Справа № 160/10076/22
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2023-08-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 серпня 2023 року м. Дніпросправа № 160/10076/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Юрчук М.О.

за участю позивача ОСОБА_1

представника відповідача-1 Застеби Р.Ю.,

представника третьої особи Остапенка Д.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.09.2022 року (головуючий суддя Кучма К.С.)

в адміністративній справі №160/10076/22 за позовом ОСОБА_1 до відповідачів: Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 ,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Військова частина НОМЕР_3

про визнання дій протиправними, встановлення відсутності компетенції та визнання протиправними і скасування наказів,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся 08.07.2022 року засобами поштового зв`язку (зареєстровано13.07.2022) до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до відповідачів: Військової частини НОМЕР_1 (відповідач-1), Військової частини НОМЕР_2 (відповідач-2), третя особа, , яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Військова частина НОМЕР_3 , просив:

- встановити відсутність компетенції у командира Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 та командира Військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_3 на звільнення його з посади командира Військової частини НОМЕР_2 , яке відбулося за наказами 23.05.2022 р. та 09.06.2022 р.;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) полковника ОСОБА_2 №64 від 23.05.2022 р. - в частині звільнення його з посади командира Військової частини НОМЕР_2 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) ОСОБА_3 №165 від 09.06.2022 р. - в частині звільнення його з посади командира Військової частини НОМЕР_2 ;

- поновити його, підполковника у відставці, на посаді командира Військової частини НОМЕР_2 .

В обґрунтування позову зазначено, що з початком і військової агресії російської федерації проти України, він був призваний на військову службу за мобілізацією. Наказом (по стройовій частині) командира Військової частини НОМЕР_3 №3 від 11.03.2022 року його було призначено командиром ВЧ НОМЕР_2 . Відповідно до витягу із наказу (по особовому складу) командира ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_2 №64 від 23.05.2022 року, його було звільнено з військової служби у відставку за п.п.«а» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Згідно з витягом із наказу (по стройовій частині) командира Військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_3 №165 від 09.06.2022 року його було звільнено з військової служби у відставку на підставі п.п. «а» п.2 ч.4 ст.26 даного Закону та на підставі наказу командира і ВЧ НОМЕР_1 за №64 від 23.05.2022 року. Позивач вважає, що його було звільнено протиправно, оскільки накази про звільнення були прийняті суб`єктами владних повноважень, в яких відсутня компетенція (повноваження) на його звільнення, а також звільнення було проведено із порушенням встановленого порядку. Позивач зазначає, що командир ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_2 , який перебуває у званні полковника, не мав компетенції (повноважень) на його звільнення, оскільки він не є командиром корпусу або командувачем військ оперативного командування та є посадовою особою, яка відповідно до вимог Дисциплінарного статуту не прирівняна до перерахованих посадових осіб і користується владою командира бригади, якої недостатньо для звільнення його як підполковника. Теж саме стосується і командира ВЧ НОМЕР_2 капітана ОСОБА_3 , а тому позивач просить поновити його на посаді командира ВЧ НОМЕР_2 визнавши протиправними та скасувавши вищезазначені накази.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.09.2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що атестаційною комісією ВЧ НОМЕР_3 було проаналізовано професійні та ділові якості позивача щодо доцільності подальшого перебування його на своїй посаді і подальшого проходження військової служби та складено подання про звільнення. У поданні від 21.05.2022 року, командира 129 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 », як підстави для звільнення позивача з військової служби, вказано: перевищення граничний віку позивача (60 років) для перебування на військовій службі; посереднє ставлення позивача до виконання своїх службових обов`язків; відсутність будь-яких документів у позивача на підтвердження високого рівня професійної підготовки та досвіду практичної роботи згідно займаної посади; неадекватна реакція позивача на критику та зауваження з боку командування; доповідь на адресу Криворізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері південного регіону щодо скоєння позивачем корупційного правопорушення, а саме прийняття на військову службу його дружини в підрозділ, в якому він є командиром; подання №5-4-1953ВИХ22 в порядку ст.65-1 Закону України «Про запобігання корупції» Криворізької Спеціальної прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного Регіону». Отже, відповідачем-1, з урахуванням бажання позивача продовжувати службу на посаді командира 238 окремого батальйону територіальної оборони, виявлено невідповідність позивача критеріям умов продовження військової служби понад граничний вік перебування на ній. Також вказав, що вимоги позивача про встановлення відсутності у відповідачів компетенції (повноважень) не підлягають задоволенню, оскільки спір щодо відсутності компетенції (повноважень) допускається виключно між суб`єктами владних повноважень.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Вказує, що атестаційна комісія під час оцінки рівня професійних і ділових якостей позивача не мала у своєму розпорядженні його особової справи. Зауважує, що надана характеристика не відповідає дійсності та не підтверджена жодним доказом. Вказує, що згідно номенклатури призначення на посаду командира окремого батальйону територіальної оборони позивач призначений наказом головнокомандувача Сил ТрО ЗСУ, тому подання до його звільнення з військової служби третя особа повинна була надати до управління персоналу штабу Командування Сил ТрО ЗСУ, а не до відділу персоналу штабу Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Відповідачем-1 (ВЧ НОМЕР_1 ) подано відзив на апеляційну скаргу, згідно якого просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У судовому засіданні позивач свою позицію щодо апеляційної скарги та рішення суду першої інстанції, підтримав. Просить рішення суду першої інстанції скасувати, позов задовольнити.

