Справа № 127/11472/23
Суддя: Смілянець Е. С.
Дата ухвалення: 2023-08-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 127/11472/23

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Воробйов В.В.

Суддя-доповідач - Смілянець Е. С.

02 серпня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Полотнянка Ю.П. Драчук Т. О. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Довганюк В.В.,

предствника позивача: ОСОБА_1 ,

відповідача: ОСОБА_2 ,

представника відповідача: Дмитрійчук А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 10 липня 2023 року у справі за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області до ОСОБА_2 про затримання з метою ідентифікації для реалізації процедури видворення з території України з поміщенням у пункт тимчасового перебування іноземців або осіб без громадянства на шість місяців,

В С Т А Н О В И В :

в квітні 2023 року позивач, Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області, звернулося до суду з адміністративним позовом до ОСОБА_2 (відповідача) про затримання з метою ідентифікації для реалізації процедури видворення з території України з поміщенням у пункт тимчасового перебування іноземців або осіб без громадянства на шість місяців.

Вінницький міський суд Вінницької області рішенням від 10.07.2023 в задоволенні позову відмовив. Судове рішення мотивоване тим, що в даному випадку судом не встановлено наявності обставин щодо неможливості ідентифікації іноземця чи особи без громадянства, забезпечення примусового видворення чи реадмісії особи, зокрема, і не встановлено фактів відмови відповідача співпрацювати з органами державної міграційної служби. Неможливість ідентифікації відповідача є перешкодою для початку процедури його примусового повернення чи видворення (реадмісії). Крім того, суд звертав увагу на відсутність чинного судового рішення про видворення особи за межі території України, а тому відсутні і підстави для її затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України. Також вважав, що затримання в даному випадку особи-відповідача, зважаючи на серйозність заходу, не є виправданим та належним. Позивачем не доведено, що в даному випадку застосування інших, менш суворих заходів, буде недостатнім для гарантування виконання такою особою певних обов`язків пов`язаних із залишенням території України.

Не погоджуючись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що відповідно до рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14.05.2021 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій), яке введено в дію Указом Президента України від 21.05.2021 за № 203/2021, відносно ОСОБА_2 застосовано персональні санкції. Належність ОСОБА_2 до громадянства України спростовується висновком службової перевірки щодо підстав оформлення паспорта громадянина України зразка 1994 року від 03.03.2020 за № 51/2020, затвердженим директором Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ДМС України ОСОБА_3 . Згідно з вказаним висновком паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий 23.09.2016 Святошинським РВ ГУ ДМС України в м. Києві, на ім`я ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний таким, що оформлений з порушенням законодавства України та таким, який відповідно до пункту 108 Порядку оформлення та видачі паспорта громадянина України, що затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України від 13.04.2012 за № 320, є недійсним, та підлягає вилученню та знищенню.

Крім того, у даному висновку зазначено, що відповідною службовою перевіркою було встановлено, що за обліками Державного реєстру актів цивільного стану громадян не виявлено актового запису цивільного стану про народження ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сніжне, Донецької області, Україна. Згідно з копією наявної заяви на отримання паспорта громадянина СРСР ОСОБА_4 (форма № 1) він є уродженцем Вірменської СРСР, тобто записи про народження його у м. Сніжне, Донецької області, Україна є неправдиві. Оскільки паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий 23.09.2016 Святошинським РВ ГУ ДМС України в м. Києві, на ім`я ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було скасовано, тому, враховуючи ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», у відповідача відсутні інші підстави законного перебування на території України.

Постановою у справі про адміністративне правопорушення від 20.07.2021 ОСОБА_2 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП в зв`язку з порушенням правил перебування в Україні іноземців та ОБГ, та застосовано до нього покарання у виді штрафу. Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» 23.07.2021 було винесено рішення про примусове повернення з України стосовно ОСОБА_2 . Останій не погодившись із даним рішенням оскаржив його та за результатами розгляду справи № 127/19613/21, за позовом ОСОБА_2 , Сьомий апеляційний адміністративний суд, своєю постановою від 29.09.2021 року, визнав протиправним та скасував рішення заступника начальника Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області №14 від 23.07.2021 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства ОСОБА_2 .

