Справа № 480/13439/21
Суддя: Мельнікова Л.В.
Дата ухвалення: 2023-08-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Шевченко І.Г.

01 серпня 2023 р.Справа № 480/13439/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,

Суддів: Рєзнікової С.С. , Курило Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Колесник О.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові в режимі відеоконференції справу за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Кузченко Тетяни Миколаївни на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 18 липня 2022 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Державної інспекції архітектури та містобудування України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та зобов`язання вчинити дії, -

В с т а н о в и в:

13.12.2021 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнень (т. 1, а.с. 121-124), просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної архітектурно - будівельної інспекції України (далі - ДАБІ України) № 653 ОС від 04.11.2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити її на посаді начальника Управління ДАБІ у Сумській області з 09.11.2021 року;

- стягнути з ДАБІ України на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.11.2021 року по час винесення судом рішення у справі;

- зобов`язати ДАБІ України перевести її на посаду начальника Управління Державної інспекції архітектури та містобудування у Сумській області або на іншу рівнозначну посаду державної служби в Управлінні Державної інспекції архітектури та містобудування у Сумській області;

- зобов`язати ДІАМ України вирішити питання щодо прийняття її на посаду начальника Управління Державної інспекції архітектури та містобудування у Сумській області або на іншу рівнозначну посаду державної служби в Управління Державної інспекції архітектури та містобудування у Сумській області, яка є структурним підрозділом ДІАМ України в порядку переведення із ДАБІ України у відповідності до вимог ст. 87 Закону України від 10.12.2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі Закон № 889-VIII).

Також, позивач просила допустити до негайного виконання рішення суду у частині поновлення її на посаді та у частині виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування вимог позивачка зазначає, що наказом голови ліквідаційної комісії ДАБІ від 04.11.2021 року № 653 ОС «Про звільнення ОСОБА_1 » її звільнено з 08.11.2021 року з посади начальника Управління ДАБІ у Сумській області у зв`язку з повною ліквідацією ДАБІ України, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 83, п. 1-1 ч. 1, ч. 4 ст. 87 Закону № 889-VIII. Однак, позивач вважає, що на підставі постанови КМУ від 13.03.2020 року № 218 «Про ліквідацію Державної архітектурно-будівельної інспекції та внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України» (далі Постанова № 218) не відбулося повної ліквідації ДАБІ України, оскільки вказані функції постановою КМУ від 23.12.2020 року № 1340 «Деякі питання функціонування органів архітектурно-будівельного контролю та нагляду» (далі Постанова № 1340) були передані Державній інспекції архітектури та містобудування України (далі - ДІАМ України), яка фактично виступила правонаступником ДАБІ України, а тому відповідач мав її працевлаштувати, запропонувавши їй, згідно вимог Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) та Закону № 889-VIII всі вакантні посади за відповідною роботою чи професією, яку вона може виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації та досвіду у новоствореному державному органі. В обов`язок відповідача входило надання їй пропозиції усіх вакантних посад у новоствореному державному органі, до якого перейшло виконання завдань і функцій з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, у тому числі і посади, начальника Управління ДІАМ у Сумській області, оскільки вона є аналогічною посаді начальника Управління ДАБІ у Сумській області та є вакантною на час прийняття оскаржуваного наказу. Відтак, оскільки фактично відбулася реорганізація державного органу, то посилання відповідача у спірному наказі на положення п.1-1 ч.1 ст.87 Закону № 889-VIII як на підставу для її звільнення у зв`язку з ліквідацією ДАБІ України є протиправним.

У запереченнях на адміністративний позов відповідач ДІАМ України, не погоджуючись з позовними вимогами ОСОБА_1 зазначив, що постановою № 218 вирішено ліквідувати ДАБІ України та утворити Державну сервісну службу містобудування України (далі - ДССМ). При цьому, у постанові № 218 відсутні положення про те, що повноваження та функції ДАБІ передаються до ДССМ. Отже, ДССМ утворена шляхом утворення як нового органу влади та згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не є правонаступником юридичних осіб публічного або приватного права. У подальшому, постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2020 № 219 «Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду» (далі Постанова № 219) передбачено утворити Державну інспекцію містобудування України (далі - ДІМ). Однак, постановою № 1340 ліквідовано ДІМ і ДССМ та утворено ДІАМ України. Таким чином, ДІАМ України є новоутвореним центральним органом виконавчої влади та не є правонаступником ДАБІ, ДІМ та ДССМ.

