Справа № 160/19955/22
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2023-08-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 серпня 2023 року м. Дніпросправа № 160/19955/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Ясенової Т.І., Чепурнова Д.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 січня 2023 року

у адміністративній справі № 160/19955/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 січня 2023 року відмовлено у задоволені адміністративного позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-019620-c від 02.12.2022 року.

Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку позивачем по справі з підстав незаконним та необгрунтованим, суд першої інстанції належним чином не з`ясував обставини, що мають значення для справи, надав невірну юридичну оцінку фактичним обставинам та матеріалам справи, внаслідок чого порушив норми матеріального та процесуального права, через що дійшов до помилкових висновків, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315, ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог.

Апеляційна скарга позивача мотивована тим, що висновок суду першої інстанції стосовно безпідставності твердження позивача про відсутність правових підстав для проведення перевірки закупівлі не за місцем розташування об`єкта контролю, оскільки органом держфінконтролю проводився моніторинг процедури закупівлі онлайн через систему електронних закупівель ProZorro у порядку визначеному ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» не ґрунтується на приписах чинного законодавства виходячи з того, що ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-ХІІ передбачено імперативну вимогу про здійснення моніторингу закупівлі за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а в даному випадку відповідачем проведено моніторинг закупівлі не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю - Південним офісом Держаудитслужби, завданням якого є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Миколаївської, Одеської, Херсонської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників, Автономної Республіки Крим та в місті Севастополі (п. З Положення про Південний офіс Держаудитслужби), що у сукупності з тим, що у наказі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 10.11.2022 р. № 44-з «Про початок моніторингу процедур закупівель» не зазначено визначених законом підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі свідчить про те, що моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-09-019620-C відповідачем було проведено за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України.

Крім того, апелянт акцентує увагу на помилковості висновків суду першої інстанції про недотримання замовником вимог передбачених в частині третій статті 10 Закону № 922 у зв`язку з не проведенням процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою виходячи з очікуваної загальної вартості закупівель ID: UA- 2021-12-09-019620-с більш ніж 133 тисячі евро враховуючи курс евро на 09.12.2021, оскільки в дійсності відповідач в оскаржуваному висновку UA-2021-12-09-019620-C від 02.12.2022 р. відсутня інформація та аналіз змісту кожного із 116 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 та предмету цих закупівель і про очікувану вартість закупівлі по кожному оголошенню про проведення відкритих торгів. У даному випадку суд не надав належної оцінки та правового обґрунтування висновку відповідача проте, що позивач поділив предмет закупівлі на частини із посиланням па відповідні норми законодавства та посилання на відповідні критерії із яких виходив відповідач вказуючи на поділ предмету закупівлі. Тобто, апелянт вважає, що суд першої інстанції підтримуючи позицію відповідача в зазначеній частині безпідставно не врахував, що закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб, які не поєднані між собою кошторисами, а договори про закупівлю передбачають зовсім інші істотні умови, а поєднання всіх цих закупівель по кожному закладу освіти м. Дніпро в одну закупівлю призведе до неможливості здійснення податкового та бухгалтерського обліку господарських операцій за таким договором. Проігноровано судом було також те, що в даному випадку відповідачем не були враховані наведені вимоги законодавство та проігноровано те, що предмет кожного договору про закупівлю нерозривно пов`язаний із місцем надання послуг та фактичним отримувачем цих послуг, а позивач не міг поєднати в одну закупівлю всі закупівлі послуг з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра, оскільки кожен заклад дошкільної та/або середньої освіти є окремою юридичною особою, що діє на підставі власного Статуту.

Апелянт наголошує, що позивач не допускав ділення предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VIII, а відповідно і не порушував вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не зобов`язаний був додатково оприлюднювати в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі.

Також апелянта наголошує на безпідставності погодження судом першої інстанції з висновками відповідача про порушення позивачем вимог п.18 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вказаною нормою чітко передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/ співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг. Стосовно даного порушення суд першої інстанції допустив надмірний формалізм, оскільки не звертаючи уваги на те, що згідно умов тендерної документації не передбачається надання інформації про субпідрядника/співвиконавця, учасники надавали листи в довільній формі про те, що не планують залучати до виконання умов договору субпідрядників/співвиконавців, що у сукупності з іншими обставинами свідчить про недопущення позивачем взагалі порушень вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

З урахуванням наведених обставин апелянт вважає, що внаслідок неповного з`ясування обставин справи та надання невірної юридичної оцінки фактичним обставинам та матеріалам справи суд першої інстанції порушив норми матеріального права, порушив норми процесуального права, у зв`язку з чим прийняв незаконне та необґрунтоване судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, яке призвело до порушення законних прав та інтересів позивача.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказує про законність та обґрунтованість рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду, ухваленого відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, і про безпідставність доводів апелянта, вимоги якого просить залишити без задоволення.

Обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин та правильність застосування до них норм матеріального і процесуального права, дослідивши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що предметом судового оскарження у цій справі є висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області UA-2021-12-09-019620-c від 02.12.2022 року, наданий за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі, оголошеного 09.12.2021 Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради в електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua) шляхом оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-109620-с щодо закупівлі послуг - «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування. послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (а.с. 28).

Моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-09-019620-c, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі «послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, 2592985,6 UAH, 55320000-9, ДК021, 59600, штуки» проводився Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області у період з 11.11.2022 року по 02.12.2022 р., і відповідно до пункту 5 «Вступної частини» Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-019620-c від 02.12.2022 року - у якості підстави для здійснення моніторингу зазначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За змістом розділу ІІ «Констатуюча частина» Висновку UA-2021-12-09-019620-c, зокрема вказано: «замовник на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, встановлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Так, згідно додатку 2 тендерної документації зазначено, що «відповідно до частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті», проте спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, вказаних увищезазначеному додатку не визначено. Крім того, встановлено, що на порушення вимог пункту їй частини другої статті 22 Закону Замовник в тендерній документації не визначив вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. За результатами моніторингу процедури закупівлі також встановлено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 09.12.2021 Замовником крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UА-2021-12-09-019620-с, очікуваною вартістю 2 592 985,60 грн, 09.12.2021 оголошено ще 116 закупівель за процедурою "відкриті торги" на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 152 351 275,80 гривень. Згідно з офіційним курсом, встановленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошень про проведення відкритих торгів станом на 09.12.2021 курс євро становив 30,7698 грн, отже загальна очікувана вартість предмета закупівлі становить 4 951 324,86 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро. Враховуючи викладене, на порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером: ID UА-2021-12-09-019620-с без застосування положень частини третьої статті 10 Закону

Крім того, в графі 2 Висновку UA-2021-12-09-019620-c щодо наявності або відсутності порушення законодавства» вказано: за результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 2 та пункту 18 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3 Закону, вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону, та як наслідок порушено вимоги абзацу другого частини третьої статті 20 Закону в частині встановлення строків подання тендерних пропозицій. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; внесення змін до тендерної документації; надання роз`яснень на звернення учасників закупівлі; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.

А згідно графи 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» Висновку UA-2021-12-09-019620-c зазначено: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Як з`ясовано судом позивач звернувся з позовом до суду вважаючи протиправним зазначений вище висновок UA-2021-12-09-019620-c, і суд першої інстанції надаючи оцінку спірним у цій справі правовідносинам правильно спирався на положення ст. 19 Конституції України, Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII), яким визначено правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні; Закону України «Про публічні закупівлі»; затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 № 43 Положення про Державну аудиторську службу України (далі - Положення № 43); затверджене наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 Положення про Південний офіс Держаудитслужби; та на наказ Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі - Порядок №552) з урахуванням яких судом першої інстанції було детально проаналізовано:

- як процедуру закупівлі, оголошеної 09.12.2021 Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради в електронній системі закупівель «Prozorro» шляхом оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-109620-с щодо закупівлі послуг - «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування. послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування,

- так і процедуру проведеного відповідачем моніторінгу;

- та обгрунтованність складеного Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Висновку UA-2021-12-09-019620-c від 02.12.2022 року.

На підставі проведеного аналізу наведених вище фактичних обставин відповідно до нормативно-правових актів, якими вони регулюються, суд першої інстанції дішов правильних висновків у даних спірних правовідносинах про:

- безпідставність твердження позивача стосовно відсутності правових підстав для проведення перевірки закупівлі не за місцем розташування об`єкта контролю, оскільки органом держфінконтролю проводився моніторинг процедури закупівлі;

- здійснення відповідачем контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом моніторингу зазначеної закупівлі у відповідності до положень норм чинного законодавства;

- доказове підтвердження порушення позивачем при проведенні процедури відкритих торгів вимог передбачених ч.3 ст.10 Закону №922-VIII у зв`язку з нездійсненням публікації англійською мовою та вимог п.18 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII у зв`язку з не зазначенням Замовником у пункті 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД інформації про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт або послуг).

Наведені висновки суду першої інстанції не спростовано позивачем під час апеляційного перегляду судового рішення у цій справі, також як і не надано належних та допустимих доказів на підтвердження прописаних в апеляційній скарзі доводів, тому колегія суддів в повному обсязі погоджується з вищеозначеними висновками суду першої інстанції та розцінює доводи апелянта лише як власне помилкове розуміння норм матеріального права.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно необґрунтованості доводів позивача про неконкретизованість та невідповідність законодавству визначеної Управлінням форми усунення порушень, оскільки оскаржуваний позивачем Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі в дійсності містить зобов`язання щодо усунення позивачем порушень, сформульованих з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, а саме: зобов`язання позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, що повністю узгоджується з приписами ст.5 та ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», а також з положеннями ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на те, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, у тому числі і у вигляді розірвання договору, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі, або вчинення будь-яких інших дій, які впливають на взаємовідносини сторін в межах укладеного за результатами процедури закупівлі договору про надання послуг, але у той же час враховуючи неможливості залишення без уваги контролюючим органом виявивлених в результаті проведення моніторингу процедури закупівлі порушень вимог законодавства з боку позивача, оскільки це б нівелювало функції Держаудитслужби щодо здійснення державного фінансового контролю та притягнення до відповідальності винних порушень законодавства осіб, колегія суддів погоджується з обгрунтованністю та правомірністю застосування у даному спірному випадку органом фінансового контролю до позивача найбільш м`якої міри відповідальності за вчиненні порушення законодавсо встановленних положень процедури закупівлі послуг, а у разі виникнення у позивача питань з приводу вибору певного конкретного способу усунення виявлених у ході ревізії порушень, позивач не позбавлений єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Висловлена у цій справі позиція суду першої інстанції щодо застосованих до позивача заходів повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, наведеною у постановах: від 02 червня 2022 року по справі №160/2951/20, від 21 листопада 2018 року у справі №820/3534/16 від 02 квітня 2020 року у справі №820/3534/16 та від 03 червня 2020 року у справі №826/18894/16.

Підсумовуючи вищевикладене у сукупності, колегія суддів керуючись положеннями ч.1 ст.316 КАС України визнає за необхідне залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін виходячи з того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст.242, 315, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 січня 2023 року залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя Т.І. Ясенова

суддя Д.В. Чепурнов