Справа № 400/12490/21
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2023-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
О К Р Е М А Д У М К А
судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Бойка А.В.
по адміністративній справі № 540/1720/20
В провадженні П`ятого апеляційного адміністративного суду перебувала адміністративна справа за апеляційними скаргами Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 березня 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання призначити іспит.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 березня 2023 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №122 про неуспішне проходження атестації прокурором Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 . В решті позовних вимог відмовлено.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2023 року апеляційні скарги Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Офісу Генерального прокурора залишено без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 березня 2023 року - без змін.

Залишаючи без задоволення подані апеляційні скарги, суд апеляційної інстанції посилався на те, на те, що рішенням Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 року № 8, було задоволено заяву позивача та вирішено призначити новий час та дату складання ним іспиту, однак нову дату та час для складання відповідного іспиту позивачем Чеивертою кадровою комісією призначено не було.

Суд вказав на те, що П`ятнадцята кадрова комісія, при вирішенні питання наявності підстав призначення/непризначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, врахувала доводи лише окремих прокурорів та вирішила призначити нову дату для його складання щодо цих прокурорів. Поряд з цим, у випадку позивача, П`ятнадцятою кадровою комісією жодної оцінки особливих обставин, які існували як до так і на момент проходження ним другого етапу атестації, поважність яких також була встановлена Четвертою кадровою комісією, не надано та при вирішенні питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту не враховано.

У підтвердження поганого самопочуття, про що було зазначено в заяві від 06 листопада 2020 року, позивачем було подано копії документів щодо стану його здоров`я, а саме довідку №2151 про те, що у зв`язку з хворобою він перебував на лікуванні у ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) з 02.11.2020 по 08.11.2020 року, тобто і в день (03.11.2020 року) складання ним іспиту.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення П`ятнадцятою кадровою комісією, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивача, оскільки особливості стану його здоров`я об`єктивно мали вплив на проходження другого етапу атестації і такий стан підтверджено документально.

На підставі викладено суд апеляційної інстанції дійшов висновку про протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року № 122 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Не погоджуючись з вказаним висновком колегії суддів апеляційного суду, вважаю за необхідне, керуючись ст.34 КАС України, висловити окрему думку.

Так в ході розгляду даної справи встановлено, що ОСОБА_1 працював на посаді прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України.

За результатом проходження 03.11.2020 року анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 78 балів, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту.

06.11.2020 року позивач звернувся до Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою про надання можливості повторно здати іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. В обґрунтування заяви позивач зазначив, що не зміг скласти іспит через погане самопочуття.

За результатом розгляду даної заяви Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 року №8, вказану заяву позивача вирішено задовольнити, призначити новий час та дату складання іспиту, внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Однак, новий час та дату складання позивачем іспиту Четвертою кадровою комісією призначено не було.

В подальшому, після ліквідації Четвертої кадрової комісії, П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за наслідками розгляду результатів складання іспиту позивачем, було прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації з причин ненадрання ним необхідної кількості балів для успішного складання іспиту.

Слід зазначити, що проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У розділі ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року № 221 (далі - Порядок №221) визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

В свою чергу кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

Пунктом 6 Порядку № 221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 пройшов другий етап атестації й, закінчивши його, отримав результат у 78 балів, який є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Тобто вказаний етап атестації позивач пройшов повністю, завершив його та отримав відповідний результат (значно менший від прохідного балу), який у передбачений законодавством спосіб було задокументовано у відповідній відомості.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з пунктом 16 розділу ІІ Закону №113-ІХ ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

При цьому, Закон чітко встановлює, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Слід зазначити, що у пункті 8 розділу I Порядку №221 встановлено виключний перелік рішень, які відповідна кадрова комісія повинна ухвалити за результатами атестації прокурора, а саме: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отже, атестація передбачає чітку процедуру її проведення, а законодавцем чітко й зрозуміло сформулював наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації.

З огляду на таке нормативно-правове регулювання, набрання прокурором за наслідками, зокрема, другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та недопуск до наступного її етапу. Інших випадків чинне законодавство України не встановлює.

Вказане підтверджується існуванням сталої правозастосовної практики суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, а саме в постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі №420/6697/21, у яких Верховний Суд зауважував на тому, що для правильного вирішення справи після завершення іспиту першого або другого етапу (в розумінні пункту 6 розділу І Порядку №221) значення має лише кількість балів, яку набрав прокурор.

За обставин даної справи Четверта кадрова комісія, після проходження ОСОБА_1 другого етапу атестації, не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу I Порядку №221, зокрема про успішне проходження або про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому, протокол Четвертої кадрової комісії від 06 листопада 2020 року №8 не містить висновку цієї комісії про те, що іспит, який складав позивач, є таким, що не відбувся, як визначено в пункті 7 розділу І Порядку №221.

Слід зазначити, що Порядок №221 передбачає виключні випадки/підстави перенесення дати складання відповідного іспиту або призначення нового часу (дати) іспиту. За положеннями Порядку № 221 повторне складання іспиту є можливим, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них безпосередньо під час проходження іспиту (до його завершення). Жодних інших підстав для повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з етапів складання іспиту не передбачено.