Представник відповідача-1 (ВЧ НОМЕР_1 ) у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник третьої особи у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив. просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом (по стройовій частині) командира Військової частини НОМЕР_3 №3 від 11.03.2022 року позивач був призначений до військової частини НОМЕР_2 .

Наказом командира НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони від 12.03.2022 року №3 позивача було призначено командиром НОМЕР_5 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони.

Розпорядженням ВЧ НОМЕР_1 №692 від 09.05.2022 року було доведено до ВЧ НОМЕР_3 вимоги щодо проведення бесід з військовослужбовцями, які досягли граничного віку перебування на військовій службі з питань можливості їх подальшого проходження служби.

19.05.2022 року позивачем подано рапорт на ім`я ВЧ НОМЕР_3 щодо бажання проходити військову службу.

На виконання вимог п.п.12.7 Інструкції №170 командиром ВЧ НОМЕР_3 20.05.2022 року була проведена бесіда з питань звільнення позивача з військової служби, в якій останній зазначив про бажання продовжувати службу на посаді командира НОМЕР_5 окремого батальйону територіальної оборони.

Судом першої інстанції також встановлено, що 21.05.2022 року командиром ВЧ НОМЕР_3 на адресу ВЧ НОМЕР_1 , стосовно підполковника ОСОБА_1 , було направлено подання до звільнення з військової служби у відставку на підставі п.п.а п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - по досягненню граничного віку перебування на військовій службі.

У поданні, як підстави для звільнення позивача з військової служби, вказано:

- перевищення граничного віку позивача (60 років) для перебування на військовій службі;

- посереднє ставлення позивача до виконання своїх службових обов`язків;

- відсутність будь-яких документів у позивача на підтвердження високого рівня професійної підготовки та досвіду практичної роботи згідно займаної посади;

- неадекватна реакція позивача на критику та зауваження з боку командування;

- доповідь на адресу Криворізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері південного регіону щодо скоєння позивачем корупційного правопорушення, а саме прийняття на військову службу його дружини в підрозділ, в якому він є командиром;

- подання №5-4-1953ВИХ22 в порядку ст.65-1 Закону України «Про запобігання корупції» Криворізької Спеціальної прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного Регіону».

