Справа № 160/14908/22
Суддя: Білак С.В.
Дата ухвалення: 2023-06-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 червня 2023 року м. Дніпросправа № 160/14908/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Юрко І.В., Чабаненко С.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.12.2022 року (головуючий у першій інстанції Боженко Н.В.) в адміністративній справі №160/14908/22 за позовом Комунального підприємства «Дирекція територій і об`єктів рекреації» Дніпропетровської міської ради до Східного Офісу Держаудитслужби , третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю " Квіти Дніпра" про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Дирекція територій і об`єктів рекреації» Дніпропетровської міської ради (далі позивач, КП) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Східного Офісу Держаудитслужби (далі відповідач, Держаудитслужба), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю " Квіти Дніпра" (далі третя особа), в якому просило: визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-05-004572-с.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.12.2022 року задоволено позов, а саме суд: визнав протиправним та скасував висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2022 -01-05-004572-с; стягнув з Східного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Комунального підприємства «Дирекція територій і об`єктів рекреації» Дніпропетровської міської ради судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481,00 гривень.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволені позовну в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що моніторингом встановлено, що у Додатку №4 до Тендерної документації зазначено, що «Проект договору не є остаточними і вичерпними, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником- переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель за державні кошти».

Встановлення у тендерній документації умови щодо можливості коригування та доповнення умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам частини 6 статті 33 Закону №922 та частини 4 статті 41 Закону №922.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Позивач як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків. Таке розпорядження шляхом зазначення у тендерній документації умови про можливість змін договору є неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та всіх платників податків до бюджету з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922) та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Апелянт зазначає, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Замовник під час публікації тендерної документації публікує проект договору (оферту) усі умови якого, згідно ч.1 ст. 638 Цивільного кодексу України та ч.2 ст. 180 Господарського кодексу України є істотними, так як заявлені (стороною) Замовником у публічній оферті. Зміст договору згідно ч.1 ст. 180 Господарського кодексу України становлять умови договору, спрямовані на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

При цьому законодавець у ч.5 статті 41 Закону №922 навів вичерпний перелік випадків для зміни істотних умов договору.

З огляду на зазначене, запровадження та формулювання у тендерній документації про довільну можливість змін умов договору на стадії його укладання суперечить принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики, є порушенням вимог чинного законодавства та може призвести до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Щодо встановленого порушення частини 1 та 3 статті 41 Закону №922 в частині застосування частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України, суд зазначив, що ураховуючи, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб`єктом оскарження в Антимонопольному комітеті України у разі проведення процедури закупівлі та оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі підписати договір про закупівлю, а також відміну замовником тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся, з підстав, передбачених Законом, а також з урахуванням особливостей, визначених Законом, під час проведення тендера або здійснення спрощеної закупівлі, за результатами якого укладається договір про закупівлю, застосування положень частини 3 статті 631 ЦК України у такому договорі про закупівлю не є можливим.

Тобто судом було встановлено правомірність висновку за результатами здійсненого моніторингу опублікованого 13.09.2022р. в частині наведеного порушення.

Наведені висновки суду першої інстанції щодо правомірності та своєчасності встановленого порушення не знайшли свого відображення у резолютивній частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.12.2022р. із зазначенням відмови у задоволенні позову у відповідній частині та визнання висновку за результатами моніторингу від 13.09.2022 року правомірним щодо встановленого порушення частини 1 та 3 статті 41 Закону №922 в частині застосування частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України.

Також апелянт зазначає про помилковість посилань суду першої інстанції на те, що зміст пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 не містить посилань на необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції у разі виявлення невідповідностей інформації, що подана учасником у складі тендерної пропозиції (накази, що підтверджують інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації) як кваліфікаційного критерію, що свідчив би про його невідповідність вимогам, установленим статтею 16 Закону № 922, оскільки, моніторингом установлено, що умовами підпункту 2.1 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації передбачено, що для підтвердження відповідності пропозиції Учасника кваліфікаційному критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід надається довідка в довільній формі, в якій зазначається наступна інформація: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Для підтвердження даної інформації надати копію штатного розпису та копії наказів.

Так, до складу тендерної пропозиції учасника ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» завантажена довідка вих. №14/01-212 від 14.01.2022р. в якій зазначено про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід на посаді водія автотранспортних засобів (п.16) та на посаді головного агронома (п.22). Також, Штатним розписом ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» станом 01 січня 2022р., затвердженим директором товариства та завантаженим до складу тендерної пропозиції учасника ТОВ «КВІТИ ДНІПРА», затверджена посада водія автотранспортних засобів (п.10) та посада головного агронома (п.6).

