Справа № 240/7499/23
Суддя: Єфіменко Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-08-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2023 року м. Житомир справа № 240/7499/23

категорія 106020000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Єфіменко О.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити дії,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 із позовом, в якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просить:

- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо незвільнення ОСОБА_1 , старшого лейтенанта, інженера польового вузла зв`язку, роти зв`язку, 26 бригади, який проходить службу у військовій частині НОМЕР_1 , за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме в разі необхідності здійснення постійного стороннього догляду за дружиною/чоловіком, власними батьками або батьками чоловіка/дружини, що підтверджується відповідними медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 , старшого лейтенанта, інженера польового вузла зв`язку, роти зв`язку, 26 бригади, який проходить службу у військовій частині НОМЕР_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме в разі необхідності здійснення постійного стороннього догляду за дружиною/чоловіком, власними батьками або батьками чоловіка/дружини, що підтверджується відповідними медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

- визнати протиправною бездіяльність Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Військова частина НОМЕР_2 , щодо незвільнення ОСОБА_1 , старшого лейтенанта, інженера польового вузла зв`язку, роти зв`язку, 26 бригади, який проходить службу у військовій частині НОМЕР_1 , за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме в разі необхідності здійснення постійного стороннього догляду за дружиною/чоловіком, власними батьками або батьками чоловіка/дружини, що підтверджується відповідними медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

- зобов`язати Оперативне командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Військова частина НОМЕР_2 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 , старшого лейтенанта, інженера польового вузла зв`язку, роти зв`язку, 26 бригади, який проходить службу у військовій частині НОМЕР_1 , за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: в разі необхідності здійснення постійного стороннього догляду за дружиною/чоловіком, власними батьками або батьками чоловіка/дружини, що підтверджується відповідними медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Свої вимоги, заявлені до Військової частини НОМЕР_1 та Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Військової частини НОМЕР_2 , позивач обґрунтовує набуттям права на звільнення зі служби, у зв`язку із потребою його матері постійного стороннього догляду, яка не здатна до самообслуговування, посилаючись на виписку лікарсько-консультаційної комісії (далі - випискою ЛКК) №134 від 11.10.2022. З метою звільнення із військової служби позивач звернувся до Військової частини НОМЕР_1 із відповідним рапортом про звільнення посилаючись на наявність однієї із підстав передбачених підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», до якого додав висновок лікарсько-консультаційної комісії. Поданий рапорт Військовою частиною НОМЕР_1 погоджено та направлено для розгляду та погодження на адресу Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ". Однак у відповідь на адвокатський запит з приводу надання інформації щодо погодження його рапорту на звільнення за сімейними обставинами, Оперативним командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " повідомлено про відпрацювання документів не у повному обсязі (повернення документів без реалізації) у зв`язку із відсутністю відповідного медичного висновку медико-соціальної експертної комісії, у зв`язку із необхідним доглядом за особою віком понад 18 років. Позивач вважає такі дії відповідачів протиправними, оскільки має право на звільнення у зв`язку із наявністю однієї із підстав визначених п.п. "г" п. 2 ч.4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу". На підставі наведеного, просив позов задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою суду від 11.04.2023 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрите провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

01.05.2023 від Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач 1) надійшов до суду відзив на позовну заяву, в якому вказує, що Військова частина НОМЕР_1 є неналежним відповідачем у справі, оскільки відповідно до Номенклатури посад для призначення військовослужбовців наказами по особовому складу, затвердженої наказом Міністерства оборони України, посади зі штатними категоріями "підполковника" включно в командуванні, підпорядкованих з`єднаннях, військових частинах, установах і закладах, за винятком посад, що належать до вищої номенклатури у воєнний час (з моменту оголошення воєнного стану до оголошення демобілізації) призначаються та звільняються Командувачем військ оперативного командування. При цьому, роз`яснює, що необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка) може бути підтверджено відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років, який позивачем не подано.

Оперативне командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Військова частина НОМЕР_2 (відповідач 2, командування, Військова частина НОМЕР_2 ) не скористалося своїм правом на подання до суду відзиву на позов.