Щодо доводів позивача з приводу обов`язку працевлаштування працівників ліквідованої установи, відповідач ДІАМ України зазначив, що станом на час прийняття оскаржуваного наказу Законом України від 19.09.2019 №117-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» (далі Закон №117-ІХ) абзац 2 ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII виключено, зокрема, норму про те, що процедура вивільнення державних службовців на підставі п. 1 ч. 1 цієї статті визначається законодавством про працю. Натомість, були внесені відповідні зміни, зокрема, до статті 22 та 87 Закону № 889-VIII, якими врегульовано питання звільнення державних службовців на підставі п. 1-1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII. Таким чином, обов`язок суб`єкта призначення або керівника державної служби запропонувати іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей стосується випадків визначених п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII, тобто, у випадку припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення у разі скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу. Разом з цим, за змістом роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби № 86р/з від 20.02.2020 року при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 18.07.2022 року відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 .

Судове рішення вмотивовано тим, що процедура звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення на момент виникнення спірних правовідносин, а саме на момент ознайомлення позивача із попередженням про наступне звільнення, у цій справі врегульована положеннями Закону № 889-VIII у редакції зі змінами, внесеними згідно із Законами № 117-IX та № 440-IX, відтак, доводи представника позивача з посиланням на ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII в редакції Закону від 23.02.2021 № 1285-ІХ суд не прийняв до уваги.

Не погодившись із судовим рішенням, представником позивача ОСОБА_1 адвокатом Кузченко Т.М. подано апеляційну скаргу, в якій з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права вважає його безпідставним, та просить скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Аргументи, наведені представником позивача ОСОБА_1 адвокатом Кузченко Т.М. в обґрунтування вимог апеляційної скарги, фактично аналогічні наведеному у позові.

За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судове рішення відповідно до положень ст. 317 КАС України слід скасувати, з огляду на наступне.

Судом установлено, що ОСОБА_1 відповідно наказу від 08.01.2019 року № 11 ОС займала посаду начальника Управління ДАБІ у Сумській області, що підтверджується відомостями з трудової книжки позивача (т. 1, а.с.16-18).

13.03.2020 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 218, відповідно до п. 1, 2 якої ліквідовано ДАБІ та утворено ДССМ України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій.

Пунктом 4 (в редакції чинній на момент попередження позивача про наступне вивільнення) зазначеної постанови передбачено, що ДАБІ продовжує здійснювати повноваження та функції до завершення здійснення заходів з утворення ДССМ.

Згідно з п. 5 (в редакції чинній на момент попередження позивача про наступне вивільнення) цієї постанови утворено комісію з ліквідації ДАБІ та затверджено головою зазначеної комісії заступника начальника відділу методології та нагляду за здійсненням декларативних процедур департаменту дозвільних процедур ДАБІ Федоренка Б.О. На Голову комісії покладено наступні обов`язки: затвердити персональний склад комісії; забезпечити здійснення заходів, пов`язаних з ліквідацією ДАБІ; поінформувати у шестимісячний строк Кабінет Міністрів України про результати проведеної роботи.

24.03.2020 року головою ліквідаційної комісії ДАБІ керівникам територіальних органів ДАБІ в областях та місті Києві направлено окреме доручення за № 40-62-ОД , яким з метою дотримання ст.ст. 40, 49-2 КЗпП, ст. 87 Закону № 889-VIII доручено забезпечити ознайомлення з попередженнями про наступне вивільнення під підпис державних службовців та працівників територіальних органів та надіслати другі примірники попереджень про наступне вивільнення до апарату ДАБІ України (т. 1, а.с.20-24).

27.03.2020 року позивач ознайомилася з надісланим попередженням про наступне вивільнення, про що листом від 30.03.2020 року № 40-1018/843-20 Управління ДАБІ у Сумській області повідомило голову ліквідаційної комісії ДАБІ (т.1, а.с.125).

04.11.2021 року головою ліквідаційної комісії ДАБІ України видано наказ № 653 ОС «Про звільнення ОСОБА_1 », яким звільнено позивача з 08.11.2021 року з посади начальника Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Сумській області у зв`язку з повною ліквідацією ДАБІ України, відповідно до п.4 ч.1 ст.83, п.1-1 ч.1, ч.4 ст. 87 Закону № 889-VIII (а.с.19).

