Справа № 120/9577/22
Суддя: Граб Л.С.
Дата ухвалення: 2023-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/9577/22

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Комар А.П.

Суддя-доповідач - Граб Л.С.

20 липня 2023 року м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Смілянця Е. С. Сторчака В. Ю. ,

за участю:секретаря судового засідання: Литвина Д.С.,

позивача: ОСОБА_1

представника позивача: Чернілевської Р.В.

представника відповідача: Колівошко С.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 25 квітня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури, в якому просив:

-визнати протиправною бездіяльність Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо неналежної оцінки проходження ним другого етапу тестування;

-визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 23.09.2022 №4 про неуспішне проходження атестації;

-визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Вінницької області від 25.10.2022 №838К про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу 2 "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів в України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне прохолодження атестації;

-поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області або на рівнозначній посаді у Вінницькій обласній прокуратурі з 26.10.2022;

-стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 26.10.2022 по день винесення судом рішення про поновлення на посаді;

-допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу;

-зобов`язати Офіс Генерального прокурора визначити кадрову комісію, якій розглянути матеріали проходження ОСОБА_1 другого етапу тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, з врахуванням обставин, встановлених у судовому засіданні та допустити до проходження третього етапу атестації.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 25 квітня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до невірного вирішення справи, подав апеляційну скаргу.

В обгрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що під час судового розгляду справи в суді першої інстанції позивачем надавались суду висновки науковців по ряду питань, які були ОСОБА_1 зараховані як неправильні, а саме-висновки Навчально-методичного центру психологічної служби системи освіти Вінницької області від 03.01.2023 та Вінницького державного педагогічного університету імені Михайла Коцюбинського від 19.12.2022, які судом залишені поза увагою. Крім того, позивач у позові зазначив, що одразу після проходження тестування письмовою заявою повідомив Шістнадцяту кадрову комісію про некоректність питань, наявність більш ніж однієї правильної відповіді на питання та у своїй заяві просив надати йому перелік питань, що були йому надані в процесі проходження другого етапу атестації та тих відповідей, які ним обрані як правильні. Однак відповіді на заяву не отримав.

Також в апеляційній скарзі зазначено, що у зв`язку з неотриманням відповіді та створенням з боку відповідача перешкод позивачу у доведеності позову, останній подав до суду клопотання про витребування доказів. Однак на виконання ухвали суду від 14.02.2023 Офісом Генерального прокурора зокрема повідомлено, що надати питання і відповіді не видається за можливе у зв`язку з неможливістю відтворити порядок запитань, сформованих Інструментом в межах тестування та, відповідно, наданих відповідей на такі запитання технічно по будь-якому респонденту. При цьому вказано, що організацією, яка надає послуги, що найбільше відповідають меті іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей прокурорів є ТОВ Сайметрікс-Україна. Анонімне тестування на загальні здібності та навички здійснювалися за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості PSYMETRICS, який використовується зазначеним товариством на підставі ліцензійного договору № LA/02, укладеного 18.12.2018 з громадянином України ОСОБА_2 , якому належать авторські права на вказаний інструмент. Інструмент PSYMETRICS складається з різних тестів: математичного, абстрактно-логічного, вербального та просторового. Авторами тестів, з яких складається Інструмент, є громадянин України ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Саме вони формували питання та варіанти відповідей на них. Для оцінки представників юридичної професії використовуються два тести: абстрактно-логічний та вербальний. Тести, з яких складається Інструмент PSYMETRICS (в тому числі абстрактно- логічний та вербальний) створені у відповідності до вимог та процедур International Test Comission та пройшли перевірку надійності та валідності на репрезентативній українській вибірці. Всього у дослідженнях валідності та надійності прийняло участь 1224 респондента різних вікових груп, різних професій та рівнів освіти. Крім того, діагностичні норми тестів було спеціально адаптовано для професійної групи Юриспруденція та правоохоронний сектор на високо- репрезентативній професійній вибірці більше 4000 осіб, що дозволило максимально точно оцінювати рівень здібностей респондентів саме цієї професійної групи. Отримані результати проведених досліджень свідчать, що за основними показниками надійності та валідності тести повністю відповідають існуючим психометричним стандартам (нормам). Тести мають хорошу ретестову надійність, внутрішню узгодженість, а також конструктивну валідність. Кожен тест оснащений адаптивним механізмом подачі запитань: кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично з урахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Таким чином кожен кореспондент має індивідуальний і неповторний варіант запитань (кожен тест містить 30 запитань). Відповідно, відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через 3 тижні. Зазначений строк зберігання результатів затверджено наказом № ОД- 02/1218 від 18.12.2018.

З огляду на зазначене, позивач вважає, що наданою відповідачами інформацією не спростовано жодного із його доводів про те, що серед сформованих для нього питань, на які він давав відповіді, були саме ті питання, які надані ним на стадії проведення підготовчого провадження, оцінку відповідям на які надавали науковці. Неспростованими жодним з відповідачів і висновки науковців, надані ОСОБА_1 , які містяться в матеріалах справи та підтверджують правильність обраних ним варіантів відповідей а також того, що одне питання містить більше однієї правильної відповіді.