Проте, для підтвердження даної інформації учасник ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» у складі тендерної пропозиції не завантажив копії наказів, що підтверджують інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід на посаді водія автотранспортних засобів та на посаді головного агронома, чим порушено вимоги підпункту 2.1 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації.

Замовник на порушення пункту 16 статті 29 Закону №922 під час розгляду тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» не виявив невідповідності в інформації, що подана учасником у тендерній пропозиції та не оприлюднив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закон № 922, є обов`язком, а не правом замовника, оскільки норми статті 31 Закон № 922 є імперативними, а отже обов`язковими для виконання Замовником.

Зважаючи на те, що акт №1 від 30.03.2022 року у електронній системі публічних закупівель Ргогогго позивачем не опубліковано та на момент розгляду тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» та прийняття рішення Уповноваженої особи про визначення переможця № 14.1 від 24.01.2022 р. зазначений акт був відсутній, вважають, що судом взято до уваги неналежні докази.

Апелянт посилається на помилковість висновків суду, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Отже, однією з підстав для зміни або розірвання договору у відповідності до статті 651 Цивільного кодексу України є зміна або розірвання договору за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Тому зазначивши у зобов`язальній частині висновку: усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 04.02.2022р., відповідачем було повністю дотримано вимоги чинного законодавства.

Судом першої інстанції під час винесення рішення не враховано, що за частиною 5 статті 65 Господарського кодексу України лише керівник підприємства вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами цього підприємства.

З аналізу вищенаведених норм можливо встановити, що саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які належить для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення.

Посилання суду на те, що внаслідок розірвання договору будуть порушені права замовника та інтереси третьої особи ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» на правильність вирішення справи не впливає, оскільки таке порушення прав позивача не є реальним на момент його звернення до суду і не пов`язане безпосередньо із оскаржуваним у цій справі висновком.

Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому просив залишити її без задоволення, а рішення суду без змін. В обґрунтування зазначено, що з апеляційної скарги вбачається, що позивач не порушував вимог частини 4 статті 41 Закону № 922 щодо відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції.

Щодо наявності порушень частин 1 та 3 статті 41 Закону №922 в діях позивача в частині застосування ч.3 ст. 631 ЦК України, зазначає, що судом досліджено дані обставини справи та їм надано належну правову оцінку, яка не спростовується відповідачем в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги відповідача з цього приводу дублюють доводи відзиву на позовну заяву та висновків суду 1 інстанції не спростовують. За цих обставин відсутні підстави для скасування рішення та задоволення апеляційної скарги відповідача.

Щодо наявності порушень пункту 16 статті 29 та абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 в діях позивача, зазначає, що суд дійшов висновку про необґрунтованість висновку відповідача, та про дотримання позивачем вимог чинного законодавства з цього приводу. Відповідач в апеляційній скарзі не спростовує висновків суди, а вкотре наполягає на своїй позиції, викладеній у оскаржуваному Висновку.

Позивач щодо вимог про усунення виявлених порушень законодавства, зазначає, що ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

У Висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору, яка є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу прояву корупційних дій і зловживання.

При цьому, усі зауваження відповідача зводяться до недоліків, що носять формальний характер і не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель.

Таким чином зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є безпідставним, не обгрунтованим та не пропорційним.

Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

Наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби від 23.08.2022р. №226, відповідно до частини 2 статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23 із змінами, розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, до якого, зокрема, включена закупівля Комунального підприємства «Дирекція територій і об`єктів рекреації» Дніпропетровської міської ради, унікальний номер якої UA-2022-01-05-004572-с, предметом закупівлі якої є «Послуги з облаштування клумбових зон за кодом ДК 021:2015:77310000-6 послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2022-01-05-004572-с Офісом було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджено начальником Офісу 13.09.2022р. та оприлюднено в електронній системі закупівель 13.09.2022р.

Згідно висновку вказаного моніторингу:

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922 встановлено, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог частини 6 статті 33 Закону №922 та частини 4 статті 41 Закону №922;

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником вимог окремих законодавчих та нормативно правових актів встановлено порушення частини 1 та 3 статті 41 Закону №922 в частині застосування частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» встановлено порушення пункту 16 статті 29 Закону №922 та абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922;

- за результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, внесення змін до тендерної документації, надання роз`яснень щодо тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень не виявлено.

