Справа № 420/17294/22
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2023-08-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 серпня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/17294/22

Перша інстанція: суддя Хом`якова В.В.,

повний текст судового рішення

складено 01.06.2023, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,
судді Джабурія О.В.,
судді Вербицької Н.В.,
при секретарі Коблов А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу в частині, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2022 року ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач, в.ч. НОМЕР_1 ), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира (з основної діяльності) військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 від 29.10.2022 року №501 «Про результати службового розслідування за фактом відмови військовослужбовців батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 виконувати бойовий наказ командира десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 » в частинах, що стосуються притягнення до дисциплінарного стягнення (п.3 зазначеного наказу), позбавлення щомісячної премії за жовтень 2022 року (п.4 зазначеного наказу), позбавлення додаткової винагороди (п. 5 зазначеного наказу) радіотелефоніста взводу вогневої підтримки десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 матроса ЗСУ ОСОБА_1 ;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити грошові кошти в сумі, в якій не було здійснено виплати радіотелефоністу взводу вогневої підтримки десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 матросу ЗСУ ОСОБА_1 на підставі наказу командира (з основної діяльності) військової частини НОМЕР_1 полковника ЗСУ ОСОБА_2 від 29.10.2022 року №501 «Про результати службового розслідування за фактом відмови військовослужбовців батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 виконувати бойовий наказ командира десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 ».

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що він проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді радіотелефоніста взводу вогневої підтримки десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти. Наказом №501 від 29.10.2022 року визнано таким, що знайшов свого підтвердження факт можливої протиправної діяльності деяких військовослужбовців ДШР БМП та застосовано до позивача та інших військовослужбовців дисциплінарне стягнення у виді «попередження про неповну службову відповідність», позбавлено щомісячної премії за жовтень 2022 року, не виплачено додаткову винагороду.

Позивач не погоджується з наказом, заперечує наявність обставин та складу правопорушення, в якому він був визнаний винним, а також наголошує на порушенні процедури притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Вважає, що службове розслідування проводилось з порушенням зазначених вимог Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, який затверджено наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року №608, позивач не був ознайомлений з підставами його проведення, зі своїми правами та обов`язками під час проведення службового розслідування, а також не був ознайомлений з актом службового розслідування. Про службове розслідування позивач дізнався від командира ДШР БМП лейтенанта ОСОБА_3 після 10.11.2022 року під час отримання заробітної плати, розмір якої був значно менший ніж звичайно. Позивач відхиляє посилання на невиконання ним бойового наказу командира ДШР БМП, та наголошує, що з кінця вересня 2022 року рота знаходилась в постійному стані готовності та періодично інформувалась командиром про можливі наступні задачі. З 18.10.2022 року позивач разом з іншими бійцями ДШР БМП знаходився на бойовому завданні, був пораненим, евакуйований на лікування, на день звернення з позовом продовжує перебувати у медичному закладі. До зазначеного часу вся рота перебувала на постійному місті дислокації в Херсонській області, ніяких бойових наказів позивач в цей період від командира не отримував, і наскільки йому відомо, інші військовослужбовці ДШР БМП теж. Позивач впевнений, що службове розслідування здійснювалось за помилковим посиланням на існування наказу командира ДШР БМП, який військовослужбовці ДШР БМП мали виконувати 02.10.2022 року, але про який невідомо позивачу та іншим бійцям ДШР БМП. При цьому про проведення розслідування не повідомили жодному військовослужбовцю, щодо якого воно здійснювалось, що позбавило їх можливості надати свої пояснення та заперечення по суті його предмету.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22.05.2023 року позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Не погоджуючись з таким рішенням, в.ч. НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді радіотелефоніста взводу вогневої підтримки десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти (далі - ДШР БМП), матроса ЗСУ. З серпня 2022 року по листопад 2022 року ДШРБМП було направлено в Херсонську область для виконання бойових задач.