Також скаржник просив звернути увагу, що саме він звернувся у день складання іспиту з письмовою вимогою надати йому запитання та відповіді, що були включені до його тесту. Тобто позивачем вжито усіх можливих заходів для доведення в подальшому перед судом факту успішного складання іспиту. Натомість відповідачі не створили передумов для забезпечення можливості доведення перед судом правильності та об`єктивності наданого інструментом PSYMETRICS результату тестування.

Окрім того, апелянт зауважив, що за правилами проведення іспиту він не мав права користуватися власними засобами фото та відео-зйомки, а тому був позбавлений можливості фіксувати процес проходження тестування та відповідно зібрати докази в самому процесі складання іспиту. Тому висновок суду про те, що позивачем не доведено, що саме ці питання (щодо яких надано висновки фахівцями Навчально-методичного центру психологічної служби системи освіти Вінницької області від 03.01.2023 та науковцями Вінницького державного педагогічного університету імені Михайла Коцюбинського від 19.12.2022) та відповіді на них були включені до тесту позивача, - суперечить завданням адміністративного судочинства. Серед яких є обов`язок суду перевірити, чи прийняті оскаржувані рішення суб`єктом владних повноважень добросовісно, розсудливо, з врахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи та цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Скаржником, серед іншого, зазначено, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає приписам п. 12 "Порядку роботи кадрових комісій", затвердженого наказом ГПУ N 233 від 17.10.2019, згідно якого рішення про "неуспішне" проходження атестації повинно бути "мотивованим" із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Немотивованість рішення підтверджується відсутністю у матеріалах справи будь-якого, навіть найменшого переліку питань, включеного у тест позивача, результату їх оцінювання за відповідними критеріями в розрізі кожного питання окремо.

Від відповідачів через канцелярію суду надійшли відзиви на апеляційну скаргу, в яких останні вказали, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, в зв`язку з чим просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

В судовому засіданні позивач та його представник підтримали апеляційну скаргу та просять її задовольнити. В свою чергу, представник відповідачів заперечив стосовно задоволення апеляційної скарги і просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 10.11.1995 по 25.10.2022 безперервно проходив службу на прокурорських посадах в органах прокуратури.

25.09.2019 набув чинності Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX).

Пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання п. 10 Порядку № 221 позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За результатами проведення атестації кадровою комісією №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур 02 квітня 2020 року прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У рішенні зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

На підставі вказаного рішення наказом прокурора Вінницької області від 29 квітня 2020 року №419к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 03.11.2020, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15.07.2021, у справі №120/1891/20-а визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та наказ прокуратури Вінницької області від 29 квітня 2020 року №419к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області; поновлено ОСОБА_1 у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді, що рівнозначна тій, яку він обіймав до звільнення, з 30 квітня 2020 року.

На виконання рішення суду наказом керівника Вінницької обласної прокуратури від 01.12.2020 за №472к скасовано наказ прокуратури Вінницької області від 29 квітня 2020 року №419к та поновлено позивача з 30.04.2020 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області (регіональної прокуратури) та органах прокуратури.

В подальшому, ОСОБА_1 було допущено до наступного етапу та включено до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 31.08.2022.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 80 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 за №474, є меншим прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Ці результати відображені у відповідній відомості, про що ознайомлено позивача. У примітці до відомості ОСОБА_1 зроблені зауваження із посиланням на додану заяву, в якій позивач просить надати йому перелік питань, що надавалися йому 31.08.2022 для вирішення під час складання іспиту у формі анонімного тестування, а також відповіді, що надавалися ним на запропоновані питання.

Згідно протоколу засідання №69 від 23.09.2022 шістнадцятою кадровою комісію розгляд заяви ОСОБА_1 було винесено на порядок денний засідання під номером 14. За результатами розгляду заяви та матеріалів прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Наказом прокурора Вінницької області від 25.10.2022 №838К позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу 2 "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих акті в України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне прохолодження атестації.

Вищезазначене слугувало підставою для звернення ОСОБА_1 до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив із того, що оскаржуване рішення та наказ, прийняті на підставі вимог чинного законодавства, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, з дотриманням принципу рівності перед законом, а тому є правомірними та не підлягають скасуванню.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII Про прокуратуру (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом України Про прокуратуру забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не тільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а -щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

За приписами пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом..

За змістом пунктів 7-17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають Загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Під час апеляційного розгляду справи з`ясовано, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 вказано, що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: "Припис не може розглядатись як "право", якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія" [рішення Європейського суду з прав людини у справі "The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)"]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії "За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя", "передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними".

Таким чином, правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчить про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.

Вказане узгоджується з правовою позицією висловленою Верховним Судом у постанові від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20.