З огляду не встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яка є значущим через необ`єктивне визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про надання послуг №1-кв від 04.02.2022р., зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з вказаним висновком, 16 серпня 2022 року надали до відповідача заперечення на висновок.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що судом не підтверджено наявність виявлених в ході моніторингу порушень. Також вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору, шляхом укладення додаткової угоди з переможцем закупівлі є необґрунтованою. У ході проведення моніторингу закупівель не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів. При цьому, відповідачем не подано суду будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що вказані у спірному висновку порушення свідчать про порушення основних принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922. Відповідачем не надано переконливих доказів, які підтверджують правомірність оскаржуваного висновку.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року(далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.1).

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення, держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

На підставі пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі Закон № 2939).

Відповідно до статті 1 Закону № 2939, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон № 922.

Частини 1 статті 1 якого визначено, що: договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

Електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

Замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

Конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу;

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу;

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації;

Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;

Роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт;

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

У відповідності до ч. 1-2 ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів: 1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю; 2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Частиною 1, 4-6 статті 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Щодо встановлених відповідачем у висновку порушень, суд зазначає наступне.

Стосовно складення тендерної документації не у відповідності до вимог частини 6 статті 33, частини 4 статті 41 Закону №922 та порушення частини 1 та 3 статті 41 Закону №922 в частині застосування частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону №922 договір про закупівлю господарський договір, що укладається між Замовником і Учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно ч. 1 - 2 ст. 22 Закону № 922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За положенням ч. 3 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону №922 договір про закупівлю-господарський договір, що укладається між Замовником і Учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до положенням ч.1 ст.33 Закону, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

За положенням ч.6 ст.33 Закону, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Частино 1, 3-5, 7 ст. 41 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Відповідно до частини 1 статті 43 Закону, договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Також, частиною 7 статті 33 Закону №922 передбачено, що у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, не укладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк ді тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Крім того, статтею 32 Закону №922 передбачені підстави для відміни тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся.

Отже, Законом передбачені особливості договору, а саме, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб`єктом оскарження, можливість відмови переможця торгів підписати договір про закупівлю, а також відміну замовником торгів чи визнання їх якими, що не відбулися, з підстав, передбачених Законом.

Відповідно до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України, сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Контролюючим органом під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства «Дирекція територій і об`єктів рекреації» Дніпровської міської ради UA-Р-2022-01-05-005666-с на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-01-05-004572-с, тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи (протокол №2 від 05.01.2022р.), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІТИ ДНІПРА», протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір, договір про надання послуг №1-кв від 04.02.2022р.

Моніторингом встановлено, що у Додатку №4 до Тендерної документації зазначено, що «Проект договору не є остаточними і вичерпними, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель за державні кошти.

З пояснень позивача та тендерної документації вбачається, що вказана інформація відображена з позначкою як примітка, та не визначена як умова в проекті договору до Тендерної документації, а саме у кінці Проекту договору, що є Додатком №4 до Тендерної документації, міститься примітка: «Проект договору не є остаточним і вичерпним, і може бути доповнений і скоригований під час укладення договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Змовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель за державні кошти».

Суд зазначає, що положення ч. 3 статті 22 Закону надають право Замовнику зазначити у тендерній документації іншу інформацію яку він вважає за необхідне включити або яка передбачена законодавством.

Судами встановлено, що проект договору та договір, якій укладено між третьою особою та позивачем, ідентичні.

За Законом № 922-VIIІ, окремі положення якого наведено вище, вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон № 922-VIIІ). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Суд зазначає, що з урахуванням частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII замовникам слід керуватися приписами Цивільного кодексу України (залежно від виду договору істотні умови можуть змінюватися), статтею 180 Господарського кодексу України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом № 922-VIII.

Істотні умови договору, відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Приписами частини 3 статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Аналіз положень частин 4, 5 статті 41 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що встановлені частиною 4 статті 41 Закону № 922-VIII заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно із змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних пунктів договору в редакції відмінній від проєкту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних пунктів проекту договору, які стосуються гарантій надання послуг виконавцем та спрямовані на захист замовника і не є істотними умовами договору у розмінні статті 638 Цивільного кодексу України.

