Справа № 320/1940/23
Суддя: Панченко Н.Д.
Дата ухвалення: 2023-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2023 року № 320/1940/23

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Панченко Н.Д., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Чернігівській області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИВ:

До Київського окружного адміністративного суду звернулася Служба автомобільних доріг у Чернігівській області (далі по тексту також позивач; ; адреса: 14005, м. Чернігів, вул. Київська, 17) з позовом до Державної аудиторської служби України (далі по тексту також відповідач, Держаудитслужба; ; адреса: 04070, м. Київ, вул. Сагайдачного, 4), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-06-002229-b.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказ про початок моніторингу процедур закупівель в межах спірних відносин підписаний кваліфікованими електронними підписами, які не належать повноважній особі; відповідачем порушено строки здійснення моніторингу процедури закупівлі. Позивач стверджує, що на момент проведення торгів в межах спірної процедури закупівлі у позивача як замовника в наявності були всі документи, визначені тендерною документацією, а тому відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП». Також позивач зазначив, що фактично відповідач оскаржуваним висновком зобов`язує позивача розірвати договір в односторонньому порядку, що протирічить вимогам законодавства.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 06.02.2023 року відкрито провадження у справі №320/1940/23 за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Відповідач правом на надання відзиву не скористався, про відкриття провадження у справі був проінформований шляхом направлення на електронну адресу копії ухвали про відкриття провадження у цій справі, підписану кваліфікованим електронним підписом головуючого судді, що підтверджується звітом про доставку від 07.02.2023.

Відтак останнім днем на подання відзиву на позовну заяву було 22.02.2023.

Відповідно до частини шостої статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Згідно з частиною другою статті 175 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

Відповідно до частини п`ятої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Учасники справи з клопотанням про розгляд справи у судовому засіданні до суду не звертались.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає таке.

Матеріалами справи підтверджено що Служба автомобільних доріг у Чернігівській області є юридичною особою, видом діяльності якої є 84.13 Регулювання та сприяння ефективному веденню економічної діяльності.

Позивачем розміщено у системі електронних торгів Prozorro оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-07-06-002229-b, назва предмета закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення загального користування Н-27 Чернігів Мена Сосниця Грем`яч (окремими ділянками) (45233142-6 Ремонт доріг)»; відомості щодо зазначеної процедури закупівлі містяться за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-06-002229-b.

До участі в аукціоні були допущені три учасника: ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА»; переможцем зазначеної закупівлі визначено ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» як учасника, який запропонував найбільш фінансово вигідну пропозицію. 23.09.2021 року між позивачем та ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» укладено договір №21283 про закупівлю послуг на публічні кошти з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення загального користування Н-27 Чернігів Мена Сосниця Грем`яч (окремими ділянками) (45233142-6 Ремонт доріг).

Наказом Держаудитслужби від 23.11.2022 № 275 про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, серед яких, зокрема і оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на вебпорталі Уповноваженого органу Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі унікальний номер дата оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу 20 UA-2021-07-06-002229-b 06.07.2021 виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-06-002229-b, який опубліковано в електронній системі закупівель 19.12.2022, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», установлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи оскаржуваний висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-06-002229-b протиправним, позивач звернувся до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі по тексту - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до абзацу 5 підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-XII (далі по тексту Закон № 2939-XII) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі статтею 5 вказаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі по тексту - Закон №922-VIII), частиною першою якої передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом

Частиною четвертою статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що датою початку моніторингу є 24.11.2022, датою закінчення моніторингу вказано 14.12.2022. Враховуючи положення частини четвертої статті 8 №922-VIII останнім днем здійснення моніторингу є 15.12.2022; відповідно положень частини шостої статті 8 №922-VIII останнім днем оприлюднення висновку є 20.12.2022.

Таким чином, матеріалами справи підтверджено, що відповідачем дотримано законодавчо встановлені строки проведення моніторингу процедури закупівлі та оприлюднення оскаржуваного висновку, з урахуванням чого доводи позивача щодо порушення зазначених вимог не приймаються судом.