Рапортом командира батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_4 від 03.10.2022 року за вх. №15415 повідомлено командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 про те, що 02.10.2022 року деякий склад десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти, в тому числі позивач, відмовився виконувати бойовий наказ командира роти.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 25.10.2022 року №1106 призначено службове розслідування «стосовно відмови військовослужбовців батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 виконувати бойовий наказ командира десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 ». Проведення службового розслідування доручено старшому оперативному черговому відділення напрямків командного пункту штабу військової частини НОМЕР_1 майору ОСОБА_5 ; строк проведення службового розслідування визначений терміном до 29.10.2022 року. Пунктом 5 наказу визначено довести його зміст до особового складу в частині, що їх стосується.

Під час проведення службового розслідування пояснення у позивача не відбирались, як і не складався акт про відмову позивача від надання пояснень, доказів ознайомлення його з наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 25.10.2022 року №1106 відповідачем суду не надано.

У матеріалах службового розслідування наявні надані старшому оперативному черговому відділення напрямків командного пункту штабу військової частини НОМЕР_1 майору ОСОБА_5 письмові пояснення майора ОСОБА_4 від 21.10.2022 року, старшого лейтенанта ОСОБА_6 від 19.10.2022 року, матроса ОСОБА_7 від 20.10.2022 року, молодшого сержанта ОСОБА_8 від 20.10.2022 року, матроса ОСОБА_9 від 20.10.2022 року, матроса ОСОБА_10 від 20.10.2022 року, матроса ОСОБА_11 від 20.10.2022 року, матроса ОСОБА_12 від 21.10.2022 року, сержанта ОСОБА_13 від 21.10.2022 року та матроса ОСОБА_14 від 21.10.2022 року. Усі зазначені пояснення збиралися не в межах службового розслідування, призначеного наказом полковника ОСОБА_2 від 25.10.2022 року №1106, а до призначення службового розслідування. В бланку отримання пояснень не зазначено реквізити наказу про призначення службового розслідування, в рамках якого відбираються пояснення. При цьому саме під час проведення службового розслідування (з 25.10.2022 року по 29.10.2022 року) у вказаних осіб пояснення не відбиралися.

У поясненнях т.в.о. командира ДШР БМП військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_6 вказано, що 02.10.2022 року він надав бойовий наказ особовому складу вказаної роти. Деякий особовий склад десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 у кількості 39 осіб, до яких входить позивач, відмовився від виконання бойового наказу через відсутність сил і засобів для виконання наказу.

Командир батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_4 у своїх поясненнях вказав, що особовий склад у кількості 40 військовослужбовців десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , до складу яких входить і позивач, 02.10.2022 року відмовився виконувати бойовий наказ командира роти, згідно бойового розпорядження командира батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 від 04.10.2022 року №640/281/178дск, який 02.10.2022 року було доведено усно особовому складу десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 . У довідці від 22.10.2022 року, підписаній командиром батальйону ОСОБА_15 наведений перелік 39 військовослужбовців роти батальйону морської піхоти В/Ч НОМЕР_1 , які 02.10.2022 року перебували в районі зосередження ДШР БМП.

Матрос ОСОБА_7 пояснив, що з 30.09.2022 року по 03.10.2022 року знаходився на лікуванні в санітарній частині с. Нова Калуга та бойових наказів 02.10.2022 року не отримував.

Молодший сержант ОСОБА_8 пояснив, що перебував у місці дислокації, не мав ні зброї, ні бронежилету, оскільки був поранений і залишив їх у попередньому місці дислокації, від виконання завдань не відмовлявся.

Матрос ОСОБА_9 пояснив, що з 30.09.2022 року по 07.10.2022 року та з 11.10.2022 року по 17.10.2022 року перебував у місці зосередження в с. Нова Калуга та санітарній частині, від виконання бойового наказу він не відмовлявся.

Матрос ОСОБА_10 зазначав, що з 20.09.2022 року по 30.10.2022 року знаходився на лікуванні та не відмовлявся від виконання бойового наказу.

Матрос ОСОБА_11 пояснив, що 02.10.2022 року знаходився у місці зосередження в с. Нова Калуга, бойовий наказ до нього не доводили.

