Справа № 340/5211/22
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2023-06-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

01 червня 2023 року м. Дніпросправа № 340/5211/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Чепурнова Д.В., Мельника В.В.,

за участю секретаря судового засідання Ліненко А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 січня 2023 року

у адміністративній справі № 340/5211/22 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 січня 2023 року відмовлено у задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення громадянина України ОСОБА_1 з військової служби за контрактом під час воєнного стану відповідно до норм статті 26 «Звільнення з військової служби» Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», та про зобов`язання військової частини НОМЕР_1 звільнити громадянина України ОСОБА_1 з військової служби за контрактом під час воєнного стану відповідно до норм статті 26 «Звільнення з військової служби» Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено позивачем по справі з підстав не вірного застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, а також з невідповідності висновків суду обставинам справи, у зв`язку з чим просить скасувати оскаржувану постанову суду та задовольнити адміністративний позов у повному обсязі.

Апеляційна скарга позивача мотивована тим, що суд першої інстанції не узяв до уваги документально підтверджений факт того, що на його утриманні перебуває четверо неповнолітніх дітей віком до 18 років, що є законною підставою для звільнення його з військової служби на підставі пп.«г» п.3 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», на підставі якої він у вересні 2022 року звертався до командира своєї військової частини із рапортом щодо звільнення з військової служби у запас, як такого, що є батьком 4 дітей. Оскільки Військовою частиною НОМЕР_1 листом від 22.09.2022 було повідомлено про відсутність підстав для звільнення з військової служби у зв`язку з тим, що викладені у рапорті обставини не підпадають під визначений вичерпний перелік пункту третього частини п`ятої ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (а.с.29-31).

На переконання апелянта судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, оскільки єдиною підставою для відмови у позові було визначено судом те, що пункт 3 частини 5 статті 26 Закону №2232 містить вичерпний перелік обставин для звільнення з військової служби серед яких відсутня зазначена позивачем підстава. Разом із тим, апелянт вважає, що суд не узяв до уваги, що відповідно до пп.«г» п.3 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через зазначені у цьому пункті сімейні обставини або інші поважні причини, що в свою чергу передбачає розширене тлумачення даного пункту, а значить даний перелік обставин для звільнення не є вичерпним, як про це зазначив судпершої інстанції.

За вказаних обставин, апелянт вважає, що законодавцем не визначено вичерпний перелік обставин у пп. «г» п.3 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», що є підставами для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, а отже, перебування на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей є безумовною підставою для звільнення з військової служби, враховуючи, що Контракт від 22.02.2018, укладений на 5 років, на сьогоднішній день вже вичерпав свою дію.

Крім того апелянт звертає увагу на те, що до переліку підстав для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, під час воєнного стану відноситься, зокрема, і перебування на утриманні військовослужбовця трьох та більше дітей віком до 18 років, тому виходячи із принципів рівності та справедливості всіх громадян перед судом та законом вважає, що в даному випадку можливо застосувати аналогію закону, тобто застосувати за аналогією норми пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», що не буде суперечити законодавству України, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у справі № 808/2511/15, в якій зазначається, що аналогія закону - це вирішення справи або окремого юридичного питання на основі правової норми, розрахованої на схожі випадки. Застосування аналогії забороняється, якщо вона прямо заборонена законом чи якщо закон пов`язує настання юридичних наслідків з наявністю конкретних норм. При вирішенні справи по аналогії закону чи аналогії права обов`язковим є дотримання таких умов: - аналогія допустима лише у випадку повної чи часткової відсутності правових норм; - суспільні відносини, до яких застосовується аналогія, повинні знаходитися у сфері правового регулювання; - повинна бути схожість між обставинами справи і наявною нормою за суттєвими юридичними ознаками; - пошук норми, що регулює аналогічний випадок, повинен здійснюватися спочатку в актах тієї ж галузі права, у випадку відсутності - в іншій галузі права і у законодавстві в цілому; - винесене у процесі використання аналогії правове рішення не повинно суперечити нормам закону, його меті.

