних повноважень є доведеність приватною особою факту порушення власних прав та інтересів та доведеність факту невідповідності закону оскарженого управлінського волевиявлення.

Відсутність факту порушеного права є визначеною процесуальним законом підставою для відмови у позові.

Стосовно клопотання Офісу Генерального прокурора про повернення матеріального носія після дослідження відеофайлів судом вх. №01-26/32805/23 від 24.04.2023р., суд зазначає, що відповідно до ст. 100 КАС України оригінали або копії електронних доказів зберігаються у суді в матеріалах справи. За заявою особи, яка надала суду оригінал електронного доказу на матеріальному носії, суд повертає такий матеріальний носій, на якому міститься оригінал доказу, цій особі після дослідження вказаного електронного доказу, якщо це можливо без шкоди для розгляду справи, або після набрання судовим рішенням законної сили. У матеріалах справи залишається засвідчена суддею копія електронного доказу або витяг з нього.

Оскільки у представника заявниці під час розгляду справи виникли сумніви щодо достовірності відеозапису на дисках, здійснювалось дослідження інформації як на жорсткому диску, так і інформації на CD дисках з відеозаписом проходження заявницею першого етапу атестації.

Отже, після дослідження вказаного електронного доказу - жорсткого диску з найменуванням згідно з супровідним листом - SAMSUNG S/n S16KJ9BPA09775, повернути такий матеріальний носій, не можливо без шкоди для розгляду справи.

Стосовно клопотання заявниці про постановлення окремої ухвали вх. №01-26/59977/23 від 06.07.2023р. та вх. №01-26/71236/23 від 06.08.2023р., суд зазначає, що згідно ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст.249 КАС України, суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону. У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними. Суд може постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов`язків, неналежного виконання професійних обов`язків (в тому числі якщо підписана адвокатом чи прокурором позовна заява містить суттєві недоліки) або іншого порушення законодавства адвокатом або прокурором. Окрема ухвала щодо прокурора або адвоката надсилається органу, до повноважень якого належить притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора або адвоката відповідно.

Відповідно частин 4 та 5 ст.249 КАС України, в окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення. З метою забезпечення виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, суд встановлює у ній строк для надання відповіді залежно від змісту вказівок та терміну, необхідного для їх виконання.

У судовому засіданні представник відповідачів заперечував проти заявлених клопотань про постановлення окремої ухвали та зазначив, що усі наявні докази у Офісу Генерального прокурора надані до суду, відзив на позов направлено заявниці, усі витребувані докази на вимогу суду також надані до суду.

Дослідивши матеріали справи, наявність порушень закону, зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов`язків, неналежного виконання професійних обов`язків в розумінні ч. 1, ч. 3 ст. 249 КАС України, а також наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними в порядку ч.2 ст.249 КАС України, судом у даному конкретному випадку не виявлено.

Отже, заявлені клопотання про постановлення окремої ухвали задоволенню не підлягають.

Стосовно клопотань позивача про визнання поданих суб`єктами владних повноважень недопустимими та неналежними суд зазначає, що згідно з ч.1 ст.2, ч.4 ст.9, ч.3 ст.80, ч.ч.1-4 ст.242 КАС України адміністративний суд зобов`язаний уникаючи надмірного формалізму та надмірної гнучкості за власною ініціативою безвідносно до правових позицій сторін та процесуальної поведінки учасників спору з`ясувати об`єктивну істину, використовуючи при цьому усі існуючі правові механізми, одним із яких є витребування доказів у порядку ст.80 КАС України. Тому докази, подані суб`єктами владних повноважень саме на вимогу суду, у спірних правовідносинах не можуть бути залишені поза дослідженням та оцінкою.

При цьому, суд зважає, що у даному конкретному випадку судом були створені належні умови для доступу позивача до суду, адже представник позивача під час ознайомлення з матеріалами справи мав фізичний доступ до таких доказів та не подав об`єктивних даних на спростування їх змісту.

При розв`язанні спору, суд, зважаючи на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007р. у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011р. у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010р. у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994р. у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003р. у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008р. у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії"), надав оцінку усім юридично значимим факторам і обставинам справи, дослухався до усіх ясно і чітко сформульованих та здатних вплинути на результат вирішення спору аргументів сторін, виклав власні мотиви конкретного тлумачення змісту належних норм матеріального і процесуального права.

Розгорнуті і детальні мотиви та висновки суду з приводу юридично значимих аргументів, доводів учасників справи та обставин справи викладені у тексті судового акту.

Посилання учасників спору на решту аргументів об`єктивно не має значення для результату вирішення спору, позаяк ці доводи стосуються або іншої оцінки обставин достеменно установлених у ході розгляду справи, або іншого тлумачення змісту норм закону, котре слід визнати неспроможним за рахунок викладення судом правильного.

Розподіл судових витрат по справі слід здійснити відповідно до ст.139 КАС України та Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст.ст.8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст.6-9, ст.ст.241-243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Клопотання Офісу Генерального прокурора про повернення матеріального носія після дослідження відеофайлів судом вх. №01-26/32805/23 від 24.04.2023р. - залишити без задоволення.

Клопотання ОСОБА_1 про постановлення окремої ухвали вх. №01-26/59977/23 від 06.07.2023р. - залишити без задоволення.

Клопотання ОСОБА_1 про постановлення окремої ухвали вх. №01-26/71236/23 від 06.08.2023р. - залишити без задоволення.

Позов - залишити без задоволення.

Роз`яснити, що судове рішення виготовлено у повному обсязі у порядку ч.3 ст.243 КАС України - 15.08.2023р.; набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України (після закінчення строку подання скарги усіма учасниками справи або за наслідками процедури апеляційного перегляду; підлягає оскарженню до Другого апеляційного адміністративного суду у строк згідно з ч.1 ст.295 КАС України (протягом 30 днів з дати виготовлення повного судового рішення).

Суддя О.В. Старосєльцева