Матрос ОСОБА_12 пояснив, що у нього не було засобів для виконання бойового наказу, проте він не відмовлявся від його виконання.

Сержант ОСОБА_13 зазначив, що з 23.09.2022 року по 10.10.2022 року знаходився на лікуванні та не відмовлявся від виконання бойового наказу.

Матрос ОСОБА_14 пояснив, що 01.10.2022 року отримав ушкодження в дорожньо-транспортній пригоді, внаслідок чого не міг виконати бойовий наказ.

Також до матеріалів службового розслідування долучений рапорт т.в.о. командира ДШР БМП лейтенанта Бородіна Н. від 21.10.2022 року з переліком військовослужбовців, які 02.10.2022 року перебували у районі зосередження ДШР БМП, в перелік включений і позивач.

Крім того, в ході службового розслідування з`ясовано, що надана інформація стосовно військовослужбовців, які 02.10.2022 року перебували у районі зосередження ДШР БМП та відмовились виконувати бойовий наказ не відповідає дійсності, оскільки деякі з військовослужбовців знаходились на лікуванні, а саме - матрос ОСОБА_7 , матрос ОСОБА_9 матрос ОСОБА_10 сержант ОСОБА_13 та матрос ОСОБА_14 та не перебували у районі зосередження десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується змістом наказу №501 від 29.10.2022 року.

Пояснення позивача в матеріалах службового розслідування відсутнє.

28.10.2022 року складено акт службового розслідування, затверджений 29.10.2022 року, за висновками якого підтверджено факт можливої протиправної діяльності і порушення вимог статей 3, 4, 6 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», статей 11, 16 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» деякими військовослужбовцями десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 . В акті наведений перелік з 39 військовослужбовців ДШР БМП, до числа яких входить і позивач.

Виходячи зі змісту акту службового розслідування, матрос ОСОБА_1 допустив умисне грубе порушення своїх обов`язків як військовослужбовця, що призвело до можливого скоєння кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 403 Кримінального кодексу України; вину позивача обтяжено тим, що правопорушення вчинено під час дії воєнного стану, а пом`якшувальною обставиною є подальше виконання бойового наказу та перебування з 18.10.2022 року в зоні бойових дій.

За результатами службового розслідування командиром військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) видано наказ командира, полковника Збройних сил України ОСОБА_2 від 29.10.2022 року №501 «Про результати службового розслідування за фактом відмови військовослужбовців батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 виконувати бойовий наказ командира десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 » (далі - Наказ №501) .

Пунктом 3 цього наказу за порушення вимог статей 4, 6 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», статей 11, 16 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» притягнуто до дисциплінарної відповідальності і накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність у тому числі й матроса ОСОБА_1 радіотелефоніста взводу вогневої підтримки десантно-штурмового взводу ДШР БМП військової частини НОМЕР_1 .

Пунктом 4 наказу вищевказаних позивача позбавлено щомісячної премії за жовтень 2022 року відповідно до абзацу 3 пункту 5 розділу XIV Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 року №260.

Пунктом 5 наказу вирішено не виплачувати позивачу додаткову винагороду за жовтень 2022 року відповідно до підпункту 9.7 пункту 9 Окремого доручення Міністра оборони України від 23.06.2022 року №912/з/29.

Таким чином, пунктом 3 від 29.10.2022 року №501 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності і накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, а пунктами 4, 5 наказу його позбавлено щомісячної премії та додаткової винагороди за жовтень 2022 року.

Не погоджуючись з наказом №501 та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції вірно визначив обсяг нормативно-правого регулювання спірних відносин, який полягає в наступному.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (далі - Закон №2232) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ), затверджений Законом України від 24.03.1999 року №548-XIV.