Відповідно до наказу Житомирського окружного адміністративного суду № 01-36-В від 12.06.2023 (у період з 03.07.2023 до 21.07.2023), суддя Єфіменко О.В. перебувала у щорічній відпустці, тому розгляд даної справи судом відкладався.

Відповідно до положень ч.5 ст.262, ч.1 ст.263 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 , за призовом під час мобілізації, призначений наказом Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №1189 від 03 вересня 2022 року на посаду інженера роти зв`язку польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_1 , ВОС - 5210003, який прибув із Військового інституту телекомунікацій та інформатизації імені Героїв Крут м.Київ, для подальшого проходження військової служби. З 07 вересня 2022 року зарахований до списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 та на всі види забезпечення та зарахований на котлове забезпечення.

Відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 від 03.04.1966 батьками позивача є: мати - ОСОБА_2 та батько - ОСОБА_3 .

За випискою із протоколу лікарсько-консультативної комісії (далі - ЛКК) №134 від 11.10.2022 встановлено, що ОСОБА_2 , мати позивача потребує постійної сторонньої допомоги, не здатна до самообслуговування.

Як вказує позивач, та не заперечується відповідачами, 24.10.2022 він подав рапорт щодо звільнення його зі служби відповідно до п.п. "г" п. 2 ч. четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" за сімейними обставинами, у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за матір`ю. До поданого рапорту позивачем додано копію заключення ЛКК №134 від 11.10.2022 щодо необхідного постійного догляду за його матір`ю - ОСОБА_2 .

Командування Військової частини НОМЕР_1 надіслало супровідним листом №5669 від 25.10.2022 Військовій частині НОМЕР_4 рапорт позивача для погодження його звільнення через сімейні обставини.

Листом Військової частини НОМЕР_4 №502/2/1/1/163 від 27.01.2023 повідомлено командира Військової частини НОМЕР_1 про повернення без реалізації матеріалів щодо звільнення позивача за сімейними обставинами для подальшого доопрацювання згідно з наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2022 зі змінами (додаток 19 "Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби" п.5 через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України №412 від 12.06.2013).

Вважаючи бездіяльність відповідачів щодо звільнення його з військової служби за п.п. "г" п. 2 ч.4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" протиправною, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-XII від 25.03.1992 (далі - Закон №2232-XII). Вказаний Закон визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно з ч.ч 1-2 ст.1 Закону №2232-XII, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 6 ст.2 Закону №2232-XII передбачені наступні види військової служби:

- строкова військова служба;

- військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;

- військова служба за контрактом осіб рядового складу;

- військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

- військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки;

- військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;

- військова служба за призовом осіб офіцерського складу;

- військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII і залежать від виду військової служби.

Зокрема, ч.4 ст.26 Закону №2232-XII визначені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

При цьому, пунктом першим визначені підстави для звільнення таких військовослужбовців під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану), а пунктом другим - під час воєнного стану.

На даний момент в Україні триває воєнний стан, введений із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022.

Разом з тим, Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" №69/2022 від 24.02.2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Положеннями ст.26 Закону №2232-XII, передбачені підстави, наявність яких може слугувати звільненню з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, в тому числі:

- у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

- у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

- військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

- військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

- один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

- військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

- перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Таким чином, однією із підстав за сімейними обставинами визначено необхідність здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Абзацом 6 Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року №413 (далі - Перелік, Постанова №413) передбачено, що військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

У контексті викладено слід відмітити, що необхідність постійного стороннього догляду за хворими, що досягли повноліття, підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії, висновком лікарсько-консультативної комісії може бути підтверджено необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною.

Як свідчать матеріали справи, спірні правовідносини виникли з приводу звільнення позивача з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII, у зв`язку із необхідністю постійного стороннього догляду за матір`ю, тобто особою, яка досягла повноліття.