Відповідачем в оскаржуваному висновку зазначено, що за результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 1.1 частини першої розділу ІІІ тендерної документації Замовник зазначив перелік документів, які вимагаються на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, вимогам Закону та повноважень представника або уповноваженої особи учасника, відповідно до вимог пункту 5.2. частини п`ятої Розділу ІІІ цієї документації. Відповідно до вимог пункту 5.2. частини п`ятої тендерної документації Замовника Учасник повинен у складі своєї тендерної пропозиції надати довідку про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) відповідно до Додатку № 3 до тендерної документації). Якщо техніка не є власністю Учасника, а залучена, то Учасником на всю, вказану у довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування), додатково подаються: - договір(-и) дійсний(-і) та чинний(-і), протягом всього строку* виконання договору про закупівлю: оренди (лізингу), суборенди та ін. (*договори, що посвідчують право користування: оренди, суборенди та ін., крім лізингу, на всю техніку, надану Учасником у складі тендерної пропозиції, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт (послуг). При цьому учасник ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» у складі своєї тендерної пропозиції на виконання вимог Додатку № 3 тендерної документації, надав довідку № 2/1 від 03.08.2021 про наявнiсть технiки (транспортних засобiв, основних булiвельних (дорожнiх) машин, механiзмiв, обладнання та устаткування тощо). На підтвердження інформації зазначеної у цій довідці надав договір про надання послуг (виконання робіт) від 01.04.2020 № 1771 PM укладеного між ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» та ПП «РЕГІОН 2001» (відповідно до Додаткової угоди № 1 від 01.10.2020 до договору від 01.04.2020 № 1771 замовнику проводить оплату послуг/робіт спецтехніки, машин та механізмів, що йому надаються, а саме: 1. Бульдозер ДЗ-110 Т-130-МГІ; 2. Бульдозер ДЗ-109Б; 3. Вантажний автокран >20Т, марки КАМАЗ 55111), термін дії якого закінчується 31.12.2021, а в частині виконання грошових зобов`язань до повного їх виконання. Відповідно до пункту 9.2 Розділу IX Договору про надання послуг (виконання робіт) від 01.04.2020 № 1771 PM термін дії договору може бути подовжено за взаємною згодою Сторін, що буде зафіксовано у відповідних додатках, які будуть невід`ємною частиною даного Договору. Згідно із відомості ресурсів до локальних кошторисів № 5-1-1 та № 7-2-1 на виконання робіт із улаштування павільйонів та улаштування системи автономного освітлення пішохідних переходів буде залучено крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10Т (шифр ресурсу +CH202-1141). Відповідно до календарного плану виконання послуг (додаток № 2 Додаткової угоди № 4 від 04.08.2022 до Договору) ремонтні роботи із розбирання автоповільйонів планується проводити протягом квітня 2022 року. Також, відповідно до відомості ресурсів до локальних кошторисів № 7-1-1 по № 7-1-4 на виконання робіт із улаштування з`їздів, заїзних кишень, перехідно швидкісних смуг, майданчику для відпочинку (Облаштування та приналежності дороги) буде залучено бульдозери, потужність 118 кВт та 132кВт (160 к.с. та 180 к.с, відповідно) (шифр ресурсу +СН207-151-ВД). Відповідно до календарного плану виконання послуг (додаток № 2 Додаткової угоди № 4 від 04.08.2022 до Договору) ремонтні роботи із улаштування з`їздів, заїзних кишень, перехідно швидкісних смуг, майданчику для відпочинку (Облаштування та приналежності дороги) планується проводити протягом травень - червень, серпень жовтень місяців 2022 року. Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» відсутні додатки до Договору від 01.04.2020 № 1771 PM щодо подовження строку дії договору для виконання робіт у 2022 році із залученням зазначеної техніки (відповідно до календарного плану виконання послуг (додаток № 2 Додаткової угоди № 4 від 04.08.2022 до Договору), чим не дотримано вимоги пункту 5.2. частини п`ятої тендерної документації Замовника. Отже, Замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозиції учасника ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, визнав його переможцем, та уклав з ним договір.