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

У пункті 8 розділу І Порядку № 221 закріплено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 унормовано, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

За правилами п.1 розділу II Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (п.1 р.ІІІ Порядку №221)

У п.п.4-6 розділу ІІІ Порядку №221 закріплено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій регламентовано (з послідуючими змінами) (далі - Порядок № 233, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 12 Порядку № 233 врегульовано, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Наказом Генеральної прокуратури України від 23 грудня 2019 року № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року.

З матеріалів справи вбачається, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 80 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93).

Вказані результати зафіксовані у відомості від 31.08.2022, в якій ОСОБА_1 власноручно поставив підпис, зазначивши у примітці про незгоду з результатами з посиланням на заяву до атестаційної комісії.

Як вбачається зі змісту наявної у справі копії заяви ОСОБА_1 до шістнадцятої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора відділу прокуратури Вінницької області від 31.08.2023, у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 правильно відповів на питання, які були некоректні (на одне питання було декілька відповідей) при проходженні тестування на загальні здібності, останній просить надати йому роздруківку питань і відповідей, які були у нього для подальшого обгрунтування і доведення правильності його відповідей.

Оскаржуючи рішення шістнадцятої кадрової комісії від 23.09.2022 за №4 позивач, зокрема, посилається на те, що кадрова комісія не перевірила та не надала на його звернення відповіді, не перевірила факти, на які ним зроблено посилання у заяві та крім того, останній вважає, що порушена процедура та порядок проведення тестування, оскільки відсутні будь-які дані щодо затвердження відповідей на питання, які надавались при проходженні тестування.

При цьому, позивач вказує на те, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням п.12 наказу Генерального прокурора N 233 від 17.10.2019, в якому зазначено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути вмотивованим, із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Надаючи правову оцінку доводам позивача в цій частині, колегія суддів вказує на таке.

Заходи пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур, фінансувалися за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проекту "Підтримка реформ кримінальної юстиції в Україні".

Виконавцем вказаного проекту є Міжнародна організація права розвитку (IDLO).

Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснюється Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів.

За змістом листа Міжнародної організації права розвитку від 28.10.2019 № 19/082 за результатами проведеного моніторингу ринку послуг з проведення іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей, організацією, яка надає послуги, що найбільше відповідають меті іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей прокурорів є ТОВ «Сайметрікс-Україна».

Відповідно до Меморандуму про допомогу в організації проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, укладеного між Офісом Генерального прокурора та керівником проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» Д. Віткаускасом, саме «PRAVO-JUSTICE» було виконавцем в організації процесу складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (здійснювало закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідно до визначеного «PRAVO- JUSTICE» порядку у необхідній кількості та оренду комп`ютерної техніки, необхідної для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички).

Анонімне тестування на загальні здібності та навички здійснювалися за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», що надавалося проектом Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна»).

Відповідно до листа ГОВ «Сайметрікс-Україна» від 28.09.2020 № 07/0920 розробником Інструменту є громадянин України ОСОБА_2 . ТОВ «Сайметрікс-Україна» використовує інструмент «PSYMETRICS» на підставі Ліцензійного договору № LA/02, укладеного 18 грудня 2018 року.

Авторами тестів, з яких складається Інструмент, є громадяни України ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , фахівці в сфері психології та психодіагностики. Саме вони формували питання та варіанти відповідей на них.

При цьому, колегія суддів зазначає, що Шістнадцятою кадровою комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора не приймалося рішення про використання вищезазначених тестових завдань при проходженні атестації прокурорів. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221, який позивачем в рамках даної справи не оскаржується.

Отже фактично всі доводи позивача щодо протиправності дій та бездіяльності Шістнадцятої кадрової комісії стосовно проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону №113-IX і Порядку №221.

Щодо невідповідності оскаржуваного рішення про неуспішне проходження атестації пункту 12 Порядку № 233 колегія суддів зауважує, що у межах спірних правовідносин рішення про не успішне проходження позивачем атестації кадровою комісією прийнято за результатами складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування, яке здійснювалося із використанням комп`ютерної техніки, тобто кадрова комісія не оцінювала результат проходження позивачем цього етапу атестації.

При цьому, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прямо передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У спірному рішенні кадрової комісії №4 від 23.09.2022 відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме-за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 80 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 за №474, є меншим прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Варто також звернути увагу і на те, що як свідчить рішення суду у справі №120/1891/20-а, позивачу надавалась можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, що свідчить про те, що останній двічі проходив таке тестування та скористався переважним правом щодо інших працівників прокуратури, які проходили атестацію.

За наведеного правового регулювання та встановлених обставин справи, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії є таким, що прийнято у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні, відповідно не підлягають задоволенню і похідні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Вінницької області від 25.10.2022 №838К, поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області або на рівнозначній посаді у Вінницькій обласній прокуратурі з 26.10.2022 та стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленою в постановах від 08 червня 2023 року (справа №240/9762/20) та від 19 травня 2022 року (справа №240/9928/20).

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 243, 250, 304, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 25 квітня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Постанова суду складена в повному обсязі 27 липня 2023 року.

Головуючий Граб Л.С.

Судді Смілянець Е. С. Сторчак В. Ю.