Отже, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе лише у разі його переривання або у випадку, якщо воно не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 26 травня 2022 року у справі №160/6479/20 та №300/1157/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20.

Крім того сталою є практика Верховного Суду, згідно якої протокольне рішення, прийняте кадровою комісією за наслідками розгляду заяви про надання дозволу на повторне проходження іспиту за своєю суттю є процедурним, однак воно не ґрунтується на вимогах, установлених Законом №113-ІХ, Порядком №221, оскільки повторне складення іспиту є можливим, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення). Слід звернути увагу на те, що у даній справі таких обставин не було.

Тобто в даному випадку, після завершення позивачем другого етапу атестації Четверта кадрова комісія обов`язково мала ухвалити одне з таких рішень: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Однак відповідно до законодавчої процедури проведення атестації Четверта кадрова комісія замість ухвалення одного з обов`язкових рішень, визначених зокрема пунктом 8 розділу 1 Порядку №221, лише задовольнила заяву позивача щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тобто така заява не мала жодних юридичних наслідків, оскільки чинним законодавством України повторне проходження атестації не передбачено.

Відтак у спірних правовідносинах виникла ситуація, коли правові наслідки для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача не настали, проте рішення, яке передбачено пунктом 8 розділу І Порядку №221, щодо проходження ОСОБА_1 другого етапу атестації не ухвалено.

Крім того, як зазначалось вище, Четвертою кадровою комісією не було встановлено дати повторного складання тесту і розгляд заяв прокурорів фактично завершено не було, а тому після ліквідації вказаної комісії, П`ятнадцята кадрова комісія на підставі матеріалів атестації прокурорів продовжила розгляд цих заяв, зокрема заяви ОСОБА_1 .

За результатом розгляду вказаної заяви П`ятнадцятою кадровою комісією і було ухвалено рішення від 13 вересня 2021 року № 11 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке з урахуванням набрання позивачем меншої кількості балів, яка необхідна для успішного проходження вказаного етапу атестації, що є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II Закону України №113-IX, пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221 для його недопуску до наступних етапів атестації, відповідає положенням Порядку № 221.

За вказаних обставин правових підстав для ухвалення іншого рішення, крім указаного, у комісії не було.

В свою чергу у постанові від 20.07.2023 року колегія суддів посилалась на те, що у випадку позивача, П`ятнадцятою кадровою комісією жодної оцінки особливих обставин, які існували як до, так і на момент проходження ним другого етапу атестації, поважність яких також була встановлена Четвертою кадровою комісією, не надано та при вирішенні питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту не враховано.

З цього приводу вважаю за необхідне зазначити, що будь-яких «особливих обставин», які б свідчили про поважність ненабрання позивачем необхідної кількості балів та неуспішного проходження ним другого етапу атестації в даній справі не існує.

Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись до Четвертої кадрової комісії із заявою про надання йому можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач вказував на незадовільний стан здоров`я під час складання іспиту та його перебування на лікуванні у ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ).

На підтвердження вказаних обставин, зазначених в заяві від 06 листопада 2020 року, позивачем було подано комісії копії документів щодо стану його здоров`я, а саме довідку №2151 про те, що у зв`язку з хворобою він перебував на лікуванні у ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) з 02.11.2020 по 08.11.2020 року, тобто і в день (03.11.2020 року) складання ним іспиту.

Однак вказане, на мою думку, жодним чином не впливає на вирішення питання щодо успішного чи неуспішного проходження позивачем атестації.

Слід зазначити, що п. 11 розділу ІІ Порядку № 221 передбачено можливість перенесення дати складання прокурором іспиту. Так, передбачено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Таким чином, обставини, на які посилався позивач щодо стану його здоров`я та перебування безпосередньо у день складання іспиту на лікуванні, могли бути беззаперечною підставою для перенесення дати складання позивачем іспиту. Однак, наданим Порядком № 221 правом на перенесення дати складання іспиту позивач не скористався, натомість прибув для складання іспиту, пройшов тестування та закінчив його, набравши значно меншу кількість балів, ніж необхідно для успішного проходження цього етапу атестації.

Після того, як позивач закінчив тестування та склав іспит, отримавши певну кількість балів, обставини на які він посилається не мають жодного юридичного значення та не можуть бути підставою для прийняття рішення про призначення нової дати складання іспиту, оскільки за положеннями Порядку № 221 повторне складання іспиту є можливим, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них безпосередньо під час проходження іспиту (до його завершення).

За таких обставин вважаю, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим та таким, яке ухвалене відповідно до приписів Закону №113-IX, Порядку №221, тобто відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, а отже, підстав для його скасування немає.

З огляду на викладене вважаю помилковим висновок колегії суддів про відсутність підстав для залишення поданих Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Офісом Генерального прокурора апеляційних скарг без задоволення, оскільки рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29.03.2023 року в частині задоволення позовних вимог про скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року № 122 про неуспішне проходження позивачем атестації не відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому підлягало скасуванню в цій частині.

Суддя: А.В. Бойко