Справа № 200/3255/23
Суддя: Буряк І.В.
Дата ухвалення: 2023-08-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 серпня 2023 року Справа№200/3255/23

Суддя Донецького окружного адміністративного суду Буряк І.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні адміністративний позов Державного підприємства Добропіллявугілля видобуток до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю ТОВ «Лідер Промснаб», про визнання протиправними та скасування висновку про результати моніторингу державної закупівлі та наказу, -

УСТАНОВИЛА:

Державне підприємство «Добропіллявугілля-видобуток» (далі позивач, ДП «Добропіллявугілля-видобуток») звернулось до Донецького окружного адміністративного суду із позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби (далі відповідач, Держаудитслужба), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «Лідер Промснаб», про визнання протиправним та скасування наказу Західного офісу Держаудитслужби від 25.04.2023 № 131 «Про початок моніторингу процедур закупівель» й висновку Західного офісу Держаудитслужби від 17.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-27-018566-а.

В обґрунтування позову зазначено таке.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2023-01-27-018566-а відповідачем складено висновок від 17.05.2023 про результати моніторингу закупівлі, де зазначено інформацію про порушення позивачем вимог Закону «Про публічні закупівлі» та Постанови № 1178.

Проте, наведений висновок відповідача не відповідає дійсним фактичним обставин, оскільки обсяг документів та характер наданої учасником ТОВ «Лідер Промснаб» інформації є достатнім для підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів та відповідності встановленому позивачем кваліфікаційному критерію.

Крім того, щодо порушення ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», то ТОВ «Лідер Промснаб» зазначено в електронній системі закупівель достовірну інформацію, що виключає обов`язок позивача відхилити таку пропозицію у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Також позивач наголошує, що зобов`язання, взяті сторонами за договором від 15.03.2023 № 373-23 ШУД виконані у повному обсязі, а тому вимоги відповідача щодо припинення зобов`язань за вказаним договором з дотриманням ГК України та ЦК України є завідомо не виконуваними.

Позивач звертає увагу суду, що у оскаржуваному висновку, а так само й у наказі від 25.04.2023 № 131 відповідачем не зазначена інформація, на підставі якого нормативно-правового акта, з якими спеціалістами, у яку дату, у зв`язку з чим проводилися контрольні заходи з виявленням ознак порушення законодавства під час проведення процедури закупівлі UA-2023-01-27-018566-а, а також в якому документі ці порушення відображені.

Ухвалою суду від 07.07.2023 позовна заява залишалася без руху та позивачу встановлювався десятиденний строк з дня вручення вказаної ухвали для усунення недоліків позовної заяви. У встановлений судом строк недоліки позовної заяви усунені.

Ухвалою суду від 19.07.2023 клопотання про поновлення строку звернення до суду із даним позовом задоволено. Визнано поважними причини пропуску та поновлено позивачу строк звернення до суду. Позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Залучено до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «Лідер Промснаб». Визначено розгляд справи здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами у строк, встановлений статтею 258 КАС України.

Відповідачем надано відзив за змістом якого спростовуються доводи наведені у позовній заяві та викладено прохання у її задоволенні відмовити, з огляду на таке.

Державною аудиторською службою України у зв`язку із виявленням ознак порушень законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель надано міжрегіональним територіальним органам у тому числі й Західному офісу доручення щодо проведення моніторингу ряду процедур закупівель серед яких закупівля за ID: UA-2023-01-27-018566-а. В електронній системі закупівель наявні відомості про вказане доручення.

Отже, вважає відповідач, моніторинг даної процедури закупівлі проведений за наявності законної підстави та у відповідності до вимог Закону.

Щодо порушення вимог пп. 2, 3 п. 41 Особливостей № 1178.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Лідер Промснаб» не додано додаткової угоди від 27.07.2020 № 1 до договору від 09.06.2020 № 06-538, чим порушено вимоги пп. 1.1 п. 1 Додатку № 1 тендерної документації. Тому, відповідно до пп. 2 п. 41 Особливостей № 1178 Замовник мав відхилити тендерну пропозицію, у разі, коли така не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації.

Окрім того, переможцем ТОВ «Лідер Промснаб» не надано інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, чим не дотримано вимоги пп. 3 п. 44 Особливостей № 1178 та п. 1 таблиці розділу 2.1 Додатку № 2 до тендерної документації Замовника.