Так, відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Таким чином, з метою правильного вирішення адміністративної справи слід дослідити чи мале місце таке порушення.

Судом встановлено, що відповідно до пункту 1.1 частини першої розділу ІІІ Тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, а саме: інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, відповідно до п. 5.2. ч. 5 Розділу ІІІ цієї документації; інформації щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (щодо подання такої інформації див. п. 5.4. ч. 5 Розділу ІІІ цієї документації); документів, що підтверджують повноваження відповідної особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; інформацією про субпідрядника (субпідрядників). Учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого Учасник планує залучати як субпідрядника до надання послуг у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості тендерної пропозиції (див. ч. 8 Розділу ІІІ цієї тендерної документації); документи, що підтверджують внесення Учасником забезпечення тендерної пропозиції; документи, що підтверджують інші вимоги Замовника до предмета закупівлі, що не стосуються кваліфікаційних критеріїв (Додаток № 10 до цієї документації); інших документів, необхідність подання яких у складі тендерної пропозиції передбачена умовами цієї документації.

В свою чергу, відповідно до пункту 5.2 частини 5 розділу ІІІ Тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку згідно п. 1.3 ч.1 Розділу ІІІ цієї документації всі документи згідно переліку, вказаного нижче, а саме: 5.2.2 - Довідка про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) (Додаток № 3 до цієї тендерної документації) в кількості не менше, визначеної Замовником, яка необхідна для виконання робіт (надання послуг) на об`єкті згідно переліку. В підтвердження інформації, зазначеної в довідці, Учасник надає свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми тощо не підлягають державній реєстрації, - інший документ, що посвідчує право власності (обліку). Якщо техніка не є власністю Учасника, а залучена, то Учасником на всю, вказану у довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування), додатково подаються, зокрема, договір (и) дійсний (і) та чинний (і), протягом всього строку* виконання договору про закупівлю: оренди (лізингу), суборенди та ін. (*договори, що посвідчують право користування: оренди, суборенди та ін., крім лізингу, на всю техніку, надану Учасником у складі тендерної пропозиції, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт (послуг).

У випадку подання Учасником договорів, які є в силу закону нікчемними, такі договори не є належним підтвердженням відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність обладнання та матеріально-технічної бази».

На виконання пункту 1.1 частини першої розділу ІІІ тендерної документації ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку № 2/1 від 03.08.2021 про наявнiсть технiки (транспортних засобiв, основних будівельних (дорожнiх) машин, механiзмiв, обладнання та устаткування тощо); на підтвердження інформації зазначеної у цій довідці надав договір про надання послуг (виконання робіт) від 01.04.2020 № 1771 PM укладеного між ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» та ПП «РЕГІОН 2001», відповідно розділу ІХ строк дії договору до 31.12.2021; вказаний термін може бути продовжено за взаємною згодою сторін, що буде зафіксовано у відповідних додатках, які будуть невід`ємною частиною даного договору.

Жодних доказів того, що вказаний договір в силу закону є нікчемним, матеріали справи не містять. Натомість, умовами договору передбачено можливість продовження терміну його дії за взаємною згодою сторін, що передбачено умовами тендерної документації.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що подані ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» довідка № 2/1 від 03.08.2021 про наявнiсть технiки та договір про надання послуг (виконання робіт) від 01.04.2020 № 1771 PM не суперечать вимогам тендерної документації, а отже у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» з цих підстав.

