Справа № 160/20368/22
Суддя: Царікова Олена Василівна
Дата ухвалення: 2023-03-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.12.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (код ЄДРПОУ ВП: 41168670) про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000606-с від 06.12.2022.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-04-000606-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000606-с від 06.12.2022 є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності, висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку є неконкретизованим та не відповідає вимогам чинного законодавства України. За таких обставин, позивач просить суд задовольнити адміністративний позов повністю.
17.01.2023 (вх.№4756/23) до суду надійшов відзив Південного офісу Держаудитслужби, в якому відповідач позовні вимоги не визнає, просить відмовити у їх задоволенні. У відзиві зазначає, що за дорученням заступника Голови Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 з метою оптимізації контролю у сфері закупівель та досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях доручено провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком. Так, моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-04-000606-с доручено провести Управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області. Відтак, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2, 15 пункту 10 Положення №8 прийнято наказ від 15.11.2022 №45-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель», в тому числі, закупівлі UА-2021-12-04-000606-с, яка проведена Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради. Таким чином, моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-04-000606-с проведено в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством. Щодо встановлених порушень, відповідач вказує, що здійснивши поділ предмета закупівлі «ДК:021:2015:55320000-9-Послуги з організації харчування» на частини замовник на порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» оголосив цю процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000606-с без застосування положень частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі». Також на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник додатково не оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000606-с англійською мовою. Як наслідок, замовником встановлено строки для подання тендерних пропозицій з порушенням вимог абзацу другого частини третьої статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі». Підсумовуючи викладене, відповідач зазначив, що діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000606-с від 06.12.2022 є обґрунтованим та складеним у відповідності до вимог статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VІІІ).
У судове засідання, призначене на 24.01.2023, представник позивача та представник відповідача не з`явилися, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи. Судом вирішено відкласти розгляд справи на 28.02.2023 о 10 год. 30 хв.
У судове засідання, призначене на 28.02.2023, з`явився представник позивача. Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином. Судом вирішено закрити підготовче провадження та призначити розгляд справи по суті на 21.03.2023 о 10 год. 00 хв.
20.03.2023 засобами електронного зв`язку позивачем подано клопотання розгляд справи без участі представника Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради.
Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується доказами, які містяться в матеріалах справи.
Згідно ч. 3 ст. 194 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.
У відповідності до ч. 1 ст. 205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Враховуючи наведені положення процесуального законодавства, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи в порядку письмового провадження.
Суд, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню з таких підстав.
З метою здійснення закупівлі за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 «Послуги з організації харчування» Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UА-2021-12-04-000606-с.
Згідно тендерної документації Нова редакція «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування), замовником відкритих торгів визначено: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (п.2.1 Тендерної документації).
Предмет закупівлі: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування).
Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області проведено моніторинг процедури вищевказаної закупівлі, за результатом якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000606-с від 06.12.2022.
В графі « 1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі» розділу ІІ «Констатуюча частина» вищезазначеного висновку вказано, зокрема, таке.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 09.02.2022 № б/н (далі - тендерна документація), перелік змін до закупівлі, протоколи від 19.01.2022 та 09.02.2022, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (далі - ТОВ «Контракт Продрезерв 5»), протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 17.02.2022 № 1728, повідомлення про намір укласти договір, договір про закупівлю від 15.04.2022 № 348 Б, додаткові угоди від 26.05.2022 №1, від 11.08.2022 № 2, від 13.09.2022 №3 до Договору, повідомлення про внесення змін до договору від 26.05.2022, 11.08.2022, 13.09.2022, звіт про результати проведення процедури закупівлі, пояснення Замовника, оприлюднене в електронній системі закупівель від 21.11.2022, 01.12.2022, 02.12.2022.