Також відповідач вважає, що запропонований у спірному висновку спосіб усунення порушення відповідає чинному законодавству та практиці Верховного Суду.

Крім того, Західний офіс Держаудитслужби вважає, що спірний висновок не впливає у негативний спосіб на конкретні, реальні індивідуально виражені права чи інтереси позивача.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «Лідер Промснаб, у встановлений судом строк, пояснень щодо предмету спору не надавала.

Судом установлено такі фактичні обставини у справі.

ДП «Добропіллявугілля-видобуток» є юридичною особою, , місцезнаходження: 85001, Донецька обл., м. Добропілля, проспект Шевченка, буд. 2. Код КВЕД 05.10 Добування кам`яного вугілля (основний).

27 січня 2023 року позивачем оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-01-27-018566-а щодо проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015-42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання Ролик підканатний 350х140, очікуваною вартістю 3 002 500,00 грн. (без ПДВ)

ДП «Добропіллявугілля-видобуток» складено Тендерну документацію по процедурі Відкриті торги з (особливостями), яка затверджена рішенням Уповноваженої особи з публічних закупівель ДП «ДОБРОПІЛЛЯВУГІЛЛЯ-ВИДОБУТОК» протокол № 1, 2 від 27.01.2023 UA-2023-01-27-018566-а на закупівлю товару код ДК 021:2015-42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання Ролик підканатний 350х140.

16 лютого 2023 року ДП «Добропіллявугілля-видобуток» складено Протокол про рішення уповноваженої особи з публічних закупівель ДП «Добропіллявугілля-видобуток» щодо визначення переможця процедури закупівлі відповідно до якого вирішено:

визначити ТОВ «Лідер Промснаб» переможцем щодо закупівлі код ДК 021:2015-42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання Ролик підканатний 350х140;

прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем щодо закупівлі код ДК 021:2015-42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання Ролик підканатний 350х140, а саме ТОВ «Лідер Промснаб»;

оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем щодо закупівлі код ДК 021:2015-42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання Ролик підканатний 350х140, а саме ТОВ «Лідер Промснаб», в електронній системі закупівель.

14 березня 2023 року між ДП «Добропіллявугілля-видобуток» (покупець) та ТОВ «Лідер Промснаб» (постачальник) укладено договір № 373-23 ШУД про закупівлю товарів за результатами процедури закупівлі № UA-2023-01-27-018566-а.

Предметом договору є зобов`язання постачальника передати (поставити) у власність покупця продукцію виробничо-технічного призначення: ДК 021:2015-42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання Ролик підканатний 350х140 (продукція), в асортименті, кількості, в термін, за ціною і з якісними характеристиками, погодженими Сторонами в цьому Договорі і Специфікаціях, що є невід`ємними частинами до цього Договору. (п. 1.1)

Відповідно до листа Державної аудиторської служби України «Про надання доручення» від 21.04.2023 Держаудитслужба доручає офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести до 30.06.2023 моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби від 25.04.2023 № 131 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» ст. 2, ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» п. 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається.

Додатком до вказаного наказу затверджено Перелік процедур для здійснення моніторингу Західним офісом Держаудитслужби серед яких, зокрема, рахується й закупівля № UA-2023-01-27-018566-а.

17 травня 2023 року Західним офісом складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-01-27-018566-а, де зазначено наступне.

Дата початку моніторингу 25.04.2023, дата закінчення 16.05.2023.

Підстава виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Констатуюча частина.

Відповідно до встановлених Замовником у Додатку №1 до тендерної документації вимог на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник процедури закупівлі повинен надати: довідку в довільній формі, з інформацією про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів (не менше 4 договорів) у сфері вугільної галузі за періоди: 2019р.; 2020р.; 2021р.; 2022р (підпункт 1.1. пункту 1 Додатку №1), а також не менше 4 копій договорів, зазначених у довідці у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору), копії/ю документів/у на підтвердження виконання договорів, зазначених в наданій учасником довідці, та лист-відгук (оригінал) від замовника(-ів), з яким(-и) були укладені аналогічні договори, зазначені в наданій учасником довідці (на підтвердження виконання не менше ніж двох договорів, зазначених в наданій учасником довідці).

Проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Лідер Промснаб» надано довідку від 03.02.2023 №03/02/06 про виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі, в якій, як аналогічні, зазначено: договір від 14.05.2019 №123 Т (з ДП «Шахта ім. М.С. Скргая»), договір від 09.06.2020 №06-538 (з ПАТ «Лисичанськвугілля»), договір від 18.10.2021 №1295-21 ШУД (з ДП «Добропіллявугілля-Видобуток») та договір від 09.06.2022 №412-22 (з ДП «Добропіллявугілля- Видобуток»).

Також у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Лідер Промснаб» надано скан-копії вищенаведених аналогічних договорів (файли: «Договір аналогічний 19 рік зі специф. та ВН.pdf», «Договір _1295-21ШУД від 18.10.2021 (роликоопора РЛ-100).pdf», «Договір 412-22 ШУД від 09.06.202 _ВН.рdf» та «Договір 06-538 від 09.06.2020.рdf»).

Слід зазначити, що договір від 09.06.2020 №06-538 (файл. Договір 06-538 від 09.06.2020.рdf) завантажено з додатковими угодами від 31.12.2020 №2 та від 18.01.2021 №3.

Проведеним аналізом наданого учасником ТОВ «Лідер Промснаб» договору від 09.06.2020 №06-538 встановлено, що у додатковій угоді від 31.12.2020 №2 при внесенні змін до договору здійснено посилання на додаткову угоду від 27.07.2020 №1, зокрема: «дія договору про закупівлю може продовжуватись на строк, достатній для проведення закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку, згідно з п.9.5 договору №06-538 від 09.06.2020 р. та частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України, частиною 1 статті 652 Цивільного кодексу України й враховуючи Додаткову угоду №1 від 27 липня 2020 року

Проте у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Лідер Промснаб» вищезгаданої додаткової угоди від 27.07.2020 №1 до договору від 09.06.2020 №06-538 не надано, чим порушено вимоги підпункту 1.1. пункту 1 Додатку №1 тендерної документації.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 Замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Як наслідок, на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Лідер Промснаб», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір 14.03.2023 №373-23ШУД.

Згідно з нормами пункту 44 Особливостей №1178 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Також, у Додатку №2 до тендерної документації наведено спосіб (перелік документів та інформації) підтвердження переможцем відсутності підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону

Зокрема, пунктом 1 таблиці розділу 2.1 Додатку №2 до тендерної документації встановлено, що переможець надає: інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі. Довідка надається в період відсутності функціональної можливості перевірки інформації на вебресурсі Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка не стосується запитувача. Відповідно до Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (далі - Реєстр), затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.02.2018 №166, держателем та адміністратором цього Реєстру є Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК), відомості з Реєстру надаються НАЗК у вигляді витягу з Реєстру корупціонерів та інформаційної довідки.

Також зазначено, що у листі НАЗК від 31.05.2022 №23-06/12865-22 «Про розгляд листа та надання роз`яснення» зазначено, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та введенням воєнного стану з 24.02.2022, функції з перегляду відомостей стосовно фізичних та юридичних осіб, аналітичний блок Реєстру, а також формування та перевірка сформованих інформаційних довідок з Реєстру наразі тимчасово обмежена з метою забезпечення захисту інформації відповідно до підпункту 4 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 12.03.2022 №263 «Деякі питання забезпечення функціонування інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів в умовах воєнного стану» (далі - Постанова КМУ №263). Згідно з підпунктом 4 пункту 1 Постанови КМУ №263 установлено, що на період дії воєнного стану міністерства, інші центральні та місцеві органи виконавчої влади, державні та комунальні підприємства, установи, організації, що належать до сфери їх управління, для забезпечення належного функціонування інформаційних, інформаційно-комунікаційних та електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів, володільцями (держателями) та/або адміністраторами яких вони є, та захисту інформації, що обробляється в них, а також захисту державних інформаційних ресурсів, можуть вживати таких додаткових заходів: зупиняти обмежувати роботу інформаційних, інформаційно- комунікаційних та електронних комунікаційних систем, а також публічних електронних реєстрів.

