Справа № 160/7259/23
Суддя: Кучма Костянтин Сергійович
Дата ухвалення: 2023-07-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2023 року Справа № 160/7259/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Кучми К.С., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 , Генерального штабу Збройних Сил України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді,
Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій з урахуванням її уточнень від 28.04.2023 року просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ №1367 від 03.10.2022 року Міністерства оборони України про увільнення його від займаної посади в ВЧ НОМЕР_1 і призначення його на посаду в ВЧ НОМЕР_2 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ №243 від 06.11.2022 року ВЧ НОМЕР_1 в частині виключення його із списків особового складу та всіх видів забезпечення;
- зобов`язати ВЧ НОМЕР_1 поновити його на посаді офіцера групи планування штабу ВЧ НОМЕР_1 з 06.11.2022 року.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що він проходив службу за призовом під час мобілізації, на період оголошеного воєнного стану в Україні. 25.10.2022 р. він отримав усні накази від командира 98 об 108 обр Сил Тро майора ОСОБА_2 , начальника штабу 98 об ТрО ст. лейтенанта ОСОБА_3 , заступника командира НОМЕР_3 об ТрО полковника ОСОБА_4 та заступника начальника штабу 98 об ТрО майора ОСОБА_5 , за якими: військовослужбовці здали особисту зброю та засоби захисту (бронежилети і шоломи); у всіх військовослужбовців, за наказом командування батальйону були вилучені військові квитки та передані, як повідомили, до стройової служби з невідомих підстав; військовослужбовці мали завантажитися 06.11.2022 р. з особистими речами в ешелон під безпосереднім керівництвом і супровідом ЗНШ ОСОБА_5 для вибуття до навчань і злагоджень на військовий навчальний полігон. Вказані накази були виконані. Між тим, будь-яких супровідних документів, передбачених чинними нормативно-правовими актами, приписів, посвідчень про відрядження, номеру ешелону, даних коменданта ешелону тощо військовослужбовцям не повідомлялось. Конкретні задачі та строки і умови їх виконання не ставились. Про дати повернення для подальшого несення служби і виконання бойових завдань не повідомлялось. Станом на 05-06.11.2022 р. будь-які документів, наказів, розпоряджень чи інших документів щодо вибуття, звільнення, увільнення, переведення, переміщення, призначення на посади не доводились в усному порядку або з ознайомленням під підпис, витяги не надавались, не ознайомлювались в будь-якому іншому порядку. Про існування подібних документів, їх дані та зміст військовослужбовцям нічого достовірно не відомо. На початку березня, при особистій явці до місця розташування КСП та штабу ВЧ НОМЕР_1 , йому було повідомлено, що він виключений зі списків ВЧ НОМЕР_1 , на запит від 28.03.2023 р. були надані копії витягів з наказів. Позивач зазначає, що він не міг реалізувати свої права на подання зауважень, клопотань, уточнень, оскарження; протиправно був позбавлений можливості на продовження служби за посадою і до виконання бойових завдань у складі цього підрозділу; позбавлений можливості для просування по службі в підрозділі; розуміння строку перебування на посаді та у військовому званні, від котрих залежить грошове забезпечення.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.04.2023 року позовна заява була залишена без руху та надано строк для усунення її недоліків шляхом надання до суду уточненої позовної заяви із уточненням складу відповідачів або відповідних письмових пояснень в цій частині та надання належним чином завірених додатків до позовної заяви для відповідачів, у кількості учасників справи.
Ухвалою суду від 14.04.2023 року відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову у адміністративній справі №160/7259/23.
20.04.2023 року позивачем усунуто недоліки позовної заяви у визначений судом строк.
Ухвалою суду від 25.04.2023 року було прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
08.05.2023 року до суду від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній просить відмовити у задоволенні позовних вимог та зазначає, що переміщення позивача із займаної посади з ВЧ НОМЕР_1 до ВЧ НОМЕР_2 здійснювалося в умовах воєнного стану та належить до повноважень Головнокомандувача Збройних Сил України. Так, позивач увільнений від займаної посади у ВЧ НОМЕР_1 і призначений командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону ВЧ НОМЕР_2 відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №1367 від 03.10.2022 року. Крім того, наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) №243 від 06.11.2022 року позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ВЧ НОМЕР_1 та прописано про вибуття для подальшого проходження військової служби командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. Отже, на думку відповідача-1 Міністерство оборони України не є належним відповідачем у справі, оскільки позивач не проходить військову службу в Міністерстві оборони України та ними не видавались накази та не приймались рішення відносно нього.
