Справа № 420/4260/21
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2023-08-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року

м. Київ

справа № 420/4260/21

адміністративне провадження № К/990/6673/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Єресько Л. О., Соколова В. М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Одеської обласної прокуратури на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.11.2021 (колегія суддів у складі: Єщенка О. В., Димерлія О. О., Шляхтицького О. М.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Одеської обласної прокуратури, в якому просив:

- визнати протиправним рішення керівника Одеської обласної прокуратури від 09.03.2021 № 07-34-21 щодо відмови внести зміни до наказу від 17.08.2020 № 1624к виконуючого обов`язки прокурора Одеської області про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду з додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному, провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.08.2020 на дату фактичного звільнення - 07.10.2020;

- зобов`язати керівника Одеської обласної прокуратури змінити дату звільнення у наказі від 17.08.2020 № 1624к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду з додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.08.2020 на дату фактичного звільнення 07.10.2020 шляхом видання відповідного наказу;

- зобов`язати Одеську обласну прокуратуру внести відповідні зміни щодо дати звільнення до трудової книжки.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що з лютого 2003 року по серпень 2020 року безперервно проходив службу в органах прокуратури. Згідно з наказом виконувача обов`язків прокурора Одеської області від 17.08.2020 № 1624к його звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.08.2020. Проте на момент звільнення він перебував на лікарняному, із виданим наказом, у тому числі рішенням відповідної кадрової комісії, він ознайомився 07.10.2020 і у цей же день йому видано трудову книжку. З метою приведення даних щодо дати звільнення з посади та органів прокуратури (з урахуванням періоду перебування на лікарняному) позивач звертався до керівника обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, проте його вимоги залишені без задоволення. Посилаючись на приписи частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), Рішення Конституційного Суду України від 04.09.2019 № 60р(ІІ)/2019 та Порядку звільнення прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.12.2020 № 589, позивач указує, що в даному випадку датою його звільнення має бути дата, що є першим робочим днем, наступним днем закінчення тимчасової непрацездатності. З огляду на те, що відповідач у внесенні змін до наказу відмовляє, чим порушує по відношенню позивача норми як спеціального законодавства так і трудового закону, він вимушений звернутись із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів в судовому порядку.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

ОСОБА_1 з лютого 2003 року по серпень 2020 року проходив службу в органах прокуратури України, у тому числі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, що ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.

24.06.2020 Третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийняла рішення № 58 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у зв`язку з його неявкою для проходження відповідного етапу атестації складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури» (далі - Закон № 113-IX), виконувачем обов`язки прокурора Одеської області видано наказ від 17.08.2020 № 1624к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, що ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.08.2020. У наказі визначено підставу: рішення третьої кадрової комісії № 58 від 24.06.2020.

Відповідно до листків непрацездатності серії АДН № 304081, серії АДН № 179911, серії АДН № 289678, серії АДН № 275966 ОСОБА_1 у період з 17.08.2020 по 06.10.2020 перебував на лікарняному.

23.02.2021 позивач звертався до Одеської обласної прокуратури із заявою, в якій просив внести зміни у наказ про звільнення в частині дати звільнення з посади та органів прокуратури, врахувавши його період тимчасової непрацездатності.

Розглянувши вказану заяву, Одеська обласна прокуратура відмовила у задоволенні вимог позивача, про що повідомила у листі від 09.03.2021 № 07-34-21.