У ході судового розгляду встановлено, що позивач, призваний на військову службу під час мобілізації та призначений на посаду інженера роти зв`язку польового вузла зв`язку Військової частини НОМЕР_1 , подав рапорт про звільнення з військової служби у зв`язку необхідністю здійснення постійного догляду за матір`ю, яка не здатна до самообслуговування. На підтвердження необхідного догляду за матір`ю позивач надав серед інших документів копію виписки протоколу лікарсько-консультативної комісії. Звільнення зі служби не проведено, з підстав відсутності медичного висновку медико-соціальної експертної комісії.

Зміст наведеного правового регулювання свідчить на користь висновку, що обставини щодо необхідності постійного стороннього догляду за особами, які є старшими 18 років, мають бути підтверджені медичним висновком медико-соціальної експертної комісії.

Втім, позивачем на підтвердження вищезазначених обставин до рапорту про звільнення додано висновок (заключення) лікарсько-консультативної комісії №134 від 11.10.2022, тобто документ, який може підтвердити необхідність постійного стороннього догляду за особами до 18 років.

При цьому, суд вважає за необхідне наголосити, що процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначає Положення про медико-соціальну експертизу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України №1317 від 03.12.2009 (далі - Положення).

Підпунктом 1 п.11 Положення встановлено, що міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків.

При цьому, відповідно до підпункту 2 пункту 4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом МОУ №189 від 09.04.2008, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 02.06.2021 за №731/36353 (далі - Порядок №189), лікарсько-консультативна комісія видає висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) - до досягнення дитиною 16-річного віку.

Разом з тим, підпунктами 2-3 пункту 3 розділу ІІІ порядку №189 передбачено, що до основних завдань ЛКК належить здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності та надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження.

Відтак, МСЕК наділені більш ширшими повноваження та мають право формувати висновок для осіб віком понад 18 років за результатами розгляду документів, а ЛКК лише висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) - до досягнення дитиною 16-річного віку.

З проведеного аналізу наведених нормативних актів в контексті розподілення повноважень між ЛКК та МСЕК, суд дійшов висновку, що необхідність постійного стороннього догляду за хворими, що досягли повноліття, підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії. В той же час, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії.

Враховуючи викладене, суд зауважує, що наданий позивачем висновок (заключення) лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я не може підтверджувати необхідності здійснення постійного догляду за хворою матір`ю позивача та слугувати підставною для звільнення позивача з військової служби, оскільки стосовно підтвердження цього факту уповноважений інший орган (установа).

На думку суду, вказані обставини свідчать про відсутність підстав для його звільнення з військової служби з підстав визначених підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зауважити, що положення Постанови №413 деталізують приписи Закону №2232-XII зазначені у підпункті «г» пункту 2 частини 4 статті 26, суперечність правових норм одна одній відсутня. При цьому, Закон встановлює загальну правову норму, яка передбачає коло документів та перелік органів, які можуть підтверджувати відповідні обставини, у той час приписи Постанови №413 розмежовують повноваження таких органів в залежності від віку суб`єкта, якому надається відповідний висновок. Жодних суперечностей у викладеному правовому регулюванні не існує, позаяк воно не передбачає одночасної можливості різних суб`єктів (ЛКК і МСЕК) підтверджувати ідентичні обставини.

З огляду на зазначене, поданий позивачем разом з рапортом про звільнення висновок (заключення) ЛКК №134 від 11.10.2022, не є належним підтверджуючим документом для звільнення з військової служби за призовом під час мобілізації за п.п. «г» п. 2 ч.4 статті 26 Закону №2232-XII.

Зважаючи на встановлені у справі обставини, з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку щодо відмови у задоволенні адміністративного позову.

Враховуючи відмову у задоволенні позовних вимог, питання про розподіл судових витрат відповідно до ст. 139 КАС України судом не вирішується.

Керуючись статтями 241-246, 255, 257-262, 295 КАСУкраїни, суд

вирішив:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 (м.Луцьк, Волинська область,43003. РНОКПП: НОМЕР_5 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , ЄДРПОУ: НОМЕР_6 ), Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , ЄДРПОУ: НОМЕР_7 ) про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити дії, відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Єфіменко

Повний текст складено: 14 серпня 2023 р.