Справа № 560/213/20
Суддя: Залімський І. Г.
Дата ухвалення: 2023-07-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/213/20

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Блонський В.К.

Суддя-доповідач - Залімський І. Г.

25 липня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Залімського І. Г.

суддів: Сушка О.О. Мацького Є.М. ,

секретар судового засідання: Кушнір В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в Хмельницький окружний адміністративний суд з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, в якій просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії від 10.12.2019 про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_2 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2052ц, згідно якого ОСОБА_2 звільнено з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24.12.2019;

- поновити ОСОБА_2 на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу із урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів, починаючи з 24.12.2019 до моменту фактичного поновлення на посаді.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 28.12.2020 позовні вимоги у цій справі задоволено частково: визнані протиправними та скасовані рішення Кадрової комісії від 10.12.2019 №17 про неуспішне проходження ОСОБА_3 атестації та наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2052ц про звільнення ОСОБА_3 із займаної посади, з 24.12.2019. Поновлено ОСОБА_3 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді з якої його було звільнено, з 25.12.2019. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з обов`язковим відрахуванням до бюджету податків і зборів, починаючи з 26.12.2019 по 28.12.2020 у сумі 499 272,48 грн. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 30.06.2021 рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28.12.2020 скасовано в частині відмови в задоволенні позовної вимоги про застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу при обчисленні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позовні вимоги в цій частині задоволено частково: стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.12.2019 по 28.12.2020 в сумі 1 873 996,12 грн (з обов`язковим відрахуванням до бюджету податків і зборів). В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 08 грудня 2022 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2021 року скасовано, а справу №560/213/20 направлено на новий розгляд до Хмельницького окружного адміністративного суду.

Верховний Суд зауважив, що достовірність відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині відповідності витрат прокурора та його близьких родичів задекларованим доходам, викликали обґрунтований сумнів членів кадрової комісії та не були спростовані прокурором ані під час співбесіди, ані під час судового розгляду цієї справи в судах першої та апеляційної інстанцій, а також не надано підтверджуючих доказів, які б спростовували сумніви комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності та професійної етики.

Суди попередніх інстанцій зазначили, що в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б дали можливість суду співставити інформацію, зазначену в оскаржуваному рішенні з джерелами походження цих відомостей. Водночас судами залишено поза увагою, що висновок комісії ґрунтується на ширшому обсязі зауважень до позивача стосовно його відповідності критерію доброчесності, а саме в частині достовірності декларування відомостей про майновий стан прокурора.

Позивачем долучено до позовної заяви направлене комісією у відповідності до пункту 11 розділу ІV Порядку № 221 повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, зокрема і щодо наявних у комісії питань стосовно придбання близьким родичем позивача (батьком) рухомого майна.

Проте, судами обох інстанцій не досліджувалося питання чи надсилав позивач письмові пояснення з приводу вказаних питань із підтверджуючими документами, а також не перевірено та не встановлено чи подавалися позивачем комісії докази стосовно рівня доходів/витрат позивача, його близьких родичів, які комісія взяла чи не взяла до уваги під час ухвалення оспорюваного рішення, а також чи спростовують подані позивачем пояснення та докази висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Натомість суди попередніх інстанцій надаючи оцінку оскаржуваному рішенню комісії обмежилися констатацією, що відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а також, що контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з приводу задекларованого позивачем майна та коштів належить до виключної компетенції НАЗК.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування у цій частині, та не дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Виходячи із суті спірних правовідносин у цій справі, суди повинні під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, мали установити чи направлялося позивачу у відповідності до пункту 11 розділу ІV Порядку №221 повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації; чи направляв позивач на адресу комісії до початку проходження етапу співбесіди відповіді на питання як-то передбачено вказаним пунктом; чи надавалися позивачем підтверджуючи документи щодо придбання рухомого майна, в тому числі і доказів стосовно рівня доходів/витрат позивача, його близьких родичів, з метою спростування сумнівів комісії щодо невідповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 29.03.2023 позов задоволено частково, ухвалено.

- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії від 10.12.2019 про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_2 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2052ц про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24.12.2019;

- поновити з 25.12.2019 ОСОБА_2 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з обов`язковим відрахуванням до бюджету податків і зборів, починаючи з 26.12.2019 по 29.03.2023, з врахуванням виплачених сум, у сумі 1 135 250 грн 52 коп. (один мільйон сто тридцять п`ять тисяч двісті п`ятдесят гривень п`ятдесят дві копійки);

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та стягнення середнього заробітку за один місяць;

- в задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29.03.2023 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що кадрова комісія не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є їх дискреційними повноваженнями.