В ході проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, 04.12.2021 замовником, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000606-с, ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, очікуваною вартістю 2 457 060 грн, оголошено ще 187 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуги з організації харчування за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 229 215 367,75 гривень. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000606-с очікуваною вартістю 2 457 060 грн., замовником 04.12.2021 оголошено закупівель послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 231 672 427,75 гривень.
Водночас відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону №922-VІІІ замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема, положень частини третьої статті 10 цього Закону. Відповідно до частини третьої статті 10 Закону №922-VІІІ оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг -133 тисячам євро.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000606-с (04.12.2021) курс євро становив 30,9438 гривень. Тобто, загальна очікувана вартість закупівель за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 04.12.2021 перевищувала суму, еквівалентну для товарів та послуг визначених законодавством (133 тисячі євро).
Враховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону №922-VІІІ, замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону, та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000606-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону.
В порушення вимог частини третьої статті 10 Закону №922-VІІІ та пункту 8 Порядку №1082 замовник додатково не оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000606-с англійською мовою.
За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 2 та пункту 18 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ.
За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3 Закону №922-VІІІ, вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону №922-VІІІ, та, як наслідок, порушено вимоги абзацу другого частини третьої статті 20 Закону №922-VІІІ в частині встановлення строків подання тендерних пропозицій.
За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, внесення змін до тендерної документації, розгляду, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ) та статтею 8 Закону №922-VІІІ Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач, вважаючи зазначений висновок протиправним, звернувся з позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд зазначає таке.
Статтею 1 Закону №2939-ХІІ визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
У відповідності до вимог статті 2 наведеного Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
За приписами статті 5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та яка забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи п. 7 наведеного Положення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.10.2016 №8 (далі - Положення №8) Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області є структурним підрозділом Південного офісу Держаудитслужби.
Основним завданням Управління є реалізація повноважень Офісу на території області місцезнаходження такого управління, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників (п. 3 Положення № 8).
Таким чином, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, як структурний підрозділ міжрегіонального територіального органу Державної аудиторської служби України, уповноважене на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному законом, зокрема, за дорученням голови Держаудитслужби та його заступників.
Аналізуючи вищенаведені норми чинного законодавства та приписи наведеного вище Положення у їх сукупності, можна зробити висновок, що реалізація повноваження відповідача щодо проведення моніторингу процедури закупівель на території інших областей може відбуватися лише за умови наявності доручення Голови Держаудитслужби та його заступників.
Реалізація повноважень відповідача щодо проведення моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000606-с у Дніпропетровській області повинна була бути здійснена лише за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Так, як встановлено судом із наданих учасниками справи копій документів, відповідне доручення на проведення моніторингу процедури закупівлі відповідачу та закупівлі позивача за номером закупівлі UА-2021-12-04-000606-с було надане заступником Голови Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022, що підтверджується його копією та копією додатку до нього, копія якої міститься в матеріалах справи.
Таким чином, можна дійти до висновку про те, що відповідач був наділений повноваженнями на здійснення відповідного державного фінансового контролю шляхом проведення моніторингу вказаної закупівлі позивача на підставі вищенаведеного доручення заступника Голови Держаудитслужби, що спростовує аргументи позивача про відсутність правових підстав для проведення моніторингу закупівлі позивача саме цим відповідачем, а відповідно, зазначені обставини не можуть бути підставами для визнання протиправним та скасування оскаржуваного позивачем висновку.
Що стосується виявлених порушень позивачем вимог Закону №922-VІІІ, які відображені в оскарженому висновку, то перевіряючи їх правомірність виявлення відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, у спосіб і у порядку, встановленому ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд виходить з такого.
Метою Закону № 922-VІІІ є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (пункт 22 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
Товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (пункт 34 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
Частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (частина перша статті 8 Закону № 922-VІІІ).
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення (частина шоста статті 8 Закону № 922-VІІІ).
Абзацом другим частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ визначено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг (пункт 5 розділу І Порядку №708).
Національний класифікатор України «Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 23.12.2015 №1749 та набрав чинності з 01.01.2016 (далі - ЄЗС ДК 021:2015).