За таких обставин, відмінності у визначенні в укладеному договорі з переможцем процедури закупівлі не є порушеннями вимог частини 4 статті 41 Закону № 922-VIII та не може свідчити про нікчемність договору.

Аналогічну правову позицію займає Верховний Суд у постанові від 04.05.2022 року у справі № 160/6513/21, від 20 квітня 2023 року у справі № 160/13903/21.

Суд зазначає, що наявні матеріали справи свідчать про відсутність змін істотних умов договору порівняно із змістом тендерної документації, що відповідно виключає порушення частини 6 статті 33, частини 4 статті 41 Закону №922.

Також моніторингом установлено, що умовами підпункту 10.1 Проекту договору (Додатку №4 до Тендерної документації) та умовами договору про надання послуг №1-кв від 04.02.2022р. відповідно передбачено, що «Договір набирає чинності з моменту його підписання належно уповноваженими представниками Сторін, та діє до 31.12.2022р., але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором. При цьому керуючись ч.3 ст. 631 ЦК України можуть застосувати умови цього Договору до відносин, які виникли до його укладання».

Пункт 10.1 проекту договору містить умову, а саме: При цьому керуючись ч.3 ст. 631 ЦК України можуть застосовуватися умови цього Договору до відносин, які виникли до його укладення.

Вказаний пункт також міститься в укладеному Договорі №1-кв про надання послуг від 04.02.2022.

19.09.2022 між сторонами укладено Додаткову угоду, відповідно до якої внесено зміни до Договору та викладено п.10.1 у наступній редакції « 10.1 Договір набирає чинності з моменту його підписання належно уповноваженими представниками сторін та діє до 31.12.2022 року, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань по Договору».

Частина 3 статті 41 Закону №922 визначає заборону укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

При цьому, суд зазначає, що положення ч.3 ст. 631 ЦК України передбачають розповсюдження умов договору на господарські відносини наявні між сторонами щодо предмету договору до його укладення.

Разом з цим, зазначення вказаної статті не може свідчити про безперечну наявність таких обставин, а саме, що між замовником та переможцем існували або існують відносин щодо поставки товару/виконання робіт/надання послуг відповідно до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України, а отже, та відповідно

Отже, за наявності посилання у договорі на ч. 3 ст. 631 ЦК України не свідчить про встановлення умовами такого договору як оплата товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель.

Матеріали справи не підтверджують наявність договірних правовідносин, до дати укладання договору про закупівлю.

Зазначене свідчить про помилковість висновків відповідача щодо порушення частини 1 та 3 статті 41 Закону №922.

Стосовно порушення пункту 16 статті 29, абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, суд зазначає наступне.

Згідно частини 1 статті 16 цього Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

У частині 2 цієї статті зазначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною 15 статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині 14 статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини 2 статті 28 цього Закону.

Контролюючий орган у висновку встанови, що до складу тендерної пропозиції учасника ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» завантажена довідка вих. №14/01-212 від 14.01.2022р. (файл: Тендерні документи 1.pdf 20 січня 2022р. 17:19), в якій зазначено про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід на посаді водія автотранспортних засобів (п. 16) та на посаді головного агронома (п. 22). Також, штатним розписом ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» станом 01 січня 2022., затвердженим директором товариства та завантаженим до складу тендерної пропозиції учасника ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» (файл: штатний розпис.pdf 20 січня 2022 17:19), затверджена посада водія автотранспортних засобів (п. 10) та посада головного агронома (п.6). Для підтвердження даної інформації учасник ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» у складі тендерної пропозиції не завантажив копії наказів, що підтверджують інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід на посаді водія автотранспортних засобів та на посаді головного агронома, чим порушено вимоги підпункту 2.1 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації.

Контролюючим органом у висновку зазначив, що Замовник на порушення пункту 16 статті 29 Закону №922 під час розгляду тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» не виявив невідповідності в інформації електронного документу тендерної пропозиції та не оприлюднив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Навпаки, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «КВІТИ ДНІПРА», як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, установленому статтею 16 Закону №922, визнав його переможцем і уклав з ним договір