До суду 23.05.2023 року від відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що вимоги про скасування наказу №243 від 06.11.2023 р. він вважає передчасними, оскільки військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули. Питання переміщення військовослужбовців по службі регламентовано пунктами 82-96, 109, 112, 113, 114, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008. В свою чергу наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №1367 від 03.10.2022 року про переведення позивача до ВЧ НОМЕР_2 та наказ командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) №256 від 19.11.2022 р. - були винесені в умовах воєнного стану. Абзацом 2 пункту 257 Положення №153/2008 вказано, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення. Таким чином, військовослужбовці можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули, виключно у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби. Тому на думку відповідача-2 спірний наказ прийнятий відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у 3бройних Силах України. При цьому, не встановлено наявності обставин, наведених у пункті 112 Положення №1153/2008, які виключають можливість переведення позивача на посаду без його згоди.
Щодо посилання позивача про не доведення до нього змісту спірного наказу відповідач-2 зазначає, що командиром ВЧ НОМЕР_1 було відправлено листа до ВЧ НОМЕР_2 від 19.04.2023 року №42/493 де зазначено, що наприкінці березня 2023 року до місця дислокації ВЧ НОМЕР_1 з`явились військовослужбовці, у тому числі старший лейтенант ОСОБА_1 . Також було повідомлено, що зазначені в листі особи не проходять службу та не є в списках ВЧ НОМЕР_1 . Зазначені військовослужбовці, станом на дату повідомлення, відповідно до наказів Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 р. №455-PC, від 05.10.2022 р. №465-PC, №1367 від 03.10.2022 р. були увільнені від займаних посад у ВЧ НОМЕР_1 та переведені у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. Після прибуття, вони повідомили, що на цей час не мають зв`язку з командуванням ВЧ НОМЕР_2 , не розуміють свого правового статусу, як військовослужбовці, не прийняті до штату військових частин, в зв`язку з чим прибули до місця дислокації останнього відомого їм місця проходження служби. В зв`язку з наведеним вище, на адресу командування ВЧ НОМЕР_4 було висловлене прохання визначитись з подальшим проходженням служби військовослужбовцями, переведеними до ВЧ НОМЕР_2 згідно із переліченими наказами Головнокомандувача Збройних Сил України. У відповідь на зазначений запит ВЧ НОМЕР_2 листом №781/6338 від 02.05.2023 р. повідомила відповідача-2, що відносно військовослужбовця ВЧ НОМЕР_5 старшого лейтенанта Торговича О.В. проведене службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини, відповідне повідомлення про кримінальне правопорушення направлене до ДБР. На думку відповідача-2 вказані обставини свідчать про відповідність оскаржуваного наказу вимогам чинного законодавства та відсутність підстав для його скасування, що є підставою для відмови від позову.
24.05.2023 року від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій останній підтримує вимоги викладені у позовній заяві, просить позов задовольнити та додатково зазначає, що оскаржувані накази не містить посилання, згідно із яким підпунктом пункту 82 Положення, відповідачі прийняли такі накази, а також відсутні причини призначення (переміщення) його відповідно до вимог, передбачених Положенням. Згідно із пунктом 4.1 Розділу IV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 р. №170 військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (надалі - Резерв для просування по службі), Плану переміщення по службі з числа військовослужбовців (надалі - План переміщення на посади), подань, службового документа, визначеного підпунктом 5 пункту 1.5 розділу I цієї Інструкції (якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити подання), та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України. За пунктом 4.9 Розділу IV Інструкції №170 підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є витяг із Плану переміщення на посади, а в разі здійснення незапланованого переміщення - подання (додаток 1) та витяг із Резерву для просування по службі та (або) витяг із рішення колегіального органу, визначеного Інструкцією про порядок заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників. Таким чином, Інструкцією визначено вичерпний перелік документів на підставі яких здійснюється призначення військовослужбовців позапланово або у плановому порядку. В плановому порядку переміщення здійснюється на підставі плану переміщення, а в позаплановому на підставі подання та витягу із резерву. Тобто законодавець не наділив уповноважених осіб правом самостійного визначення вказаного переліку шляхом його звуження/розширення.