Заперечення можливості кадрових комісій самостійно надавати оцінку доброчесності прокурора за результатами опрацювання масиву даних у тому числі тих, які знаходяться у вільному доступі, зокрема на офіційному сайті НАЗК, дослідження членами кадрової комісії всіх матеріалів атестації прокурора означало б абсолютну неможливість провести атестацію прокурорів у передбачений Законом № 113-ІХ спосіб і строк, оскільки повністю поставило б кадрові комісії в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів.

Відповідач зазначає про безпідставність висновків стосовно не відповідності оскаржуваного наказу про звільнення позивача критерію законності та обґрунтованості, що пов`язується судами із відсутністю підстав для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація, реорганізація, скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури). Натомість підкреслює, що чітко визначеною нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаного пункту, у цьому випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Всупереч вимогам частини першої статті 235 КЗпП судом поновлено позивача не у Генеральній прокуратурі України, з посади якої його було звільнено, а на посаді Офісу Генерального прокурора. За доводами скаржника працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Наголошує на тому, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж той, що зазначений в частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а тому звертає увагу, що, встановивши факт звільнення працівника з порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

В частині визначеного судом апеляційної інстанції розміру середнього заробітку, стягнутого на користь позивача, зазначає, що судомне взято до уваги, що оскільки працюючі прокурори Генеральної прокуратури України, які не призначені до Офісу Генерального прокурора продовжують отримувати заробітну плату відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505, то застосовувати коефіцієнт підвищення посадового окладу згідно з Постановою № 1155, немає підстав.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що успішне проходження ним щорічних таємних перевірок доброчесності, що визначені Порядком проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 №205, що є достатнім підтверджуючим фактом відповідності його вимогам доброчесності.

Оскаржуване рішення Кадрової комісії в частині невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів неповного розкриття питань у виконаному практичному завданні без конкретизації питань, які, на думку комісії неповно розкрито, не відповідає критерію обґрунтованості.

Висновки комісії про професійну некомпетентність позивача у зв`язку з виконанням практичного завдання ґрунтуються лише на короткій констатації сумніву та сприйнятті членами комісії наданих ним відповідей з точки зору їх повноти, до того ж як у протоколі засідання Кадрової комісії так і в оскаржуваному рішенні комісії відсутня інформація про обговорення позивачем та членами комісії результатів виконаного останнім практичного завдання. Оцінка професійної компетентності позивача здійснена Кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Позивач наголосив, що під час проведення атестації на його особисту електронну пошту дійсно надходили запитання від другої кадрової комісії, які стосувалися нерухомого та рухомого майна, вказаного в його деклараціях. Відповідь на запитання ним була направлена також на електронну пошту комісії.

Поряд з цим, відповіді Офісу генерального прокурора, як письмово так і усно під час співбесіди ним були надані, однак комісією інформацію про доходи батька і його сім`ї та можливість придбання у 2019 році автомобіля БМВ Х3, 2013 р. в., ніхто повною мірою не перевіряв.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З матеріалів апеляційної скарги встановлено, що відповідач фактично погодився із висновками суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог, а тому, керуючись положеннями ч.1 ст.308 КАС України, колегія суддів здійснювала перегляд оскаржуваного судового рішення в межах апеляційної скарги відповідача.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, просив вимоги, що в ній викладені, задовольнити.

Представник позивача заперечив проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, що з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_3 з 18.01.2001 по 24.12.2019 проходив службу в органах прокуратури України на різних посадах, остання посада згідно наказу від 13.12.2018 № 1290ц - начальник відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ (Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення в Офіс Генерального прокурора, позивач 15.10.2019 подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Позивачем успішно пройдено два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, внаслідок його було допущено до етапу співбесіди.

10.12.2019 другою Кадровою комісією за наслідками співбесіди прийнято рішення №17 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", згідно з яким під час співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_3 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Зі змісту оскаржуваного рішення слідує, що воно прийнято з наступних підстав:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з тим, що ОСОБА_2 не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, а саме способу (рівня) життя прокурор та членів його сім`ї задекларованим доходам, зокрема зазначено, що батьком ОСОБА_2 , 06.12.2019 придбано автомобіль марки BMW Х3 (орієнтована ринкова вартість понад 480 000 грн). В той же час, за даними органів державної влади, офіційний задекларований дохід ОСОБА_4 з 2009 по 2019 роки становив 428 191 грн. Крім того, згідно з протоколом № 880511 від 29.01.2019 саме ОСОБА_2 було вчинено адміністративне правопорушення при керуванні вказаним автомобілем.