Отже, на виконання указу Президента України № 203/2021 від 21.05.2021 про введення в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14.05.2021 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», а також з метою забезпечення вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, відповідно до ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» у УДМС у Вінницькій області стало невід`ємне право для повторного складання рішення про примусове повернення з території України стосовно ОСОБА_2 , з урахуванням висновків Сьомого апеляційного адміністративного суду викладених у постанові від 29.09.2021.

Крім того, відповідно до отриманої інформації від управління стратегічних розслідувань у Вінницькій області ДСР НП України, РСЦ ГСЦ МВС у Вінницькій області 28.11.2022 при проведенні службового розслідування на предмет виявлення порушень, згідно висновку від 28.11.2022 анульовано посвідчення водія НОМЕР_2 , видане на ім`я ОСОБА_2 . Окрім того, згідно з рішенням УСЗН (Правобережне) ДСП ВМР від 02.03.2023 №08/00/008/ НОМЕР_3 анульовано посвідчення серії НОМЕР_4 , видане 22.05.2018 УПСЗН (Лівобережне) ДСП ВМР на ім`я ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яке підтверджувало призначення державної соціальної допомоги особам, які не мають право на пенсію та особам з інвалідністю, відповідно до Закону України «Про державну соціальну допомогу особам, які мають право на пенсію та особам з інвалідністю».

Також, відповідно до відповіді Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ДМС України від 27.03.2023 за №6.5-4495/6-23, за наявними обліками територіальних органів Державної міграційної служби України (крім ГУ ДМС України в АР Крим, УДМС України у м. Севастополь, окремих територіях підрозділів ГУ УДМС України в Донецькій області та УДМС України у Луганській області, які тимчасово не здійснюють свої повноваження) ОСОБА_2 , з питань встановлення, оформлення належності до громадянства України, набуття громадянства України в установленому порядку не звертався. Заяв з приводу визнання безпосередньо в Україні його особою без громадянства, сприяння у добровільному поверненні з України, документування посвідкою на тимчасове проживання, оформлення дозволу на імміграцію, оформлення посвідки на постійне проживання, захисту в Україні, не виявлено.

Вищезазначені обставини, а також те, що ОСОБА_2 , за час тривалого перебування не вжив належних від нього вичерпних законних заходів стосовно своєї легалізації на території України, добровільно не виїхав за межі держави, має вплив на кримінальне середовище регіону, що становить загрозу національній безпеці та обороні України, не має документів, що посвідчують особу та дають право на виїзд з України, позивач керуючись Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» змушений звернутися із даним позовом до суду, оскільки для складання рішення про примусове повернення з України, відповідач підлягає затриманню у встановленому законом порядку з метою ідентифікації, документування та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або примусове видворення відповідно до цього Закону, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців строком на шість місяців.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача зазначає про безпідставність посилання позивача у позові на необхідність ідентифікації з метою подальшого прийняття рішення про повернення. Тобто, відповідно до ч. 8 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про примусове повернення не приймається позивачем відносно осіб, які не ідентифіковані, а прийняттю рішення про примусове повернення передує процедура ідентифікації особи. Однак, представник відповідача звертає увагу, що позивачем вже приймалося рішення про примусове повернення відповідача від 23.07.2021, тобто позивачем було здійснено процедуру ідентифікації відповідача та встановлено особу, як ОСОБА_2 .

Вказане рішення позивача, постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29.09.2021 року, було визнано протиправним та скасовано, через необґрунтованість та безпідставність, що виключає можливість його прийняття повторно.