Не погоджуючись із висновком суду першої інстанції, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, визначено Законом № 889-VIII (у редакції, яка діяла на момент видання оскаржуваного наказу про звільнення).

Відповідно до ст. 5 Закону № 889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Згідно з положеннями п. 4 ч. 1 ст. 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення відповідно до ст. 87 цього Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; 1-1) ліквідація державного органу; 2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування; 3) отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності; 4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

За змістом ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Частиною 4 ст. 87 Закону № 889-VIII встановлено, що у разі звільнення з державної служби на підставі п. 1 та 1-1 ч. 1 цієї статті державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі двох середньомісячних заробітних плат.

Предметом спору у цій справі є питання правомірності наказу ДАБІї України «Про звільнення ОСОБА_1 » від 04.11.2021 року № 653 «ОС» про звільнення позивача з посади начальника Управління ДАБІ у Сумській області відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 83, п. 1-1 ч. 1, ч. 4 ст. 87 Закону № 889-VIII у зв`язку з повною ліквідацією державного органу (а.с.19).

Підставою для прийняття ДАБІ України рішення про звільнення позивача, реалізованого оскаржуваним наказом, слугувала постанова № 218, якою постановлено ліквідувати ДАБІ.

Заперечуючи щодо правомірності оскаржуваного наказу, скаржник, указує на те, що на підставі постанови № 218 відбулась реорганізація ДАБІ України, позаяк держава фактично не відмовилась від функцій державного архітектурно-будівельного контролю, а надала ці функції іншому новоствореному органу - ДІАМ України.

Своєю чергою, суд першої інстанції, зазначив, що постановою № 1340 вирішено створити новий орган, який виконуватиме функції ДАБІ України, - ДІАМ України, не з`ясовував, зокрема відбулася ліквідація чи реорганізація державного органу, та належної уваги цьому аспекту не надав.

Відтак, надаючи оцінку доводам апеляційної скарги позивача в тій частині, що на підставі постанови № 218 відбулася саме реорганізація ДАБІ України як юридичної особи публічного права, а не його ліквідація, колегія суддів ураховує наступне.

Ліквідація юридичної особи публічного права, на відміну від ліквідації юридичних осіб приватного права, має певні особливості, що обумовлені відмінностями в їхньому правовому статусі.

Правонаступництво у сфері управлінської діяльності органів державної влади (публічне правонаступництво) передбачає повне або часткове передання (набуття) адміністративної компетенції одного суб`єкта владних повноважень (суб`єкта публічної адміністрації) до іншого або внаслідок припинення первісного суб`єкта, або внаслідок повного чи часткового припинення його адміністративної компетенції (постанова Верховного Суду у від 12.06.2018 року у справі № 2а-23895/09/1270).

Верховний Суд у подібних за змістом правовідносинах вже вирішував питання публічного правонаступництва для цілей визначення обставин припинення юридичної особи: ліквідація чи реорганізація (у постановах від 22.04.2021 року у справі № 440/395/20, від 17.06.2021 року у справі № 240/455/20).

Відповідаючи на це питання, Верховний Суд виходив з того, що особливістю ліквідації державного органу як юридичної особи публічного права є те, що одночасно з його ліквідацією припиняється й реалізація державою функцій, покладених на цей орган.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою.

У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їхньої передачі іншим органам виконавчої влади.

Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.

На підставі викладеного Верховний Суд у наведених справах дійшов висновку, що для вирішення питання про те, що саме мало місце - ліквідація юридичної особи публічного права чи її реорганізація, необхідно надати оцінку правовому акту, який став підставою ліквідації, зокрема на предмет того, чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший державний орган виконавчої влади.

Підґрунтям такого підходу є правова позиція Верховного Суду України, сформована у постановах від 17.10.2011 року у справі № 21-237а11, від 04.03.2014 року у справі № 21-8а14, від 27.05.2014 року у справі № 21-108а14, від 28.10.2014 року у справа №21-484а14, від 19.01.2016 року у справі №810/1783/13-а, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган мова йде фактично про його реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Ця позиція підтримана Верховним Судом, зокрема, у постановах від 10.10.2018 року у справі № 816/979/17, від 12.12.2018 року у справі № 826/25887/15, від 17.7.2019 року у справі № 820/2932/16, від 26.05.2021 року у справі № 140/90/20 та інші.

