Справа № 520/589/20
Суддя: Бегунц А.О.
Дата ухвалення: 2023-08-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2023 р.Справа № 520/589/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бегунца А.О.,

Суддів: Рєзнікової С.С. , Курило Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Реброва А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.04.2023, головуючий суддя І інстанції: Тітов О.М., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 28.04.23 року по справі № 520/589/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора , Другої кадрової комісії

про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу генерального прокурора, Другої кадрової комісії, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 21.12.2019 № 2089 ц про звільнення позивача - ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 від 06 грудня 2019 року №15 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації;

- поновити позивача - ОСОБА_1 , на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України (або на рівнозначну посаду в Офісі Генерального прокурора) та в органах прокуратури;

- стягнути з Офісу генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року по день винесення судом рішення про поновлення;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу;

- на підставі ч. 6 ст. 245 КАСУ визначити відповідачу розумний строк виконання рішення суду;

- на підставі ст. 237-1 КЗпПУ стягнути з відповідача моральну шкоду у розмірі 100 тис. грн.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 01.10.2020 адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу генерального прокурора, Другої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №2 від 06 грудня 2019 року №15 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ від 21.12.2019 № 2089 ц про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Стягнуто з Офісу генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 25 грудня 2019 року по 01 жовтня 2020 року у сумі 291762 грн. 05 коп. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Звернуто рішення до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 24.03.2021 апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу генерального прокурора залишено без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.10.2020 по справі №520/589/20 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 03.11.2022 рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 24 березня 2021 року - скасовано, а справу №520/589/20 направлено до Харківського окружного адміністративного суду на новий розгляд.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу

Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій Верховний Суд, виходив з того, що надаючи оцінку оскаржуваному рішенню комісії суди попередніх інстанцій не дослідили та не встановили: чи підтверджується наданими позивачем доказами відповідність витрат на вказані автомобілі джерелам доходів сестри позивача; чи надано позивачем підтверджуючи відомості із державних органів щодо отриманого доходу сестри позивача; чи наявні підтверджуючи документи на придбання автомобіля Hyundai Sonata (квитанція/договір купівлі-продажу); чи спростовують подані позивачем пояснення та докази висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

17.11.2022 справа надійшла до Харківського окружного адміністративного суду на новий розгляд.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 28.04.2023 позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №2 від 06 грудня 2019 року №15 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ від 21.12.2019 № 2089 ц про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Стягнуто з Офісу генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 25.12.2019 року по 28.04.2023 у сумі 1292307 грн. 30 коп. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Звернуто рішення до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившсь з вказаним рішенням, Офісом Генерального прокурора подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.04.2023 скасувати в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Матеріалами справи підтверджено, що з 08.04.2013 ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури України.

Кадровою комісією №2 прийнято рішення №15 від 06.12.2019 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У вказаному рішенні зазначено, що керуючись пунктами 13, 17 розділу "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідний Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної етики в рішенні кадрової комісії №2 зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної етики в частині поведінки близьких родичів прокурора, що свідчить про їх причетність до представників так званих ДНР/ЛНР або їх пособників. Так, за даними державних органів, 08.10.2019 ОСОБА_2 завдав тілесні ушкодження працівнику Служби безпеки України при зупинці автобусу на блокпосту №6 (м. Сватове). На даний час в мережевих ресурсах міститься ряд публікацій, в яких ОСОБА_2 зазначається як майор безпеки "ЛНР".

Щодо підстав невідповідності прокурора вимогам доброчесності в рішенні кадрової комісії №2 зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо приховування майна від декларування. Так, сестра позивача, ОСОБА_3 , у 2016 ропі придбала автомобіль HYUNDAI SONATA 2008 року випуску (ринкова ціна - понад 170000 грн.). Маючи ще один автомобіль, HYUNDAI, І10, вона передала HYUNDAI SONATA в користування ОСОБА_1 . Згідно з даними державних органів, задекларований дохід за вказаний час не дозволяв ОСОБА_3 здійснити цю покупку.

Наказом Генерального прокурора України № 2089 ц від 21.12.2019 позивача звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року. В якості підстави для винесення вказаного наказу зазначено рішення кадрової комісії № 2.

