Справа № 160/7274/23
Суддя: Верба Ірина Олександрівна
Дата ухвалення: 2023-08-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2023 рокуСправа № 160/7274/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Верба І.О., розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -
1. 10.04.2023 ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 про:
- визнання протиправним та скасування наказу № 243 від 06.11.2022 Військової частини НОМЕР_1 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення;
- зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді, яку займав до переміщення Військової частини НОМЕР_1 з 06.11.2022;
- звернення рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, яку займав до переміщення у Військовій частині НОМЕР_1 .
2. Ухвалою суду від 11.04.2023 у задоволенні заяви про забезпечення позову в адміністративній справі № 160/7274/23 відмовлено.
3. Ухвалою суду від 17.04.2023 прийнято позов до розгляду, відкрито провадження у справі, призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, встановлено строки подання заяв по суті спору.
4. Позивачем подано клопотання про поновлення строку звернення до суду, яке ухвалою суду задоволено.
5. 23.05.2023 відповідач надав відзив.
6. 23.05.2023 позивач надав відповідь на відзив.
7. Позивач вважає протиправним оскаржуваний наказ та вважає наявними підстави для поновлення його на посаді, яку він займав до переміщення, зазначає, що 25.10.2022 отримав усні накази від командира 98 об 108 обр Сил Тро майора ОСОБА_2 , начальника штабу 98 об ТрО ст. лейтенанта ОСОБА_3 , заступника командира 98 об ТрО полковника ОСОБА_4 та заступника начальника штабу 98 об ТрО майора ОСОБА_5 , за якими: військовослужбовці здали особисту зброю та засоби захисту (бронежилети і шоломи); у всіх військовослужбовців, що зазначені нижче, за наказом командування батальйону були вилучені військові квитки та передані, як повідомили, до стройової служби з невідомих підстав; військовослужбовці мали завантажитися 06.11.2022 з особистими речами в ешелон під безпосереднім керівництвом і супровідом ЗНШ ОСОБА_5 для вибуття до навчань і злагоджень на військовий навчальний полігон.
8. Вказані накази були виконані. Між тим, будь-яких супровідних документів, передбачених чинними нормативно-правовими актами, приписів, посвідчень про відрядження, номеру ешелону, даних коменданта ешелону тощо військовослужбовцям не повідомлялось. Конкретні задачі та строки і умови їх виконання не ставились. Про дати повернення для подальшого несення служби і виконання бойових завдань не повідомлялось.
9. Станом на 05-06.11.2022 будь-які документи, накази, розпорядження чи інші керівні документи щодо вибуття, звільнення, увільнення, переведення, переміщення, призначення на посади не доводились в усному порядку або з ознайомленням під підпис, витяги не надавались, не ознайомлювались в будь-якому іншому порядку. Про існування подібних документів, їх дані та зміст військовослужбовцям нічого достовірно не відомо.
10. На початку березня, при особистій явці до місця розташування КСП та штабу ВЧ НОМЕР_1 , позивачу було повідомлено, що він виключений зі списків ВЧ НОМЕР_1 , на запит 28.03.2023 були надані копії витягів з наказу по стройовій частині ВЧ НОМЕР_1 від 06.11.2022 № 243.
11. Наказ від 06.11.2022 № 243 мав бути складений і відданий виключно в письмовій формі; виконання наказу мало відбуватися тільки після того, як він був відданий (доведений, оголошений) і підлеглий, котрому наказ віддається, його зрозумів би; командир (начальник) мав пересвідчитися, що наказ відданий підлеглому та зрозумілий для нього, не містить формулювань, що допускають подвійне тлумачення, та забезпечити його виконання; при необхідності - до наказу могли бути внесені виправлення; обґрунтовані правові наслідки виконання наказу можуть наступати тільки після віддання наказу і його виконання всіма сторонами в порядку, встановленому чинним законодавством; за підлеглим закріплене право на висловлення своїх зауважень та на оскарження наказу.