Відповідно до п. 1 Положення про ДАБІ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 року № 294 (далі Положення № 294), ДАБІ України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій (далі - Міністр) і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду в частині надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів.

Згідно з нормами ч. 1 та 5 ст. 5 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» від 17.03.2011 року № 3166-VI міністерства та інші центральні органи виконавчої влади утворюються, реорганізуються та ліквідуються Кабінетом Міністрів України за поданням Прем`єр-міністра України. Міністерство, інший центральний орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

13.03.2020 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 218, відповідно до пункту 1 якої, постановлено ліквідувати ДАБІ.

Згідно з пунктом 2 постанови № 218 постановлено утворити ДССМ України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій.

Пунктом 3 цієї постанови затверджено Положення про Державну сервісну службу містобудування України.

Слід зазначити, що у постанові № 218, як у розпорядчому акті органу державної влади, не наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій Державної архітектурно-будівельної інспекції України або передачі їх іншим органам виконавчої влади.

Натомість, за змістом п. 4 постанови № 218, ДАБІ мала продовжувати здійснювати повноваження та функції до завершення здійснення заходів з утворення ДССМ.

13.03.2020 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 219, пунктом 1 якої постановлено утворити:

- Державну інспекцію містобудування України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду;

- Державне агентство з технічного регулювання у містобудуванні України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій і який реалізує державну політику з питань технічного регулювання у сфері містобудування.

Пунктом 2 вказаної постанови затверджено Положення про ДІМ України.

Тобто на підставі зазначених постанов Кабінетом Міністрів України на виконання своїх управлінських повноважень ліквідовано центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, - ДАБІ України, та утворено замість нього три нові органи з метою реалізації ними державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду у певній сфері, зокрема, ДССМ України, ДІМ України та Державне агентство з технічного регулювання у містобудуванні України.

В подальшому, Кабінетом Міністрів України прийнято постанову року № 1340, пунктом 1 якої також передбачено утворити ДІАМ України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Пунктом 2 вказаної постанови затверджено Положення про Державну інспекцію архітектури та містобудування України.

В той же час, п. 3 постанови № 1340 постановлено ліквідувати ДІМ та ДССМ.

Відтак, ДССМ, до завершення здійснення заходів з утворення якої ДАБІ повинна була продовжувати свої повноваження та функції була ліквідована Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 7 постанови № 1340 постановлено визначити ДІАМ суб`єктом управління індивідуально визначеного майна ДІМ та ДССМ, ДАБІ, які ліквідовуються.

29.03.2021 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо удосконалення діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду» від 29.03.2021 року № 303, пунктом 2 якої постановлено, що ДАБІ продовжує здійснювати повноваження та функції до завершення здійснення заходів з утворення ДІАМ.

Надалі, постановою Кабінету Міністрів України «Питання Державної інспекції архітектури та містобудування» від 15.09.2021 року № 960 Кабінет Міністрів України погодився з пропозицією Міністерства розвитку громад та територій про можливість здійснення ДІАМ повноважень і виконання функцій з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Указаною постановою, зокрема, визнано такою, що втратила чинність постанова Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 року № 294 «Про затвердження Положення про ДАБІ України» (Офіційний вісник України, 2014 р., № 61, ст. 1688).

Відтак, з 15.09.2021 року повноваження і виконання функцій з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду ДАБІ України перейшли до ДІАМ.

За інформацією із офіційного веб-ресурсу Міністерства розвитку громад та територій України з 16.09.2021 року розпочала роботу ДІАМ (відповідно до відкритих даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ДІАМ зареєстрована як юридична особи 20.05.2021 року).

Згідно з пунктами 1 та 3 Положення про Державну інспекцію архітектури та містобудування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.12.2020 року № 1340, ДІАМ України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій (далі - Міністр) і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Основним завданням ДІАМ є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, а саме:

- підготовка та внесення на розгляд Міністра пропозицій щодо забезпечення формування державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду;

- здійснення в межах повноважень, визначених законом, державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням замовниками, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, архітекторами та іншими проектувальниками, підрядниками, експертами, експертними організаціями та відповідальними виконавцями робіт, інженерами-консультантами, власниками будівель та лінійних споруд вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт;

- здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил територіальними органами ДІАМ, уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських держадміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), під час провадження ними містобудівної діяльності;

- ліцензування видів господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, та здійснення контролю за додержанням суб`єктами господарювання ліцензійних умов провадження видів господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками;

- виконання дозвільних та реєстраційних функцій у будівництві у визначених законодавством випадках.