Оскільки тендерна пропозиція, подана ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» відповідає як вимогам тендерної документації позивача, так і вимогам чинного законодавства України, за відсутності жодних інших відображених в оскаржуваному висновку невідповідностей зазначеної тендерної пропозиції, суд вважає, тому посилання відповідача на порушення замовником пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII є необґрунтованими, з урахуванням чого позовні вимоги підлягають задоволенню як такі, що є документально та нормативно підтвердженими.

Доводи позивача про невідповідність електронного цифрового підпису в наказі про початок моніторингу процедур закупівель прізвищу підписанта такого наказу не приймаються судом до уваги, оскільки електронним цифровим підписом, на який посилається позивач (Підписувач: Антонова Ірина Анатоліївна; ЦСК: КНЕДП - ІДД ДПС; Назва органу: ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ; Мітка часу: 23.11.2022 10:35:44; Підписувач: Ліхачова Олена Сергіївна; ЦСК: КНЕДП - ІДД ДПС; Назва органу: ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ; Мітка часу: 23.11.2022 13:44:15; Підписувач: ОСОБА_1 ; ЦСК: КНЕДП - ІДД ДПС; Назва органу: ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ; Мітка часу: 24.11.2022 11:22:21) підписано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, а не сам наказ від 23.11.2022 року № 275 про початок моніторингу процедур закупівель.

Щодо зазначеної в пункті 3 оскаржуваного висновку вимоги відповідача про зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, суд зазначає наступне.

Застосування наведеного у спірному висновку заходу реагування у вигляді зобов`язання позивача вжити заходів фактично щодо розірвання договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, на переконання суду, мають враховуватись принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Окрім того, норми статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України передбачають, що правовідносини щодо розірвання договору повинні ґрунтуватись лише на взаємній згоді сторін, і жодною наведеною нормою не передбачено розірвання договору за примусом контролюючого органу (суб`єкта владних повноважень).

Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому, суд зазначає, що у спірному висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою відповідача про зобов`язання позивача розірвати укладений за результатами публічної закупівлі договір.

З огляду на наведені обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у цьому випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу «справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Більше того, визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень, як розірвання договору, не вирішує питання обґрунтованості та умотивованості акта індивідуальної дії, оскільки главою 50 Цивільного кодексу України, передбачено більше десяти способів припинення зобов`язань, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Отже, зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, Держаудитслужба порушує принцип пропорційності та діє без легітимної мети.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а та від 13.01.2021 у справі № 925/1525/19.

У даному випадку суд вважає за необхідне врахувати правовий висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19, де суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19.

Крім цього, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу «належного урядування». Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах «Беєлер проти Італії», «Онер`їлдіз проти Туреччини», «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» та «Москаль проти Польщі».

Судом встановлено, що рішення про визнання ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» переможцем прийнято 06.09.2021 та цього ж дня розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, а оскаржуваний висновок прийнятий 19.12.2022.

Окремо суд зауважує, що 24.09.2021 між позивачем та ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» укладено договір, умови якого станом на момент розгляду даної справи ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» не порушувало, а тому реалізувати вимогу відповідача щодо розірвання договору замовник не має можливості.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Отже, сукупність вказаних вище обставин свідчать, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі, є протиправним та підлягає скасуванню, а позовні вимоги задоволенню у повному обсязі як такі, що підтверджені документально та нормативно.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно із частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За подання даного адміністративного позову до суду позивачем було сплачено за реквізитами Київського окружного адміністративного суду судовий збір в сумі 2481,00 грн згідно квитанції про сплату від 26.12.2022 №755, який в силу положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України підлягає відшкодуванню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 243-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 19.12.2022 UA-2021-07-06-002229-b про результат моніторингу процедури закупівлі.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Чернігівській області (; адреса: 14005, м. Чернігів, вул. Київська, 17) судовий збір у сумі 2481,00 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Державної аудиторської служби України (; адреса: 04070, м. Київ, вул. Сагайдачного, 4).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

рішення виготовлене у повному обсязі та підписане 20.07.2023.

Суддя Панченко Н.Д.