Позивач, вважаючи оскаржувані рішення протиправними, звернувся до суду з позовом.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з необхідності визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2 від 06 грудня 2019 року №15 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, наказу від 21.12.2019 №2089ц про звільнення ОСОБА_1 та поновлення позивача в органах прокуратури із стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII (надалі Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

За положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (далі по тексту - Закону № 113-IX) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221.

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Положеннями пункту 5 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди. Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

За положеннями пункту 13 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації).

Відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Так, 06.12.2019 кадровою комісією №2 прийнято рішення №15 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Підставами оспорюваного рішення зазначено, що обставини, встановлені під час проведення співбесіди Комісією, свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Разом з тим, текст рішення №15 Кадрової комісії №2 від 06.12.2019 про неуспішне проходження прокурором атестації не містить достатньої та ґрунтовної мотивації прийнятого рішення, що унеможливлює надання оцінки підставам та причинам, з яких Комісія дійшла саме таких висновків щодо позивача.

Підстави викладені у спірному рішенні Кадрової комісії №2 не корелюють з представленими у матеріалах справи доказами.

Так, у постановах від 29 червня 2022 року по справі 420/10211/20, від 11 серпня 2022 року по справі № 160/8111/20, від 07 липня 2022 року по справі №560/214/20 не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Аналогічні висновки містять постанови Верховного Суду, в яких зазначено, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення ( від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18).

За змістом підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для прийняття Генеральним прокурором рішення про звільнення прокурора з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з чим воно має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, та, відповідно, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України, у тому числі вимогам щодо його обґрунтованості.

Щодо підстав невідповідності позивача вимогам професійної етики в рішенні кадрової комісії №2 зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, і Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної етики в частині поведінки близьких родичів прокурора, що свідчить про їх причетність до представників так званих ДНР/ЛНР або їх пособників. Вказано, що за даними державних органів, 08.10.2019 ОСОБА_2 завдав тілесні ушкодження працівнику Служби безпеки України при зупинці автобусу на блокпосту №6 (м. Сватове). Вказано, що на даний час в мережевих ресурсах міститься ряд публікацій, в яких ОСОБА_2 зазначається як майор безпеки "ЛНР".

Слід зазначити, що процедуру атестації проходив безпосередньо позивач.

В матеріалах справи міститься копія заочного рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 20.11.2018 по справі №638/4856/17.

Дзержинський районний суд міста Харкова рішенням від 20.11.2018 по справі №638/4856/17 зобов`язав керівництво сайту "МИРОТВОРЕЦ" видалити неправдиву інформацію у відношенні ОСОБА_2 з сайту https://myrotvorets.center.

Так, у вказаному рішенні суд зазначив: "26.01.2016 ОСОБА_2 затримано на блокпосту біля міста Сватово Луганської області за підозру в причетності до незаконних військових формувань. В той же день, близько 22 години, працівники Луганської області вибачилися та він поїхав додому. Позивач дізнався, що його анкетні дані було внесено до бази даних осіб причетних до незаконних військових формувань на посаді помічника генерального прокурора ЛНР по контролю за правоохоронними органами ЛНР, і крім того його особисті дані внесено на сайт "Миротворец" як зрадника Батьківщини і начальника внутрішньої безпеки МГБ ЛНР. ОСОБА_2 звернувся до Генеральної прокуратури України, служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ з проханням розібратись по факту його затримання та надати правову оцінку всім посадовим особам причетним до даного факту. 27.01.2016 ОСОБА_2 отримав повідомлення від Сватівського РВ ГУ НП України в Луганській області про те, що у відношенні нього проведено перевірку і причетність до незаконних військових формувань підтвердження не знайшла. 23.05.2016 року ОСОБА_2 звернувся до Сєвєродонецького міського суду Луганської області зі скаргою на бездіяльність прокуратури Луганської області, що полягала у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення. 16.06.2016 відомості по факту затримки ОСОБА_2 внесено в ЄРДР на підставі ухвали Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 07.06.2016. Відповідно до листа Департаменту захисту національної державності СБУ від 05.02.2018 №5/2/4-Р-4/31, інформація щодо належності ОСОБА_2 до осіб, причетних до незаконних воєнізованих формувань, що діють на території м. Луганська або Луганської області, або до зрадників Батьківщини та зайняття ОСОБА_2 посади начальника внутрішньої безпеки МДБ т.зв. "ЛНР", відсутня. Також повідомили, що Інтернет-сайт "Миротворец" створено за ініціативою приватних осіб та містить відкриту базу особистих даних, зібраних з відкритих джерел. Служба безпеки України не проводить заходи щодо адміністрування вказаного Інтернет-ресурсу".