Проведеним під час моніторингу аналізом наявних у вільному публічному доступі даних на офіційному веб-сайті НАЗК встановлено, що відповідно до наявної інформації функції пошуку та перегляду відомостей про осіб, притягнутих до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, перевірка довідок Реєстру, а також доступ до публічного АРІ будуть відновлені після закінчення воєнного стану в Україні. Однак, переможцем ТОВ «Лідер Промснаб» вищевказаний документ не надано (не опубліковано в електронній системі закупівель), чим недотримано вимогу норми підпункту 3 пункту 44 Особливостей №1178 та пункту 1 таблиці розділу 2.1 Додатку №2 до тендерної документації Замовника.

Відповідно до вимог підпункту 3 пункту 41 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей. Проте, на порушення вимог підпункту 3 пункту 41 Особливостей №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір 14.03.2023 №373-23ШУД на суму 3 330 000,00 гривень з ПДВ.

Висновок про наявність або відсутність порушення законодавства.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Лідер Промснаб», визначення вказаного учасника переможцем тендеру та укладення з ним договору встановлено порушення вимог підпунктів 2 та 3 пункту 41 Особливостей №1178.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, саме на усунення порушення вимог підпунктів 2 та 3 пункту 41 Особливостей №1178 вжити заходи шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Лідер Промснаб» щодо розірвання договору.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень

Позивачем до матеріалів справи надано такі письмові докази (окрім викладених вище).

Видаткова накладна від 10.02.2021 № 168 постачальник ТОВ «Лідер Промснаб», покупець АТ «Лисичанськвугілля», товар «роликоопора РВЛ-80» та довіреність.

Видаткова накладна від 27.04.2023 № 330 постачальник ТОВ «Лідер Промснаб», покупець ДП «Добропіллявугілля-видобуток», товар «ролик підканатний 350х140».

Видаткова накладна від 29.06.2022 № 527 постачальник ТОВ «Лідер Промснаб», покупець ДП «Добропіллявугілля-видобуток», товар «роликоопора РЛ-100 (127х360).

Видаткова накладна від 24.07.2019 № 941 постачальник ТОВ «Лідер Промснаб», покупець ДП «Шахта ім. М.С. Сургая», товар «роликоопора РВЛ-100, РВЛ-80.

Видаткова накладна від 29.07.2019 № 947 постачальник ТОВ «Лідер Промснаб», покупець ДП «Шахта ім. М.С. Сургая», товар «роликоопора РВЛ-100», роликоопора 159*1600, роликоопора 159*1800.

Видаткова накладна від 23.10.2021 № 973 постачальник ТОВ «Лідер Промснаб», покупець ДП «Добропіллявугілля-видобуток», товар «роликоопора РЛ-100 (127х360).

Довідка від 03.02.2023 № 03/02/06 про замовників з якими було укладено договори постачання.

Договір про закупівлю товарів від 14.05.2019 № 123Т, договір від 09.06.2020 № 06-538 та додаткова угода № 1 від 24.07.2020 до договору від від 09.06.2020 № 06-538, договір про закупівлю товарів від 09.06.2022 № 412-22 ШУД, договір про закупівлю товарів за результатами торгів від 18.10.2021 № 1295-21 ШУД,

Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення від 10.03.2023.

Листи-відгуки від 07.10.2022 № 01-11-66, від 16.06.2021

Лист ТОВ «Лідер Промснаб» від 10.02.2023 № 10/02/03 щодо надання додаткової угоди № 1 до договору № 06-538 від 09.06.2020.

Лист ТОВ «Лідер Промснаб» від 10.03.2023 № 10/03/03 щодо направлення інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Лист ТОВ «Лідер Промснаб» від 20.02.2023 № 20/02/03 щодо вжиття заходів для отримання інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Лист відповідь ТОВ «Лідер Промснаб» від 30.06.2023 № 30/06/11 у відповідь на листи ДП «Добропілля-видобуток» від 22.05.2023 та від 12.06.2023 щодо розірвання договору, де зазначено, що сторонами виконано взяті на себе зобов`язання за договором від 14.03.2023 № 373-23 ШУД, а тому ТОВ «Лідер Промснаб» повертає на адресу ДП «Добропілля-видобуток» додаткову угоду про розірвання договору від 14.03.2023 № 373-23 ШУД без погодження та підписання.

