Справа № 260/5795/23
Суддя: Гаврилко С.Є.
Дата ухвалення: 2023-08-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

03 серпня 2023 року м. Ужгород№ 260/5795/23
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Гаврилка С.Є., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

13 липня 2023 року до Закарпатського окружного адміністративного суду звернувся з позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Військової частини НОМЕР_1 , яким просить суд: "Визнати протиправним рішення командира військової частини НОМЕР_1 про відмову у звільненні з військової служби солдата ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 і переведення його для несення подальшої служби в іншому підрозділі та зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 звільнити солдата ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з військової служби на підставі підпункту "в", пункту 2 частини 4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" - у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.".

17 липня 2023 року ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду було прийнято вищевказану позовну заяву до розгляду та відкрито провадження, якою розгляд справи постановлено провести за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення та (або) викликом учасників справи.

Заявлені позовні вимоги аргументує тим, що 20 січня 2023 року набув законної сили вирок суду від 20 грудня 2022 року, яким позивача притягнуто до кримінальної відповідальності та визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 405 частиною 4 Кримінального кодексу України. У зв`язку з чим позивача засуджено до 5 років позбавлення волі та на підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнено від відбування призначеного покарання. У зв`язку із чим, позивач написав рапорт про звільнення з посади, однак у задоволенні такого йому було відмовлено з огляду на відсутність реального відбування покарання. Вказану бездіяльність відповідача вважає протиправною, оскільки норми статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" не пов`язують необхідність звільнення військовослужбовця з військової служби з фактом набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено реальне відбування покарання.

Відповідач подав до суду через електронний кабінет відзив на позовну заяву, в якому проти задоволення позову заперечив з мотивів безпідставності такого. Так, зазначив, що безпідставними посилання позивача на статтю 26 частину 4 пункт 2 підпункт в Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", оскільки така підлягає застосуванню з дня, зазначеного у вироці суду про початок строку відбування покарання. В свою чергу у вироці суду у справі № 308/10048/22 від 20 грудня 2022 року не міститься відомостей про початок строку відбування позивачем покарання у зв`язку зі звільненням від відбуванням покарання на підставі статті 75 Кримінального кодексу України. Звільнення від відбування покарання з випробувальним терміном не є видом покарання, відповідно до норм Кримінального кодексу України. Тому вважає, що вказана обставина не дає можливості звільнити позивача з військової служби.

Згідно зі статтею 262 частиною 5 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до статті 229 частини 4 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відповідно до статті 4 частини 1 пункту 10 КАС України, письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Розглянувши подані сторонами докази, (заслухавши сторони та їх представників) всебічно і повно оцінивши всі фактичні обставини (факти), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд встановив наступне.

Судом встановлено та не заперечується учасниками справ, що позивач проходив військову службу у військової частини НОМЕР_3 , яка є структурним підрозділом військової частини НОМЕР_1 .

20 січня 2023 року набрав законної сили вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області у кримінальній справі № 308/10048/22 від 20 грудня 2022 року, яким ОСОБА_1 був визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 405 частиною 4 Кримінального кодексу України, у зв`язку з чим йому було призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Окрім того, на підставі статті 75 Кримінального кодексу України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 2 роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки (а.с.а.с. 12-14).

У зв`язку із чим, позивач неодноразово звертався із рапортами до військової частини НОМЕР_3 про звільнення з військової частини на підставі статті 26 частини 4 пункту 2 підпункту в Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" - у зв`язку з набранням законної сили вироком суду, яким мені було призначено покарання у виді позбавлення волі.

За результатами розгляду рапортів позивача повідомлено про неможливість звільнення з військової служби за вказаною у такому рапорті підставою, оскільки вироком суду йому не було призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання (а.с.а.с. 16, 17).

Вважаючи бездіяльність відповідача щодо не видання наказу про його звільнення з військової служби згідно поданого ним рапорту протиправною, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Приймаючи рішення по суті спірних правовідносин, суд виходить з наступного.

Статтею 19 частиною 2 Конституції України передбачений обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 2 частини 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі по тексту Закон України № 2232-ХІІ), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється, в тому числі, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (стаття 2 частина 2 Закону України № 2232-ХІІ).

Спір в даній адміністративній справі виник з приводу протиправних дій відповідача, на думку позивача, щодо його не звільнення з військової служби у зв`язку із набранням законної сили обвинувального вироку суду стосовно нього та призначено покарання у виді позбавлення волі.

Порядок та підстави для звільнення військовослужбовців з військової служби регламентуються положеннями статті 26 Закону України № 2232-ХІІ.

Розглядаючи дану справу, суд враховує те, що Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому було продовжено й триває по сьогодні.

Відповідно до статті 26 частини 4 пункту 2 підпункту в Закону України № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Таким чином, однією з підстав для звільнення військовослужбовця згідно із зазначеними законодавчими нормами є набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

При цьому законодавцем не вимагається реальне відбуття покарання.

На наявність даної обставини, як на підставу для його звільнення, посилається позивач, обґрунтовуючи правомірність своїх вимог до відповідача, а відтак й заявлених позовних вимог.

Відповідно до пункту 246 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі по тексту Положення № 1153/2008 військовослужбовці, яким за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі (крім військовослужбовців, притягнутих до кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби чи за дезертирство із Збройних Сил України), та ті яких звільнено від відбування покарання з випробуванням, можуть бути залишені на військовій службі за рішенням командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу, в порядку, визначеному цим Положенням. При прийнятті рішення про залишення зазначених військовослужбовців на військовій службі враховуються високі професійні, ділові та моральні якості військовослужбовців, нагальна потреба в таких фахівцях, попереднє ставлення їх до військової служби та придатність до неї за станом здоров`я, наявність державних нагород, вид і ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Отже, наведеною нормою вирішення питання про залишення на військовій службі військовослужбовця, якому за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі, або якого звільнено від відбування покарання з випробуванням, віднесено до компетенції командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу з урахуванням вищенаведених обставин.

