Справа № 160/19509/22
Суддя: Олефіренко Н.А.
Дата ухвалення: 2023-08-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

07 серпня 2023 року м. Дніпросправа № 160/19509/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Олефіренко Н.А. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Суховарова А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.04.2023 ( суддя першої інстанції Кучма К.С.) в адміністративній справі №160/19509/22 за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа: Комунальне підприємство Кам`янської міської ради Міський спецкомбінат про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV - «Поховальні та супутні послуги (Поховання почесних та безрідних громадян, та загиблих бійців АТО) за ДК 021:2015-98370000-7-Поховальні та супутні послуги» (ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-26-000504-b).

Позивач зазначає, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-26-000504-b, найменування замовника: Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради, предмет закупівлі поховання одиноких громадян та осіб без певного місця проживання на кладовищах міста, 3800000 UAН, 98370000-7, ДК021, 220, осіб; Поховання почесних громадян та загиблих учасників ООС, 3800 000 UAН, 98370000-7, ДК021, 3 осіб, за результатами якої складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-26-000504-b від 26.11.2022 року. Відповідач у висновку вказує, що позивачем оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів, яке не містить інформацію, складену англійською мовою, про кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, умови оплати; мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, в порушення вимог ч.2 ст.21 Закону України Про публічні закупівлі. Позивач звертає увагу суду, що з боку Департамента відсутні порушення вимог ч.2 ст.21 Закону, а тендерна процедура проведена відповідно до норм чинного законодавства України, в свою чергу відсутність технічної можливості заповнення всіх полів оголошення не можуть бути підставою для встановленням факту порушення законодавства в сфері публічних закупівель. Крім цього, зазначає, що вимоги контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинні бути сформовані внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. При цьому «законність» письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату. Однак зміст оскаржуваного висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, тоді як можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід здійснити для усунення виявлених порушень може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства, у зв`язку з чим зазначена вище вимога зобов`язального характеру в оскаржуваному висновку в частині корегування роботи позивача є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. За викладених обставин, позивач вважає оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-26-000504-b протиправним та просить скасувати його в повному обсязі.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2023 року позов задоволено.

З апеляційною скаргою звернувся відповідач, в якій зазначив, враховуючи, що очікувана вартість проведеної позивачем процедури закупівлі перевищувала суму 133 тисячі євро, тому Законом України Про публічні закупівлі передбачений обов`язок надавати оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель англійською мовою. Проведеним моніторингом встановлено, що оприлюднене позивачем оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить викладеної англійською мовою інформації, обов`язковість зазначення якої в оголошенні визначена ч.2 ст.21 Закону України Про публічні закупівлі, а саме, інформації про обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, умови оплати; мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. При цьому, у разі технічної неможливості оприлюднення цієї інформації англійською мовою, замовник мав можливість завантажити окремо документ з зазначенням всієї необхідної інформації англійською мовою, проте не зробив цього, що призвело до порушення ч.2 ст.21 Закону України Про публічні закупівлі.

За результатами апеляційного перегляду справи просив оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволені позову.

У відзиві позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, вважає, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Під час апеляційного перегляду справи, встановлені такі фактичні обставини справи.

Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів, предмет закупівлі: Поховальні та супутні послуги (Поховання почесних та безрідних громадян, та загиблих бійців АТО) на основі CPV за ДК 021:2015 - 98370000-7 Поховальні та супутні послуги. Очікуваною вартістю 3 800 000 UAН.

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області проведено моніторинг процедуру закупівлі за ID: UA-2021-12-26-000504-b та складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 26.11.2022 року.

Із пункту 1 констатуючої частини спірного висновку судом, зокрема, встановлено, що предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення інформації про закупівлю; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідність умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»; розгляд тендерних пропозицій; своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідність умов договору змісту тендерної пропозиції переможця; внесення змін до договору про закупівлю. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі - замовник) (ID плану UA-Р-2021-12-26-000287-b); оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою; тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи від 24.12.2021 року; протокол розгляду тендерних пропозицій, оприлюднений 11.02.2022 року; реєстр тендерних пропозицій, оприлюднений 01.02.2022 року; тендерні пропозиції учасників комунального підприємства Кам`янської міської ради «Міський спецкомбінат» та ТОВ «Спец-Проектінвест»; протокол розкриття тендерних пропозицій, оприлюднений 02.02.2022 року; протокольне рішення (протокол) щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 02.02.2022 року №14; повідомлення про намір укласти договір; договір про закупівлю послуг Поховальні та супутні послуги (Поховання почесних та безрідних громадян, та загиблих бійців АТО) на основі СРV за ДК 021:2015 - 98370000-7 - Поховальні та супутні послуги) від 17.02.2022 року №25-22; повідомлення про внесення змін до договору; додаткова угода від 30.06.2022 року №1 до договору про закупівлю; пояснення та інформація, надані замовником 08.08.2022 року через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів, оприлюднене замовником у відповідності до частини третьої статті 10 Закону (англійською мовою), в порушення вимог частини другої статті 21 Закону не містить інформації, передбаченої пунктами 3, 5, 7, 8 частини другої статті 21 Закону, а саме: кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; умови оплати; мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Відповідно до пункту 2 констатуючої частини висновку за результатами аналізу питання розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини другої статті 21 Закону в частині не розміщення англійською мовою інформації, передбаченої пунктами 3, 5, 7, 8 частини другої статті 21 Закону, в оголошенні про проведення відкритих торгів.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи, що висновок Держаудитслужби від 26 листопада 2022 року не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради звернувся до суду з вимогою про скасування вищевказаного висновку.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з огляду на встановлені обставини, що підтверджують фактичну відсутність в електронній системі закупівель електронних полів для заповнення інформації про мову, якою повинна готуватись тендерна пропозиція та про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, позивач не міг заповнити інформацію у даних полях та фактично виконати вимоги ч.2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі". За висновками суду, позивачем не було порушено законодавство про публічні закупівлі, а тому, винесений висновок за результатами моніторингу закупівлі є незаконним, необґрунтованим і підлягає скасуванню.