На підставі викладеного, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо вирішення питання публічного правонаступництва для цілей визначення обставин припинення юридичної особи, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених позивачем в апелційні скарзі питань констатує, що внаслідок реалізації приписів Постанови № 218 та подальших указаних нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України фактично відбулася реорганізація ДАБІ України як юридичної особи публічного права із передачею її функцій новоствореній юридичній особі публічного права - ДІАМ.

З урахуванням встановлених обставин колегія суддів вважає за доцільне надати оцінку твердженням позивача в частині поширення законодавства про працю на спірні правовідносини.

Колегія суддів зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» від 19.09.2019 року № 117-IX були внесені зміни та доповнення (далі Закон № 117-IX) до Закону № 889-VIII, зокрема, відповідно до положень ст. 83 Закону № 889-VIII (у редакції Закону № 117-IX , що діє з 25.09.2019 року) державна служба припиняється: 1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (ст. 84 цього Закону); 2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (ст. 85 цього Закону); 3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (ст. 86 цього Закону); 4) за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону); 5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (ст. 88 цього Закону); 6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону); 7) у разі досягнення державним службовцем 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом; 8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України «Про очищення влади»; 9) з підстав, передбачених контрактом про проходження державної служби (у разі укладення) (ст. 88-1 цього Закону).

Згідно з пунктами 1, 1-1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII (зі змінами, внесеними згідно із Законом № 117-IX) підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення: є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; ліквідація державного органу.

Слід зазначити, що відповідно до ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII (у редакції до набрання чинності Законом № 117-IX), процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті (скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі) визначалася законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускалося лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

13.02.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» від 14.01.2020 року № 440-IX (далі Закон № 440-IX), яким ч. 3 ст. 87 доповнено новим абзацом першим такого змісту: « 3. Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому, не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення».

Водночас за змістом ч. 5 ст. 22 і п. 2 ч. 1 ст. 41 Закону № 889-VIII (зі змінами, внесеними згідно із Законом № 117-IX), у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.

Державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Закріплення принципу незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів є гарантією безпеки людини і громадянина, довіри до держави.

Згідно з Рішенням Конституційного суду України у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення ч. 1 ст. 58 Конституції України від 09.02.1999 року № 1-рп/99 за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у ч. 1 ст. 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Тобто, за загальним правилом, норма права діє стосовно фактів і відносин, які виникли після набрання чинності цією нормою. Отже, до події, факту застосовується закон (інший нормативно-правовий акт), під час дії якого вони настали або мали місце.

Слід зазначити, що ч. 3 ст. 5 Закону № 889-VIII прямо передбачено, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Отже, вирішальним у контексті застосування законодавства про працю до спірних правовідносин є момент виникнення спірних правовідносин, враховуючи неодноразове внесення змін до Закону № 889-VIII .

Як установлено судом та підтверджується матеріалами справи, з попередженням про наступне вивільнення у зв`язку з повною ліквідацією Державної архітектурно-будівельної інспекції України позивач була ознайомлена 27.03.2020 року.

Таким чином процедура звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення на момент виникнення спірних правовідносин, а саме на момент ознайомлення позивача із попередженням про наступне звільнення, так само і на час видання оскаржуваного наказу від 04.11.2021 року № 653 «ОС», у цій справі врегульована положеннями Закону № 889-VIII (у редакції зі змінами, внесеними згідно із Законами № 117-IX та № 440-IX), що виключає застосування Кодексу законів про працю України до спірних правовідносин.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом, зокрема, у постановах від 07.07.2022 року у справі №200/7782/20-а, від 10.02.2022 року у справі № 380/3597/20, від 02.06.2022 року у справі № 420/3541/20, від 20.04.2022 року у справі № 400/2034/21 правовідносини у яких є подібними до цієї справи.

За наведеного правового регулювання та висновків Верховного Суду з цього питання колегія суддів уважає твердження позивача щодо необхідності застосування до спірних правовідносин норм загального трудового законодавства помилковими.

