Справа № 340/5861/22
Суддя: Головко О.В.
Дата ухвалення: 2023-07-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

31 липня 2023 року м. Дніпросправа № 340/5861/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Головко О.В. (доповідач),

суддів: Чередниченка В.Є., Іванова С.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 березня 2023 року (суддя Дегтярьова С.В.) в адміністративній справі

за позовом Управління освіти Кропивницької міської ради

до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в :

Управління освіти Кропивницької міської ради звернулося до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-11-30-010712-c.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 березня 2023 року позов задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, його висновки не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Управління освіти Кропивницької міської ради виступило замовником відкритих торгів по закупівлі товарів: 150000 л молока (не менше 2,5%) (ДК 021:2015: 15510000-6 Молоко та вершки); 1000 л молока безлактозного (не менше 2,5%) (ДК 021:2015: 15510000-6 Молоко та вершки).

В результаті здійснення моніторингу названої закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок від 12.12.2022, в якому зафіксовані порушення: пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (оприлюднене Замовником оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій у той час, коли Замовник вимагає його надати); абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (Замовником в пункті 4.7 розділу 4 проекту договору (Додаток № 3 до тендерної документації) встановлено умову щодо можливості зменшувати обсяг закупівлі товарів та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування видатків, а також вносити зміни до цього Договору на підставі статті 36 Закону (в редакції до 19.04.2020), що втратила чинність); частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (Замовником у тендерній документації та Додатку 2 до тендерної документації не визначено для переможця процедури закупівлі способу документального підтвердження згідно з законодавством).

Зобов`язано Управління освіти Кропивницької міської ради здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення норм частини 3 статті 17, пункту 9 частини 2 статті 21, пункту 2 частини 2, абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Названий Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є предметом оскарження в даній адміністративній справі.

Оцінюючи правомірність та обґрунтованість Висновку за результатами моніторингу закупівлі, суд апеляційної інстанції виходить з системного аналізу Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Тендерна документація Замовника містить пункт 2 «забезпечення тендерної пропозиції» та визначає, що Учасник у складі тендерної пропозиції надає забезпечення тендерної пропозиції.

Також є встановленою та обставина, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій.

Хибним є висновок суду першої інстанції, що позивач не допустив суттєвого порушення, яке би вплинуло на подальші його взаємовідносини з учасниками, з огляду на те, що тендерна документація містить деталізовані умови надання банківської гарантії та була доступною для учасників торгів одночасно з самим оголошенням, зважаючи на вказання в самому оголошенні виду та розміру надання забезпечення пропозицій учасників.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що висновки суду не можуть по своїй суті змінювати законодавчі вимоги до тендерної документації, якими імперативно встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, в тому числі, умови надання забезпечення тендерних пропозицій, що не було дотримано позивачем і на що обґрунтовано звернув увагу контролюючий орган.

Також згідно з п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною 3 статті 17 Закону визначено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

З матеріалів справи вбачається, що Замовник у тендерній документації та Додатку 2 до тендерної документації не визначив для переможця процедури закупівлі способу документального підтвердження відсутності підстави, передбаченої ч. 2 ст. 17 Закону (учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору).

Суд першої інстанції дійшов невірного висновку, що конструкція ч. 2 ст. 17 Закону передбачає факт невиконання учасником договірних зобов`язань саме перед цим Замовником, і такий факт, якщо він відбувся, достеменно відомий позивачу, як стороні такого раніше укладеного договору, необхідність в такому випадку підтверджувати даний факт переможцем перед замовником нівелюється змістом ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів звертає увагу, що в статті 5 Закону закріплені принципи здійснення публічних закупівель, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що вимоги до процедури публічної закупівлі, встановлені вищенаведеним Законом, направлені на дотримання таких принципів.

В преамбулі Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Тобто, складаючи тендерну документацію, розміщуючи її в системі електронних закупівель, Замовник не може заздалегідь передбачати хто саме стане переможцем відкритих торгів, а тому недотримання вимоги Закону в частині визначення Замовником в тендерній документації способу документального підтвердження згідно з законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» є обов`язковою умовою.

Покладаючи в основу прийнятого рішення висновок про відсутність з боку позивача порушення вимог частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» той факт, що позивачеві було достеменно відомо про попередні правовідносини певного учасника з Замовником закупівлі, суд першої інстанції фактично нівелював один з основних принципів публічної закупівлі добросовісну конкуренцію серед учасників.

Більш того, відповідний висновок суду суперечить і приписам статті 22 Закону, якою передбачено, що Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що обізнаність Замовника про умови та стан виконання попередніх договорів не відноситься до публічної інформації. Інформація щодо відповідних договорів також не розміщується у відкритих єдиних державних реєстрах. Відтак, остання не має ознак інформації, що не потребують документального підтвердження.

Щодо виявлення порушення з боку позивача абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає, що названа норма передбачає можливість відображення в тендерній документації іншої інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Додаток № 3 до тендерної документації містив умову щодо можливості зменшувати обсяг закупівлі товарів та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування видатків, а також вносити зміни до цього Договору на підставі статті 36 Закону.

Разом з цим в ході моніторингу закупівлі відповідачем обґрунтовано встановлено, що стаття 36 Закону України «Про публічні закупівлі» на час оприлюднення тендерної документації в системі електронних закупівель втратила чинність.

Помилковим є висновок суду першої інстанції, що вказана обставина не свідчить про порушення з боку позивача вимог абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону з огляду на те, що додатковою угодою № 1 до договору про закупівлю № 2 від 04.01.2022 п. 4.7. викладено в новій редакції: «Покупець має право зменшувати обсяг закупівлі товарів та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування видатків, а також вносити зміни до цього Договору у зв`язку із застосуванням ст. 41 Закону».

Судом першої інстанції не досліджено, що вказана додаткова угода на момент проведення моніторингу закупівлі не була оприлюднена в електронній системі закупівель та не була частиною тендерної документації.

Частиною тендерної документації був саме додаток № 3 проект договору про закупівлю, пункт 4.7 якого містив посилання на норму, яка втратила чинність, що не відповідає положенням чинного законодавства.

Разом з цим суд апеляційної інстанції доходить висновку, що також не заперечується відповідачем, що виявлені порушення не вплинуло на кінцевий результат проведеної публічної закупівлі.

Натомість суд апеляційної інстанції звертає увагу, що й сам оскаржуваний Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області не впливає на кінцевий результат проведеного тендеру.

Судом першої інстанції не надано належної оцінки тій обставині, що в оскаржуваному Висновку відповідач визначив спосіб усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення. Основна ж вимога контролюючого органу стосується здійснення з боку Управління освіти Кропивницької міської ради заходів, направлених на недопущення в подальшому виявлених порушень, що залишає за позивачем певний розсуд та не суперечить приписам Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що позивач в порядку ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» не звертався до Управління за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язальної частини.

Відтак, оскаржуваний Висновок Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області прийнятий в межах наданих законом повноважень, обґрунтовано та правомірно.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, що є підставою для його скасування.

Керуючись ст.ст. 243, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області задовольнити.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 березня 2023 року в адміністративній справі № 340/5861/22 скасувати.

У задоволенні позову Управління освіти Кропивницької міської ради відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з 31 липня 2023 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повної постанови.

Повна постанова складена 31 липня 2023 року.

Головуючий - суддя О.В. Головко

суддя В.Є. Чередниченко

суддя С.М. Іванов