В матеріалах справи не міститься План переміщення військовослужбовців. При цьому, у порушення вимог п.4.8 Інструкції позивач не був ознайомлений з Планом переміщення, доказів на спростування зазначеної обставини відповідачами надано не було. Крім того, доказів розгляду проекту зазначеного Плану переміщення атестаційною комісією, а також її рекомендацій про включення позивача за результатами атестації до Плану переміщення відповідачами до суду не надано. Також не надано оціночну карту позивача. Отже, неможливо встановити чи містить оціночна карта позивача висновок щодо зарахування його для призначення на іншу посаду. Враховуючи вищевикладене, позивач вважає, що переведення його на нове місце служби відбулось за відсутності законодавчо встановлених підстав та з порушенням вимог чинного законодавства. В свою чергу надана відповідачем-2 переписка ВЧ НОМЕР_1 з ВЧ НОМЕР_2 , на думку позивача, нічого відносно предмету спору не підтверджує, оскільки вибуття з ВЧ НОМЕР_1 позивача не було. Відповідачем-2 до суду не надано жодного належного та допустимого доказу, який б підтверджував виконання ВЧ НОМЕР_1 наказу №243 від 06.11.2022 року, а саме те, що позивач справи та посаду здав взагалі та в тому числі 06.11.2022 р.
Ухвалою суду від 29.05.2023 року залучено до участі у цій справі в якості відповідача-3 - Генеральний штаб Збройних Сил України.
Ухвалою суду від 29.05.2023 року витребувано від Генерального штабу Збройних Сил України належним чином засвідчені докази: копію послужного списку військовослужбовця, складеного щодо ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_6 ); інформацію про підстави вибуття особового складу 1 ср 98 об ТрО до Рівненського військового навчального полігону з додаванням копій підтверджуючих документів в частині, що стосуються 1 ср 98 об ТрО; інформацію та докази про дату ознайомлення ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_6 ) з наказом №243 від 06.11.2022 р., та наказом №1367 від 03.10.2022 р.; інформацію та докази про дату надання ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_6 ) витягів з наказу №243 від 06.11.2022 р., наказу №1367 від 03.10.2022 р.
Ухвалою суду від 30.05.2023 року відмовлено у задоволенні відповідача-2 про розгляд справи в порядку загального позовного провадження та виклику свідків у справі.
14.06.2023 року від позивача надійшли додаткові пояснення у справі.
07.07.2023 року від відповідача-3 надійшов відзив на позовну заву, в якому останній вказує, що пунктом 112 Положення визначено випадки, у яких потребується обов`язкова згода військовослужбовця на переміщення до нового місця служби. Проте, у пункті 112 Положення, а також в інших нормативно-правових актах, які регулюють порядок проходження військової служби, відсутній обов`язок здійснювати опитування, співбесіди тощо, для з`ясування наявності у військовослужбовця підстав передбачених названим пунктом Положення. Крім цього, відповідно до абзацу десятого пункту 2.1 глави 2 розділу II Інструкції №333, у штабі військової частини на особовий склад ведуться такі облікові документи, як особові справи на офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Відповідно до пункту 3.3 глави 3 розділу II Інструкції №333, особова справа складається з послужного списку, автобіографії, фотографічної картки, атестаційних матеріалів та додаткових матеріалів. Згідно із абазом 12 пункту 3.6 глави 3 розділу II Інструкції №333, до розділу "Додаткові матеріали" підшиваються, зокрема: довідки про поранення та про перебування в закладах охорони здоров`я через поранення; свідоцтва (довідки) про хворобу військовослужбовців; копії актів обстеження сімейного стану; копії постанов лікарсько-консультативних комісій. Разом з тим, відповідно до додатку 16 до Інструкції № 333, в автобіографії зазначаються короткі відомості про членів сім`ї, батьків, братів (сестер) своїх і дружини. Враховуючи той факт, що вся необхідна інформація, в частині з`ясування наявності у військовослужбовців, які підлягають переміщенню, підстав передбачених пунктом 112 Положення, знаходиться в їх особових справах, а тому, підстави для проведення різного роду опитувань - відсутні. У той же час, матеріали справи не містять наявності у позивача підстав, передбачених пунктом 112 Положення, для отримання його згоди на переміщення до іншої військової частини. Разом з тим, абзацом шостим пункту 112 Положення визначено, що військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом (таким військовослужбовцем є позивач), переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди. Таким чином, аргументи позивача, що на виконання вимог пункту 112 Положення перед переміщенням військовослужбовців, з ними має проводитися бесіда є безпідставними.