Статтею 11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:

свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;

постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;

знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;

дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;

поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;

бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;

вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;

виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;

додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Статтею 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Статтею 26 Статуту внутрішньої служби ЗСУ визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Законом України від 24.03.1999 року №551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут). Відповідно статтям 1-2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту установлено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця:додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Згідно з частиною 1 статті 5 Дисциплінарного статуту, за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Статтею 6 Дисциплінарного статуту установлено, що право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Командир зобов`язаний вжити заходів щодо затримання підлеглого при вчиненні або здійсненні ним замаху на вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного із непокорою, опором чи погрозою начальнику, застосуванням насильства, самовільним залишенням військової частини або місця служби, ухиленням від військової служби чи дезертирством, із негайним доставлянням затриманого до уповноваженої службової особи або вжити заходів щодо негайного повідомлення уповноваженої службової особи про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні діяння з ознаками кримінального правопорушення.

Згідно з статтею 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності. Командири, які у разі виявлення ознак кримінального правопорушення не повідомили про це орган досудового розслідування, несуть відповідальність згідно із законом.

За приписами статті 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту. Так, згідно із статтею 83 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Статтями 84, 85 цього ж Статуту установлено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу. Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування. Згідно з приписами статті 86 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Статтею 86 цього ж Статуту визначено, що дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладено після шести місяців з дня виявлення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час проведення службового розслідування, перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустці, під вартою, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення. Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що підставою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов`язків, порушення військової дисципліни. Для притягнення військовослужбовця до такої відповідальності необхідно, щоб був зафіксований сам факт порушення, вину військовослужбовця повністю доведено, встановлено ступінь його вини та з`ясовано причини і умови, що сприяли вчиненню ним правопорушення. При цьому, з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та визначення ступеня вини, прийняттю рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення може передувати проведення службового розслідування.

Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року №608 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі - Порядок №608). Згідно абзацу 4 пункту 2 розділу I Порядку №608 службове розслідування - це комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення. Пунктом 3 розділу ІІ Порядку №608 визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Пунктами 1, 3 розділу ІІІ Порядку №608 установлено, що рішення про призначення службового розслідування приймається командиром , який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування). Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд.

Згідно з пунктами 8, 9 розділу ІІІ Порядку №608 особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об`єктивність його проведення, додержання законодавства України, а також за нерозголошення інформації, яка стосується службового розслідування. Посадові (службові) особи Збройних Сил зобов`язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника - документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов`язків.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку №608 особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення. У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

Військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України ( пункт 3 розділу ІV Порядку №608).

Як убачається з пункту 1 розділу V Порядку №608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини. Відповідно до пункту 3 розділу V Порядку № 608, в описовій частині акта службового розслідування зазначаються, неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

Згідно з вимогами пункту 6 розділу V Порядку №608 після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування. Пунктом 1 розділу VІ Порядку №608 визначено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Відповідно до вимог пункту 2 розділу VІ Порядку №608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Згідно з вимогами пункту 3 розділу VІ Порядку №608 якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що під час розгляду справи по суті встановлено не відповідність оскаржуваного рішення, критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України, адже оскаржуваний наказ прийнятий за наслідками службового розслідування, яке не відповідає критеріям щодо обґрунтованості та права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Суд першої інстанції заначив, що процедура проведення службового розслідування не дотримана відповідачем, а права позивача в цій процедурі були грубо порушені.

При цьому суд першої інстанції відхилив посилання відповідача на лист ТУ ДБР у м. Мелітополі, відповідно до якого стосовно ОСОБА_1 та інших військовослужбовців розпочато кримінальне провадження за ст.402 ч.4 КК України по факту відмови виконувати бойовий наказ командира, в умовах військового стану, зазначивши, що у цій справі суд не робить висновки щодо наявності чи відсутності у діях позивача складу кримінального злочину, а лише зазначає про те, що відповідачем було порушено процедуру проведення службового розслідування, яка потягла за собою такі порушення прав позивача, що унеможливлюють застосування до нього жодних заходів дисциплінарного впливу, і тому висновки суду у цій справі жодним чином не впливають на результати кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з доводами та висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Так, суд першої інстанції дав вірну оцінку процедурі проведеного службового розслідування, зазначивши, крім іншого, що при його проведенні мета і завдання службового розслідування належним чином не досягнуті, а процедура його проведення порушена.