Заслухавши пояснення представників сторін по справі, обговоривши доводи апеляційної скарги позивача та відзиву відповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин, та правильність застосування до них норм матеріального права і їх юридичну оцінку, колегією суддів не встановлено правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та для скасування рішення суду першої інстанції виходячи з нижченаведеного.

Предметом оскарження у цій справі є відмова військової частини НОМЕР_1 у звільненні ОСОБА_1 з військової служби за контрактом під час воєнного стану відповідно до норм статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», що позивач вважає протиправною бездіяльністю військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення його з військової служби за контрактом як батька чотирьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується рішенням Таращанського районного суду Київської області від 27.07.2022 р. у справі №379/515/22, що набрало законної сили 29.08.2022 р., а також ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Судом першої та апеляційної інстанцій встановлено і матеріалами справи підтверджено, що згідно укладеного між Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_6 та громадянина України ОСОБА_1 Контракту про проходження військової служби у ЗСУ на посадах сержантського складу терміном дії на п`ять років, позивач зобов`язався проходити військову службу у Збройних Силах України у військовому званні старшого сержанта на посаді старшого розвідника-командира міномета групи спеціального призначення 2 загону спеціального призначення військової частини НОМЕР_2 , а на час виникнення спору та його вирішення у цій справі в судовому порядку, позивач проходить військову службу на посаді старшого оператора відділення Військової частини НОМЕР_1 а саме, на момент подання позивачем відділення Військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до Витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 47 від 20.02.2023, на підставі п.2 ч.9 ст.23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», на підставі Указу Президента України «Про продовження строку воєнного стану в Україні» № 58/2023 від 06.02.2023 старшому сержанту ОСОБА_1 , водію-текелажнику відділення обслуговування та ремонту автомобільної техніки 2 загону спеціальних операцій з 28.02.2023 року продовжено термін дії контракту до оголошення демобілізації.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 у вересні 2022 року звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 із рапортом щодо звільнення з військової служби у запас, як такого, що є батьком 4 дітей, але листом Військової частини НОМЕР_1 від 22.09.2022 р. ОСОБА_1 було повідомлено, що викладені у рапорті обставини не підпадають під визначений вичерпний перелік пункту третього частини п`ятої ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а тому підстави для його звільнення з військової служби відсутні (а.с.29-31), що і стало підставою для звернення позивача за судовим захистом у цій справі.

Вирішуючи спір у цій справі по суті, суд першої інстанції правильно керувався положеннями: ст.65 Конституції України; ч.1 ч.2 ст.1, ч.1 ч.6 ст.2, ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 р. №2232-ХІІ (далі за текстом Закон №2232); Указу Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 р. №2102-ІХ, про введення в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, а також відповідних Указів Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022 р. №133/2022, від 18.04.2022 р. №259/2022, від 17.05.2022 р. №341/2022, від 12.08.2022 р. №573/2022, від 17.05.2022 р. №341/2022, від 07.11.2022 р. №757/2022, які були затверджені відповідними Законами України від 15.03.2022 р. №2119-ІХ про продовження строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, від 18.04.2022 р. №2212-ІХ про продовження строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, від 22.05.2022 р. №2263-ІХ про продовження строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, від 15.08.2022 р. №2500-ІХ про продовження строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб, від 22.05.2022 р. №2263-ІХ про продовжено строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, від 17.11.2022 р. №2738-ІХ про продовжено строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

На підставі аналізу наведених норм та враховуючи, що зазначені у пункті 3 частини 5 статті 26 Закону №2232 підстави на звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом носять вичерпний характер, а наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років не встановлено законодавством (п.3 ч.5 ст.26 Закону №2232) як підстава для припинення (розірвання) контракту та звільнення військовослужбовця з військової служби у період дії воєнного стану - суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання бездіяльності військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення громадянина України ОСОБА_1 з військової служби за контрактом під час воєнного стану відповідно до норм статті 26 «Звільнення з військової служби» Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та про зобов`язання військової частини НОМЕР_1 звільнити громадянина України ОСОБА_1 з військової служби за контрактом під час воєнного стану відповідно до норм статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - задоволенню не підлягають.