Наказом Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2052ц позивача звільнено із займаної посади, на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII, з 24.12.2019. Підстава: рішення Кадрової комісії.

Позивач, вважаючи рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації та наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2052ц про звільнення протиправними, звернувся до суду.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не довів наявність обставин, які викликали у другої Кадрової комісії обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_2 вимогам доброчесності. При цьому, необґрунтованість рішення другої кадрової комісії від 10.12.2019 про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_2 має правовим наслідком скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 №2052ц та поновлення позивача на роботі.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.

У відповідності до пунктів 6, 7, 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ З дня набрання чинності Законом №113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").

Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону №1697-VII.

Згідно із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Положеннями ст.60 цього ж Закону конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас, дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пункту 9 розділу IV Порядку № 221 в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), за результатами якої приймається рішення кадрової комісії про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. У разі неуспішного проходження атестації прокурором, таке рішення є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, яке має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. Тому рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

Встановлено, що позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

Згідно із пунктом 5 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (Порядок № 221), предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 9 розділу IV Порядку №221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Вказана інформація необхідна для цілей атестації прокурора може бути покладена в основу матеріалів атестаційної справи відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 (Порядок № 233).

Згідно з пунктом 10 розділу ІV Порядку № 221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку №221).

Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Встановлено, що за результатами співбесіди Кадровою комісією ухвалене рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності.

Одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності (підпункт 3 пункту 9 розділу ІV Порядку №221), є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.

Мотиви спірного рішення в частині невідповідності прокурора вимогам доброчесності фактично зводяться до висновків комісії про наявність обґрунтованих сумнівів у членів комісії щодо способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, зокрема батьком ОСОБА_2 06.12.2019 придбано автомобіль марки BMW Х3 (орієнтована ринкова вартість понад 480000 грн). В той же час, за даними органів державної влади, офіційний задекларований дохід ОСОБА_4 (батько прокурора) з 2009 по 2019 роки становив 428191 грн. Крім того, згідно з протоколом № 880511 від 29.01.2019 саме ОСОБА_2 було вчинено адміністративне правопорушення при керуванні вказаним автомобілем.

Відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

Верховний Суд у постанові від 08 грудня 2022 року у даній справі зазначив, що під час нового розгляду справи, суду необхідно дослідити та встановити: 1) чи надавалися позивачем пояснення щодо придбання ним нерухомого майна разом із підтверджуючими документами; 2) чи надано позивачем підтверджуючі документи щодо придбання указаного в оскаржуваному рішенні автомобіля; 3) дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії в частині невідповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Встановлено та не заперечується позивачем, що під час проведення атестації на його особисту електронну пошту дійсно надходили запитання від другої Кадрової комісії, які стосувалися нерухомого та рухомого майна, вказаного в його деклараціях.

Одним з питань було питання стосовно придбання батьком позивача - ОСОБА_4 у 2019 році автомобіля BMW Х3, 2013 р.в. та надання підтверджуючих документів про придбання автомобіля, а також за які кошти батько придбав цей автомобіль.

Відповідь на запитання була направлена також на електронну пошту комісії.

Позивачем надано відповідь Офісу генерального прокурора про те, що вищезазначений автомобіль його батько придбав особисто за власні кошти, оскільки більше 40-ка років працював на різних керівних посадах, займався підприємницькою діяльність в лісопереробній галузі, мав землю, займався фермерським господарством, товарним господарством, отримував пенсію і, відповідно, мав заощадження та мав змогу купити вказане авто. Окрім того, батько проживав спільно з мамою, яка померла у вересні 2018 року, яка також більше 40-ка років працювала вчителем і отримувала зарплатню та з 2005 року - пенсію, допомагала батькові по господарству і також мала заощадження. До пояснень додав купчу на БМВ, яка станом на 14.01.2019 вартувала 13900 євро, без врахування митних платежів.

Як видно з матеріалів справи, пояснення позивача про те, що у батька були заощадження і що він отримував доходи ще й від ведення підсобного господарства не перевірялися та до уваги комісією не були взяті до уваги.

Так, впродовж 2013-2019 років від здачі в оренду землі батько позивача отримав 106161,71 грн. Окрім того, у 2000-них роках останній займався підприємницькою діяльністю у лісопереробній і товаропереробній сферах (реалізовував лісоматеріали за кордон), працював та очолював приватні підприємства "Західний регіональний центр з енергозбереження", консультативно діагностичний центр "Наді", СВК "Прометей", ФГ "Нектар-Лот", де отримував заробітну плату. З 2005 року батько позивача є пенсіонером, і відповідно отримував пенсію.

Крім того, в матеріалах справи є відомості з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків про джерела та суми доходів, отриманих від податкових агентів, та/або про суми доходів, отриманих самозайнятими особами, а також суму річного доходу, задекларованого фізичною особою в податковій декларації про майновий стан і доходи в розрізі років з 2009 по 2019 роки і за сумарним підрахунком вони складають 505359,27 грн.

Однак, в рішенні комісії її членами вказано доходи батька, що не відповідають наявним доходам - 428191 грн.

Також, відповідно до довідки ГУПФ України в Хмельницькій області батько, ОСОБА_4 , отримав ще 153741,45 грн пенсії.

Тобто, батько позивача - ОСОБА_4 отримав 505 359,27 грн доходів і 153741,45 грн пенсії, а всього разом - 659100,72 грн доходів, без урахування доходів матері, ОСОБА_5 та без урахування доходів підсобного господарства, інформація про які у податкові органи не надавалась.

У січні 2019 року батько позивача придбав автомобіль BMW Х3, який для нього пригнано з Німеччини, згідно купчої вартість якої складала 13900 євро.

Так, як стан батька погіршувався після перенесеного інсульту у 2018 році, в більшості зазначеним автомобілем користувався позивач, про що зазначено в його деклараціях.

З приводу вчинення позивачем адміністративного правопорушення на вказаному автомобілі, ним надані пояснення, що поки на автомобіль оформляли документи у митних органах та ставили на облік в державних реєстраційних органах на автомобіль не можливо було оформити автоцивілку, у зв`язку із цим і було складено протокол про адміністративне правопорушення.

Колегія суддів наголошує, що під час апеляційного розгляду справи судом з`ясовувались питання чи надавалися позивачем до другої кадрової комісії пояснення щодо придбання ним нерухомого майна разом із підтверджуючими документами та чи надано позивачем підтверджуючі документи щодо придбання указаного в оскаржуваному рішенні автомобіля.

При цьому, позивач не заперечує, що під час проведення атестації на його особисту електронну пошту дійсно надходили запитання від другої Кадрової комісії, які стосувалися, зокрема, щодо придбання вказаного автомобіля.

Позивач зазначає, що надав на таке запитання відповідь та підтверджуючі документи, шляхом їх надсилання на електронну пошту Комісії.

Однак, з огляду на те, що відповідні відомості не збереглись, достовірно дослідити такі питання не можливо.

Встановлено, що 21.12.2019 другою Кадровою комісією до Офісу Генерального прокурора передані протоколи засідань, рішення кадрової комісії за результатами атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, матеріали за результатами виконання прокурорами практичного завдання, відомості про результати тестування на загальні навички з використанням комп`ютерної техніки.

В подальшому, головами першої, другої, четвертої, п`ятої, шостої, сьомої кадрових комісій, створених наказами Генерального прокурора від 17.10.2019 №234, від 17.10.2019 №235, від 12.11.2019 №276, від 14.11.2019 №281, від 15.11.2019 № 287, від 26.11.2019 №302, 27.12.2019 у зв`язку із завершенням атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури проведено знищення матеріалів (документів та інших носіїв інформації) атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України про що складений відповідний акт від 27.12.2019, копія якого також є в матеріалах справи.

Відповідач зазначає, що документи, які підтверджують направлення позивачу повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, інформація стосовно того чи направляв позивач на адресу комісії до початку проходження етапу співбесіди відповіді на питання, як це передбачено вказаним пунктом; інформація стосовно того чи надавалися позивачем підтверджуючі документи щодо придбання рухомого майна, в тому числі і доказів стосовно рівня доходів/витрат позивача, його близьких родичів, з метою спростування сумнівів комісії щодо невідповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам до Офісу Генерального прокурора не передавалися. Також повідомляє, що в матеріалах особової справи ОСОБА_2 , зокрема, наявні декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, що слугували підставою для висновків про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності прокурора, які, в свою чергу, слугували підставою для прийняття спірного рішення кадрової комісії.