На підтвердження таких висновків вказує той факт, що під час проведення службового розслідування пояснення у позивача не відбирались, як і не складався акт про відмову позивача від надання пояснень, доказів ознайомлення його з наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 25.10.2022 року №1106 відповідачем не надано. Також не зазначено й причини, які б перешкоджали це зробити.

Як вірно зауважив суд першої інстанції, з матеріалів справи взагалі не вбачається, що позивач був повідомлений про проведення службового розслідування відносно нього, а відтак він був позбавлений усіх основоположних прав передбачених пунктом 3 розділу ІV Порядку №608, таких як: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником).

Суд першої інстанції вірно відхилив посилання відповідача на те, що у ході проведення службового розслідування заперечень, заяв та клопотань військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , стосовно яких проводилося службове розслідування не надходило, у тому числі й від позивача, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що позивач взагалі був обізнаний про факт проведення службового розслідування і його твердження відповідачем не спростовані.

Крім того, згідно опису документів, що знаходяться в матеріалах службового розслідування останнім документом в ньому є аркуш ознайомлення зі службовим розслідуванням (№27). Однак, в матеріалах службового розслідування, наданих відповідачем до суду, відсутній вказаний аркуш.

У матеріалах службового розслідування відсутні будь-які відомості щодо повідомлення позивача про початок відносно нього службового розслідування, про ознайомлення з будь-якими документами службового розслідування.

Той факт, що пояснення окремих військовослужбовців, а також фактичних ініціаторів дисциплінарного провадження відібрані до того, як було призначено службове розслідування, вказує на те, що саме при проведенні службового розслідування пояснення взагалі не відбирались.

На це вказує також те, що письмові пояснення ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 датовані періодом часу з 19.10.2022 року по 21.10.2022 року, а службове розслідування призначено наказом від 25.10.2022 року №1106, і жодна особа у період з 25.10.2022 року по 29.10.2022 року (день завершення службового розслідування) пояснень не надавала.

Таким чином, є правильним висновок суду першої інстанції про те, що в ході службового розслідування не вчинено дій, передбачених Порядком №608 та спрямованих на досягнення мети і завдань службового розслідування: належним чином не встановлювались обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; не відбирались пояснення; не встановлювались характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, ступень вини військовослужбовця; причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення.

Отже, відповідачем не вжито всіх заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення.

Як вірно визначив суд першої інстанції, виходячи із змісту правопорушення, яке ставиться позивачу у провину, при вирішенні питання про наявність у його діях складу дисциплінарного проступку обов`язково мають встановлюватись обставини щодо видання наказу від 02.10.2022 року, за невиконання якого позивача притягнуто до відповідальності, доведення цього наказу до відома позивача та відмови останнього виконати такий наказ.

Стосовно цих обставин суд першої інстанції вірно встановив, що в матеріалах службового розслідування відсутні відомості, підкріплені доказами, про те, який саме наказ було віддано 02.10.2022 року, у чому він полягав, кому саме та в якій формі, в якому місці та обстановці його було віддано; чи було його доведено до відома позивача та чи відмовився він безпосередньо від виконання цього наказу.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, окрім ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , за рапортами яких призначено службове розслідування, жодна інша особа з тих, у яких відібрали письмові пояснення, не засвідчувала обставин видання наказу від 02.10.2022 року, доведення такого наказу до відома конкретно позивача та його відмови виконати такий наказ.