При цьому, Дзержинський районний суд міста Харкова у рішенні від 20.11.2018 по справі №638/4856/17 дійшов висновку про недостовірність інформації розміщеної на сайті "Миротворец" щодо ОСОБА_2 та зобов`язав спростувати таку інформацію шляхом її видалення.

Рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 20.11.2018 по справі №638/4856/17 не скасовано та набрало законної сили.

Колегія суддів зазначає, що доводи кадрової комісії №2 в оскаржуваному рішенні про поведінку близьких родичів позивача (невідповідність позивача вимогам професійної етики), спростовуються висновками зазначеними Дзержинським районним судом міста Харкова в рішенні від 20.11.2018 року по справі №638/4856/17.

Таким чином, сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики не можна вважати обґрунтованими та доведеними, будь-яких інших доказів невідповідності позивача вимогам професійної етики до суду першої та апеляційної інстанції відповідачем не надано.

Іншою підставою невідповідності прокурора вимогам доброчесності в рішенні кадрової комісії №2 зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо приховування майна від декларування. Зазначено, що сестра позивача, ОСОБА_3 , у 2016 році придбала автомобіль HYUNDAI SONATA 2008 року випуску (ринкова ціна - понад 170000 грн.). Вказано, що маючи ще один автомобіль, HYUNDAI, І10, вона передала HYUNDAI SONATA в користування ОСОБА_1 . Також, зазначено, що згідно з даними державних органів, задекларований дохід за вказаний час не дозволяв ОСОБА_3 здійснити цю покупку.

Позивачем надано пояснення, що його сестра ОСОБА_3 , 14 березня 2014 року зареєструвала шлюб з ОСОБА_4 .. Вказано, що сестра працювала на посаді провідного менеджера у ПАТ "А - банк" з 2012 року по 2018 рік, а з 2018 року зареєструвалась, як суб`єкт підприємницької діяльності та наразі займається наданням туристичних послуг. Зазначено, що ОСОБА_4 , є суб`єктом підприємницької діяльності з 2012 року та по теперішній час займається стоматологічною практикою. Повідомлено, що зі слів сестри, автомобілі, вони придбали спільно з чоловіком за власні кошти за такими цінами: Hyundai І10 у 2015 році (2014 року випуску) за ціною - приблизно 284 тисячі гривень, 26 жовтня 2016 року Hyundai Sonata (2008 року випуску) за ціною - приблизно 168 тисяч гривень, 26 лютого 2019 року Nissan X-Trail (2018 року випуску) за ціною - 659600 тисяч гривень. Повідомлено, що вони у лютому 2019 року продали автомобіль Hyundai І10 за ціною приблизно 254 тисяч гривень, після чого, додали до вказаної суми 405600 тисяч гривень та придбали автомобіль Nissan X-Trail. Вказано, що з підтверджуючих документів щодо придбання вищевказаних автомобілів, у сестри позивача, зберіглася тільки квитанція на придбання останнього автомобіля Nissan X-Trail, щодо придбання інших автомобілів підтверджуючих документів не залишилось, оскільки пройшов тривалий проміжок часу. Повідомлено, що в кінці 2016 року, на прохання позивача, сестра надала йому у користування автомобіль Hyundai Sonata, який і до цього часу знаходиться у його користуванні.

Відповідно до довідки МВС України Регіонального сервісного центру №6342 (на правах відділу, м. Харків) від 25.01.2020 Про надання інформації стосовно вартості транспортного засобу, що належить на праві приватної власності ОСОБА_3 (сестрі позивача) та згідно договору купівлі-продажу, укладеному ТСЦ 6342 РСЦ МВС в Харківській області 26.10.2016 №6342/2016/149512 вартість транспортного засобу HYUNDAI SONATA 2008 року випуску №куз. НОМЕР_1 , номерний знак НОМЕР_2 складає 49000, 00 грн.