Стосовно доводів позивача щодо порушення відповідачем процедури звільнення її із займаної посади у зв`язку з реорганізацією державного органу з огляду на те, що відповідач не запропонував їй жодної іншої рівнозначної посади державної служби, тоді як ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII передбачала обов`язок суб`єкта призначення на вчинення відповідних дій, колегія суддів зазначає наступне.

Як убачається з тексту оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції, керуючись роз`ясненнями Національного агентства України з питань державної служби від 15.03.2021 року № 123р/з, уважав, що якщо державного службовця в установленому порядку повідомлено про звільнення на підставі п. 1 ч.1 ст. 87 Закону № 889-VIII і звільнення не відбулось до 06.03.2021 року, суб`єкт призначення або керівник державної служби не має обов`язку пропонувати цьому державному службовцю іншу посаду відповідно до чинної ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII .

Відтак для правильного вирішення спору у цьому зв`язку слід відповісти на питання про «право» чи «обов`язок» відповідача пропонувати вакантні посади державної служби ідеться у значенні ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII.

Верховний Суд неодноразово, зокрема у постановах Верховного Суду від 25.07.2019 року у справі № 807/3588/14, від 27.05.2020 року у справі №813/1715/16, висловлював позицію, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.

Колегія суддів зазначає, що ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII (у редакції Закону № 440-IX, який набрав чинності 13.02.2020 року, тобто станом на дату видачі позивачу попередження про звільнення 27.03.2020 року) передбачала, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 ч. 1 цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Тобто на момент видачі позивачу попередження про наступне вивільнення ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII не покладала на суб`єкта призначення або керівника державної служби обов`язку з працевлаштування працівників, що вивільняються, вирішення питання пропонувати державному службовцю вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення.

Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» від 23.02.2021 року № 1285-IX (далі Закон № 1285-IX), який набрав чинності 06.03.2021 року, ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII викладено в наступній редакції:

« 3. Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду».

Указана редакція ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII діяла на момент видачі оскаржуваного наказу та звільнення позивача 04.11.2021 року та 08.11.2021 року відповідно.

З наведеного вбачається, що ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII в редакції Закону № 1285-IX, передбачала обов`язок суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі одночасно з попередженням про звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону пропонувати державному службовцю відповідну посаду.

Таким чином, зважаючи на те, що наказ про звільнення позивача був реалізований в період дії ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII в редакції Закону № 1285-IX, а також ураховуючи, що звільнення фактично відбулося на підставі реорганізації, а не ліквідації органу, колегія суддів зазначає, що, в рамках спірних правовідносин у відповідача був наявний обов`язок щодо здійснення пропозиції вакантних інших рівнозначних посад державної служби або, як виняток, нижчих посад державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що згідно з положеннями частини п`ятої статті 22 Закону № 889-VIII (у редакції, чинній станом на дату звільнення позивача) передбачено, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.

Враховуючи наведе вище, колегія суддів вважає, що положення ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII в редакції Закону № 1285-IX у системному зв`язку з іншими положеннями цього Закону (зокрема ст. 22) треба розуміти так, що в разі реорганізації державного органу, що є підставою для звільнення державного службовця у значенні п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII, суб`єкт призначення/керівник державної служби повинен запропонувати державному службовцеві, попередженого про звільнення посади, усі вакантні посади (за умови, що такі є), на які можна було б його перевести.

Водночас приписи ч. 5 ст. 22 Закону № 889-VIII дозволяють здійснити цю процедуру без обов`язкового проведення конкурсу.

Слід зазначити, що обсяг з`ясованих в цій справі обставин справи дозволяє дійти висновку, що позивачу, перед тим, як видати оскаржуваний наказ, не пропонували рівнозначної посади державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей.

При цьому, обставин щодо відсутності можливості запропонувати позивачу відповідні посади в цій справі не встановлено.

За таких обставин та наведеного вище правового врегулювання колегія суддів вважає, що недотримання відповідачем наведених вимог Закону № 889-VIII, зокрема ч. 3 ст. 87, що проявилося у невиконанні зобов`язання щодо пропонування позивачці вакантних посад державної служби в державному органі, якому передаються повноваження та функції ДАБІ України, є істотним порушенням процедури припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, яке впливає на остаточний її результат, яким - в контексті цієї справи - є спірний наказ про звільнення. Впливає у тому значенні, що цей наказ не відповідає критеріям, визначеним у ч. 2 ст. 2 КАС України, а значить є протиправний.