Правова позиція суду обґрунтована таким.

Щодо правових підстав для проведення Західним офісом моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-27-018566-а та вимог щодо визнання протиправним й скасування наказу відповідача «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 25.04.2023.

Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі Закон № 2939)

Стаття 5.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII. (далі Закон № 922)

Стаття 8.

1. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

2. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

3. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

4. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України. (далі Положення № 43)

Пункт 7. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 затверджено Положення про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи, зокрема про Західний офіс Держаудитслужби (далі Положення № 23)

Пункт 1. Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників (абз. 4)

Висновку суду.

Позивач стверджує про відсутність правових підстав для проведення Західним офісом моніторингу процедури закупівлі за територіальним принципом, оскільки місцезнаходженням позивача є Донецька область, натомість відповідне доручення Держаудитслужби України у електронній системі закупівель відсутнє, що є підставою для скасування наказу відповідача від 25.04.2023 № 131.

Суд із наведеним твердженням не погоджується, оскільки у матеріалах справи наявне доручення Держаудитслужби України від 21.04.2023 № 003100-18/4590-2023 щодо проведення моніторингу ряду процедур закупівель у тому числі закупівлі № UA-2023-01-27-018566-а.

Відповідачем на виконання вказаного доручення прийнято рішення про початок процедури моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-01-27-018566-а про що видано наказ Західного офісу від 25.04.2023 № 131.

Крім того, відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднене повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-01-27-018566-а.

Визначена відповідачем у спірному наказі підстава для проведення моніторингу відповідає положенням ч. 2 ст. 8 Закону № 922.

Отже, у цій частині позову суд відповідні посилання позивача відхиляє.

Щодо висновків Західного офісу про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Лідер Промснаб» вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме не надано додаткову угоду від 27.07.2020 № 1 до договору від 09.06.2020 № 06-538.

Закон № 922.

Стаття 16.

1. Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Стаття 22.

2. У тендерній документації зазначаються такі відомості:

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

3. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. (абз. 1 ч. 3)

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.102022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Постанова № 1178, у редакції, чинній на момент спірних правовідносин)

Пункт 45. Під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону.

У разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону.

Пункт 41. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

2) тендерна пропозиція: не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

Судом встановлено, що у додатку 1 «ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ, ЯКІ ВИМАГАЮТЬСЯ ДЛЯ ПІДТВЕРДЖЕННЯ ВІДПОВІДНОСТІ ТЕНДЕРНОЇ ПРОПОЗИЦІЇ УЧАСНИКА КВАЛІФІКАЦІЙНИМ ВИМОГАМ ЗАМОВНИКА» до тендерної документації позивачем для учасників встановлений кваліфікаційний критерій «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» та визначено документи, які підтверджують відповідність учасника такому кваліфікаційному критерію, зокрема: 1.1. Довідка в довільній формі, з інформацією про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів (не менше чотирьох договорів) у сфері вугільної галузі за періоди: 2019, 2020, 2021, 2022.

Під аналогічними договорами слід розуміти договори на постачання роликоопор.

Пункт 1.2. На підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник має надати: - не менше 4 копій договорів, зазначених у довідці у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору);

- копії/ю документів/у на підтвердження виконання договорів, зазначених в наданій учасником довідці;

- лист-відгук (оригінал) від замовника(-ів), з яким (-и) були укладені аналогічні договори, зазначених в наданій учасником довідці (на підтвердження виконання не менше ніж двох договорів, зазначених в наданій учасником довідці.

Зміст листа-відгука повинен підтверджувати якісне виконання договору та відсутність пред`явлених позовів та претензій у зв`язку з неналежним виконанням зобов`язань. Інформація може надаватися про частково виконаний договір, дія, якого не закінчена.