Також, позивачем надано копію свідоцтва про шлюб між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , копії податкових декларацій ФОП ОСОБА_4 та довідку про дохід за 2015-2018 роки, копію трудової книжки ОСОБА_3 .

Відповідно до частини 1 статті 632 ЦК України, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

Відповідно до положень статтей 60-61 Сімейного кодексу України, Майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу). Об`єктом права спільної сумісної власності є заробітна плата, пенсія, стипендія, інші доходи, одержані одним із подружжя.

Згідно довідки ГУ ДПС у Харківській області, дохід ФОП ОСОБА_4 за 2015 рік (що передував року придання ТЗ HYUNDAI SONATA 2008) становив 360000 грн (середньомісячний дохід 30000грн); за 2016 рік 460000 грн (середньомісячний дохід 38333 грн; сумарний дохід з січня по вересень (місяць що передував місяцю придбання ТЗ) 345000 грн); за 2016 рік 340000 грн; за 2018 390000грн.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що такі данні свідчать про існування стабільного офіційного доходу подружжя Комликів (зокрема сестри позивача), від підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_4 , достатнього для придбання транспортного засобу вартістю 49000,00 грн.

Судовим розглядом справи підтверджено, що у 2016 році ОСОБА_1 взяв в користування автомобіль HYUNDAI SONATA (2008 року випуску) у подружжя Комликів. При цьому, з 2017 по 2019 рік позивачем вносились дані до декларації про майновий стан щодо користування вказаним автомобілем.

Пункт 12 Порядку №233 визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Окрім того, що кадровою комісією не зазначено на підставі яких документів та розрахунків зроблено висновок у спірному рішенні щодо перевищення вартості майна офіційних доходів позивача та його близьких осіб.

Протокол засідання Другої кадрової комісії №12 від 06.12.2019 також не містить посилань на обставини, що мають значення для прийняття оскаржуваного рішення № 15.

Відповідач вказує, що документи на підставі яких комісія прийняла оскаржуване рішення знищені.

Таким чином, прийняття оспорюваного рішення відбувалось без посилання на докази, а голосування членів комісії відбулося виключно на підставі внутрішнього переконання за наслідками співбесіди та опрацювання інформації, відомості про яку відсутні.

На суб`єкта владних повноважень покладено тягар доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності.

Разом з тим, відповідачем (Офісом Генерального прокурора) не надано до матеріалів справи належних та допустимих доказів щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рішення кадрової комісії №2 від 06 грудня 2019 року №15 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації є необґрунтованим, а тому протиправне та підлягає скасуванню.

При цьому, в якості підстави для винесення наказу Генерального прокурора України №2089 ц від 21.12.2019 про звільнення позивача зазначено рішення кадрової комісії № 2.

З огляду на протиправність рішення кадрової комісії №2, наказ Генерального прокурора України № 2089 ц від 21.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 також підлягає скасуванню.

Наказом Генерального прокурора України № 2089 ц від 21.12.2019 позивача звільнено саме з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Отже, належним відновленням порушених прав позивача є відновлення становища особи, яке існувало до такого порушення прав.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Відповідно до абз. другого ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" №108/95-ВР від 24 березня 1995 року порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року (далі Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Тобто, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Генеральної прокуратури України від 28.12.2019 № 18-1402зп сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1527,55 грн.

Оскільки днем звільнення позивача є 24.12.2019, першим днем вимушеного прогулу є 25.12.2019, а справа судом першої інстанції вирішена по суті 28.04.2023, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 25.12.2019 року по 28.04.2023 складає 846 робочий день.

З урахуванням викладеного, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по 28.04.2023 у сумі 1292307,30 (1527,55 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 846 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідно до пункту 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності допущення до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць та поновлення позивача на посаді.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції в повному обсязі дослідив положення нормавтиниз актів, що регулюють спірні правовідносини та дійшов вірного висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Таким чином, колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення, суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального права.

Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.04.2023 по справі № 520/589/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя А.О. Бегунц
Судді С.С. Рєзнікова Л.В. Курило
Повний текст постанови складено 02.08.2023 року