Правовий висновок щодо питання застосування ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII в редакції Закону № 1285-IX у системному зв`язку з положеннями ч. 5 ст. 22 Закону № 889-VIII висловлено Верховним Судом у постанові від 30.11.2022 року у справі № 640/15797/21, який підлягає застосуванню у цій справі.

З приводу покликання суду першої інстанції у цій справі на роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби від 20.02.2020 року № 86 р/з, колегія суддів вважає такі помилковими, оскільки останні стосувалися ч. 3 ст. 87 Закону України № 889-VIII в редакції, викладеній згідно із Законом № 440-IX (який набрав чинності з 13.02.2020 року), тоді як текст цієї частини статті 87 Закону № 889-VIII на момент звільнення позивача змінився з набранням чинності Законом № 1285-IX (з 06.03.2021 року).

Ураховуючи викладені обставини колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги в частині протиправності оскаржуваного позивачем наказу ДАБІ України «Про звільнення ОСОБА_1 » від 04.11.2021 року № 653 «ОС» про звільнення позивача з посади начальника Управління ДАБІ у Сумській області та убачає наявними підстави для його скасування.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 05.04.2023 року у справі № 640/12871/21.

Згідно з частинами першою та другою ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вирішуючи питання поновлення ОСОБА_1 на попередньому місці роботи та питання виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

З оскаржуваного наказу вбачається, що позивача звільнено з посади начальника Управління ДАБІ у Сумській області.

Водночас відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ДІАМ України зареєстроване 20.05.2021 року, а згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань державну реєстрацію юридичної особи ДАБІ України () припинено 06.03.2023 року.

Таким чином, правонаступником ДАБІ України є ДІАМ України.

Частинами другою та третьою ст. 36 КЗпП України передбачено, що зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації (керівників або складу державних органів) не припиняє дії трудового договору і в разі реорганізації підприємства (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника повинна бути продовжена.

Тобто при реорганізації до правонаступника переходять права та обов`язки юридичної особи, які стосуються не лише майнових правовідносин, але і правовідносин з приводу проходження публічної служби, зокрема, в частині продовження дії трудового договору з працівником.

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 15.04.2020 року у справі № 818/572/16 та від 09.12.2021 року у справі № 340/588/20.

За змістом наведених положень Закону № 889-VІІІ працевлаштування державного службовця у випадку реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу передбачає його переведення на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу. Переведення у такому випадку відбувається за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Водночас застосування законодавцем у наведених положеннях Закону № 889-VІІІ слова «може», підтверджує виключне право адміністративного розсуду суб`єкта призначення на переведення державного службовця без обов`язкового проведення конкурсу та жодним чином не увільняє його від обов`язку дотриматися процедури вивільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби у разі реорганізації державного органу.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постановах від 20.09.2021 року у справі № 340/221/20 та від 09.12.2021 року у справі №340/588/20.

Верховний Суд також неодноразово зазначав (постанови від 13.08.2020 року у справі № 821/3795/15-а, від 30.09.2020 року у справі № 826/12050/15 та від 09.12.2021 року у справі № 340/588/20), що повноваження щодо призначення працівника в порядку переведення на відповідну посаду згідно із затвердженим штатним розписом в новоствореній юридичній особі, яка є правонаступником роботодавця, є винятковою компетенцією відповідача і суд, як орган, що розглядає трудовий спір, не повинен і не може втручатися у здійснення дискреційних повноважень державного органу.

З огляду на встановлені в цій справі обставини, колегія суддів дійшла висновку, що поновити позивача на раніше займану посаду начальника Управління ДАБІ у Сумській області об`єктивно неможливо внаслідок припинення державної реєстрації такої юридичної особи, а тому, зважаючи на правовий статус ДІАМ України як правонаступника ДАБІ, наявні підстави для поновлення позивача на посаді рівнозначної категорії і кваліфікації в ДАБІ України з 09.11.2021 року, тобто з дня, наступного за днем звільнення позивача 08.11.2021 року.

