Справа № 540/2811/21
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2023-07-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2023 р.м. ОдесаСправа № 540/2811/21
Головуючий в 1 інстанції: Варняк С.О.

Дата і місце ухвалення 18.11.2021р., м. Херсон

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бойка А.В.,

суддів: Федусика А.Г,

Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури про визнання дій протиправними, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Херсонської обласної прокуратури, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 18.05.2021 № 451к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора в Херсонській окружній прокуратурі з 20.05.2021 року;

- зобов`язати Херсонську обласну прокуратуру зарахувати час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 20.05.2021 року до моменту фактичного поновлення на роботі;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 18.11.2022р. позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 18.05.2021 № 451к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора в Херсонській окружній прокуратурі з 20.05.2021 року. Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 20.05.2021 року по 18.11.2021 року включно у розмірі 122514 (сто двадцять дві тисячі п`ятсот чотирнадцять) грн. 36 коп.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора в Херсонській окружній прокуратурі Херсонської області та в органах прокуратури з 20.05.2021 року.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 20528 (двадцять тисяч п`ятсот двадцять вісім) грн. 28 коп. з відрахуванням податків та зборів.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , Херсонська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, обґрунтовану посиланням на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

В поданій апеляційній скарзі апелянт посилався на те, що за результатом проходження атестації ОСОБА_1 . Першою кадровою комісією було прийнято рішення від 23.11.2020 року № 71 про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності. При цьому, як зазначає відповідач, судовими рішеннями у справі № 540/245/21 зазначене вище рішення Першої кадрової комісії не скасовувалось.

Апелянт вважає, що з огляду на наявність чинного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації наказ Херсонської обласної прокуратури від 18.05.2021 року № 431к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури та з органів прокуратури є правомірним. При цьому, апелянт наголошує на тому, що в даному випадку підставою для звільнення позивача був не факт ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, а саме наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Крім того апелянт не погодився з висновком суду першої інстанції стосовно поновлення позивача на посаді в Херсонській окружній прокуратурі, посилаючись на те, що відповідно до приписів ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений саме на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було звільнено. Апелянт також зазначив, що обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації. З огляду на зазначене відповідач вважає, що в даному випадку були відсутні підстави для поновлення позивача на посаді прокурора саме у Херсонській окружній прокуратурі.

Зважаючи на викладене апелянт просить скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18.11.2021 року та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи колегія суддів дійшла наступного:

Судом першої інстанції встановлено, що з 21.07.2014 року по 29.12.2020 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України, з 15.12.2015 року на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички ОСОБА_1 набрав 84 бали, що є меншим за прохідний бал (93 бали).

Протоколом засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 23.11.2020 № 13 вирішено на підставі пунктів 6,8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, за результатами тестування осіб згідно з переліком з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, які набрали менше 93 бали, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

23.11.2020 року Першою кадровою комісією укладено рішення № 71 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 84 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступного етапу атестації. Зазначено, що прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року № 915к ОСОБА_1 звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020 року.

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29.04.2021 року у справі № 540/245/21, залишеним без змін Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14.07.2021 року у справі № 540/245/21, було частково задоволено позов ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення першої кадрової комісії, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу: визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №915к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року; стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року по 29 квітня 2021 року включно у сумі 81033 (вісімдесят одна тисяча тридцять три) грн. 12 коп., з відрахуванням податків та зборів.

В свою чергу вказаним рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29.04.2021 року у справі № 540/245/21 було відмовлено у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки від № 71 від 23 листопада 2020 року.

Частково задовольняючи позовні вимоги у справі № 540/245/21, суди зазначили, що позивач за результатом іспиту набрав 84 бали, що становить менше необхідного мінімально допустимого бала, а тому результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

При цьому, суди дійшли висновку, що відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, однак посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

З огляду на викладене, суди дійшли висновку, що наказ про звільнення позивача не відповідає вимогам Закону України Про прокуратуру, оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Наказом Херсонської обласної прокуратури від 13.05.2021 року № 441к було скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року № 915 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області з 30 грудня 2020 року.

Відповідно до наказу Херсонської обласної прокуратури від 18.05.2021 року № 452 прокурору Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 , посаду якого ліквідовано наказом Генерального прокурора "Про внесення змін до структур і штатних розписів обласних прокуратур" від 17.02.2021 № 2ш, тимчасово визначено робоче місце у Херсонській окружній прокуратурі Херсонської області.

Однак, в подальшому, наказом Херсонської обласної прокуратури від 18.05.2021 року № 451к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 19 травня 2021 року

Підставою для прийняття вказаного наказу слугувало чинне рішення кадрової комісії від 23.11.2020 № 71 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Не погоджуючись з вказаним наказом, ОСОБА_1 оскаржив його до суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII), прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, однак, під час розгляду даної справи відповідачем до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду.