12. Між тим, позивачу було повідомлено, що він виключений зі списків частини з дня, зазначеного у наказі 06.11.2022, витяг же з наказу доведений позивачу та виданий в документованій формі лише на його звернення 28.03.2023.
13. В зв`язку з викладеним, позивач не міг реалізувати свої права на подання зауважень, клопотань, уточнень, оскарження; протиправно був позбавлений можливості на продовження служби за посадою і до виконання бойових завдань у складі цього підрозділу; позбавлений можливості для просування по службі в підрозділі, розуміння строку перебування на посаді та у військовому званні, від котрих залежить грошове забезпечення.
14. Зазначені права та гарантії можуть бути відновлені тільки в результаті поновлення позивача в правах та на посаді у ВЧ НОМЕР_1 з 06.11.2022 з фактичним допущенням до виконання своїх посадових обов`язків.
15. Згідно із частиною пункту 257 Положення для доукомплектування ЗСУ в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення
16. Пунктом 112 Положення визначається, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення.
17. Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його перемішують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
18. Оскільки вказана норма містить обмеження щодо переведення військовослужбовців без їх згоди, то будь-яким діям по переміщенню (переведенню) має передувати процедура встановлення таких фактів шляхом співбесід, опитувань, перевірки або встановлення наявності фактів, котрі визначають наявність випадків, передбачених пунктом 112.
19. Між тим, таких опитувань чи пропозицій ані мені особисто, ані особовому складу не надходило, стан здоров`я чи сімейні обставини не з`ясовувалися. Не зважаючи на те, що при виконанні бойового завдання мною було отримано поранення.
20. Наказ не містить доказів наявності виключних підстав викладених у пункті 116 Положення для переміщення позивача по службі. Положення пункту 116 містить шістнадцять підпунктів, кожен з яких передбачає різні, не залежні одна від одної підстави для призначення військовослужбовців на посади. Але, оскаржуваний наказ не містить посилань, згідно якого підпункту пункту 116 Положення, відповідач прийняв такий наказ, а також відсутні причини призначення (переміщення) мене відповідно до вимог, передбачених Положенням, що позбавляє можливості встановити наявність чи відсутність правових підстав для призначення та перевірити обґрунтованість і вмотивованість прийнятого наказу.
21. З будь-якими планами переміщення в будь-який період до 06.11.2022, а також після позивача не ознайомлював, будь-які пропозиції не надходили, будь-які рапорти з приводу можливих переміщень позивачем не складались і від позивача не запитувалися, що є порушенням Інструкції № 170.
22. Позивачу ніхто у будь-який спосіб наказів по стройовій частині не оголошував. Виїзд же військовослужбовців до полігону, як зазначалося вище, був вказаний командуванням ВЧ НОМЕР_1 в усній формі - як виїзд для навчань і злагоджень, тому і не міг позивачем розцінюватися в будь-який інший спосіб і виключав згідно пункту 16 Інструкції № 280 можливість виключення позивача зі списків особового складу.
23. У розділі V Інструкції № 280 «Особливості організації і ведення обліку особового складу під час переміщення військовослужбовців» також міститься прямі вказівки щодо дій, котрі вчиняються при переміщенні військовослужбовців до нового місця служби у разі переведення, а саме - перелік документів, котрий мав видаватися військовослужбовцям. Жодних документів не видавалося.
24. Відповідно до статей 63, 64 Статуту внутрішньої служби також передбачена процедура приймання і здавання посади і строки здійснення таких дій. Зазначена процедура має передувати вибуттю і виключенню із списків частини та с обов`язковою умовою для такого вибуття і його документального оформлення.
25. Позивачем дії, спрямовані на здавання посади і справ не здійснювалися, акти не складалися та не підписувалися, що унеможливлює вибуття з однієї військової частини до іншої для подальшого несення служби.
ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА
26. Відповідач проти позову заперечив повністю, зазначив, що підставою для видання наказу № 243 від 06.11.2023 став наказ Головнокомандувача Збройних Сил України № 455-РС від 03.10.2022, яким відповідно до пункту 118 Положення про проходження громадян України служби у Збройних Силах України та директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 № 168/дск, старшого солдата ОСОБА_1 , номера обслуги кулеметного відділення взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира ВЧ НОМЕР_2 .