Відповідно до витягу з наказу (по особовому складу) командира ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_2 №64 від 23.05.2022 року звільнено з військової служби у відставку за п.п.«а» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі) підполковника ОСОБА_1 , командира НОМЕР_5 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Згідно з витягу з наказу (по стройовій частині) командира ВЧ НОМЕР_2 ОСОБА_3 №165 від 09.06.2022 року, відповідно до ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 23.05.2022 року №64, звільнено з військової служби: у відставку за п.п.«а» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі) підполковника ОСОБА_1 , командира ВЧ НОМЕР_2 .

Позивач вважає протиправними вищевказані накази в частині звільнення його з посади командира Військової частини НОМЕР_2 .

Суд першої інстанції у задоволенні позову відмовив.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України "Про основи національного спротиву" від 16.07.2021 р. №1702-IX, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року №551-XIV, Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. №2232-XII.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади національного спротиву, основи його підготовки та ведення, завдання і повноваження сил безпеки та сил оборони унормовані Законом України "Про основи національного спротиву" від 16.07.2021 р. №1702-IX.

Національний спротив, відповідно до визначення, наведеного у п.8 ч.1 ст.1 Закону України "Про основи національного спротиву" №1702-IХ, - комплекс заходів, які організовуються та здійснюються з метою сприяння обороні України шляхом максимально широкого залучення громадян України до дій, спрямованих на забезпечення воєнної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності держави, стримування і відсіч агресії та завдання противнику неприйнятних втрат, з огляду на які він буде змушений припинити збройну агресію проти України.

Складовими національного спротиву є територіальна оборона, рух опору та підготовка громадян України до національного спротиву (ч.1 ст.3 ЗУ №1702-IХ).

При цьому, територіальна оборона складається з військової, цивільної та військово-цивільної складових (абз.2 ч.1 ст.4 ЗУ №1702-IХ).

В силу ч.2 ст.4 Закону України "Про основи національного спротиву" №1702-IХ, військова складова територіальної оборони включає органи військового управління, військові частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України, інші сили і засоби сил безпеки та сил оборони, які залучаються до виконання завдань територіальної оборони.

Сили територіальної оборони Збройних Сил України - окремий рід сил Збройних Сил України, на який покладається організація, підготовка та виконання завдань територіальної оборони.

Пунктом 2 ч.1 ст.9 Закону України "Про основи національного спротиву" №1702-IX визначено, що комплектування органів військового управління, військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України здійснюється в особливий період - військовослужбовцями за контрактом, за призовом особами офіцерського складу та територіальним резервом.

Громадяни України зараховуються до складу військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України за місцем своєї реєстрації.

У разі введення воєнного стану громадяни України можуть зараховуватися до складу військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України також безпосередньо в районах ведення воєнних (бойових) дій.

Відповідно до Закону України Про основи національного спротиву, основи побудови територіальної оборони складаються з :

1. Територіальна оборона ґрунтується на принципах територіальності, масовості, мінімального часу на розгортання та приведення підрозділів територіальної оборони у готовність до дій, єдиноначальності, централізації управління та децентралізації і контрольованої автономності застосування сил і засобів територіальної оборони, активності, рішучості та безперервності ведення територіальної оборони, наполегливості у досягненні мети територіальної оборони, узгодженого, спільного застосування сил і засобів, залучених до ведення територіальної оборони, безперервності взаємодії сил і засобів територіальної оборони, всебічного врахування і повного використання моральних та психологічних факторів.

Територіальна оборона складається з військової, цивільної та військово-цивільної складових.

2. Військова складова територіальної оборони включає органи військового управління, військові частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України, інші сили і засоби сил безпеки та сил оборони, які залучаються до виконання завдань територіальної оборони.

Слід зазначити, що провідна роль в організації та виконанні завдань територіальної оборони належить Силам територіальної оборони Збройних Сил України, до яких належать:

1) Командування Сил територіальної оборони Збройних Сил України;

2) регіональні органи військового управління Сил територіальної оборони Збройних Сил України;

3) бригади Сил територіальної оборони Збройних Сил України;

4) батальйони зі складу бригад Сил територіальної оборони Збройних Сил України.