Представник відповідача у відзиві наголошує, що колегія суддів апеляційної інстанції, в зазначеному рішенні звернула увагу на те, що в матеріалах справи відсутні докази і про те, що приймаючи висновок від 03.03.2020, який в подальшому слугував підставою для прийняття рішення про примусове повернення відповідача, як особи без громадянства до країни походження або третьої країни, посадовою особою Святошинського РВ ГУ ДМС України в м. Києві вчинялись будь-які заходи спрямовані на ідентифікацію цієї особи, а тому є не зрозумілим, яким чином встановлено, що відповідач є особою без громадянства. Висновок Департаменту з питань, громадянства, паспортизації та реєстрації ДМС України від 03.03.2020 № 51/2020 та матеріали службових перевірок не можуть бути підставою для позбавлення особи громадянства та носить виключно рекомендаційний характер. Крім того, Сьомим апеляційним адміністративним судом зроблено висновок, щодо незаконності дій органів ДМС, які приймали рішення про примусове повернення виключно на підставі висновку службової перевірки щодо підстав оформлення паспорта громадянина України зразка 1994 року від 03.03.2020 за № 51/2020, а також зазначено, що порушення вимог законодавства під час видачі вказаного паспорту відбулося саме посадовою особою підрозділу ДМС, а не відповідачем.

З урахуванням викладеного вище представник відповідача зазначає, що посилання позивача на те, що паспорт України серія НОМЕР_1 отриманий шляхом обману по недійсному паспорту громадянина України НОМЕР_5 ні чим не підтверджено та є безпідставним. Крім того, представник позивача, вказує на те, що після звернення до суду із даним позовом, УДМС України у Вінницькій області було прийнято рішення № 1 від 24.04.2023 про примусове видворення з України та вирішено примусово видворити з України ОСОБА_2 і вказане рішення на даний час оскаржено до суду, а саме відповідач звернувся до суду із позовом про його скасування.

Тобто, приймаючи вдруге рішення про примусове видворення з України відповідача, позивачем знову ідентифіковано особу ОСОБА_2 . Отже, на думку представника відповідача, у позивача відсутні підстави для звернення із позовом про затримання з метою ідентифікації для реалізації процедури видворення з території України ОСОБА_2 з поміщенням у пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, на шість місяців, і даний позов суперечить положенням Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

В судовому засіданні представник позивача підтримала доводи апеляційної скарги та просила суд задовольнити її.

Представник відповідача та відповідач заперечували проти задоволення апеляційної скарги позивача та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 24.04.2023 начальником відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС у Вінницькій області Віталієм Мазуром прийнято рішення № 1 про примусове видворення з України ОСОБА_2 ( ОСОБА_5 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Підставою для його прийняття стало те, що в ході проведення заходів, направлених на протидію нелегальній міграції, працівниками відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС у Вінницькій області та управління стратегічних розслідувань у Вінницькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України у м. Вінниці було виявлено ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

За результатами перевірок встановлено обставини, які слугували підставою для винесення рішення про примусове видворення з України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 (зі змінами, внесеними Законом України №2952-ІХ від 24.02.2023 року) за наявності обґрунтованих підстав вважати, що він ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення.

Крім того, в даному рішенні зазначено, що відповідно до рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14.05.2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій), яке введено в дію Указом Президента України від 21.05.2021 року за № 203/2021, відносно ОСОБА_2 застосовано персональні санкції.

Також вказано, що належність ОСОБА_2 до громадянства України спростовується висновком службової перевірки щодо підстав оформлення паспорта громадянина України зразка 1994 року від 03.03.2020 за № 51/2020, затвердженим директором Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ДМС України ОСОБА_3 .

Згідно з вказаним висновком паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий 23.09.2016 Святошинським РВ ГУ ДМС України в м. Києві, на ім`я ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний таким, що оформлений з порушенням законодавства України та таким, який відповідно до пункту 108 Порядку оформлення та видачі паспорта громадянина України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 13.04.2012 за № 320, є недійсним, та підлягає вилученню та знищенню.

Ще однією з підстав для винесення вказаного рішення, згідно з викладеними у ньому мотивів, є те, що постановою у справі про адміністративне правопорушення від 20.07.2021 ОСОБА_2 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП в зв`язку з порушенням правил перебування в Україні іноземців та ОБГ, та застосовано до нього стягнення у виді штрафу.