Тобто, законодавчо передбачена можливість, а не обов`язок залишення на військовій службі військовослужбовця, якого звільнено від відбування покарання з випробуванням, за рішенням командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу.

Як вбачається з матеріалів справи, сторонами не надано належних та допустимих доказів звернення з клопотаннями командирів (начальників) військової частини щодо залишення на військовій службі позивача.

Під час судового розгляду справи відповідачем до матеріалів справи не надано жодних доказів на підтвердження того, що позивач має високі професійні, ділові та моральні якості військовослужбовця, а також того, що існує нагальна потреба в такому фахівцеві. В свою чергу, позивач не бажає проходити подальшу військову службу, що свідчить про відсутність підстав для залишення такого військовослужбовця на військовій службі.

Крім того, відповідно до статті 37 частини 6 пункту 6 Закону України № 2232-ХІІ виключенню з військового обліку у районних (міських) військових комісаріатах (військовозобов`язаних Служби безпеки України у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних Служби зовнішньої розвідки України у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Тобто, чинне законодавство України заперечує прийняття на військову службу та її проходження громадянами України, які були засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

У відповідності до статті 12 частини 5 КК України, злочин, за який позивача засуджено до позбавлення волі є тяжким.

Відповідач вважає, що в даному випадку позивач не може бути звільнений з військової служби на підставі статті 26 частини 4 пункту 2 підпункту в Закону України № 2232-ХІІ, оскільки його було звільнено від фактичного відбування покарання на підставі статті 75 Кримінального кодексу України.

Оцінюючи такі мотиви відповідача, суд враховує наступне.

Покарання, в розумінні статті 50 частини 1 Кримінального кодексу України, є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Одним із видів покарань, які, відповідно до статті 51 Кримінального кодексу України, можуть бути застосовані до осіб, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, є позбавлення волі на певний строк.

Поряд з цим, нормами статті 75 частини 1 Кримінального кодексу України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно із статтею 75 частиною 3 Кримінального кодексу України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Відповідно до статті 75 частини 4 Кримінального кодексу України, іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Нормами статті 78 частин 1, 2 Кримінального кодексу України передбачено, що після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, звільняється судом від призначеного йому покарання. Якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

З аналізу викладеного вбачається, що особа вважається засудженою за вчинення кримінального правопорушення та визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Звільнення особи від відбування покарання з випробуванням не виправдовую особу та не знімає з неї судимість. Зняття судимості відбувається у відповідності до вимог статті 91 Кримінального кодексу України.

Звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до засуджених, виправлення яких можливо без відбування покарання, однак у разі якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Судом встановлено, що вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області у кримінальній справі № 308/10048/22 від 20 грудня 2022 року, яким ОСОБА_1 був визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 405 частиною 4 Кримінального кодексу України, у зв`язку з чим йому було призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Окрім того, на підставі статті 75 Кримінального кодексу України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 2 роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки (а.с.а.с. 12-14).

Отже, з моменту набрання таким вироком законної сили виникли обставини, що передбачені статтею 26 частиною 4 пунктом 2 підпунктом в Закону України № 2232-ХІІ , а тому у відповідача виник обов`язок звільнити такого військовослужбовця з військової служби.

При цьому суд відхиляє посилання відповідача на звільнення позивача від відбування покарання з випробуванням, оскільки така обставина не спростовує наявності щодо нього обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, яким позивачеві призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 роки.

Крім того, за змістом статті 85 частини 1 пункту 3 та статті 92 Конституції України визначено, що прийняття законів здійснюється щодо певного кола питань (суспільних відносин) та належить до виключних повноважень Верховної Ради України.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 17 жовтня 2002 року № 17-рп (щодо повноважності Верховної Ради України) визначення Верховної Ради України єдиним органом законодавчої влади означає, що жоден інший орган державної влади не уповноважений приймати закони.

Вища юридична сила закону полягає у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм.

Вказаним положенням кореспондують приписи статті 7 частини 3 КАС України, які визначають ієрархію джерел права і встановлюють, що підлягає застосуванню джерело, яке має найвищу юридичну силу.

А відтак, в ієрархії нормативно-правових актів Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" має вищу юридичну силу, ніж Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.

Отже, відповідач у разі наявності у нього сумнівів щодо того, який нормативно-правовий акт необхідно було застосувати мав керуватись зазначеними вище правилами правозастосування та відповідно застосувати до цих правовідносин, акт, який має вищу юридичну силу, тобто Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу", а не Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.

Отже, дослідивши вищенаведені обставини справи, суд вважає, що відповідач був зобов`язаний звільнити позивача з військової служби на підставі статті 26 частини 4 пункту 2 підпункту в Закону України № 2232-ХІІ після набрання законної сили вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області у кримінальній справі № 308/10048/22 від 20 грудня 2022 року.

Відповідно до статті 77 частини 1 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З огляду на вищезазначене заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 242-246 КАС України, суд,

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії задовольнити.

Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 про відмову у звільненні з військової служби солдата ОСОБА_1 .

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 , з військової служби на підставі статті 26 частини 4 пункту 2 підпункту "в" Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяС.Є. Гаврилко