Згідно відповіді на адвокатський запит від 21.08.2020 №07-5728-20 та наданих представником відповідача пояснень у зв`язку із припиненням діяльності кадрової комісії проведено знищення відповідних матеріалів (документів та носіїв інформації) щодо проведення атестації прокурорів, доступ до електронної пошти кадрової комісії не можливий. 07.02.2020 складено акт про знищення таких матеріалів.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

У справах щодо застосування суб`єктом владних повноважень чи створення ним загрози застосування негативних заходів впливу до позивача (звільнення, примушування до звільнення, притягнення до дисциплінарної відповідальності, переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, зменшення розміру заробітної плати тощо) у зв`язку з повідомленням ним або його близькими особами про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою обов`язок доказування, що прийняті рішення, вчинені дії є правомірними і не були мотивовані діями позивача чи його близьких осіб щодо здійснення цього повідомлення, покладається на відповідача.

Суд зауважує, що відповідачем як суб`єктом владних повноважень не доведено того, що позивач не надавав кадровій комісії пояснення щодо придбання ним нерухомого майна разом із підтверджуючими документами щодо придбання указаного в оскаржуваному рішенні автомобіля.

З урахуванням наведеного апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відповідач не довів наявність обставин, які викликали у другої Кадрової комісії обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_2 вимогам доброчесності.

Необґрунтованість рішення другої кадрової комісії від 10.12.2019 про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_2 має правовим наслідком скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 №2052ц та поновлення позивача на роботі.

Щодо посади на якій слід поновити позивача та доводів відповідача про те, що всупереч вимогам ч.1 ст.235 КЗпП судом поновлено позивача не у Генеральній прокуратурі України, з посади якої його було звільнено, а на посаді Офісу Генерального прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та ст.240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону №113 у статті 8 Закону України "Про прокуратуру" у назві слова "Генеральна прокуратура України" замінено словами "Офіс Генерального прокурора".

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 №358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора", юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 визначено 02.01.2020.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 28.12.2019 проведено реєстраційні дії, згідно з яким назву "Генеральна прокуратура України" змінено на назву "Офіс Генерального прокурора", код ЄДРПОУ залишився незмінним, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

Оскільки в результаті перейменування Генеральної прокуратура України в Офіс Генерального прокурора та відповідних змін у штатному розписі офісу Генерального прокурора посада, з якої звільнено позивача відсутня, то належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, враховуючи протиправність рішення кадрової комісії (яке є основоположним для переведення до Офісу Генерального прокурора), буде його поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, з 25.12.2019.

Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 30.06.2021 стягнено з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 грудня 2019 року по 28 грудня 2020 року в сумі 1873996,12 грн з обов`язковим відрахуванням до бюджету податків і зборів.

Однак, враховуючи те, що позивача станом на цей час на посаді не поновлено є підстави для нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 26.12.2019 по 29.03.2023.

За період з 26.12.2019 по 28.12.2020 позивачу виплачено середній заробіток. Отже, середній заробіток залишається не виплаченим позивачу лише за період з 29.12.2020 по 29.03.2023.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться в порядку, встановленому постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (Порядок №100).

Відповідно до абз.1, 3 п.2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Офісу Генерального прокурора від 07.02.2020 №21-196зп, ОСОБА_2 у жовтні 2019 року нараховано 42596,74 грн, відпрацьовано 22 робочих дні; у листопаді 2019 року нараховано 42596,74 грн, відпрацьовано 21 робочий день. Середньоденний заробіток становить: (42596,74+42596,74)/43=1981,24 грн.

Період вимушеного прогулу позивача з першого дня після звільнення до прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді 29.12.2020 по 29.03.2023 (з урахуванням положень частини 6 ст. 6 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" від 15.03.2022 № 2136-IX) становить 573 робочих дні.

Таким чином, середня заробітна плата за весь час вимушеного прогулу складає 1135250,52 грн (573 робочих дні х 1981,24 грн - середньоденна заробітна плата).

Враховуючи наведене, з метою захисту прав позивача, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.12.2019 по 29.03.2023, з врахуванням виплачених сум, у сумі 1 135 250 грн 52 коп. (з відрахуванням встановлених законом податків та інших обов`язкових платежів).

Разом з тим, під час обрахунку середнього заробітку відсутні підстави для застосовується коефіцієнту коригування посадових окладів відповідно до п.10 Порядку №100, оскільки постановою Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100" №1213 від 09.12.2020, яка набрала чинності 12.12.2020, пункт 10 Порядку №100 виключено.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 березня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 26 липня 2023 року.

Головуючий Залімський І. Г.

Судді Сушко О.О. Мацький Є.М.