10.07.2023 року від позивача надійшла відповідь на відзив в якій зазначено, що відповідачі до суду не надали доказів, зокрема, припису на його ім`я, документів щодо для вибуття з однієї військової частини до іншої для проходження військової служби, а також доказів ознайомлення його з оскаржуваними наказами. Відповідачі, не звертають уваги на те, що у зв`язку з ситуацією, що склалась військовослужбовці, в тому числі і він неодноразово звертались і до Міністерства оборони України з колективними зверненням, і до ВЧ НОМЕР_1 , але жодної реакції від цих органів на звернення не було. Відповідач-3 до суду не надав жодного належного та допустимого доказу на підтвердження законності оскаржуваного наказу. Позивач вважає, що законність прийнятого наказу повинно бути підтверджено саме документально.
Дослідивши матеріали справи, враховуючи позицію позивача, викладену у позовній заяві та у відповідях на відзиви, враховуючи позицію відповідачів, викладену у відзивах на позовну заяву, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та об`єктивному розгляді обставин справи, суд встановив наступні обставини справи.
Старший лейтенант ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідно до витягу з послужного списку проходив військову службу:
20.08.2019 р. - BOC 420100 змінено на ВОС - 706100, наказ МОУ №53 від 13.02.2019 р.
Мобілізований 24.02.2022 р. па підставі Указу Президента України №69/2022.
05.03.2022 р. - офіцер групи планування штабу ВЧ НОМЕР_1 , наказ командира ВЧ НОМЕР_1 №6 від 05.03.2022 р.
03.10.2022 р. - командир механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону ВЧ НОМЕР_2 , наказ Головнокомандувача Збройних Сил України №1367 від 03.10.2022 р.
Судом встановлено, що відповідно до витягу з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по строковій частині) від 05.03.2022 року №6/1 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , призначено на посаду техніка першої стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 року "Про введення воєнного стану в Україні" та від 24.02.2022 року №69/2022 року "Про загальну мобілізацію", з 05.03.2022 року зараховано до списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 , та на всі види забезпечення і вважається таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 3 260 грн., шик "головний сержант", ВОС 738945А.
Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 р. №1367 (по особовому складу), прийнятого відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України увільнено, зокрема, старшого лейтенанта ОСОБА_1 офіцера групи планування штабу з ВЧ НОМЕР_7 від займаної посади та призначено до ВЧ НОМЕР_2 командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону.
Відповідно до витягу з наказу №243 від 06.11.2022 року командира ВЧ НОМЕР_1 (по строковій частині), на підставі наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №1367 від 03.10.2022 року старший лейтенант ОСОБА_1 , офіцер групи планування штабу ВЧ НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та від 24.02.2022 р. №69/2022 "Про загальну мобілізацію", вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 р. і вибув для подальшого проходження військової служби командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону з окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, ВОС - 0210003.
Пунктом 349 наказу №98 від 08.11.2022 року командира ВЧ НОМЕР_2 (по строковій частині) старшого лейтенанта ОСОБА_1 призначеного наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 р. №1367 допущено до тимчасового виконання за тимчасово вакантною посадою командира взводу 53 запасної роти, ВОС-021003, який прибув із ВЧ НОМЕР_1 , з 08.11.2022 року зараховано до списків особового складу, включено на всі види забезпечення і вважається таким, що з 08.11.2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків.