На підтвердження вказаному кваліфікаційному критерію у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Лідер Промснаб» надано: довідку від 03.02.2023 № 03/02/06 з інформацією про виконання аналогічних договорів;

- копії договорів, зазначених у довідці від 03.02.2023 № 03/02/06, зокрема договір від 14.05.2019 № 123Т; договір від 09.06.2020 № 06-538; договір від 18.10.2021 № 129521 ШУД; договір від 09.06.2022 № 412-22;

- копії документів на підтвердження виконання договорів, зазначених у довідці від 03.02.2023 № 03/02/06, зокрема видаткові накладні від 24.07.2019 № 941 та від 29.07.2019 № 947, які підтверджують виконання договору від 14.05.2019 № 123Т; видаткову накладну від 10.02.2021 № 168 та довіреність на отримання товару від 10.02.2021 № 43, які підтверджують виконання договору від 09.06.2020 № 06-538; видаткову накладну від 23.10.2021 № 973, яка підтверджує виконання договору від 18.10.2021 № 1295-21 ШУД; видаткову накладну від 29.06.2022 № 527, яка підтверджує виконання договору від 09.06.2022 № 412-22 (копії документів - додаються); листи-відгуки від 16.06.2021 та від 07.10.2022.

Більш того, листом від 10.02.2023 № 10/02/03 учасником ТОВ «Лідер Промснаб» надано копію додаткової угоди від 24.07.2020 № 1 до договору від 09.06.2020 № 06-538 та обґрунтовані пояснення щодо неможливості її надання у складі тендерної пропозиції, а саме підприємством зазначено, що сканована копія вказаної додаткової угоди була відсутня та існувала лише на паперовому носії. Водночас, під час евакуації підприємства з м. Маріуполь евакуювати усі документи щодо господарської діяльності було неможливим. Також потребувало певного часу з`ясування обставин щодо того, хто з працівників підприємства й куди вивіз даний документ. Як тільки документ було знайдено його одразу долучено до тендерної пропозиції ТОВ «Лідер Промснаб».

Отже, встановлені судом обставини свідчать, що на момент складення протоколу про визначення переможця процедури закупівлі (від 16.02.2023) копію додаткової угоди від 24.07.2020 № 1 до договору від 09.06.2020 № 06-538 й вказані пояснення були долучені до тендерної пропозиції ТОВ «Лідер Промснаб».

Відповідно суд вважає, необґрунтованими посилання відповідача на порушення позивачем абз. 2 п. 41 Постанови № 1178.

Щодо ненадання переможцем процедури закупівлі ТОВ «Лідер Промснаб» документів, які підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Особливостей

Стаття 17 Закону № 922.

1. Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Пункт 44 Постанови № 1178.

Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

Пункт 41. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

3) переможець процедури закупівлі: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей.

Листом НАЗК від 31.05.2022 № 23-06/12865-22 «Про розгляд листа та надання роз`яснення» вказано, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та введенням воєнного стану з 24.02.2022, функції з перегляду відомостей стосовно фізичних та юридичних осіб, аналітичний блок Реєстру, а також формування та перевірка сформованих інформаційних довідок з Реєстру наразі тимчасово обмежена з метою забезпечення захисту інформації (пп. 4 п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 12.03.2022 No 263 «Деякі питання забезпечення функціонування інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів в умовах воєнного стану»).

Відомості з Реєстру стосовно юридичної особи отримуються виключно у вигляді інформаційної довідки. Така довідка формується програмно-апаратними засобами Реєстру на основі даних, вказаних в кваліфікованій електронній печатці юридичної особи, шляхом пошуку у Реєстрі за найменуванням юридичної особи та кодом в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (п. 12 розд. III Положення).

Судом установлено, що порушення у аналізованій судом частині, полягає у ненаданні переможцем процедури закупівлі ТОВ «Лідер Промснаб» інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення згідно якої не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі.

Так, відповідно вимог п. 44 Постанови № 1178, останнім днем надання відповідної інформаційної довідки було 20.02.2023 (не пізніше чотирьох днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 16.02.2023).

Натомість, 20.02.2023 ТОВ «Лідер Промснаб» надіслало позивачу лист № 20/02/01, яким повідомило, що у зв`язку із технічною проблемою, пов`язаною з електронним ключем (при вході до будь-якого кабінету система повідомляє про відсутність сертифікату), не має можливості отримати відповідні довідки. Наголошено, що посадова особа ОСОБА_1 та юридична особа ТОВ «Лідер Промснаб» не значаться в реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення. Також зазначено про зобов`язання ТОВ «Лідер Промснаб» найближчим часом вирішити технічні проблеми та негайно після отримання Інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення надати її Замовнику.