До виконання завдань територіальної оборони та здійснення заходів підтримки і забезпечення територіальної оборони за рішенням Головнокомандувача Збройних Сил України можуть залучатися інші сили і засоби Збройних Сил України.

Склад сил і засобів сил безпеки та сил оборони, що залучаються до територіальної оборони, визначається Головнокомандувачем Збройних Сил України за узгодженням з керівниками органів управління відповідних сил безпеки та сил оборони.

Таким чином, регіональні органи військового управління Сил територіальної оборони Збройних Сил України, займають провідну роль в організації та виконанні завдань територіальної оборони належить Силам територіальної оборони Збройних Сил України та утворюються відповідно до Закону України Про основи національного спротиву.

Так, наказом Міністра оборони України (по особовому складу) №35 від 07 лютого 2022 року полковника ОСОБА_2 призначено начальником Регіонального управління Сил територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_1 Сил територіальної оборони Збройних Сил України.

В свою чергу, начальник Регіонального управління Сил територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_1 Сил територіальної оборони Збройних Сил України, користується стосовно підлеглих військовослужбовців дисциплінарною владою командувача військ оперативного командування.

Частиною 4 ст.12 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року №551-XIV встановлено, що керівники (начальники) регіональних (територіальних) органів і регіональних (територіальних) органів управління військових формувань, утворених відповідно до законів України, Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями користуються стосовно підлеглих військовослужбовців дисциплінарною владою командувача військ оперативного командування.

Отже, посада командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) полковника ОСОБА_2 визначена ч.4 ст.12 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року №551-XIV.

Водночас, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. №2232-XII, також вказаний Закон визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

В силу частини 1 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Пунктом 1 ч.2 ст.2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-XII встановлено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008, затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (Положення).

У добровільному порядку громадяни проходять:

- військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також закладах вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти);

- військову службу за контрактом осіб рядового складу;

- військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

- військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт згідно з додатками 1 і 2.

За призовом громадяни проходять:

- строкову військову службу;

- військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період;

- військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідно до витягу з наказу командира ВЧ НОМЕР_3 ОСОБА_4 №3 від 11.03.2022 року, позивач був призначений до ВЧ НОМЕР_2 на підставі Указу Президента від 24.02.2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію», відповідно до мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом.

При цьому питання звільнення зі служби врегульовано п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-XII.

Так, звільнення військовослужбовців з військової служби під час воєнного стану здійснюється:

а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що граничний вік перебування на військовій службі визначено ст.22 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-XII:

1) для військовослужбовців рядового, молодшого сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, - до 45 років;

2) для військовослужбовців старшого сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, - до 50 років;

3) для військовослужбовців вищого сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, - до 55 років;

4) для військовослужбовців молодшого офіцерського складу - до 45 років;

5) для військовослужбовців старшого офіцерського складу:

майорів (капітанів 3 рангу), підполковників (капітанів 2 рангу) - до 50 років;

полковників (капітанів 1 рангу) - до 55 років;

6) для військовослужбовців вищого офіцерського складу - до 60 років;

7) для військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, з числа осіб:

- рядового, сержантського і старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу - до 60 років;

- вищого офіцерського складу - до 65 років.

Матеріалами справи підтверджується, що згідно паспорту громадянина України позивач ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Вказане дає підстави для висновку, що на момент прийняття наказу про звільнення зі служби (23.05.2022 р.) позивач досяг встановленого законом граничного віку перебування на військовій службі 60 років.

Відтак, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що приймаючи накази про звільнення позивача на підставі п.п."а" п. 2 ч. 4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і воїнську службу» №2232-XII (досягнення граничного віку перебування на військовій службі), відповідачі діяли відповідно до приписів спеціального Закону.