З 06.11.2022 р. позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
Судом також встановлено, 06.03.2023 року позивач звернувся із рапортом до командувача ВЧ НОМЕР_1 , в якому просив довести та вручити йому наступні документи:
- послужний список щодо нього;
- роз`яснити письмово його статус щодо строків прийняття посади та вислуги;
- вжити заходів до перевірки повноти та комплектності вилучених за усним наказом командира 98 об майора ОСОБА_2 у 3 св 1 ср 98 об ТрО зброї та б/к, про що також скласти документований акт;
- повідомити про підстави вибуття його особисто та особового складу 1 ср 98 об ТрО до Рівненського військового навчального полігону з додаванням копій підтверджуючих документів в частині, що стосуються 1 ср 98 об Тро;
- повідомити, чи є правомірним подальше віддавання або виконання усних розпоряджень і наказів як особовому складу 1 ср 98 о6 ТрО з боку командира 98 об 108 обр Сил ТрО майора ОСОБА_2 , начальника штабу 98 об ТрО ст. лейтенанта ОСОБА_3 , заступника командира НОМЕР_3 об Тро полковника ОСОБА_4 та заступника начальника штабу 98 об ТрО майора ОСОБА_5 . Якщо ні - то хто сам є наразі належними посадовими особами, чиї накази повинні виконувати;
- у разі, якщо він не звільнений, вжити заходів щодо поновлення його правового і службового становища як офіцера групи планування 98 об НОМЕР_8 обр Сил ТрО з обов`язковим доведенням та врученням відповідних документів, що регламентують таке правове та службове становище. Та вжити заходів щодо фактичного допуску до виконання своїх службових обов`язків за нормами, що регламентують несення військової служби за контрактом в межах ВЧ НОМЕР_1 ;
- у разі, якщо шляхом фальсифікацій та зловживань було документально оформлене його виключення зі списків ВЧ НОМЕР_1 (переведення, переміщення тощо) - надати для ознайомлення відповідні документи під підпис та проставлення дати про перше ознайомлення, вручити відповідні витяги, приписи, акти здавання посад, справ та майна, ознайомити з планами переміщення та документами, що їх обґрунтовують. З метою вирішення питання про подальше оскарження таких документів та визначення формату його правомірної поведінки;
- надати при необхідності належні копії речових, грошових та харчових атестатів;
- надати документи, передбачені законодавством і необхідні для оформлення статусу учасників бойових дій.
Відповідчем-3 до суду надано копію супровідного листом ВЧ НОМЕР_1 від 09.12.2022 року №40/3771 до ВЧ НОМЕР_2 про надсилання особових справ, зокрема, старшого лейтенанта ОСОБА_1 у зв`язку з переведенням до складу ВЧ НОМЕР_2 , для подальшого обліку та зберігання.
В матеріалах справи наявні колективні звернення військовослужбовців, зокрема, ОСОБА_1 , які складені та направлені засобами поштового зв`язку до Міністерства Оборони України, командуванню ВЧ НОМЕР_2 , командуванню Сит ТрО ВЧ НОМЕР_9 .
В матеріалах справи наявна також довідка ВЧ НОМЕР_10 від 23.03.2023 року №278/7 про те, що інформація стосовно надання припису про вибуття військовослужбовця ВЧ НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_1 для подальшого проходження військової служби у ВЧ НОМЕР_2 - відсутня.
На підставі рапортів від 23.03.2023 року вих.№5264-5283 та №5316-5322 наказом №129 від 23.03.2023 року командира ВЧ НОМЕР_2 (по строковій частині) старшому лейтенанту ОСОБА_1 призупинено виплату грошового забезпечення з 23.03.2023 року.
28.03.2023 року військовослужбовцями, у тому числі позивачем, підписано відомість про отримання витягів з наказу командира про виключення зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 та довідок про видання приписів.
ВЧ НОМЕР_2 скеровано 12.04.2023 року до Територіального управління ДБР повідомлення про вчинення кримінального правопорушення (в порядку ст.214 КПК України), які полягають у самовільному залишенні ВЧ НОМЕР_2 - 23.03.2023 року в умовах дії в Україні воєнного стану, чим порушено встановлений у Збройних Силах України порядок проходження військової служби.