27. Вимоги про скасування наказу № 243 від 06.11.2023 відповідач вважає передчасним, оскільки згідно із частиною 13 статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.
28. Питання переміщення військовослужбовців по службі регламентовано пунктами 82-96, 109, 112, 113, 114, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008.
29. Наказ Головнокомандувача Збройних Сил України № 455-РС (по особовому складу) від 03.10.2022 про переведення позивача у розпорядження командира ВЧ НОМЕР_2 , наказ командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 243 від 06.11.2022 були видані в умовах воєнного стану.
30. З посиланням на пункти 109, 112, 257 Положення № 1153/2008, відповідач зазначив, що військовослужбовці можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули, виключно у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби.
31. Аналіз абзацу 3.2 пункту 257 Положення № 153/2008, дозволяє зробити висновок, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
32. Відтак, можна дійти висновку, що спірний наказ прийнятий відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
33. При цьому, не встановлено наявності обставин, наведених у пункті 112 Положення № 1153/2008, які виключають можливість переведення позивача на посаду без його згоди.
34. Також, Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, передбачено, що в особливий період до введення воєнного стану просування по службі військовослужбовців здійснюється за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби без дотримання вимог пункту 87 Положення.
35. З введенням воєнного стану призначення військовослужбовців на вищі посади здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 Положення. В особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки). Такі військовослужбовці після їх призначення на посаду підлягають направленню на підготовку (перепідготовку) за новою спеціальністю у встановленому порядку (абзац дев`ятий пункту 4.13 розділу IV Інструкції).
36. Отже, переміщення позивача з ВЧ НОМЕР_1 та зарахування у розпорядження командира ВЧ НОМЕР_2 проведене з дотриманням норм законодавства, оскільки переміщення позивача відбулося у відповідності до спеціальної норми - пункту 257 Положення, який діє тимчасово, на період особливого періоду, зокрема воєнного стану, та передбачає можливість переміщення військовослужбовця без отримання його згоди на посаду відповідними керівниками з метою доукомплектування Збройних Сил України.
37. Водночас, слід зауважити, що під час воєнного стану в України, в Збройних Силах України діють штати воєнного часу та відповідні ним номенклатури посад.
38. Твердження позивача про не доведення до нього змісту спірного наказу спростовані фактом здачі - прийняття ним відповідної посади.
39. Командиром військової частини НОМЕР_1 було відправлено листа до військової частини НОМЕР_2 від 19.04.2023 року № 42/493 де зазначено, що наприкінці березня 2023 року до місця дислокації військової частини НОМЕР_1 з`явились військовослужбовці, у тому числі старший солдат ОСОБА_1 . Також було повідомлено, що зазначені особи не проходять службу та не є в списках ВЧ НОМЕР_1 . Зазначені військовослужбовці, станом на дату повідомлення, відповідно до наказів Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 № 455-PC, від 05.10.2022 № 465-PC, № 1367 від 03.10.2022 були увільнені від займаних посад у ВЧ НОМЕР_1 та переведені у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.
40. Після прибуття, вони повідомили, що на цей час не мають зв`язку з командуванням ВЧ НОМЕР_2 , не розуміють свого правового статусу, як військовослужбовці, не прийняті до штату військових частин, в зв`язку з чим прибули до місця дислокації останнього відомого їм місця проходження служби.
41. В зв`язку з наведеним вище, на адресу командування ВЧ НОМЕР_3 було висловлене прохання визначитись з подальшим проходженням служби військовослужбовцями, переведеними до військової частини НОМЕР_2 згідно перелічених наказів Головнокомандувача Збройних Сил України.
42. У відповідь на зазначений запит ВЧ НОМЕР_2 листом № 781/6338 від 02.05.2023 повідомила відповідача, що відносно військовослужбовця ВЧ НОМЕР_4 старшого солдата ОСОБА_1 проведене службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини, відповідне повідомлення про кримінальне правопорушення направлене до органу ДБР за територіальною підвідомчістю.
43. Зазначені документи підтверджують, що позивач був дійсно виключений зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 , фактично прибув та був зарахований до списків особового складу ВЧ НОМЕР_2 , проходив там службу, отримував грошові кошти, як військовослужбовець ВЧ НОМЕР_2 , та в наступному допустив самовільне залишення військової частини з розташування ВЧ НОМЕР_2 .
44. Крім того, ОСОБА_1 увільнений від займаної посади у військовій частині НОМЕР_1 і зарахований у розпорядження командира ВЧ НОМЕР_2 у відповідності до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 455-PC від 03.10.2022. А також у відповідності до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 243 від 06.11.2022 позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 та прописано про вибуття для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.
45. Тобто, кадрове рішення про переведення було прийняте Головнокомандувачем Збройних Сил України.
46. Головнокомандувач Збройних Сил України є найвищою військовою посадовою особою у Збройних Силах України. Головнокомандувач Збройних Сил України здійснює через Генеральний штаб Збройних Сил України безпосереднє військове керівництво Збройними Силами України.
47. Командувачі видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України підпорядковуються Головнокомандувачу Збройних Сил України та відповідають за розвиток підпорядкованих їм військ (сил), їх технічне оснащення та всебічне забезпечення, підготовку та готовність до виконання покладених завдань, відповідно до абзацу 7 Закону України «Про Збройні Сили України».
48. Вищевказаний наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 455-PC від 03.10.2022 про увільнення позивача з займаної посади у військовій частині НОМЕР_1 і зарахування у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 прийнятий відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 № 168/дск. Вказаній Директиві Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 № 168/док надано гриф таємності, а саме "Для службового користування" і саме вона слугувала підставою для видання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України № 455-PC від 03.10.2022.
49. Таким чином, позивача увільнено від займаної посади у ВЧ НОМЕР_1 і зараховано у розпорядження командира ВЧ НОМЕР_2 , та таке переміщення здійснювалося в умовах воєнного стану та належить до повноважень Головнокомандувача Збройних Сил України.
ІV. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
50. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , отримав військовий квиток серії НОМЕР_5 виданий 22.07.2022, згідно якого:
- запис 9: 05.03.2022 на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 69 «Про загальну мобілізацію» призваний у Збройні Сили України;
- запис 17: проходження військової служби:
-- НОМЕР_6 , ст.стрілець, дата зарахування 05.03.2022 наказ № 6/2;
-- НОМЕР_1 , дата зарахування 01.07.2022, дата виключення зі списків 06.11.2022 наказ № 243;
-- НОМЕР_2 , водій, дата зарахування 08.11.2022 наказ № 154 рс.
51. Кадровий центр Сухопутних військ ЗСУ направив на адресу ВЧ НОМЕР_7 , ВЧ НОМЕР_8 повідомлення про прийняття кадрових рішень:
- наказу Головнокомандувача Збройних Сил України генералом ОСОБА_6 від 03.10.2022 № 455-PC (по особовому складу), прийнятого відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 № 168/дск, яким наказано нижчепойменовах осіб рядового, сержантського і старшинського складу ВЧ НОМЕР_1 увільнити від займаних посад і зарахувати у розпорядження командувача ВЧ НОМЕР_2 , у тому числі за порядком номером 126 старшого солдата ОСОБА_1 , номера обслуги кулеметного відділення взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки.
52. Пунктом 129 наказу Командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 06.11.2022 № 243 старшого солдата ОСОБА_1 , номера обслуги кулеметного відділення взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки ВЧ НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», вирішено:
- вважати таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України;
- з 06.11.2022 виключити зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ВЧ НОМЕР_1 , з котлового забезпечення 07.11.2022;
- щорічна основна відпустка за 2022 рік станом на 06.11.2022 становить 20 календарних днів. Грошову допомогу на оздоровлення за 2022 рік не отримував;
- матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань, відповідно до Інструкції про порядок виплат грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260, за 2022 рік не отримував;
- вислуга років у ЗСУ станом на 06.11.2022 становить: 00 років 08 місяців 02 днів;
- військові перевізні документи на проїзд військовослужбовця, членів його сім`ї та перевезення домашніх речей не видавались;
- житлом за рахунок Міністерства оборони України не забезпечений. На квартирному обліку при військовій частині НОМЕР_1 не перебував;
-- підстава: наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03.10.2022 № 455-PC.
53. Пунктом 136 наказу командира ВЧ НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 08.11.2022 № 98:
- старшого солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом Командира ВЧ НОМЕР_2 від 08.11.2022 № 54-PC на посаду водія 3 гранатометного відділення гранатометного взводу механізованого батальйону, який прибув із військової частини НОМЕР_1 з 08.11.2022 зарахувати до списків особового складу, поставити на всі види забезпечення і вважати таким, що з 08.11.2022 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою:
- встановити оклад за посадою 2820 гривень на місяць;
- виплачувати надбавку за особливості проходження служби у розмірі 65% посадового окладу, з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислуги років;
- розмір щомісячної премії з вислугою років до одного року встановити 277%.
54. Військовослужбовцями складені та направлені засобами поштового зв`язку колективні звернення до МО України від 12.02.2023, командуванню ВЧ НОМЕР_2 від 13.02.2023, командуванню Сит ТрО ВЧ НОМЕР_7 від 24.02.2023, в яких зазначено про здачу зброї та засобів захисту, вилучення військових квитків для вибуття до навчань і залагоджень на військовий навчальний полігон, повідомлення 08.01.2023 усним наказом про вибуття з місця розташування, втрату комунікацій, зв`язку та управління з вищестоящими командирами, незрозумілість порядку подальшої служби, процедури і строків складання супровідних документів для вибуття до ВЧ НОМЕР_9 або в інші місця, прохання пояснити наявність правовідносин між військовослужбовцями та ВЧ НОМЕР_2 .
56. 28.03.2023 позивач подав рапорт командиру ВЧ НОМЕР_1 про доведення 28.03.2023 заявнику вперше та надання екземпляру витягу з наказу від 06.11.2022 № 243, заявник просив вжити заходів для недопущення виконання наказу.
57. 28.03.2023 військовослужбовцями, у тому числі позивачем, складено акт про отримання документів, згідно якого витяги з наказу від 06.11.2022 № 243 та довідки отримані 28.03.2023 під підпис.
58. Листом від 19.04.2023 № 42/493 ВЧ НОМЕР_1 повідомила ВЧ НОМЕР_2 , у відповідь на запит вх. № 1553 від 22.03.2023, що наприкінці березня 2023 до місця дислокації ВЧ НОМЕР_1 з`явились 34 військовослужбовця, у тому числі старший солдат ОСОБА_1 . Зазначені особи не проходять службу та не є в списках ВЧ НОМЕР_1 . Після прибуття вони повідомили, що на цей час не мають зв`язку з командуванням ВЧ НОМЕР_2 , не розуміють свого правового статусу, як військовослужбовці, не прийняті до штату військових частин, в зв`язку з чим прибули до місця дислокації останнього відомого їм місця проходження служби. В зв`язку з вищенаведеним прошу терміново, але не пізніше 30.04.2023, повідомити ВЧ НОМЕР_1 про дійсний юридичний стан військовослужбовців, яких було переведено до ВЧ НОМЕР_2 згідно наказів Головнокомандувача Збройних Сил України.