Слід зазначити, що механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (Інструкція № 170).

Посадова особа, у підпорядкуванні якої є військовослужбовці, які виявили бажання звільнитись чи підлягають звільненню з військової служби, не пізніше ніж за чотири місяці до досягнення ними граничного віку перебування на військовій службі чи закінчення строку Контракту про проходження військової служби, зобов`язана здійснити заходи щодо:

- розрахунку вислуги років військової служби військовослужбовців;

- обстеження військово-лікарською комісією військовослужбовців.

Бесіда з питань звільнення з військової служби проводиться:

1) з військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу - командиром військової частини, в якій вони проходять військову службу, або його заступником;

2) з молодшими та старшими офіцерами до підполковника включно:

у військовій частині - командиром військової частини;

в управлінні з`єднання - командиром з`єднання або його заступниками;

в управлінні оперативного (повітряного) командування, органах військового управління і командуваннях видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України - начальником відповідного структурного підрозділу, заступником командувача чи керівника органу військового управління;

у структурних підрозділах Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України - керівниками структурних підрозділів Міністерства оборони України, Головнокомандувачем Збройних Сил України, начальником Генерального штабу Збройних Сил України або їх заступниками;

3) з полковниками (капітанами 1 рангу) - начальником військового навчального закладу, науково-дослідної установи, органу військового управління Збройних Сил України, командувачем оперативного (повітряного) командування, командувачем виду, окремого роду військ (сил) Збройних Сил України, керівником структурного підрозділу Міністерства оборони України, Головнокомандувачем Збройних Сил України та начальником Генерального штабу Збройних Сил України або їх заступниками, заступниками Міністра оборони України;

4) з особами вищого офіцерського складу, крім тих, звільнення з військової служби яких здійснюється Президентом України, - командувачем виду, командувачем окремого роду військ (сил) Збройних Сил України, командиром військової частини НОМЕР_6 , Головнокомандувачем Збройних Сил України, першим заступником Міністра оборони України;

5) з особами вищого офіцерського складу, звільнення з військової служби яких здійснюється Президентом України, - Міністром оборони України.

В свою чергу, 20.05.2022 року командиром ВЧ НОМЕР_3 була проведена бесіда з питань звільнення з військової служби з позивача. Позивачу роз`яснено про пільги і переваги щодо працевлаштування та матеріального забезпечення. В свою чергу позивач висловив бажання продовжувати службу на посаді командира 238 окремого батальйону територіальної оборони.

Слід також зазначити, що частиною 2 ст.22 Закону України «Про військовий обов`язок і воїнську службу» №2232-XII встановлено, що військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань, які мають високу професійну підготовку, досвід практичної роботи на займаній ними посаді, визнані військово-лікарською комісією придатними за станом здоров`я для проходження військової служби, на їх прохання можуть бути залишені на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі.

При цьому, атестаційною комісією ВЧ НОМЕР_3 проаналізовано професійні та ділові якості позивача щодо доцільності подальшого перебування його на своїй посаді і подальшого проходження військової служби та складено подання про звільнення.

Зокрема, у поданні від 21.05.2022 року, командира 129 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 », як підстави для звільнення позивача з військової служби, вказано:

«перевищення граничний віку позивача (60 років) для перебування на військовій службі;

посереднє ставлення позивача до виконання своїх службових обов`язків;

відсутність будь-яких документів у позивача на підтвердження високого рівня професійної підготовки та досвіду практичної роботи згідно займаної посади;

неадекватна реакція позивача на критику та зауваження з боку командування;

доповідь на адресу Криворізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері південного регіону щодо скоєння позивачем корупційного правопорушення, а саме прийняття на військову службу його дружини в підрозділ, в якому він є командиром;

подання №5-4-1953ВИХ22 в порядку ст.65-1 Закону України «Про запобігання корупції» Криворізької Спеціальної прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного Регіону».