10 березня 2023 року ТОВ «Лідер Промснаб» супровідним листом № 10/03/02 направило позивачу Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення від 10.03.2023, згідно з якими не знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення ОСОБА_1 та встановлено, що ТОВ «Лідер Промснаб» не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

У додатку 2.1 до Тендерної документації визначено, що переможець торгів на виконання вимог ст. 17 Закону, зокрема, повинен надати Інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі.

Отже, судом установлено, що фактично переможцем процедури закупівлі спірна довідка була надана 10.03.2023 до укладення договору (14.03.2023), однак з порушенням строків та способу, що установлені п. 44 Постанови № 1178 та визначених у Додатку № 2 до Тендерної документації.

У даному випадку суд вважає, що ненадання і несвоєчасне надання спірної довідки є різними юридичними фактами, а томі відповідно несвоєчасне надання спірної довідки, про яке своєчасно попереджено учасником закупівлі дають підстави позивачу тлумачити їх відмінно від обов`язку застосувати норму пп. 3 п. 41 Постанови № 1178.

У даному випадку легітимна мета відповідних положень Закону № 922 та Постанови № 1178 підтвердити відсутність інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, досягнута до укладення між сторонами договору.

Отже не було допущено порушення відповідних положень законодавства у спосіб укладення договору з юридичною особою щодо якої встановлено інформацію про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

У свою чергу критерій «пропорційності» передбачає дотримання справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Таким чином, суд вважає, що не має підстав застосовувати до спірних правовідносин обов`язок відхилити тендерну пропозицію з підстав, визначених пп. 3 п. 41 Постанови №1178.

Щодо тверджень відповідача про відсутність порушення спірним висновком прав та законних інтересів позивача.

Пунктом 19 ч. 1 ст. 4 КАС України визначено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Відтак, висновок про результати моніторингу закупівлі є рішенням, яке приймається (затверджується) за результатами фінансового моніторингу закупівлі (на виконання владних функцій відповідача) створює певні права у органу державного фінансового контролю та обов`язки у суб`єкта контролю. Тобто за своєю правовою природою висновок за результатом моніторингу є правовим актом індивідуальної дії, який є обов`язковим для виконання.

Водночас визначення того чи порушує вказаний акт індивідуальної дії (висновок) права чи законні інтереси позивача є його суб`єктивним правом.

І власне факт звернення до суду із вимогами про визнання такого акта протиправним та його скасування є належною зовнішньою формою вираження того, що такий акт порушує законні права та/чи інтереси позивача.

Встановлення ж факту обґрунтованості та правомірності таких вимог є обов`язком суду.

Ураховуючи викладене, суд вважає помилковими твердження відповідача, що оспорюваний висновок про результати моніторингу закупівлі не порушує права та/чи інтереси позивача.

На підставі усього викладеного, суд вважає підтвердженими доводи позивача про протиправність висновку Західного офісу Держаудитслужби від 17.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-27-018566-а та наявність правових підстав для його скасування.

Крім того, оскільки суд установив протиправність вказаного висновку, то, відповідно не має необхідності надавати правову оцінку способу усунення встановлених порушень.

Щодо судового збору.

Сплачений позивачем судовий збір підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача згідно пропорційно задоволених позовних вимог (ч. 3 ст. 139 КАС України)

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 5, 9, 12, 77, 80, 133, 160, 161, 171, 248, 257-262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Державного підприємства Добропіллявугілля видобуток Шевченка, 2, м. Добропілля, Донецька область, 85001, ) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, місто Львів, 79007, ) про визнання протиправним та скасування Висновку Західного офісу Держаудитслужби від 17.05.2023 "Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-27-018566-а" та наказу від 25.04.2023 №131 "Про початок моніторингу процедур закупівель" - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби «Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-27-018566-а» від 17.05.2023.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, місто Львів, 79007, ) на користь Державного підприємства Добропіллявугілля видобуток (Шевченка, 2, м. Добропілля, Донецька область, 85001, ) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 147,20 (дві тисячі сто сорок сім) грн.20 коп.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили у строк та порядок визначений ст.255 КАС України.

Рішення суду першої інстанції оскаржується у строк та порядок встановлений ст.ст.292, 295, 297 КАС України.

Повний текст рішення суду складено 08 серпня 2023 року.

Суддя І.В. Буряк