Такі висновки суду першої інстанції, на переконання колегії суддів апеляційного суду, відповідають нормам матеріального права, фактичним обставинам справи і є правильними з огляду на таке.

Предметом спору в даному випадку є порушення вимог частини 3 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме замовником не зазначено в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" англійською мовою.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно положень ч. 1 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі", оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною другою статті 21 Закону № 922 передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Згідно з частиною третьою статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Аналіз наведеної норми дає підстави вважати, що Законом передбачена норма щодо обов`язкового оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі товарів і послуг перевищує суму еквівалентну 133 тисячам євро.

Пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 (Порядок № 1082) визначено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

У частині 3 Порядку № 1082 зазначено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником /ЦЗО /учасником /постачальником/ органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором контролю та реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника /ЦЗО/ учасника/ постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично. Форма та зміст оголошення, що оприлюднюється в електронній системі закупівель передбачається технічним завданням ДП «ПРОЗОРРО» та реалізується електронними майданчиками згідно з наявним функціоналом електронної системи.

З наведеного видно, що замовник при оприлюдненні оголошення заповнює електронні поля, визначені адміністратором і реалізовані в електронній системі закупівель.

При цьому, суд зазначає, що електронними полями, що заповнюються при публікації оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, не передбачено поля, щоб ввести всю додаткову інформацію англійською мовою.

Таким чином, замовник відображає в електронній системі ту інформацію, щодо розміщення якої наявна технічна можливість.

Враховуючи наведене, позивач був позбавлений можливості ввести всю інформацію англійською мовою в Оголошення про проведення відкритих торгів, натомість позивач всю цю інформацію додатково розмістив в електронній системі закупівель, що підтверджується витягом з електронної системи закупівель.

Тобто, неможливість виконання у повному обсязі Закону № 922-VІІІ в силу об`єктивної обставини, що не залежить від волі та рішень позивача, виключає вину останнього та суб`єктивну сторону правопорушення, а отже, відповідно не може свідчити про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Суд також не приймає до уваги твердження відповідача стосовно можливості замовника завантажити окремо документ, доступний для друку, із зазначенням всієї необхідної інформації англійською мовою, так як таке твердження не знаходить свого відображення ні в Порядку № 1082, ні в Законі № 922-VIII.

На переконання колегії суддів, відсутність чи недосконалість певних граф/полів у системі, яка адмініструється не самим замовником, не може ставитись останньому у провину та відображатись у результатах моніторингу.

Крім того, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що учасники не були позбавлені в отриманні інформації про закупівлю англійською мовою, тому це ніяк не вплинуло на можливість подання учасниками тендерних пропозицій та прийняття участі у закупівлі.

Апелянт наголошує на тому, що відсутність необхідної графи у електронній формі оголошення, не може слугувати підставою для звільнення позивача від виконання обов`язку, оскільки зазначення даної інформації вимагається Законом № 922, проте, колегія суддів зауважує, в даному питанні вимоги Закону та забезпечені учасникам процедури закупівлі умови, в яких мають бути визначені такі положення законодавства, при цьому, матеріали справи дають підстави констатувати відсутність вини, як складової правопорушення, за яке відповідачем було винесено оскаржуваний висновок, а також, активні дії, які підтверджують вказівку позивачем у оголошенні тих складових, які вимагає закон, проте іншим шляхом.

Оскаржуваний висновок за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

При цьому, зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Колегія суддів наголошує, що оскаржуваний висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, оскільки містить певні вимоги зобов`язального характеру, зокрема, недопущення в подальшому порушень законодавства та оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Відповідач, приймаючи акт індивідуальної дії зобов`язального характеру про необхідність усунення правопорушення, повинен визначити імперативний обов`язковий спосіб його усунення.

Однак, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зауваження відповідача носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не пов`язано з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції вірно встановив обставини справи та ухвалив рішення з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, підстави для скасування судового рішення відсутні.

Розподіл судових витрат не здійснюється відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.04.2023 в адміністративній справі №160/19509/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Повний текст постанови складено 08 серпня 2023 року.

Головуючий - суддя Н.А. Олефіренко

суддя Л.А. Божко

суддя А.В. Суховаров