Отже, відповідачем-1, з урахуванням бажання позивача продовжувати службу на посаді командира 238 окремого батальйону територіальної оборони, виявлено невідповідність позивача критеріям умов продовження військової служби понад граничний вік перебування на військовій службі.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції аналіз зазначених обставин дає підстави для висновку, що відповідачами при прийнятті наказу про звільнення позивача не порушені вимоги Закону України «Про військовий обов`язок і воїнську службу» №2232-XII.

Щодо позовних вимог в частині встановлення відсутності компетенції (повноважень) суб`єктів владних повноважень, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень.

Згідно з п.3 ч.1 статті 19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах між суб`єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень.

Спори, визначені у наведеному пункті, можуть виникати внаслідок різного тлумачення суб`єктами владних повноважень законодавства щодо їхньої компетенції на вирішення певних питань у сфері управління.

Компетенція - це сукупність повноважень, прав та обов`язків державного органу, установи або посадової особи, які вони зобов`язані використовувати для виконання своїх функціональних завдань.

Під компетенційними спорами розуміються спори між суб`єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління (публічної адміністрації), у тому числі делегованих повноважень. Особливістю таких спорів є те, що сторонами у них як позивачем, так і відповідачем є суб`єкти владних повноважень.

Тобто позивачем у компетенційних спорах є суб`єкт владних повноважень, якщо він вважає, що інший суб`єкт владних повноважень відповідач своїм рішенням або діями втрутився у його компетенцію або що прийняття такого рішення чи вчинення дій є його прерогативою.

Завданням суду у компетенційних спорах, з урахуванням загального завдання адміністративного судочинства є розв`язання законодавчої колізії, а також, усунення наслідків дублювання повноважень.

При цьому, позивачем у компетенційних спорах є виключно суб`єкт владних повноважень, якщо він вважає, що інший суб`єкт владних повноважень, відповідач, своїм рішенням або діями втрутився у його компетенцію або у випадку, коли прийняття такого рішення чи вчинення дій є його прерогативою.

Позивач не є суб`єктом владних повноважень, а отже, не наділений адміністративною процесуальною дієздатністю в частині пред`явлення позову щодо визнання наявності чи відсутності компетенції (повноважень) у відповідача.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що спори, визначені п.5 ч.1 ст.5 КАС України, можуть виникати внаслідок різного тлумачення суб`єктами владних повноважень законодавства щодо їхньої компетенції на вирішення певних питань у сфері управління.

Також спори з приводу компетенції виникають у разі виявлення привласнення повноважень іншого суб`єкта владних повноважень або перевищення власних повноважень.

Враховуючи викладене, вимоги позивача про встановлення відсутності у відповідачів компетенції (повноважень) не підлягають задоволенню, оскільки спір щодо відсутності компетенції (повноважень) допускається виключно між суб`єктами владних повноважень.

Наведена позиція узгоджується з судовою практикою Верховного Суду, сформованою ним при розгляді, зокрема, справи №802/833/17-а (постанова від 05 липня 2019 року).

Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції вважає обґрунтованою застосування судом першої інстанції правової позиції ЄСПЛ, що сформована в пункті 58 рішення у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): «… пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення» (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) №303-A, пункт 29).

Відповідно до п.1 ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції матеріали справи дають підстави для висновку, шо позивачем не доведені обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

При цьому, відповідачами, доведено обставини, на яких ґрунтуються заперечення проти позовних вимог, доведено правомірність дій/рішень відповідачів як суб`єктів владних повноважень.

З огляду на викладене вище, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи позивача спростовуються доводами, викладеними відповідачем та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.

Доводи апеляційної скарги щодо суті спору не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Виходячи з результатів апеляційного перегляду та характеру спірних правовідносин не підлягають розподілу витрати у справі.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.09.2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 03.08.2023 та може бути оскаржена до Верховного Суду згідно статті 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 03.08.2023.

В повному обсязі постанова виготовлена 08.08.2023.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова