Справа № 120/1049/23
Суддя: Смілянець Е. С.
Дата ухвалення: 2023-07-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/1049/23

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Дончик В.В.

Суддя-доповідач - Смілянець Е. С.

18 липня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Полотнянка Ю.П. Драчук Т. О. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Довганюк В.В.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника відповідача: Войцишеної Г.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 02 травня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

в лютому 2023 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в суд з адміністративним позовом до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вінницький окружний адміністративний суд рішенням від 02.05.2023 в задоволенні позову відмовив. Судове рішення мотивоване тим, що оскаржуване рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №1 від 09.12.2022 достатньою мірою обґрунтоване, містить не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, відповідає критерію ясності, чіткості, доступності та зрозумілості. Також вважає, що оскаржуване рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №1 від 09.12.2022 є таким, що прийнято у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

Не погоджуючись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що 09.12.2022 за результатом проведення співбесіди Чотирнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №1 про неуспішне проходження позивачем атестації. На підставі вказаного рішення, керівником Вінницької обласної прокуратури прийнято наказ №74к від 27.01.2023, яким позивача звільнено з посади прокурора Тростянецького відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури.

Вважає, що вказані рішення та наказ є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки позивачем успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування. Крім цього, у Чотирнадцятої кадрової комісії не було жодних зауважень щодо підготовленого ним практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди свідчить про успішне проходження попередніх етапів атестації.

Вказав, що згідно пункту 13 Порядку №233 рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Відповідно до протоколу засідання Чотирнадцятої кадрової комісії №67 від 09.12.2022 року, при проведенні співбесіди були присутні п`ять членів комісії - голова ОСОБА_2 , секретар В.Плахотнюк, члени комісії - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , Л.Вигівська.

Член комісії Л.Вигівська о 12:30 год. залишила засідання комісії та під час проведення співбесіди з позивачем була відсутня, разом з тим, останньою підписано протокол комісії №67 від 09.12.2022 року та не підписано рішення про неуспішне проходження атестації №1 від 09.12.2022 року.

Враховуючи зазначене, на переконання позивача, рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 09.12.2022 про неуспішне проходження позивачем атестації не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки його зміст є лише констатацією сумніву у професійній етиці та доброчесності позивача, без належного обґрунтування такого висновку та не підписано одним з членів кадрової комісії.

У відзиві на апеляційну скаргу представник Вінницької обласної прокуратури зазначає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, а тому відсутні підстави для її задоволення.

У відзиві на апеляційну скаргу представник Офісу Генерального прокурора зазначив, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди приймалось в межах проведення атестації прокурорів, як одноразової події надзвичайного характеру, що зумовлена необхідністю підвищити ефективність діяльності органів прокуратури шляхом проведення оцінки усіх прокурорів на відповідність критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Крім цього, кадрова комісія не зобов`язана довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи декільком із вказаних критеріїв.

Вважає доводи позивача щодо недостатньої вмотивованості оскаржуваного рішення кадрової комісії такими, що не відповідають вимогам законодавства, оскільки обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, не визначені жодними нормативно-правовими актами.

В судовому засіданні позивач підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд задовольнити її.

Представник відповідачів заперечував проти задоволення апеляційної скарги позивача та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Вінницької області з 26.09.2005 по 27.01.2023.

Будучи на посаді прокурора Тростянецького відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області, 27.10.2020 позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та був допущений до другого етапу тестування.

В подальшому, у зв`язку із неуспішним складанням іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №320 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації.

На підставі вказаного рішення наказом керівника Вінницької обласної прокуратури №1367к від 20.10.2021 позивача звільнено з посади прокурора Тростянецького відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ від 19.09.2019.

Не погоджуючись з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур №320 від 13.09.2021 та наказом керівника Вінницької обласної прокуратури №1367к від 20.10.2021, позивач оскаржив їх до суду.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 09.02.2022 в адміністративній справі №120/15902/21-а, яке залишене без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31.05.2022, адміністративний позов задоволено, визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №320 про неуспішне проходження прокурором Тростянецького відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 атестації, визнано протиправним та скасовано наказ керівника Вінницької обласної прокуратури від 20.10.2021 №1367к про звільнення ОСОБА_1 з 22.10.2021 з посади прокурора Тростянецького відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури, зобов`язано Вінницьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 з 23.10.2021 в Гайсинській окружній прокуратурі Вінницької області на посаді, рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення, стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.10.2021 по 09.02.2022 з урахуванням сум заробітної плати, нарахованої та виплаченої ОСОБА_1 за час перебування на посаді старшого інспектора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Вінницької обласної прокуратури.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

На підставі вказаних рішень суду Вінницькою обласною прокуратурою винесено наказ № 146к від 24.02.2022 року про поновлення позивача на посаді прокурора Тростянецького відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області та в органах прокуратури з 23.10.2021 року.

31.08.2022 року Чотирнадцятою кадровою комісією проведено другий етап атестації зі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які з поважних причин не брали участь в атестації, а також поновлених за рішеннями судів.

Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, набравши 110 балів, (прохідний 93), та був допущений до третього етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатом проведення співбесіди, 09.12.2022 року Чотирнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №1 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

На підставі вказаного рішення, керівником Вінницької обласної прокуратури винесено наказ №74к від 27.01.2023 року, яким позивача звільнено з посади прокурора Тростянецького відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури.

На переконання позивача, вказане рішення та наказ є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки позивачем успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування. Крім цього, у Чотирнадцятої кадрової комісії не було жодних зауважень щодо підготовленого ним практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди свідчить про успішне проходження попередніх етапів атестації.

Вважаючи такі рішення відповідача безпідставними, упередженими та неналежно обґрунтованими, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Так, Законом України від 14.10.2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуваннізакону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Тобто, проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пунктів 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В той же час, на стадії атестації Комісія не встановлює і не кваліфікує наявності в діях прокурора ознак складу дисциплінарного проступку, що є обов`язковою складовою процедури атестації. На цій стадії відбувається оцінювання фактів (явищ) минулої поведінки прокурора в сенсі виявлення і визначення [нових] якостей (характеристик, ознак чи рис) прокурора, на підставі яких формується висновок про його здатність бути прокурором.

Оцінка професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної етики чи доброчесності).

Також слід враховувати, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди приймається в межах проведення атестації прокурорів, як одноразової події надзвичайного характеру, що зумовлена необхідністю підвищити ефективність діяльності органів прокуратури шляхом проведення оцінки усіх прокурів на відповідність критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

У разі неуспішного проходження атестації прокурором, таке рішення є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, яке має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. Тому рішення кадрової комісії можуть піддаватись судовому контролю, що ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

При цьому, суди під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, досліджують пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Слід також зазначити, що відповідно до частини 2 статті 19 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Положеннями статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури від 27.04.2017 (далі - Кодекс) визначено, що прокурор повинен постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Згідно з пунктом 10 частини 1 статті 3 Закону України "Про прокуратуру" діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Відповідно до статті 3 Кодексу правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики поведінки прокурорів становлять Конституція України, Закони України "Про прокуратуру", "Про захист суспільної моралі", "Про запобігання корупції", "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, тому знання вимог антикорупційного законодавства, з питань етичної поведінки запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, інших встановлених Законом України Про запобігання корупції вимог, обмежень та заборон має свідчити про достатню професійну компетентність відповідного прокурора.

Також, Кодексом професійної етики та поведінки передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

Статтею 19 Закону України Про прокуратуру передбачено, що прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Відповідно до статті 18 Кодексу працівнику прокуратури слід не допускати дій і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Під доброчесністю слід розуміти відповідність поглядів та дій особи моральним стандартам суспільства, конституційним цінностям і загальній справедливості, послідовність та твердість характеру, чесне, сумлінне і відповідальне виконання обов`язку та дотримання правил етики.

Разом з тим, чинне законодавство не містить визначення поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03 листопада 2022 року у справі №600/1450/20-а.