ЄЗС призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України. Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Додатковий словник ЄЗС установлює коди та описи призначеності чи додаткових характеристик продукції та послуг, що уточнюють предмет закупівлі (розділ 1 ЄЗС ДК 021:2015).
ЄЗС складається з основного словника і додаткового словника (розділ 2 ЄЗС ДК 021:2015).
Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.
Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином:
-перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y);
-перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y);
-перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).
Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії.
Дев`ята цифра - контрольна.
Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.
Основний словник ЄЗС ДК 021:2015 містить наступні коди та описи (розділ 3 ЄЗС ДК 021:2015):
-код CPV: 55000000-0; опис: Готельні, ресторанні послуги та послуги з роздрібної торгівлі / Hotel, restaurantandretailtradeservices;
-код CPV: 55300000-3; опис: Ресторанні послуги та послуги з організації харчування / Restaurantandfood-servingservices;
-код CPV: 55320000-9; опис: Послуги з організації харчування / Meal-servingservices;
-код CPV: 55321000-6; опис: Послуги з готування їжі / Meal-preparationservices;
-код CPV: 55322000-3 ; опис: Послуги кухарів / Meal-cookingservices.
Згідно із пунктом 8 Порядку №1082, у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.
Пунктами 2, 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
Абзацом першим пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Заявлений спір виник у зв`язку з різним тлумаченням сторонами порядку застосування частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, пункту 8 Порядку 1082, питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі.
Позивач вважає правомірним визначення 04.12.2021 предмета закупівлі із очікуваною вартістю 2457060,00 грн, оскільки наявні відмінності у місці наданні послуг різним закладам освіти, як самостійним юридичним особам, що також пов`язано із передачею ними виконавцю частини потужностей для надання послуг, свідчать про нерозривність предмета закупівлі із кожним закладом освіти.
Відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає про недодержання замовником порядку визначення предмета закупівлі, ухилення від публікації оголошення англійською мовою, що змінило порядок проходження торгів, оскільки за аналогічним предметом закупівлі 04.12.2021 замовник оголосив про проведення ще 187 процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 229 215 367,75 грн.
Переможцем усіх вказаних процедур публічної закупівлі визнано ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (код 35601826).
Сторони не заперечили викладені фактичні обставини.
Надаючи оцінку доводам сторін, суд виходить із того, що відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.
Вимога оприлюднення англійською мовою інформації про публічні закупівлі у випадках, встановлених Законом №922-VІІІ, встановлена також пунктом 8 Порядку №1082.
Офіційний курс євро до гривні 04.12.2021 становив 30,9438 грн за 1 євро.
133000 євро х 30,9438 грн = 4115525,40 грн.
229215 367,75 грн / 30,9438 грн = 7407473,13 євро.
Перевіряючи правомірність формування предмета закупівлі, суд зазначає, що згідно з пунктом 22 статті 1 Закону № 922-VІІІ предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника.
Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком №708. При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже, замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.
Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку №708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
При цьому, згідно з пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком №708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.
У процедурі публічної закупівлі UА-2021-12-04-000606-с замовник визначив предмет закупівлі наступним чином:
-ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).
За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.
В інших 187 процедурах публічної закупівлі, оголошених 04.12.2021, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.
Таким чином, з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком №708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Викладені умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.
Наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ.
Із урахуванням викладеного, враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, суд не погоджується з доводами позивача про природність формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти, штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю, нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом.
Окремо суд зазначає, що наведені норми права не встановлюють такого критерію як доцільність визначення предмета закупівлі, на який посилається позивач.
З огляду на викладене, доводи позивача про відмінність місць надання послуг, отримувачів послуг та їх обсяг, як підстави розділення предмета закупівлі є необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на довільному трактуванні позивачем наведених норм права.