Колегією суддів не встановлено обставин які б підтверджували протиправність бездіяльності військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення громадянина України ОСОБА_1 з військової служби за контрактом під час воєнного стану відповідно до вимог ст.26 Закону №2232, оскільки вказаною нормою:

- у пункті 2 частині 5 розмежовано підстави звільнення з військової служби за контрактом з огляду на період застосування: у мирний час (пункт 1); під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану до оголошення демобілізації) (пункт 2); з моменту оголошення мобілізації протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану до оголошення демобілізації (пункт 3);

- а пунктом 3 частини 5 з військової служби військовослужбовці чітко встановлено підстави для звільнення: а) за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; б) за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку; в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання; г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років; у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я; у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд; військовослужбовці-жінки у зв`язку з вагітністю; військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку; один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років; військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років; ґ) за власним бажанням (для військовослужбовців із числа іноземців та осіб без громадянства, які проходять військову службу за контрактом у Збройних Силах України).

Тобто, чинним законодавством, у тому числі і на час звернення позивача у вересні 2022 року до командира військової частини НОМЕР_1 з рапортом про звільнення з військової служби у запас як батька 4 дітей не встановлено такої підстави для припинення Контракту військовослужбовця на проходження військової служби у ЗСУ та для звільнення з військової служби згідно п.3 ч.5 ст.26 Закону №2232, а відповідно, у командування військової частини були відсутні підстави для припинення контракту позивача та його звільнення зі служби, а у суду першої інстанції були відсутні підстави для задоволення вимог позивача у цій справі.

Доводи апеляційної скарги позивача про безумовність підстав для його звільнення з військової служби за поданим у вересні 2022 року рапортом звільнення з військової служби у запас, оскільки на переконання позивача підпунктом «г» пункту 3 частини 5 ст.26 Закону №2232 не визначено вичерпний перелік обставин для звільнення, а наявність у позивача чотирьох дітей слід вважати як інші поважні причини судова колегія вважає помилковим розумінням норм матеріального права як в частині визначення законодавцем у пп.«г» п.3 ч.5 ст.26 Закону №2232 підстав для припинення контракту та звільнення військовослужбовця зі служби, так і в частині твердження позивача про можливість застосування до спірного випадку аналогії закону, тобто аналогії норми пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232, оскільки по-перше: наведений пп.«г» п.3 ч.5 ст.26 Закону №2232 перелік підстав є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає, а по-друге: відсутності у спірному випадку підстав для застосування аналогії закону у зв`язку з тим, що законодавцем регламентовано припинення контракту та звільнення військовослужбовця зі служби і потреби відшукати норму, регулюючу максимально подібні зі спірним відносини відсутня.

Крім того, колегія суддів у даному випадку вважає за необхідне наголосити на тому, що позивач на момент укладення контракту на проходження військової служби у ЗСУ терміном дії на п`ять років вже мав на своєму утриманні трьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджено рішенням Таращанського районного суду Київської області від 27.07.2022 р. у справі №379/515/22, яким встановлено як спільне проживання позивача з вказаними дітьми та їх матер`ю однією сім`єю з 2015 року, так і батьківство позивача на вказаних дітей. Наявність у позивача трьох неповнолітніх дітей не перешкоджало йому добровільно приєднатися до збройних сил та укласти контракт на проходження військової служби у ЗСУ, а відповідно і припинення такого контракту може бути тільки по визначеним законом підставам для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та самим контрактом. Народження у позивача ІНФОРМАЦІЯ_5 четвертої дитини ОСОБА_5 , ніяким чином не змінює умов укладеного позивачем контракту та не може слугувати підставою для його припинення і звільнення згідно п.3 ч.5 ст.26 Закону №2232.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив у цій справі законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а апелянтом не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції, тому згідно ст. 316 КАС України колегія суддів вирішила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 315, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 січня 2023 року залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя Д.В. Чепурнов

суддя В.В. Мельник