З пояснень позивача вбачається, що при підготовці тендерної документації Замовник в змісті Додатку №2 до Тендерної документації «Технічні (якісні) та кількісні вимоги до предмету закупівлі (Послуги з облаштування клумбових зон») чітко визначено найменування робіт і об`єми, які необхідні для даної послуги. Так в пункті 16 Технічних вимог передбачено робота автотранспорту, однак ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» в складі Тендерної пропозиції було надано ІНВЕНТАРІЗАЦІЙНИЙ ОПИС №5 станом на 14 січня 2022 р., згідно даного опису у товариства відсутні автотранспортні засоби. На підставі чого до складу Тендерної документації ним було надано договори оренди транспортних засобів з екіпажем (№ 241121/1 від 24.11.22р., № 22-11/21 від 22.11.2021р. та № 03/08-2021ОТ від 03.08.2021р.). Беручи до уваги умови даних договорів вбачається, що ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» орендує транспортні засоби разом з водіями. В свою чергу з огляду на підписаний двосторонній АКТ 01 від 30.03.2022р. про надання послуг, водій до наданих послуг не залучався. Вважає зазначити, що посада головного агронома теж непотрібна була до надання послуги з облаштування клумбових зон, про що свідчить відсутність даної потреби в Технічних вимогах до Тендерної документації. Також це підтверджує і АКТ №01 від 30.03.2022р. про надання послуг, що даний фахівець не брав участі в наданні послуг.

Судами встановлено, що умовами підпункту 2.1 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації передбачено, що для підтвердження відповідності пропозиції Учасника кваліфікаційному критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Для підтвердження даної інформації надати копію штатного розпису та копії наказів. На підтвердження усієї інформації, яка зазначена в довідці щодо працевлаштування працівників у учасника необхідно надати або копії (оригінали) трудових книжок, або копії (оригінали) наказів, або копії (оригінали) трудових угод, або інших документів, які підтверджують факт працевлаштування, згідно із чинним законодавством України. У разі, якщо учасники у складі пропозиції надають копії (оригінали) трудових книжок працівників, то додатково необхідно надати у складі пропозиції копії (оригінали) листів згоди щодо згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних відповідних працівників (такі листи згоди повинні надаватись працівниками безпосередньо учаснику, як розпоряднику їх персональних даних). У разі якщо учасник планує залучити субпідрядника/співвиконавця для підтвердження наявності працівників, які мають необхідні знання та досвід, то такий учасник у складі пропозиції надають документи, які підтверджують працевлаштування працівників у субпідрядника/співвиконавця відповідно до вимог цієї документації встановлених до самих учасників.

за приписами підпункту 2.1 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження відповідної кваліфікації працівників надаються саме копії штатного розпису та копії наказів, інші документи надаються для підтвердження усієї інформації, яка зазначена в довідці щодо працевлаштування працівників у учасника.

При цьому, судами встановлено, що умовою для підтвердження учасника відповідності кваліфікаційним вимогам в тендерній документації визначено надання інформації з підтверджуючими документами (наказами, трудовими книжками, трудових угод) саме на працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Учасник не зобов`язаний надавати накази по всім посадам, що передбачені штатним розписом, який обов`язок встановлено лише до фахівців, що будуть залучені до виконання договору.

У Додатку 2 до тендерної документації «Технічні (якісні) та кількісні вимоги до предмету закупівлі «Послуги з облаштування клумбових зон» визначено, висадження цибулин здійснюється професійними фахівцями з дотриманням всіх вимог.

Таким чином, тендерною документацією визначено вимоги лише до фахівців з висадження цибулин.

Матеріали справи свідчать, що для підтвердження даним кваліфікаційним вимогам учасником були надані накази про прийняття на роботу (озеленювачі 30 чоловік), інженер садово-паркового господарства та бригадир на дільницях основного виробництва, перелік яких співпадає з штатним розписом.

Отже, ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» дотрималось вимог Додатку 2 до тендерної документації та у складі тендерної пропозиції надав всі необхідні документи на її виконання, таким чином підтвердивши відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону № 922-VIII, зокрема, і пункту 1 частини 1 статті 16 наведеного Закону.

Таким чином, суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок відповідача в даній частині є необґрунтованим.

З огляду на вищевикладене, враховуючи наведені судом обставин, порушення позивачем вимог Закону №922 наведені у спірному висновку, є непідтвердженими, отже не можуть слугувати підставою для зобов`язання розірвання укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі договору.

Також, визначеного відповідачем способу усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.

Згідно часини 7, 10, 14, 19 статі 8 Закону, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 .

У розділі ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку №552 визначено, що у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, у відповідності до вимог законодавства чинного на час надання відповідачем висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, замовник позивач мав право у разі незгоди з інформацією, викладеною у висновку оскаржити його до суду.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Суд зазначає, що відповідач, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, висунув зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про надання послуг №1-кв від 04.02.2022р., зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає наступне.