Крім того, позивач зазначає, що відповідно до отриманої інформації від управління стратегічних розслідувань у Вінницькій області ДСР НП України, РСЦ ГСЦ МВС у Вінницькій області 28.11.2022 при проведенні службового розслідування на предмет виявлення порушень, згідно з висновком від 28.11.2022 анульовано посвідчення водія НОМЕР_2 , видане на ім`я ОСОБА_2 .

Окрім того, згідно з рішенням УСЗН (Правобережне) ДСП ВМР від 02.03.2023 №08/00/008/ НОМЕР_3 анульовано посвідчення серії НОМЕР_4 , видане 22.05.2018 року УПСЗН (Лівобережне) ДСП ВМР на ім`я ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яке підтверджувало призначення державної соціальної допомоги особам, які не мають право на пенсію та особам з інвалідністю, відповідно до Закону України «Про державну соціальну допомогу особам, які мають право на пенсію та особам з інвалідністю».

Відповідно до відповіді Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ДМС України від 27.03.2023 року за №6.5-4495/6-23, за наявними обліками територіальних органів Державної міграційної служби України (крім ГУ ДМС України в АР Крим, УДМС України у м. Севастополь, окремих територіях підрозділів ГУ УДМС України в Донецькій області та УДМС України у Луганській області, які тимчасово не здійснюють свої повноваження) ОСОБА_2 , з питань встановлення, оформлення належності до громадянства України, набуття громадянства України в установленому порядку не звертався. Заяв з приводу визнання безпосередньо в Україні його особою без громадянства, сприяння у добровільному поверненні з України, документування посвідкою на тимчасове проживання, оформлення дозволу на імміграцію, оформлення посвідки на постійне проживання, захисту в Україні, не виявлено.

Вищезазначені обставини, а також те, що ОСОБА_2 , за час тривалого перебування не вжив належних від нього вичерпних законних заходів стосовно своєї легалізації на території України, добровільно не виїхав за межі держави, має вплив на кримінальне середовище регіону, що становить загрозу національній безпеці та обороні України, та ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, і стали підставою для винесення відповідачем оскаржуваного рішення про примусове видворення з України ОСОБА_2 ( ОСОБА_5 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Як встановлено в ході судового розгляду, ОСОБА_2 не погодившись із вказаним рішенням звернувся до суду з адміністративним позовом до УДМС України у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування рішення №1 від 24.04.2023 про примусове видворення з України ОСОБА_2 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

05.05.2023 Вінницький міський суд Вінницької області, розглянув зазначений вище позов ОСОБА_2 , та задовольнив його в повному обсязі. При цьому, суд виходив з того, що УДМС України у Вінницькій області при прийнятті оскаржуваного рішення не виконано свій обов`язок щодо всебічності та повноти отримання необхідної інформації з різних, передбачених законодавством джерел, необхідної для вирішення питання в першу чергу ідентифікації особи, а вже потім примусового видворення позивача. В оскаржуваному рішенні не наведено яка країна є країною походження особи, чи третьою країною, куди слід видворити особу, що є наслідком нереалізації відповідачем процедури ідентифікації особи, в тому числі і шляхом здійснення відповідних запитів, що в свою чергу робить оскаржуване рішення таким, яке неможливо буде виконати.

Із вказаним рішенням Вінницького міського суду Вінницької області також погодився Сьомий апеляційний адміністративний суд, а саме залишивши дане рішення без змін.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (надалі Закон № 3773-VI).

Згідно із п.7 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Відповідно до п.п. 14, 25 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України; третя країна - країна, яка не є країною походження іноземця або особи без громадянства.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

Згідно з ч. 1 ст. 21 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», перебування на території України та транзитний проїзд через територію України іноземців та осіб без громадянства здійснюється за наявності достатнього фінансового забезпечення або наявності можливості отримати таке забезпечення законним способом на території України.

Відповідно до ч. 1, 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України). У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Абзацом 1 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (зі змінами, внесеними Законом України №2952-ІХ від 24.02.2023), передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках.

Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України.

Водночас, за наведених правил ст. 289 КАС України стосовно іноземця, щодо якого поданий позов про його примусове видворення, може бути застосований такий захід як затримання за наявності обґрунтованих підстав вважати, що такий іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, який вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.

Згідно з ч. 13 ст. 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Аналогічні положення визначено також п. 6 розділу ІІІ «Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція).

З системного аналізу наведених правових норм слідує, що у випадку відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, особу може бути затримано шляхом подання відповідного адміністративного позову. Зі змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про затримання іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства. При цьому, на позивача покладено обов`язок висвітлити, які дії або заходи вживалися для ідентифікації іноземця або особи без громадянства.

Відповідно до п. 1 Розділу VI Інструкції № 353/271/150 якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

При цьому, примусове видворення з України, застосовується до іноземців та осіб без громадянства, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем/особою без громадянства в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець/особа без громадянства ухилятиметься від виконання такого рішення.

Отже, обов`язковим є попереднє прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення, в іншому ж випадку мають існувати обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення.

Прийняттю рішення про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства повинно передувати встановлення компетентним органом певних юридичних фактів та обставин, зокрема: наявність у особи правового статусу іноземця чи особи без громадянства; прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення (якщо відсутні підстави вважати, що особа буде ухилятись від його виконання); ухилення особи від виїзду після прийняття рішення про повернення. Поряд з цим за будь-яких обставин в наведених вище адміністративних процедурах особа, відносно якої вживаються такі заходи/приймаються такі рішення має бути однозначно ідентифікована та встановлена. Орган, який приймає рішення про примусове повернення/видворення з території України на підставі належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів має встановити особу, відносно якої приймається відповідне рішення та визначити її правовий статус як іноземця або особи без громадянства.

Як вірно наголошено судом першої інстанції, постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29.09.2021 у справі №127/19613/21, визнано протиправним та скасовано рішення Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області №14 від 23.07.2021 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства ОСОБА_2 . За результатами розгляду наведеної справи суд апеляційної інстанції констатував, що:

1. Висновок Департаменту з питань, громадянства, паспортизації та реєстрації ДМС України від 03.03.2020 року № 51/2020 та матеріали службових перевірок не можуть бути підставою для позбавлення особи громадянства та носить виключно рекомендаційний характер.

2. Матеріалами справи не підтверджено, що ОСОБА_2 є особою без громадянства, Єдина інформаційно-аналітична система управління міграційними процесами ДМС України не містить інформації про визнання ОСОБА_2 у встановленому законом порядку особою без громадянства.

3. Приймаючи висновок від 03.03.2020 року № 51/2020 (який є підставою для прийняття оскаржуваного і у цій справі рішення), посадовою особою Святошинського РВ ГУ ДМС України в м. Києві Фроловою В.В. не вчинялись будь-які заходи спрямовані на ідентифікацію цієї особи, а тому суд зазначив, що не зрозуміло яким чином встановлено, що позивач є особою без громадянства.

4. Посадовою особою ДМС не з`ясовувалося коли, чи в установленому законом порядку позивач в`їхав та який термін останній перебував на території України, країну походження позивача, до якої він підлягає поверненню.

5. Представником відповідача не надано суду ні акту вилучення, ні довідки про вилучення паспорта.

Вказані обставини, яким судами першої і апеляційної інстанцій, вже надано оцінку у справі №127/19613/21 та у справі №127/12057/23, повторно стали підставою для звернення до суду із даним позовом. Водночас, вказані обставини залишаються не з`ясованими і станом на час розгляду цієї справи. Будь-яких додаткових підстав, окрім тих, які вже були предметом перевірки судів у справі № 127/19613/21 у позові не наведено.

Зазначені додаткові обставини з приводу анулювання за висновком від 28.11.2022 посвідчення водія НОМЕР_2 , що видане на ім`я ОСОБА_2 , а так само анулювання за рішенням УСЗН (Правобережне) від 02.03.2023 № 08/00/008/ НОМЕР_3 посвідчення серії НОМЕР_4 , що видане 22.05.2018 УСЗН (Лівобережне) ДСП ВМР на ім`я ОСОБА_2 , в розумінні закону, не є підставою для примусового видворення особи з території України та прийняття рішення про примусове повернення з України, а отже і не може слугувати для його затримання з метою ідентифікації для реалізації процедури видворення з території України з поміщенням у пункт тимчасового перебування іноземців або осіб без громадянства на шість місяців.