Листом від 19.04.2023 року №42/493 ВЧ НОМЕР_1 повідомила ВЧ НОМЕР_2 , у відповідь на запит вх.№1553 від 22.03.2023 р., що наприкінці березня 2023 до місця дислокації ВЧ НОМЕР_1 з`явились 34 військовослужбовця, у тому числі старший лейтенант ОСОБА_1 . Зазначені особи не проходять службу та не є в списках ВЧ НОМЕР_1 . Після прибуття вони повідомили, що на цей час не мають зв`язку з командуванням ВЧ НОМЕР_2 , не розуміють свого правового статусу, як військовослужбовці, не прийняті до штату військових частин, в зв`язку з чим прибули до місця дислокації останнього відомого їм місця проходження служби. В зв`язку з вищенаведеним просить терміново, але не пізніше 30.04.2023 р., повідомити ВЧ НОМЕР_1 про дійсний юридичний стан військовослужбовців, яких було переведено до ВЧ НОМЕР_2 згідно наказів Головнокомандувача Збройних Сил України.
ВЧ НОМЕР_2 листом від 02.05.2023 р. №1781/6338, на запит №42/493 від 19.04.2023 р. ВЧ НОМЕР_1 , повідомила, що зазначені у запиті військовослужбовці зараховані до списків особового складу ВЧ НОМЕР_2 , стосовно військовослужбовців, у тому числі старшого лейтенанта ОСОБА_1 , встановлено факт самовільного залишення ними військової частини та направлено повідомлення до ДБР про скоєння правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України.
Не погоджуючись з наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 року №1367, наказом ВЧ НОМЕР_1 від 06.11.2022 року №243 позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. №2232-XII (далі - Закон №2232-XII), захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
В силу ч.1 ст.2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
У зв`язку із збройною агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 року №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який триває і на сьогодні.
Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022 р. оголошено загальну мобілізацію.
Відповідно до абз.5 ст.1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно із ч.1 ст.4 Закону №2232-XII Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями, зокрема, шляхом призову громадян України на військову службу.
Відповідно до ч.13 ст.6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.
Згідно із абзацами 2, 3 пункту 2 статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1992 р. №2011-ХІІ (далі - Закон №2011-ХІІ):
- у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду;
- у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
Відповідно до підпункту 1 пункту 81 розділу IV "Призначення на посади та звільнення з посад" "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), призначення на посади здійснюється:
- військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.
Пунктом 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України встановлено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється:
1) на вищі посади - у порядку просування по службі;
2) на рівнозначні посади:
у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;
у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби);
для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця;
за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
за сімейними обставинами - на особисте прохання;
з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;
у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності;
у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;
вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах;
у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій;
у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;
у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;
за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання;
у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України;
у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад;
за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду - на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад;
4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання;
5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді;
6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану;
7) у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу;
8) у зв`язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України;
9) у разі запровадження нового військового звання.
Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад (тарифний розряд).
Призначення військовослужбовців на інші посади також здійснюється у випадках, передбачених пунктами 102 і 104 цього Положення.
В силу п.109 Положення №1153/2008 вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця.
Згідно із абзацом третім, четвертим пункту 110 Положення №1153/2008 переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється:
- між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України.
Пунктом 112 Положення №1153/2008 встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
- неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.
Пунктом 85 Положення №1153/2008 передбачено, що просування по службі військовослужбовців здійснюється за рейтинговим принципом та за умови перебування військовослужбовців у резерві або на конкурсній основі на посади науково-педагогічних (наукових) працівників.
Порядок формування та використання резерву, а також порядок призначення осіб офіцерського складу на посади науково-педагогічних (наукових) працівників визначаються Міністерством оборони України.
Пунктом 87 Положення №1153/2008 передбачено, особи офіцерського складу, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, у порядку просування по службі можуть бути переміщені на вищу посаду, якщо вони вислужили встановлені Міністерством оборони України строки перебування на попередній посаді.
Згідно із абзацом 2 пункту 257 Положення №1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Абзацом дев`ятим пункту 4.13 "Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 р. №170, встановлено, що в особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки).
Розділом XII "Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України", затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 р. № 280 (далі - Інструкція №280) визначено особливості організації та ведення обліку особового складу в особливий період.