Суд зазначив, що граматичний аналіз тексту норми п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Також суд вказав, що наявність у п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Відтак, на думку суду першої інстанції, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Суд першої інстанції посилався на те, що наказом Офісу Генеральної прокуратури № 410 від 03.09.2020 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, серед інших, юридичну особу "Прокуратура Херсонської області" у "Херсонська обласна прокуратура", однак, як вказав суд, зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Херсонської області, Херсонської місцевої прокуратури, не проводились.

З огляду на те, що в даному випадку не відбулось процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 18.05.2021 № 451к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" та наявність підстав для поновлення позивача на посаді прокурора в Херсонській окружній прокуратурі з 20.05.2021 року.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне:

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого розпочато реформу прокуратури.

Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Згідно з пунктами 6-7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Розділу І Порядку №221).

Згідно з п. 7 Розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 Розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора (п. 11 Порядку № 221).

Розділом 3 Порядку №221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Пунктами 4, 5 та 6 Розділу ІІ Порядку № 221, передбачено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221).

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Абзацем 3 пункту 12 Порядку №233 визначено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, на законодавчому рівні було визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.

Згідно п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 року № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як встановлено судовими рішеннями у справі № 540/245/21, ОСОБА_1 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 84 бали, що є менше ніж прохідний бал (93 бали), необхідний для допуску до наступного етапу оцінювання - співбесіди. У зв`язку з цим кадровою комісію було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

При цьому, як вже зазначалось вище, правомірність прийнятого Першою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур рішення про неуспішне проходження позивачем атестації від 23.11.2020 року № 71 на момент прийняття оскаржуваного наказу про звільнення від 18.05.2021 року№ 451к підтверджена судовими рішеннями у справі №540/245/21.

Колегія суддів звертає увагу на те, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 84 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Подібна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 08 червня 2022 року у справі № 400/458/21.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для видання спірного наказу про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, стало чинне рішення кадрової комісії від 23.11.2020 року № 71 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Колегія суддів звертає увагу на те, що що питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ вже неодноразово досліджувалося Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року, 24 вересня 2021 року та 29 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20, №200/5038/20-а, № 160/6596/20, № 140/3790/19, № 280/4314/20, № 440/2682/20 та ін.

Верховний Суд сформував усталену правову позицію, згідно якої у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

Крім того, Верховний Суд сформував правову позицію, згідно якої аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Подібна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Обґрунтовуючи такий висновок, Верховний Суд у справах №440/2700/20, №160/5745/20, № 420/9066/20 додатково зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас у наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Висновки викладені у вказаних постановах Верховного Суду є застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

Таким чином, з наведеного нормативно-правового регулювання та висловленої Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин правової позиції щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, слідує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем обґрунтовано визначено підстави для звільнення позивача.

За викладених обставин колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції стосовно того, що підставою для звільнення прокурора за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є лише ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а оскільки в даному випадку відбулось лише перейменування органу прокуратури, в якому працював позивач, у відповідача не було підстав для його звільнення за положеннями п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Крім того, при ухваленні судового рішення у даній адміністративній справі колегія суддів враховує, що постановою Верховного Суду від 27 вересня 2022 року у справі №540/245/21, за наслідками перегляду в касаційному порядку, були скасовані рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року та постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №915к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року; поновлення позивача на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року; стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року по 29 квітня 2021 року включно у сумі 81033 грн, з відрахуванням податків та зборів та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у вказаній частині відмовити. В іншій частині (в частини відмови у задоволенні позовних вимог позивача про скасування рішення Першої кадрової комісії від 23.11.2020 року № 71) рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишено без змін.

Таким чином, судом касаційної інстанції підтверджено правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зокрема, у зв`язку з прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації.

З огляду на все вищевикладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 та визнання протиправним та скасування наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 18.05.2021 року № 451к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру"; поновлення позивача на посаді прокурора в Херсонській окружній прокуратурі з 20.05.2021 року та стягнення на коисть середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При вирішенні справи колегія суддів також враховує, що згідно ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

В даному випадку рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 242 КАС України, оскільки судом першої інстанції не надано належної правової оцінки обставинам справи, доводам сторін по справі, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

З огляду на зазначене колегія суддів приходить до висновку, що постановлене Херсонським окружним адміністративним судом рішення підлягає скасуванню на підставі ст. 317 КАС України, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 320, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Херсонської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури про визнання дій протиправними, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик

Суддя: О.А. Шевчук