Справа № 160/20547/22
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2023-07-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

27 липня 2023 року м. Дніпросправа № 160/20547/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Юрчук М.О.

за участю представника позивача Бажан В.П.,

представника відповідача Коваль Вікторії,

розглянувши в режимі відеоконференції в м. Дніпрі апеляційну Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.02.2023 року (головуючий суддя Єфанова О.В.)

в адміністративній справі №160/20547/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до відповідача Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, звернувся 22.12.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача Південного офісу Держаудитслужби, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Південного офісу Держаудитслужби () про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-30-011035-с від 14.12.2022 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-30-011035-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-30-011035-с від 14.12.2022 р., є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання судом Висновку протравним та його скасування.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 2702.2023 року у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що висновок відповідача містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику, такий спосіб усунення порушень є доцільним варіантом усунення таких порушень.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга фактично обґрунтована доводами позову. Вказує, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством, а Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-30-011035-с від 14.12.2022 р., є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання судом Висновку протравним та його скасування.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні представники позивача та відповідача свої позиції щодо апеляційної скарги та рішення суду першої інстанції підтримали.

В судовому засіданні представник позивача зазначив, що зміст зобов`язання яке міститься у Висновку є неконкретизованим, через що наявні підстави для його скасування.

В судовому засіданні представник відповідача проти апеляційної скарги заперечив, на питання суду пояснив, що на час прийняття висновку договір, що укладений з переможцем, був виконаний на 99%. Просить рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 25.11.2022 № 281, за дорученням Державної аудиторської служби України від 11.11.2022 №003100-18/9074-2022 здійснено моніторинг відкритих торгів Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради за предметом: ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, яку проведено Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради (оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UА-2021-12-30-011035-с) очікуваною вартістю 493249,05 грн. з ПДВ, щодо дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель 25.11.2022.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Південним офісом Держаудитслужби у період з 25.11.2022 р. по 14.12.2022 р. проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-30-011035-C, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі - «ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування), 493249.05 UAH, 55320000-9, ДК021, 5250, штуки».

За результатами моніторингу складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-30-011035-C від 14.12.2022 р.

Позивач вважає протиправним вказаний висновок відповідача.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ, Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII визначає правові і економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 14 ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють: центральний органи виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах 8 та 9 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII.

Порядок проведення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, а метою його проведення, на відміну від інших заходів державного фінансового контролю, є попередження порушень у сфері публічних закупівель без втручання у роботу об`єктів контролю.

Тобто, орган державного фінансового контролю проводить аналіз документів та інформації на дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель.

Південний офіс Держаудитслужби відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-ХІІ здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення, зокрема, моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII.

Відповідно до абз.1 п.1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2021 №23, Південний офіс підпорядковується Держаудитслужбі та її міжрегіональним територіальним органам.

При цьому, на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Так, на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 25.11.2022 №281, за дорученням Державної аудиторської служби України від 11.11.2022 №003100-18/9074-2022 здійснено моніторинг відкритих торгів Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради за предметом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, яку проведено Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради (оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UА-2021-12-30-011035-с) очікуваною вартістю 493249,05грн. з ПДВ, щодо дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель (а.с. 103-104).

Позивач, подаючи позов та апеляційну скаргу вважає, що у Південного офісу Держаудитслужби не було правових підстав та повноважень на проведення моніторингу процедури закупівлі.

Однак доводи позивача щодо відсутності повноважень у відповідача спростовуються зазначеним вище.

Отже в суді апеляційної інстанції не знайшли підтвердження доводи позивача щодо відсутності у відповідача підстав та повноважень на проведення моніторингу процедури закупівлі

Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що згідно з пунктом II Констатуючої частини Висновку за результатами аналізу питання наявності умов щодо застосування переговорної процедури встановлено порушення вимог абзацу 5 пункту 3 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII (а.с. 37-41).

За результатами аналізу питання відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури (скорочена) вимогам Закону встановлено порушення пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII (а.с. 37-41).

Слід зазначити, що абзац 5 пункту 3 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII встановлює, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується.

Отже, вказаною нормою передбачена переговорна процедура закупівлі як виняток за певних умов.

Позивач зазначає, що оскільки через подану скаргу від ТОВ «Понтем.уа» замовник не мав можливості вчасно укласти договір закупівлі та забезпечити належні умови організації харчування для закладів освіти ЗКДО №21 на 2022 рік, то на підставі абзацу 4 пункту 3 частини 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», для вказаної закупівлі (ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування) на період оскарження щодо триваючого тендера (ІD: UA-2021-12-04-000393-с) для забезпечення організації харчування для закладу освіти, Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради було направлено листа ТОВ «Контракт Продрезерв 5» щодо проведення переговорів.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, висновок відповідача щодо порушення позивачем абз. 5 пункту 3 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, є помилковим.

Щодо порушення позивачем пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII.

Пунктом 8 частини 6 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII визначено, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

При цьому, на виконання вимог п.8 ч.6 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII, повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UА-2021-12-30-011035-с містить обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (а.с. 45-47).

Так, в повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UА-2021-12-30-011035-с зазначено, що для забезпечення організації харчування для закладу дошкільної освіти КЗДО №21 на 2021 рік було оголошено процедуру закупівлі, ІD: UA-2021-12-04-000393-с, але на етапі подання Учасниками тендерних пропозицій до даної закупівлі було подано скаргу до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляджу скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель щодо оскарження умов тендеру. Оскільки через подану скаргу від ТОВ «Понтем.уа» станом на теперішній час ще не прийнято відповідного рішення Уповноваженим органом, тому Замовник не може вчасно укласти договір та забезпечити належні умови організації харчування для закладу освіти КЗДО №21 на 2021 рік (а.с. 46-47).

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, висновок відповідача щодо порушення позивачем пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, не відповідає дійсності.

Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що в зобов`язальній частині висновку щодо усунення порушень зазначено наступне:

з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму його усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав Позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Колегія суддів апеляційної інстанції піддає критиці формулювання здійснені відповідачем в зобов`язальній частині висновку, а саме: «з огляду на відсутність механізму усунення порушення».

Форма висновку та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 р. за № 958/35241 (Порядок № 522).

При цьому, висновок є актом індивідуальної дії та має містити чіткі вимоги суб`єкта владних повноважень.

Натомість, зазначення відповідачем у висновку, що відсутній механізм усунення порушення, дає підстави для висновку, що відсутній чіткий алгоритм дії позивача щодо усунення порушення.

Як наслідок, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з доводами позивача, що зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання судом Висновку протравним та його скасування.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції матеріали справи дають підстави для висновку, шо позивачем доведені обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

При цьому, відповідачем не доведено обставини, на яких ґрунтуються заперечення проти позовних вимог, не доведено правомірність дій/рішень відповідача як суб`єктів владних повноважень.

З огляду на викладене вище, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив матеріали справи та припустився помилкових висновків про відмову у задоволенні позову.

Вищезазначене є мотивом для прийняття судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідача спростовуються доводами, викладеними позивачем та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з рішенням суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.

Рішення суду першої інстанції від 27.02.2023 року слід скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

Керуючись 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.02.2023 року скасувати. Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Південного офісу Держаудитслужби () про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-30-011035-с від 14.12.2022 р.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 27.07.2023 та може бути оскаржена до Верховного Суду згідно статті 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 27.07.2023.

В повному обсязі постанова виготовлена 31.07.2023.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова