Справа № 140/7896/22
Суддя: Кухтей Руслан Віталійович
Дата ухвалення: 2023-07-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2023 рокуЛьвівСправа № 140/7896/22 пров. № А/857/5748/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді : Кухтея Р.В.,

суддів : Носа С.П., Шевчук С.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу Луцького спеціального комунального автотранспортного підприємства Луцькспецкомунтранс на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2023 року (ухвалене головуючою-суддею Калинюк Ж.В. в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження у м. Луцьку) у справі за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (за участі третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Луцького спеціального комунального автотранспортного підприємства Луцькспецкомунтранс) про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в :

У листопаді 2022 року Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради (далі - Департамент ЖКГ, позивач) звернувся в суд із адміністративним позовом до управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі - Управління Держаудитслужби, Управління, відповідач) (за участі третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Луцького спеціального комунального автотранспортного підприємства Луцькспецкомунтранс (далі - Луцьке СК АТП Луцькспецкомунтранс, Підприємство, третя особа), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок №UA-2022-01-06-003853-с від 14.11.2022 про результати моніторингу закупівлі (Послуги зі збирання побутових відходів).

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 07.02.2023 у задоволенні позовних вимог було відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Луцьке СК АТП Луцькспецкомунтранс подало апеляційну скаргу, в якій через неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права просить його скасувати та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги Департаменту ЖКГ у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що управління Держаудитслужби провело моніторинг процедури закупівлі №UA-2022-01-06-003853-с (Послуги зі збирання побутових відходів). Згідно з оприлюдненим 14.11.2022 висновком про результати моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення замовником ч.3 ст.22, абз.1-3 п.3 ч.1 ст.31, ч.5 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі №922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон №922). Скаржник не погоджується з висновком, який вважає має бути скасований як протиправний.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Згідно п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

З матеріалів справи видно, що Департамент ЖКГ в електронній системі закупівель «Prozorro» оприлюднив оголошення №UA-2022-01-06-003853-с про проведення відкритих торгів із закупівлі послуг по збиранню побутових відходів очікуваною вартістю 2500000,00 грн (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-06-003853-c).

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 25.01.2022 пропозицію учасника ТзОВ «Луцькстермкомсервіс» (запропонована ціна 2200005,57 грн) відхилено з тих підстав, що після розкриття тендерних пропозицій замовником виявлені невідповідності в інформації та/або документах, що подані у тендерній пропозиції, та протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей з урахуванням вимог ч.16 ст.29 Закону №922, учасник виявлені невідповідності не усунув. Пропозиція учасника Луцького СК АТП Луцькспецкомунтранс (запропонована ціна 2499098,40 грн) відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, встановлені ст.17 Закону №922.

28.01.2022 замовник (позивач) опублікував повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем торгів Луцьким СК АТП Луцькспецкомунтранс.

Департаментом ЖКГ, як замовником, з переможцем торгів Луцьким СК АТП Луцькспецкомунтранс було укладено договір №97 від 15.02.2022.

На підставі наказу управління Держаудитслужби №40-з від 24.10.2022 Про початок моніторингу процедур закупівель було розпочато моніторинг ряду публічних закупівель, в тому числі закупівлі №UA-2022-01-06-003853-с, за результатами моніторингу якої Управління склало висновок, який оприлюднений 14.11.2022.

Згідно п.2 констатуючої частини висновку за результатами аналізу питання розміщення інформації в електронній системі закупівель встановлено порушення п.3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №1082 від 11.06.2020, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893 (далі - Порядок №1082); за результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення ч.3 ст.22 Закону №922; за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абз.1-3 п.3 ч.1 ст.31 Закону №922; у ході проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення ч.5 ст.8 цього Закону.

У пункті 3 констатуючої частини висновку з посиланням на статті 5, 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939), статтю 8 Закону №922, Управління Держаудитслужби зобов`язало Департамент ЖКГ здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом : 1) припинення зобов`язань за договором про закупівлю №97 від 15.02.2022, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору; 2) здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення ч.5 ст.8, ч.3 ст.22 Закону №922 надалі, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи оспорюваний висновок протиправним, Департамент ЖКГ звернувся до адміністративного суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач жодних обґрунтувань протиправності оспорюваного висновку в частині зобов`язання здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення ч.5 ст.8 та ч.3 ст.22 Закону №922 у майбутньому (зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення) не навів, порушення вимог вказаних норм не спростував. Суд зазначив, що відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про чіткість та визначеність вимог висновку від 14.11.2022. При цьому, суд звернув увагу на те, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення способу його усунення.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права, а також при повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, виходячи з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до ст.1 Закону №2939 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

За змістом ст.5 Закону №2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон №922, п.14 ч.1 ст.1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 6, 7 статті 8 Закону №922 передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

При цьому, ч.4 ст.8 №922 обумовлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

У частині десятій статті 8 Закону №922 закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно ст.22 Закону №922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.22 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч.6 ст.28 Закону №922).

Відповідно до абз.1 ч.1, ч.2 ст.32 Закону №922, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

З матеріалів справи видно, що за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій Департаменту ЖКГ визначив переможця Луцьке СК АТП Луцькспецкомунтранс та уклало з ним договір.

Разом з цим, у спірному висновку про результати моніторингу закупівлі відповідачем встановлено порушення позивачем вимог п.3 Порядку №1082; за результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення ч.3 ст.22 Закону №922; за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абз.1-3 п.3 ч.1 ст.31 Закону №922; в ході проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення ч.5 ст.8 цього Закону.

У пункті 3 констатуючої частини висновку з посиланням на статті 5, 10 Закону №2939, статтю 8 Закону №922, Управління зобов`язало Департамент ЖКГ здійснити вищевказані заходи щодо усунення виявлених порушень.

Колегія суддів зазначає, що саме позивач на стадії процедури моніторингу закупівлі зобов`язаний довести та надати докази (відповідні документи) на підтвердження того, що має право обрання саме тендерної пропозиції Луцького СК АТП Луцькспецкомунтранс.

Колегія суддів вважає, що управління Держаудитслужби навело достатнє обґрунтування причин, за наявності яких прийнято оспорюваний висновок, у якому орган державного фінансового контролю зазначив про порушення позивачем як підконтрольною установою приведених вище положень Закону №922 та у цьому зв`язку зобов`язав його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

Відповідно до п.2 констатуючої частини висновку, порушення п.3 Порядку №1082 стосуються розміщення інформації в електронній системі закупівель.

Як слідує зі змісту п.1 констатуючої частини висновку, суть виявленого порушення зводиться до того, що уповноваженою особою замовника після розміщення документів в електронній системі закупівель (річного плану закупівлі, тендерної документації, протоколу розгляду тендерних пропозицій від 28.01.2022 (відхилення тендерної пропозиції/визначення переможця), повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, договору про закупівлю, додаткових угод №1 від 15.02.2022 та №2 від 21.07.2022) накладено удосконалений електронний підпис.

Пунктом 3 Порядку №1082 передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника. У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.

Згідно п.23 ч.1 ст.1 Закону України Про електронні довірчі послуги №2155-VIII від 05.10.2017 (далі - Закон №2155), кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Згідно п.12 ч.2 ст.23 Закону №2155, кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов`язково повинні містити, зокрема, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки).

Відповідно до роз`ясненням Міністерства цифрової трансформації України (далі - Мінцифри) у листі №1/06-3-1587 від 16.02.2021, якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису удосконалений, то такий електронний підпис не може вважатися кваліфікованим.

Колегія суддів зазначає, що позивач не заперечує факт використання удосконаленого електронного підпису під час розміщення інформації в електронній системі закупівель, а не кваліфікованого електронного підпису.

Разом з тим, п.3 констатуючої частини оспорюваного висновку ніяких вимог зобов`язального характеру у зв`язку з використанням позивачем як замовником удосконаленого електронного підпису при розміщенні інформації в електронній системі закупівель не містить, а тому відсутні підстави для скасування висновку, який лише містить в пункті 1 констатуючої частини аналіз питання розміщення інформації в електронній системі закупівель та висловлення відповідачем в пункті 2 констатуючої частини позиції про наявність порушення п.3 Порядку №1082.

В частині п.2 констатуючої частини висновку про порушення ч.3 ст.22 Закону №922, суть цього порушення зводиться до того, що замовник в п.п.9.4.2 п.9 проекту договору (додаток 6 до тендерної документації) вказав такі підстави зміни істотних умов договору : Зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Згідно ч.3 ст.22 Закону №922, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пунктом другим частини п`ятої статті 41 Закону №922 визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Згідно п.22 ч.1 ст.1 Закону №922, товар та послуги є різними предметами закупівлі. Предметом закупівлі №UA-2022-01-06-003853-с є послуги зі збирання побутових відходів.