Як на підставу для залишення вказаних вимог без задоволення відповідач послався на те, що статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України. У даному випадку таким законом (поряд з іншими), який визначає статус прокурорів, є Закон № 113-IX і за правилами частини п`ятої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Абзацом 6 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Не погоджуючись із таким рішення відповідача, посилаючись на його неправомірність та необґрунтованість, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29.06.2021 у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції, проаналізувавши положення статей 2, 5-1, 222 КЗпП України, статті 16 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 6, 7, 10, 11, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX пунктів 1, 2, 4, 8, 9 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), виходив з того, що процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури регламентовано саме нормами спеціального законодавства. Разом з тим, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому суд зазначив, що на момент виникнення спірних у даній справі правовідносин та вирішення справи судом відповідні норми спеціального законодавства щодо процедури та умов звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури неконституційними не визнавалися.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.11.2021 рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29.06.2021 скасовано. Ухвалено нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково. Визнано протиправною відмову Одеської обласної прокуратури щодо внесення змін до наказу від 17.08.2020 № 1624к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду з додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному, провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в частині дати звільнення - з 20.08.2020 на 07.10.2020. Зобов`язано Одеську обласну прокуратуру змінити дату звільнення у наказі від 17.08.2020 № 1624к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду з додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» - з 20.08.2020 на дату 07.10.2020 шляхом видання відповідного наказу. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги частково суд апеляційної інстанції виходив з того, що частиною п`ятою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та частиною четвертою статті 40 КЗпП України передбачений виключний перелік випадків, коли до правовідносин щодо звільнення прокурорів не застосовуються норми КЗпП України. Разом з тим, у такий виключний перелік не включено заборону звільнення прокурора з ініціативи власника у період непрацездатності, а отже, з огляду на те, що позивач (згідно з наказом від 17.08.2020 № 1624к) звільнений на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку під час вирішення питання про звільнення застосуванню підлягають, у тому числі, положення частини третьої статті 40 КЗпП України. При цьому, суд апеляційної інстанції послався на відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Одеської області як юридичної особи.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції Одеська обласна прокуратура звернулась до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Підставою касаційного оскарження скаржник зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: абзацу шостого пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX щодо дати звільнення прокурора, якщо рішення про звільнення прийнято у період його тимчасової непрацездатності.

Крім того, на думку скаржника, судом апеляційної інстанції залишено поза увагою, що у даному випадку законом, який визначає статус прокурорів, поряд з іншим, є Закон № 113-IX. Абзацом шостим пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Отже, оскільки спеціальним законом, а саме: Законом № 113-ІХ, врегульовано, що перебування на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для звільнення за наслідком неуспішно пройденої атестації, висновок суду апеляційної інстанції про неврегульованість спеціальним законом питання звільнення прокурора, який перебуває на лікарняному через тимчасову непрацездатність є безпідставним. З цих же підстав, на думку скаржника, помилковим є застосування судом апеляційної інстанції до спірних правовідносин частини третьої статті 40 КЗпП України.

Також скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції не враховано, що посилання у наказі про звільнення позивача на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є юридичною (нормативною) підставою для звільнення, а посилання на рішення кадрової комісії від 24.06.2020 № 58 є доказом наявності факту, який має наслідком звільнення (фактологічна підстава).

Наголошує, що відповідно до приписів пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ для звільнення в порядку атестації настання жодної з умов, передбачених в пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (реорганізація, ліквідація, скорочення кількості прокурорів), не потрібна та значення не має. Застосування цієї підстави для звільнення має відбутися виключно за умови настання одного з юридичних фактів, зазначених в пункті 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Позиція інших учасників справи

Відповідно до частини 4 статті 328 КАС України відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду оскаржуваного судового рішення.

Рух касаційної скарги

21.02.2022 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Одеської обласної прокуратури на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.11.2021.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.02.2022 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Єресько Л. О., Соколова В. М. для розгляду судової справи № 420/4260/21.

Ухвалою Верховного Суду від 02.06.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою Одеської обласної прокуратури на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.11.2021.

Ухвалою Верховного Суду від 31.07.2023 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом № 113-IX, який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Згідно з пунктом 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Відповідно до пункту 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Абзацом першим пункту 7 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом № 1697-VII.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 341 КАС України).

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Ухвалою від 02.06.2022 Верховний Суд відкрив касаційне провадження з метою перевірки доводів скарги, яка подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Спірним у цій справі є питання щодо відмови відповідача у внесенні змін у виданий наказ про звільнення позивача з органів прокуратури, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, щодо дати звільнення, з урахуванням періоду його тимчасової непрацездатності.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, виходить із такого.

Зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: « прокурори звільняються Генеральним прокурором на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї з таких підстав .

Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Такий висновок ґрунтується ще й на такому.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52-60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набрав чинності Закон № 113-IX.

Отже, саме з 25.09.2019 особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

Тому з 25.09.2019 саме цей Закон, а не КЗпП України поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і відповідачем.

Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд у постанові від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20 та інш.

За таких обставин доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин норм КЗпП України є помилковими та безпідставними. Питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільненням з публічної служби, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

Отже, зважаючи на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

З огляду на наведене, висновки суду апеляційної інстанції про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якій позивач обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади, Верховний Суд відхиляє як окрему підставу для зміни дати звільнення в наказі від 17.07.2020 № 1624к про звільнення позивача з посади прокурора, з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Тепер стосовно оспореної в цій справі дати звільнення прокурора, якщо рішення про звільнення прийнято у період його тимчасової непрацездатності.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 у період з 17.08.2020 по 06.10.2020, тобто на момент підписання наказу про звільнення від 17.08.2020 та на дату його звільнення 20.08.2020, перебував на лікарняному.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач порушив трудові гарантії позивача, оскільки у виключний перелік випадків, коли до правовідносин щодо звільнення прокурорів не застосовуються норми КЗпП України, передбачений частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII та частиною четвертою статті 40 КЗпП України, не включено заборону звільнення прокурора з ініціативи власника у період непрацездатності.

Водночас колегія суддів вважає необґрунтованими такі висновки суду апеляційної інстанції, оскільки порядок такого звільнення у межах спірних правовідносин, у тому числі щодо можливості звільнення прокурора під час перебування останнього на лікуванні, врегульовано, як зазначено вище, положеннями спеціального законодавства, а саме: Закону № 113-ІХ, який набув чинності 25.09.2019.

Верховний Суд звертає увагу на те, що згідно з абзацом шостим пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Подібні правові висновки викладені Верховним Судом, зокрема, у постановах 26.11.2021 у справі № 200/14545/19-а, від 17.05.2022 у справі № 440/2802/20, від 23.06.2022 у справі № 420/9167/20, від 28.07.2022 у справі № 400/2093/20.

Судом першої інстанції установлено, що позивача звільнено з посади прокурора на підставі рішення Третьої кадрової комісії № 58 від 24.06.2020, а саме: у зв`язку з неуспішним проходженням атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

З огляду на викладене Суд констатує, що закон допускає звільнення особи з посади прокурора, незважаючи на її перебування на лікарняному з підстави, передбаченої підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що саме нормами спеціального законодавства регламентовано процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, що пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ сформульований відповідно до вимог Конституції України та документу «Мірило правовладдя», підготованому Європейською комісією «За демократію через право» (Венеційська комісія) у 2016 році.

Крім того, суд першої інстанції правомірно відхилив доводи позивача про те, що на момент прийняття відповідачем наказу про його звільнення фактичної реалізації процедури ліквідації, реорганізації Генеральної прокуратури чи скорочення штату ще не відбулося, оскільки саме здійснення відповідного реформування законодавцем визначено як підставу для запровадження вищевказаних атестаційних процедур з переведення працівників та, взагалі, вирішення питання щодо можливості подальшого використання їх на службі.

Враховуючи наведене, Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у зв`язку з проведенням реорганізаційних заходів стосовно прокуратури та з урахуванням прийнятого Закону № 113-ІХ, відповідач діяв у межах наданих йому повноважень та у відповідності з вищезазначеними нормами, а тому адміністративний позов не підлягає задоволенню.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції відповідає закону і скасовано судом апеляційної інстанції помилково.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту встановлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішення суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судового рішення, із залишенням в силі рішення суду першої інстанції.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Одеської обласної прокуратури прокурора задовольнити.

Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.11.2021 скасувати.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29.06.2021 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

СуддіЖ.М. Мельник-Томенко Л.О. Єресько В.М. Соколов