Також колегія суддів погоджується із встановленими судом першої інстанції істотними суперечностями в матеріалах службового розслідування, які полягають в наступному:

- у поясненнях командиру батальйону ОСОБА_4 йдеться про відмову деяких військовослужбовців виконати бойовий наказ командира роти від 02.10.2022 року, який віддано на виконання іншого наказу (бойового розпорядження) командира батальйону від 04.10.2022 року №640/281/178дск, що логічно не є можливим, але цій обставині не надано пояснення;

- у висновку стверджується про те, що перелік військовослужбовців, які відмовились виконувати бойовий наказ від 02.10.2022 року, наведений у рапорті від 21.10.2022 року та довідці від 22.10.2022 року, наданих командиром батальйону ОСОБА_4 та т.в.о. командира роти ОСОБА_16 , однак згадані рапорт та довідка не містять посилань на відмову військовослужбовців виконати наказ, оскільки визначають лише перелік військовослужбовців, які перебували 02.10.2022 року у місці зосередження роти. При цьому, самим службовим розслідуванням виявлено невідповідність дійсним обставинам відомостей, наведених у вказаних рапорті та довідці, оскільки з 39 військовослужбовців, які в них зазначені, щонайменше 5 знаходились на лікуванні.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що службовим розслідуванням не було достеменно з`ясовано, чи вчиняв саме позивач порушення дисципліни, а також не встановлено належним чином обставини вчиненого правопорушення, його наслідки, ступень вини військовослужбовця; причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення.

За таких обставин, суд першої інстанції цілком обґрунтовано задовольнив позовну вимогу щодо визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 29.10.2022 року №501 в частині, яка стосується позивача, оскільки відповідачем порушена процедура проведення службового розслідування, що повністю нівелює висновки прийняті за його результатами.

Також суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив і позовні вимоги щодо зобов`язання нарахувати та виплатити грошові кошти утримані з позивача за результатами вказаного наказу, як похідні від вимог про його скасування.

Зокрема, згідно пункту 4 спірного наказу, позивача позбавлено щомісячної премії за жовтень 2022 року на підставі абзацу 3 пункту 5 розділу XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 року №260 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 року за №745/32197.

Згідно абзацу 3 пункту 5 розділу XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 року №260, військовослужбовцям щомісячні премії не виплачуються у разі накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді, пониження у військовому званні на один ступінь, позбавлення військового звання - за місяць, у якому накладено дисциплінарне стягнення, або за місяць, у якому до військової частини надійшло повідомлення про накладення дисциплінарного стягнення вищим командиром.

Отже, позбавлення позивача премії за жовтень 2022 року є прямим наслідком притягнення його до дисциплінарної відповідальності згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 29.10.2022 року №501.

Таким чином, встановлена в ході судового розгляду неправомірність наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 29.10.2022 року №501 в частині, яка стосується позивача, свідчить і про неправомірність позбавлення позивача премії, а тому позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 29.10.2022 року №501 в частині позбавлення позивача щомісячної премії за жовтень 2022 року також є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Згідно пункту 5 спірного наказу, позивача також позбавлено додаткової винагороди відповідно до підпункту 9.7 пункту 9 Окремого Міністра оборони України від 23.06.2022 року №912/з/29.

Відповідно до пунктів 1, 2, 2-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року №168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), установлено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил які несуть службу в органах і установах зазначеної Служби в межах територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах. Виплата такої додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників).

Порядок і умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги, передбачених цією постановою, визначаються керівниками відповідних міністерств та державних органів.

З метою врегулювання виплати військовослужбовцям додаткової винагороди, передбаченої зазначеною постановою, Міністр оборони України видав Окреме доручення від 23.06.2022 року №912/з/29, підпунктом 9.7 пункту 9 якого установлено до наказів про виплату додаткової винагороди в розмірі 100000,00 грн. та 30000,00 грн. не включати військовослужбовців, які: відмовилися виконувати бойові накази (розпорядження) - за місяць, у якому здійснено таке правопорушення, оголошене наказом командира (начальника).

Встановлена під час судового розгляду неправомірність наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 29.10.2022 року №501 в частині, яка стосується позивача, також вказує і на неправомірність позбавлення позивача додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року №168.

Відтак позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 29.10.2022 року №501 в частині позбавлення позивача додаткової винагороди за жовтень 2022 року також є обґрунтованою і підлягає задоволенню.

Підсумовуючи все вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Повний текст складено та підписано 09 серпня 2023 року.

Головуючий суддя К.В. Кравченко
Судді О.В. Джабурія Н.В. Вербицька