Суд першої інстанції слушно зауважив, що використані замовником в п.п.9.4.2 п.9 проекту договору положення щодо можливості зміни істотних умов договору стосуються випадку, коли предметом закупівлі є товар, а не послуги. Тобто, позивач як замовник до тендерної документації включив вимоги, наявність яких не передбачена законодавством, що свідчить про недоліки тендерної документації. Позивач не заперечує цього порушення.

При цьому, констатація цих порушень у висновку за результатами моніторингу закупівлі не веде до порушень прав та інтересів позивача та не має для нього безпосередньо жодних негативних наслідків, зокрема, у вигляді припинення зобов`язань за укладеним договором, як помилково вважає позивач, бо як вбачається зі змісту пункту 3 констатуючої частини висновку, позивачу вказано здійснити заходи, направлені на недопущення порушення ч.3 ст.22 Закону №922 у майбутньому. Можливим варіантом таких заходів запропоновано притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення.

Поряд з цим, питання притягнення до відповідальності є дискреційними повноваженнями позивача та він не обмежений у самостійному виборі заходів, які будуть ефективними щодо недопущення подібних порушень у майбутньому.

Крім того, зазначені заходи стосуються також порушень ч.5 ст.8 Закону №922 замовник не надав протягом трьох робочих днів пояснення (інформацію, документи) на запит органу державного фінансового контролю, що оприлюднений 24.02.2022.

Відповідно до ч.5 ст.8 Закону №922, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

З матеріалів справи видно, що 24.10.2022 під час проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-06-003853-с Управлінням через електронну систему закупівель надано запит замовнику на пояснення, відповідь на який надано з порушенням установленого ч.5 ст.8 Закону №922 строку (28.10.2022), тобто на четвертий робочий день з дня оприлюднення запиту.

Вказану обставину позивач не заперечує, а посилається на воєнний стан в Україні та аварійні відключення світла.

Колегія суддів їх відхиляє, оскільки такі обставини не підтверджені належними доказами наявності об`єктивних причин порушення строку надання відповіді на запит.

Щодо порушень, вимог абз.1-3 п.3 ч.1 ст.31 Закону №922, то такі зумовлені тим, що переможцем процедури закупівлі Луцьким СК АТП Луцькспецкомунтранс не надано документи, які передбачені п.6 розділу ІІІ тендерної документації; документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.2, 3, 8 ч.1, ч.2 ст.17 Закону №922, відповідно до вимог додатку 7 тендерної документації.

Відповідно до абз.1-3 п.3 ч.1 ст.31 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

У пункті 6 розділу III тендерної документації замовником включено таку вимогу: Виключно для підтвердження остаточної ціни тендерної пропозиції переможця за результатами електронного аукціону та з метою вичерпного виконання вимог Закону, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати електронні документи (договірна ціна, кошторис, календарний план тощо) з підтвердженням ціни тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, створений відповідно до вимог цієї тендерної документації. При розрахунку тендерної пропозиції, надавати розгорнутий розрахунок із зазначенням кількості людино-годин, матеріалів, механізмів. У разі не надання документів, передбачених тендерною документацією, переможець процедури закупівлі вважається таким, що відмовився від укладення (підписання) договору про закупівлю (шляхом невиконання обов`язкових умов для укладення договору), а його тендерна пропозиція підлягає відхиленню. Документи, передбачені тендерною документацією, вважаються не поданими у разі, якщо на момент спливу строку для їх подання зазначені електронні документи: відсутні в електронній системі закупівель (не завантажені переможцем).

Під час моніторингу Управлінням проаналізовано інформацію, оприлюднену в електронній системі закупівель переможцем процедури закупівлі - Луцьке СК АТП Луцькспецкомунтранс та встановлено, що вона не містить документів, які передбачені пунктом 6 розділу III тендерної документації, а саме договірну ціну, кошторис, календарний план, розгорнутий розрахунок із зазначенням кількості людино-годин, матеріалів, механізмів.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що доводи позивача про те, що ціна учасника під час аукціону залишилась незмінною, а тому замовник не вимагав дублювання документів, свідчать про довільне трактування положень Закону №922.