В постанові від 09.12.2021 року у справі № 340/588/20 Верховний Суд зазначив, що поновлення на посаді рівнозначної категорії і кваліфікації не слід розуміти як зобов`язання поновити на таку саму посаду, з якої звільнено працівника. Колегія суддів зауважила, що зайняття певних посад державної служби має свої особливості (визначені законом), зокрема коли йдеться про керівну посаду, то призначення на неї може відбутися тільки за результатами конкурсу. Однак у площині цього спору йдеться не стільки про назву посади державної служби і коло повноважень за цією посадою, скільки про необхідність відновити порушене право позивачки працювати на посаді державної служби в тому органі (інституції), з посади у якому її було неправомірно звільнено, з урахуванням, зокрема (але не виключно) її фаху, освітньо-кваліфікаційного рівня, категорії раніше займаної посади.

Згідно з ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.п. «з» п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі Порядок № 100), цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується, зокрема, у випадку вимушеного прогулу.

Згідно з п. 2 Порядку № 100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 5 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 Порядку № 100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

За період часу вимушеного прогулу позивача з 09.11.2021 року по 01.08.2023 року (дату розгляду цієї справи судом) припадає 447 робочих днів, а саме: 16 робочих дні у листопаді 2021 року, 22 робочий дні у грудня 2021 року, 19 робочих днів у січні 2022 року, 20 робочих днів у лютому 2022 року, 22 робочих дні у березні 2022 року, 21 робочий день у квітні 2022 року, 22 робочий дні у травні 2022 року, 22 робочих дні у червні 2022 року, 21 робочий день у липні 2022 року, 23 робочих дні у серпні 2022 року, 22 робочих дні у вересні 2022 року, 21 робочий день у жовтні 2022 року, 22 робочих дні у листопада 2022 року, 22 робочих дні у грудні 2022 року, 22 робочих дні у січні 2023 року, 20 робочих днів у лютому 2023 року, 23 робочих днів у березні 2023 року, 20 робочих днів у квітні 2023 року, 23 робочих дні у травні 2023 року, 22 робочих дні у червні 2023 року, 21 робочий день у липні 2023 року, 1 робочий день станом на 01.08.2023 року (з урахуванням положень ч. 6 ст. 6 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 року № 2136-IX, який набрав чинності з 24.03.2022 року).

Відповідно до довідки про заробітну плату (дохід) ОСОБА_3 (т.1, а.с. 136), розмір заробітної плати позивача за вересень 2021 року (22 робочі дні) склав 29 106,24 грн, за жовтень 2021 року (20 робочих днів) склав 37 889,07 грн.

Таким чином, розмір середньоденної заробітної плати позивача ОСОБА_1 складає 1 595,36 грн. (29106,24 грн + 37 889,07 грн грн : 22 + 20).

З урахуванням викладеного, стягненню з ДІАМ України, як правонаступника ДАБІ України, на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.11.2021 року по 01.08.2023 року в сумі 713 125,92 грн (1 595,36 грн (середньоденний заробіток позивача) х 447 день (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Оскільки означені обставини залишені судом першої інстанції поза увагою, колегія суддів, частково задовольняючи вимоги апеляційної скарги представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Кузченко Т.М., скасовує судове рішення з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення вимог адміністративного позову ОСОБА_1 .

Інші доводи апеляційних скарг означених висновків колегії суддів не спростовують.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 292, 293, 308, 311, 313, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Кузченко Тетяни Миколаївни задовольнити частково.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 18 липня 2022 року скасувати з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 653 «ОС» від 04 листопада 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначної категорії і кваліфікації в Державній інспекції архітектури та містобудування України з 09 листопада 2021 року.

Стягнути з Державної інспекції архітектури та містобудування України на користь ОСОБА_1 середній заробіток час вимушеного прогулу за період з 09 листопада 2021 року по 01 серпня 2023 року у розмірі 713 125 (сімсот тринадцять тисяч сто двадцять п`ять) гривень 92 копійки з відрахуванням обов`язкових платежів.

У задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді рівнозначної категорії і кваліфікації в Державній інспекції архітектури та містобудування України з 09 листопада 2021 року та стягнення з Державної інспекції архітектури та містобудування України на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць з відрахуванням обов`язкових платежів.

Постанова Другого апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі тридцяти днів, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Л.В. Мельнікова
Судді С.С. Рєзнікова Л.В. Курило