При цьому, абзацом другим частини десятої статті 3 Закону №922-VІІІ встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону №922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.
Перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ.
З огляду на викладене, суд вважає обґрунтованим та доведеним відповідачем порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме: порушення (недодержання вимог) частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, пункту 8 Порядку № 1082.
Надаючи оцінку доводам сторін щодо не визначення замовником у тендерній документації для переможця торгів способу документального підтвердження щодо відсутності підстав, встановлених статтею 17 Закону №922-VІІІ, суд виходить із такого.
Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Вимоги тендерної документації регламентовані статтею 22 Закону №922-VІІІ.
Так, відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VІІІ, у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Відповідно до частини 1 статті 17 Закону № 922-VІІІ, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;
8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);
10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);
11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";
12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
Частиною 2 статті 17 Закону №922-VІІІ встановлено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Згідно із частиною 3 статті 17 Закону №922-VІІІ, учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Відповідно до частин 4, 5 статті 17 Закону №922-VІІІ замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.
Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
При цьому, суд зазначає, що інформація щодо підстав, визначених пунктами 5, 6, 12, 13 не оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», не міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, та не є публічною інформацією, що є доступною в електронній системі закупівель.
Відповідно до абзаців першого та третього пункту 3 частини 1 статті 31 Закону №922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі, зокрема, не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
За розглядом матеріалів справи, судом проаналізовано Положення тендерної документації від 09.02.2022.
Так, в частині 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, замовник зазначив, що учасник-переможець надає документально підтверджену інформацію щодо відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону (згідно з Додатком №2 до тендерної документації).
Однак, судом встановлено, що у додатку №2 до тендерної документації, який замовник визначив як «Документи, які вимагаються від учасників для підтвердження інформації про відсутність підстав відмови їм в участі у процедурі закупівлі, передбачених статтею 17 Закону», відсутні визначені замовником документи, які повинен надати переможець процедури закупівлі та які згідно з законодавством підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 Закону №922-VІІІ. Зазначені у додатку №2 до тендерної документації вимоги щодо надання документів є фактично цитуванням норм Закону №922-VІІІ, які не визначають перелік документів, необхідних для підтвердження відсутності підстав, визначених статтею 17 Закону №922-VІІІ.
З огляду на викладене, суд погоджується із доводами відповідача про допущення замовником порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5».
Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскарженого висновку Управління зобов`язало замовника здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення, спрямоване на недопущення встановлених порушень у подальшому.
Оцінюючи правомірність дій та рішень суб`єкта владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Принципи прийняття рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та прийняття рішення, вчинення дії обґрунтовано, що є одночасно і орієнтирами при реалізації повноважень владного суб`єкта, який вимагає від останнього діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним, з дотриманням встановленої законом процедури, та з урахуванням як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказують законодавчі акти, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації.
Відповідач конкретизував, які саме заходи має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже, вимоги, зазначені в оскарженому висновку про здійснення заходів, направлених на недопущення встановлених порушень у подальшому, у тому числі, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, підлягали виконанню.
За наведених обставин, суд приходить до висновку, що висновок Управління Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 06.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000606-с винесено у встановленому порядку та за наявності правових підстав, а тому не підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
За приписами статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (частина 2 статті 77 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).
Відповідачем, у свою чергу, доведено правомірність прийнятого оскарженого висновку.
Згідно з частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Оцінивши докази щодо їх належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає, що позов є таким, що не підлягає задоволенню.
Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.
За змістом ч. 1 ст. 143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Згідно зі ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, в разі відмови в задоволенні позову судові витрати не присуджуються на користь сторони за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.
Оскільки у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі, судові витрати зі сплати судового збору, понесені позивачем при зверненні до суду з цим позовом, відповідно до статті 139 КАС України не відшкодовуються.
Керуючись ст. ст. 72-74, 77, 241-246, 250, 260-262 КАС України, суд,
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 21.03.2023.

Суддя О.В. Царікова