Згідно із пунктом 3 розділу ХІІ Інструкції №280:
- військовослужбовці військової служб за призовом під час мобілізації, на особливий період зараховуються в день прибуття до списків особового складу військової частини в порядку, установленому пунктами 13 і 14 розділу II цієї Інструкції;
- первинне призначення на посади військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також призначення (переміщення) військовослужбовців, які перебувають на військовій службі, відповідно до їх мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом, здійснюються наказом командира військової частини по стройовій частині до закінчення заходів відмобілізування незалежно від номенклатури посад для призначення. Наказ по стройовій частині розробляється на всі військові частини, що формуються та мають самостійний штат;
- ці накази є підставою для визначення посадового становища військовослужбовцям, запису відповідних відомостей до облікових документів, видачі документів, що посвідчують особу військовослужбовця офіцерам військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період. Зазначені накази не дублюються наказами по особовому складу.
Особовий склад, який вибув із військових частин, виключається із списків особового складу військових частин у строки, установлені пунктом 15 розділу II цієї Інструкції.
Таким чином суд зазначає, що після введення правового режиму воєнного стану військовослужбовці Збройних Сил України можуть бути переведені на нове місце військової служби без згоди військовослужбовця, крім випадків, передбачених пунктом 112 Положення №1153/2008.
Судом встановлено, що наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 р. №1367 (по особовому складу), прийнятого відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України увільнено, старшого лейтенанта ОСОБА_1 офіцера групи планування штабу з ВЧ НОМЕР_7 від займаної посади та призначено до ВЧ НОМЕР_2 командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону.
В свою чергу на підставі вказаного наказу Головнокомандувача Збройних Сил України, командиром ВЧ НОМЕР_1 (по строковій частині) прийнято наказ №243 від 06.11.2022 р. яким старший лейтенант ОСОБА_1 , офіцер групи планування штабу ВЧ НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та від 24.02.2022 р. №69/2022 "Про загальну мобілізацію", вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 р. і вибув для подальшого проходження військової служби командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону з окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, ВОС - 0210003.
Як вже було зазначено, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
При цьому, судом не встановлено наявності обставин, наведених у пункті 112 Положення №1153/2008, які виключають можливість переведення позивача без його згоди.
Оскільки наказ по особовому складу про увільнення позивача від займаної посади у ВЧ НОМЕР_1 та зарахування його у розпорядження командувача ВЧ НОМЕР_2 прийнято Головнокомандувачем Збройних Сил України, з урахуванням особливостей порядку проходження військової служби за призивом під час воєнного стану, суд зазначає про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу.
Отже, увільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 , офіцера групи планування штабу з ВЧ НОМЕР_7 від займаної посади та призначено до ВЧ НОМЕР_2 командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону проведено з дотриманням норм законодавства.
Оскільки наказом від 06.11.2022 р. №243 позивача виключено зі списків особового складу та з котлового забезпечення, підстави для його скасування також відсутні.
Вищезазначені обставини та приписи нормативно-правових актів у сукупності свідчать про відповідність оскаржуваних наказів вимогам чинного законодавства та відсутність підстав для їх скасування.
Посилання позивача на норми розділу ІІ Інструкції №280 не є обґрунтованими, оскільки вказаним розділом врегульовані питання організації і ведення обліку особового складу в мирний час, окрім пункту 15, яким передбачено, що виключення із списків особового складу військової частини військовослужбовців, направлених для проходження військової служби до інших утворених відповідно до законів України військових формувань проводиться наказом по стройовій частині в такі строки: з дня вибуття, що у свою чергу передбачено пунктом 19 розділу ХІІ Інструкції №280.
Таким чином, переміщення позивача відбулося відповідно до спеціальної норми п.257 Положення №1153/2008, який діє тимчасово, на період особливого періоду, зокрема воєнного стану, та передбачає можливість переміщення військовослужбовця без отримання його згоди з метою доукомплектування Збройних Сил України. В свою чергу непогодження позивача з порядком оголошення оскаржуваного наказу не є підставою для його скасування.
До повноважень суду не належить надання оцінки доцільності такого переміщенню військовослужбовців, тим більше під час воєнного стану в Україні.
При цьому, суд також враховує те, що під час воєнного стану в України в Збройних Силах України діють штати воєнного часу та відповідні ним номенклатури посад.
Суд також застосовує позицію ЄСПЛ, сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) №303-A, пункт 29).
Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно із частинами 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В силу ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову повністю з викладених вище підстав.
На підставі викладеного, та керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241-246, 250, 262 КАС України, суд,
Відмовити повністю у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 , Генерального штабу Збройних Сил України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 КАС України.

Суддя К.С. Кучма