Згідно із листом Управління стратегічних розслідувань Департаменту стратегічних розслідувань у Вінницькій області від 26.05.2020 року № 2027/55/101/03-2020 органи національної поліції звертались до начальника Управління ДМС України у Вінницькій області Б. Наливайка з питання проведення перевірки на предмет встановлення обставини громадянином якої держави являється ОСОБА_2 .

Водночас, матеріли справи не містять будь-яких відомостей (інформації, документів) щодо виконання УДМС України у Вінницькій області вимог п. 1 Розділу VI Інструкції № 353/271/150, при тому, що для вирішення вказаного питання на адресу вказаного органу було направлено відповідне звернення органів національної поліції.

Натомість, матеріали справи не містять документів, які б підтверджували громадянство іншої держави особи ОСОБА_2 , та інформації щодо наявності у нього статусу особи без громадянства, такі обставини за результатами перевірок не встановлено.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що позивачем не надано належних та достовірних доказів того, що в межах кримінального провадження (належної процедури) встановлено факт підробки паспорту ОСОБА_2 , а так само не доведено громадянином якої держави являється ОСОБА_2 та чи має він правовий статус іноземця, чи можливо він являється особою без громадянства, що, в розумінні ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» є необхідним та обов`язковим для прийняття рішення про затримання з метою ідентифікації для реалізації процедури видворення з території України з поміщенням у пункт тимчасового перебування іноземців або осіб без громадянства на шість місяців.

Крім того, позовна заява не містить докази на підтвердження прийняття рішення про примусове видворення відповідача за межі України та відсутності співпраці з боку відповідача під час процедури його ідентифікації, що є обґрунтуванням підстав позову.

Разом з тим, прийняте УДМС України у Вінницькій області рішення № 1 про примусове видворення позивача з України на підставі рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 05.05.2023, яке набуло законної сили, визнано протиправним та скасовано.

При цьому, позивачем не надано доказів, що відповідач не співпрацює з органами ДМС під час процедури його ідентифікації.

Також позивачем не надано жодного доказу щодо вжиття заходів щодо ідентифікації та документування відповідача, а саме щодо направлення до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця або через Департамент консульської служби МЗС запитів із долученням до них кольорових фотокарток відповідача, заповненої анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство, тоді як саме неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи є згідно з чинним законодавством умовою, за якою неможливо ідентифікувати особу.

Отже, в даному випадку судом не встановлено наявності обставин, з якими ч. 13 ст. 289 КАС України пов`язує неможливість ідентифікації іноземця чи особи без громадянства, забезпечення примусового видворення чи реадмісії особи, зокрема, і не встановлено фактів відмови відповідача співпрацювати з органами державної міграційної служби.

Водночас неможливість ідентифікації відповідача є перешкодою для початку процедури його примусового повернення чи видворення (реадмісії).

Крім того, суд першої інстанції звертав увагу на відсутність чинного судового рішення про видворення особи за межі території України, а тому відсутні і підстави для її затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України. Затримання в даному випадку особи-відповідача, зважаючи на серйозність заходу, не є виправданим та належним. Позивачем не доведено, що в даному випадку застосування інших, менш суворих заходів, буде недостатнім для гарантування виконання такою особою певних обов`язків пов`язаних із залишенням території України.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що в даному випадку позивачем не доведено наявності умов, з якими законодавство пов`язує можливість затримання іноземця або особи без громадянства із поміщенням її до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, а тому суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні позову.

Інші доводи апеляційної скарги фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою апелянта з висновками суду першої інстанцій по їх оцінці, тому не можуть бути прийняті апеляційною інстанцією.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 10 липня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Смілянець Е. С.

Судді Полотнянко Ю.П. Драчук Т. О.