Разом з тим, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03.02.2021 у справі №9901/229/19 вказала, що поняття правила прокурорської етики очевидно не обмежується розміщеними в розділі IV Кодексу вимогами щодо взаємовідносин прокурора з колегами, іншими органами державної влади й посадовими особами, громадянами та засобами масової інформації, а є значно ширшим за змістом. Етичні норми поширюються і на службову сферу, і на приватне життя прокурора, включають у себе як правила професійної діяльності в усіх аспектах, так і вимоги спеціального й загального законодавства і моральні засади суспільного життя. Зазначені норми формують стандарт поведінки, яка має бути взірцем законності, справедливості, дисципліни, людяності, порядності, ввічливості, сприяти довірі й повазі суспільства до органів прокуратури і представників цієї професії.

Як встановлено судом першої інстанції, 31.08.2022 Чотирнадцятою кадровою комісією проведено другий етап атестації зі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які з поважних причин не брали участь в атестації, а також поновлених за рішеннями судів.

Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, набравши 110 балів, (прохідний 93), та був допущений до третього етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з протоколом засідання Кадрової комісії №67 від 09.12.2022 року, комісія провела співбесіду з позивачем щодо дотримання ним правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

На голосування комісії поставлено пропозицію щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації позивачем, результати голосування: "за" - 3, "проти" - 2, Комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

За результатом проведення співбесіди відповідно до рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 09.12.2022, прокурор Тростянецького району Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

У вказаному рішенні зазначено, зокрема, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, доброчесності та професійної етики.

Зі змісту оскаржуваного рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 09.12.2022 встановлено, що причинами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються сумнівами щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з тим, що на підставі наявних у Комісії матеріалів.

Зокрема з рапорту заступника начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Мартиненка Ю.В. від 07.11.2016, встановлено, що у домоволодінні, яке належить ОСОБА_1 на праві приватної власності, був затриманий раніше засуджений ОСОБА_5 , який перебував у розшуку як особа, що переховується від органів досудового розслідування.

При цьому встановлено, що розшукуваний ОСОБА_5 є племінником дружини ОСОБА_1 , а отже перебуває у родинних стосунках із прокурором.

Разом з тим, позивач, надаючи Комісії відповідні пояснення, зазначив, що про факт перебування ОСОБА_5 на території його домоволодіння він дізнався випадково, коли йому в телефонному режимі повідомили про це працівники поліції. Після отриманого дзвінка він негайно направився додому, і майже одночасно з приїздом до домоволодіння туди ж прибули поліцейські, які провели затримання. При цьому, позивач. пояснив, що не вчиняв жодних дій, спрямованих на сприяння переховуванню ОСОБА_5 від правоохоронних органів, та що про цей візит племінника до дружини прокурору заздалегідь нічого не було відомо.

На запитання членів Комісії щодо того, чи повідомляв позивач самостійно працівників поліції про факт перебування на території його домоволодіння розшукуваної особи після того, як дізнався про це, прокурор відповів негативно та пояснив, що жодних активних дій з цього приводу ним не вчинялося.

Зазначений факт був предметом розгляду керівництва прокуратури Вінницької області. Так, згідно з Протоколом №22 оперативної наради у прокурора Вінницької області від 14.12.2016 року до прокурора ОСОБА_1 вирішено застосувати моральний засіб впливу - застереження про припинення неетичної поведінки з попередженням про можливість застосування дисциплінарного стягнення, відповідно до ч. 3 ст. 30 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.

Отже, Комісією взяті до уваги не лише пояснення прокурора, але й відповідне рішення керівництва прокуратури Вінницької області, оформлене відповідним протоколом оперативної наради.

Проаналізувавши оскаржуване рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №1 від 09.12.2022 суд першої інстанції обгрунтовано вважав, що останнє достатньою мірою обґрунтоване, містить не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, відповідає критерію ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Також колегія суддів враховує, що доводи позивача не спростовують висновки комісії, які стали підставою для виникнення обґрунтованих сумнів у членів Кадрової комісії щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття спірного рішення про неуспішне проходження атестації.

Зі змісту оскаржуваного рішення Кадрової комісії у цій справі слідує, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності.