У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною 1 якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та Господарського кодексу України (далі ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

За положенням статті 202 ГК України, господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.

Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Положення статей 203- 208 ГК України визначають підстави для припинення (виконанням або зарахуванням, за згодою сторін чи у разі поєднання його сторін в одній особі, у разі неможливості виконання).

Стаття 206 ГК України визначає підстави розірвання господарського зобов`язання, а саме господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу. Державний контракт підлягає розірванню у разі зміни або скасування державного замовлення, яким передбачено припинення дії контракту, з моменту, коли про це стало відомо сторонам зобов`язання. Наслідки розірвання державного контракту для його сторін визначаються відповідно до закону.

Стаття 208 ГК України визначає наслідки визнання господарського зобов`язання недійсним

Відповідно до статті 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Статтею 654 ЦК України передбачається, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Порядок зміни та розірвання господарських договорів регламентується статтею 188 ГК України.

Зокрема, однією з підстав для зміни або розірвання договору у відповідності до статті 651 ЦК України є зміна або розірвання договору за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Положення статті 598 ЦК України визначають підстави припинення зобов`язання, а саме:

Зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Законом можуть бути встановлені випадки, коли припинення зобов`язань на певних підставах не допускається.

Положення статей 599-601, 604-609 ЦК України визначають підстави для припинення (виконанням, переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, поєднанням боржника і кредитора в одній особі, неможливістю його виконання, смертю фізичної особи, ліквідацією юридичної особи).

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Відповідності до частини 1 статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з частиною 3 статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Як вбачається з рішення, відповідач зазначає про необхідність позивачу вжити заходи шляхом розірвання договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Проте, вимога не містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Тобто, спірний висновок вимога відповідача усунути порушення не вмотивована ним з точки зору нормативно-правового обґрунтування цієї вимоги.

При цьому, положення законодавства розрізняють припинення, розірвання або визнання недійсним правочину, та підстави для цього.

Тобто, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що не свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 04 травня 2023 року справа № 160/5890/22.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи встановлені Законом має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 11.06.2020 № 160/6502/19, від 20.09.2021р. у справі № 461/8084/17, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 року у справі №640/467/19, від 23.04.2020 року у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі №160/11304/19, від 21.01.2021 року у справі №400/4458/19, від 28.01.2021 року №160/12925/19, від 19.04.2021 року у справі №1.380.2019.006879, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Таким чином, позивач опиняється у стані, коли не зрозуміло, чи є достатніми вжиті ним заходи, за умови, що відповідач не підтвердив усунення порушення, чи до нього можуть бути застосовані інші заходи.

Крім того, за ч.11 ст.8 Закону №922 передбачено, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Тобто, нова редакція статті передбачає негативні наслідки для суб`єкта господарювання, які можуть мати місце в разі не усунення порушень, визначених висновком.

Суд також зазначає, що зобов`язання у спірному висновку усунути порушення визначеним шляхом є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає іншому принципу, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства.

Прийняття рішення пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії), цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.

Відповідач при визначенні зобов`язання не дослідив факту виконання робіт по договору зобов`язання за яким він вимагає розірвати.

Отже припинення зобов`язань за договором мало призвести до непропорційно великих негативних наслідків як для сторін договору позивача та переможця, так і для бюджету. При цьому, відповідач не встановив неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а, від 04 травня 2023 року справа № 160/5890/22.

Щодо встановлених відповідачем у висновку порушень, суд зазначає, що судом першої інстанції підтверджено встановлені відповідачем в ході моніторингу порушення та в цій частині рішення суду не оскаржено.

На підставі викладено, суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності висновків відповідача про порушення позивачем вимог Закону № 922-VIII.

За приписами пункту 1 частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.12.2022 року в адміністративній справі №160/14908/22 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.12.2022 року в адміністративній справі №160/14908/22 за позовом Комунального підприємства «Дирекція територій і об`єктів рекреації» Дніпропетровської міської ради до Східного Офісу Держаудитслужби , третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю " Квіти Дніпра" про визнання протиправним та скасування висновку - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового суду протягом тридцяти днів з дати складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано колегією суддів 07 серпня 2023 року.

Головуючий - суддя С.В. Білак

суддя І.В. Юрко

суддя С.В. Чабаненко