59. Згідно повідомлення про вчинення кримінального правопорушення (в порядку ст. 214 КПК України) від 10.04.2023 № 1781/5271:
- 23.03.2023 до стройової частини ВЧ НОМЕР_2 надійшов рапорт тимчасово виконуючого обов`язки командира 53 запасної роти ВЧ НОМЕР_2 молодшого лейтенанта ОСОБА_7 (від 23.03.2023 вх. № 5276). Відповідно до вищевказаного рапорту 23.03.2023 о 08 годині 00 хвилин під час перевірки наявності особового складу 53 запасної роти військової частини НОМЕР_2 в місці тимчасового розташування підрозділу була виявлена відсутність старшого солдата ОСОБА_1 . Як зазначив у своєму рапорті молодший лейтенант ОСОБА_7 проведені пошукові заходи старшого солдата ОСОБА_1 позитивного результати не мали, на телефонні дзвінки останній не відповідає;
- в ході проведення службового розслідування було опитано молодшого лейтенанта ОСОБА_7 . Згідно пояснення молодшого лейтенанта ОСОБА_7 , встановлено, що 23.03.2023 о 08 годині 00 хвилин останній проводив ранкову перевірку наявності особового складу 53 запасної роти військової частини НОМЕР_2 на території тимчасового місця розташування (Ддонецька область). Під час проведення перевірки молодшим лейтенантом ОСОБА_7 була виявлена відсутність старшого солдата ОСОБА_1 Організовані пошукові заходи старшого солдата ОСОБА_8 позитивного результату не мали, на телефонні дзвінки останній не відповідав, встановити місце знаходження старшого солдата ОСОБА_1 не представилось можливим.
60. ВЧ НОМЕР_2 листом від 02.05.2023 № 1781/6338, на запит № 42/493 від 19.04.2023 ВЧ НОМЕР_1 , повідомила, що зазначені у запиті військовослужбовці зараховані до списків особового складу ВЧ НОМЕР_2 , стосовно військовослужбовців, у тому числі старшого солдата ОСОБА_1 , встановлено факт самовільного залишення ними військової частини та направлено повідомлення до ДБР про скоєння правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України.
V. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
61. Відповідно до статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII), захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
62. Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності (частина перша статті 2 Закону № 2232-XII).
63. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (частина друга статті 2 Закону № 2232-XII).
64. Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (частина чотирнадцята статті 2 Закону № 2232-XII).
65. Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями, зокрема, шляхом призову громадян України на військову службу (частина перша статті 4 Закону № 2232-XII).
66. Військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули (частина тринадцята статті 6 Закону № 2232-XII).
67. Згідно з абзацами 2, 3 пункту 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1992 № 2011-ХІІ (далі Закон № 2011-ХІІ):
- у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду;
- у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
68. Відповідно до підпункту 1 пункту 81 розділу IV «Призначення на посади та звільнення з посад» «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008), призначення на посади здійснюється:
- військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.
69. Вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця (пункт 109 Положення № 1153/2008).
70. Згідно з абзацом третім, четвертим пункту 110 Положення № 1153/2008 переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється:
- між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України.
71. Пунктом 112 Положення № 1153/2008 встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами. Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
- неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
72. Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.
73. Згідно з абзацом другим пункту 257 Положення № 1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
74. Згідно з реченням другим абзацу дев`ятого пункту 4.13 «Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, в особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки).
75. Розділом XII «Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України», затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 № 280 (далі Інструкція № 280) визначено особливості організації та ведення обліку особового складу в особливий період.
76. Згідно з пунктом 3 розділу ХІІ Інструкції № 280:
- військовослужбовці військової служб за призовом під час мобілізації, на особливий період зараховуються в день прибуття до списків особового складу військової частини в порядку, установленому пунктами 13 і 14 розділу II цієї Інструкції;
- первинне призначення на посади військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також призначення (переміщення) військовослужбовців, які перебувають на військовій службі, відповідно до їх мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом, здійснюються наказом командира військової частини по стройовій частині до закінчення заходів відмобілізування незалежно від номенклатури посад для призначення. Наказ по стройовій частині розробляється на всі військові частини, що формуються та мають самостійний штат;
- ці накази є підставою для визначення посадового становища військовослужбовцям, запису відповідних відомостей до облікових документів, видачі документів, що посвідчують особу військовослужбовця офіцерам військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період. Зазначені накази не дублюються наказами по особовому складу.
77. Особовий склад, який вибув із військових частин, виключається із списків особового складу військових частин у строки, установлені пунктом 15 розділу II цієї Інструкції.
VІ. ОЦІНКА СУДУ
78. Надаючи оцінку доводам сторін, суд виходить з того, що позивач вважає протиправним наказ ВЧ НОМЕР_1 № 243 від 06.11.2022, яким його виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ВЧ НОМЕР_1 та просить поновити його на посаді, яку він займав до переміщення, обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що такий наказ позивачу не доведено та не оголошено у встановленому порядку, у зв`язку з чим не були реалізовані права на зауваження, оскарження та просування по службі, без перевірки наявності підстав для обмеження можливості перемітити військовослужбовця, без здавання посади.
79. Відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає, що оскаржуваний наказ по стройовій частині прийнятий на виконання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України по особовому складу № 455-PC від 03.10.2022, з урахуванням директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 № 168/дск, та з урахуванням особливостей під час воєнного стану. Підстав для неможливості переміщення відповідач не вбачає.
80. Суд зазначає, що матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 05.03.2022 призвано у Збройні Сили України на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 69 «Про загальну мобілізацію» та з 05.03.2022 зараховано до особового складу ВЧ НОМЕР_1 .
81. 03.10.2022 Головнокомандувачем Збройних Сил України генералом Валерієм Залужним прийнято наказ № 455-PC по особовому складу, яким відповідно пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 № 168/дск позивача увільнено від займаної посади у ВЧ НОМЕР_1 і зараховано у розпорядження командувача ВЧ НОМЕР_2 .
82. Вказаний наказ від 03.10.2022 № 455-PC по особовому складу став підставою для прийняття оскаржуваного наказу № 243 від 06.11.2022 по стройовій частині.
83. Згідно з абзацом другим пункту 257 Положення № 1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
84. Доводи позивача про неможливість виключення зі списків особового складу у зв`язку з не встановленням наявності підстав, що виключають його переміщення у випадках, визначених пунктом 112 цього Положення, суд вважає є необґрунтованими, оскільки позивач не наводить жодну конкретну підставу, передбачену вказаним пунктом, яка існувала на час прийняття оскаржуваного наказу та відповідних доказів не надає.
85. Оскільки наказ по особовому складу про увільнення позивача від займаної посади у ВЧ НОМЕР_1 та зарахування його у розпорядження командувача ВЧ НОМЕР_2 прийнято Головнокомандувачем Збройних Сил України, з урахуванням особливостей порядку проходження військової служби за призивом під час воєнного стану, суд зазначає про відсутність підстав для визнання протиправним оскаржуваного наказу.
86. Посилання позивача на норми розділу ІІ Інструкції № 280 не є обґрунтованими, оскільки вказаним розділом врегульовані питання організації і ведення обліку особового складу в мирний час, окрім пункту 15, яким передбачено, що виключення із списків особового складу військової частини військовослужбовців, направлених для проходження військової служби до інших утворених відповідно до законів України військових формувань проводиться наказом по стройовій частині в такі строки: - з дня вибуття, що у свою чергу передбачено пунктом 19 розділу ХІІ Інструкції № 280.
87. Оскільки наказом від 06.11.2022 № 243 позивача з 06.11.2022 виключено зі списків особового складу, з котлового забезпечення 07.11.2022, підстави для скасування оскаржуваного наказу відсутні.
88. Непогодження позивача з порядком оголошення оскаржуваного наказу не є підставою для його скасування.
89. У зв`язку з не встановленням підстав для визнання протиправним наказу № 243 від 06.11.2022, відсутні підстави для задоволення похідних вимог про поновлення позивача на посаді, яку він займав до переміщення.
VІІ. ВИСНОВКИ СУДУ
90. З огляду на викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення заявленого позову.
91. Керуючись статтями 241-246 КАС України, суд, -
92. У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ідентифікаційний номер НОМЕР_10 ; АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 (код НОМЕР_11 ; АДРЕСА_2 ) про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії відмовити повністю.
93. Рішення суду набирає законної сили відповідно до статті 255 КАС України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені статтями 295, 297 КАС України.
Суддя І.О. Верба