Відповідно до позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, яка викладена, зокрема у постанові від 07.07.2022 у справі № 560/214/20, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню. Тобто рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Отже, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у постанові від 12.05.2022 у справі № 540/1053/21 дійшов висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають обов`язку доводити, обґрунтовувати свої рішення. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

Вказане дає підстави для висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

Аналізуючи приписи пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 у постанові від 23.12.2021 у справі № 120/112/20-а Верховний Суд дійшов висновку, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо тверджень позивача про порушення членами кадрової комісії процедури проведення атестації, колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, наказом Генерального Прокурора №546 від 17.11.2020 утворено Чотирнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих).

Згідно протоколу №67 від 09.12.2022 засідання комісії відбулось у складі п`яти членів, а саме: голова - ОСОБА_2 , секретар - В. Плахотнік, члени комісії - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , Л. Вигівська.

Отже, враховуючи вимоги пункту 8 Порядку №233, Чотирнадцята кадрова комісія була правомочною ухвалювати рішення та здійснювати інші повноваження.

Як видно зі змісту протоколу №67 від 09.12.2022, о 11:43 год. до засідання комісії долучився ОСОБА_6 та був попереджений про відповідальність за порушення вимог Закону України "Про захист персональних даних", що підтверджується підписом останнього.

У подальшому, о 12:30 год. член комісії ОСОБА_7 залишила засідання комісії.

Зі змісту протоколу засідання Чотирнадцятої кадрової комісії №67 від 09.12.2022 встановлено, що було поставлено на голосування пропозицію про ухвалення рішення про успішне проходження атестації позивачем, враховуючи результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами голосування голоси членів комісії розподілились наступним чином: за - 3, проти - 2.

Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Порядку №233, рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отже, протокол №67 від 09.12.2022 підписаний усіма (шістьма) членами комісії, в той же час рішення №1 підписано п`ятьма членами комісії, оскільки ОСОБА_8 була відсутня на момент проведення співбесіди з позивачем.

Тобто, як вірно зазначено судом першої інстанції в даному випадку, Чотирнадцятою кадровою комісією не порушено вимоги Порядку №233 та Порядку №221, відтак, доводи позивача про порушення членами кадрової комісії процедури проведення атестації є безпідставними.

З наведеного правового регулювання та встановлених обставин справи суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що оскаржуване рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №1 від 09.12.2022 є таким, що прийнято у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

В свою чергу, наявність безпідставного висновку кадрової комісії щодо обов`язку декларування, за наявності інших обставин щодо доброчесності позивача, не створюють самостійної підстави для скасування оскаржуваного рішення.

При цьому слід зазначити, що встановлений Законом України «Про запобігання корупції» порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 14.07.2022 у справі № 640/1083/20, від 22.09.2022 у справі № 200/7541/20-а та ін.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20 липня 2022 року (справа № 640/1083/20), від 22 вересня 2022 року (справа № 200/7541/20-а), від 29 вересня 2022 року (справа № 260/3026/20), від 20 жовтня 2022 року (справа № 140/17496/20 та 640/18156/20), 06 жовтня 2022 року (справа № 640/777/20), від 24 жовтня 2022 року (справа № 640/1358/20), від 03 листопада 2022 року (справа № 640/1088/20), від 08 листопада 2022 року (справа № 640/1559/20), від 17 листопада 2022 року (справа № 280/7188/20).

Також Верховний Суд у вказаних постановах висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції надано належну правову оцінку щодо вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу керівника Вінницької обласної прокуратури №74к від 27.01.2023 про звільнення його з посади прокурора, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки юридичним фактом, який зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, яке не визнано судом протиправним.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що наказ керівника Вінницької обласної прокуратури №74к від 27.01.2023 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Тростянецького відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, виданий у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому відсутні підстави для визнання його протиправним та скасування, внаслідок чого відсутні підстави для задоволення похідних позовних вимог про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Інші доводи апеляційної скарги фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою апелянта з висновками суду першої інстанцій по їх оцінці, тому не можуть бути прийняті апеляційною інстанцією.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 02 травня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 28 липня 2023 року.

Головуючий Смілянець Е. С.

Судді Полотнянко Ю.П. Драчук Т. О.