При цьому вірно врахував, що на етапі подання, розкриття, розгляду та оцінки тендерних пропозицій виникають правовідносини між замовником та учасниками процедури закупівлі та між замовником та переможцем конкурсу.

При цьому, в пункті 6 розділу ІІІ тендерної документації імперативно встановлено обов`язок саме для переможця електронного аукціону надати замовнику вищевказані документи. Відповідні документи повинні надаватися переможцем замовнику шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель незалежно від того, чи змінювалась ціна учасника під час аукціону.

Колегія суддів звертає увагу на те, що жодних винятків відступлення від встановленого замовником правила пункту 6 розділу III тендерної документації не має.

Крім того, Луцьке СК АТП Луцькспецкомунтранс не надало ні як учасник, ні як переможець процедури закупівлі розгорнутий розрахунок із зазначенням кількості людино-годин, матеріалів, механізмів, як було встановлено пунктом 6 розділу III тендерної документації. Вимога надавати при розрахунку тендерної пропозиції розгорнутий розрахунок із зазначенням кількості людино-годин, матеріалів, механізмів для повного та об`єктивного розгляду тендерної пропозиції міститься також в пункті 1.1 розділу ІІІ тендерної документації. Позивач цих обставин не заперечує.

Також, відповідно до ч.6 ст.17 Закону №922, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

З урахуванням положень наведеної норми позивач у тендерній документації (пункт 5 розділу ІІІ) встановив таку ж саму вимогу.

Суд першої інстанції вірно не взяв до уваги доводи позивача про непропорційність заходів усунення виявлених порушень.

З метою виконання визначених Законом №2939 завдань і функцій орган державного фінансового контролю відповідно до статті 10 цього Закону наділений правом пред`являти підконтрольним суб`єктам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (п.7 ч.1 ст.10 цього Закону).

Порядком №552 передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Враховуючи норми ч.8 ст.8 Закону №922, законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Отже, Законом №922 на орган державного фінансового контролю покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику надається право вибору : вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором про закупівлю (в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку; або ж надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

При цьому, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про чіткість та визначеність вимог висновку від 14.11.2022.

На думку колегії суддів, зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення способу його усунення.

Більше того, позивач жодних обґрунтувань щодо протиправності висновку в частині зобов`язання здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення ч.5 ст.8 та ч.3 ст.22 Закону №922 у майбутньому (зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення) не навів, порушення вимог наведених норм не спростував, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про правомірність оспорюваного висновку в цій частині.

З приводу такого варіанту усунення порушення, як припинення зобов`язання за договором, то такий направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених ст.31 Закону №922 є обов`язком, а не правом замовника.

При цьому, у разі недотримання вимог Закону №922, відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

При цьому, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, а тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 17.11.2022 по справі №620/6135/20.

Більше того, позивачу було надано альтернативні варіанти для усунення порушень, зокрема, щодо оприлюднення інформації про усунення порушень або інформації, яка свідчить про неможливість його усунення.

Проте, позивач обґрунтовуючи позовні вимоги та апеляційну скаргу, акцентує увагу тільки на розірванні договору.

Суд першої інстанції слушно зауважив, що позивачем не було спростовано порушення ним приведених вище вимог №922.

Також, на думку колегії суддів, суд вірно не взяв до уваги доводи позивача про необхідність скасування оспорюваного висновку у зв`язку з виконанням договору про закупівлю №97 від 15.02.2022.

На час проведення моніторингу процедури закупівлі та складання оспорюваного висновку (14.11.2022) виконання вказаного договору не було завершене.

Таким чином, оскільки управління Держаудитслужби діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, вищевказаний висновок є правомірним, а відтак суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України та ст.17 Закону України Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини, суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерела права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив ЄСПЛ у справі Проніна проти України (рішення від 18.07.2006).

Зокрема, у пункті 23 рішення ЄСПЛ зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника.

Так, у рішенні від 10.02.2010 у справі Серявін та інші проти України ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі Гірвісаарі проти Фінляндії (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).

Інші зазначені в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Згідно з ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, оскаржуване судове рішення прийняте відповідно до норм матеріального та процесуального права, а висновки суду першої інстанції ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному з`ясування всіх обставин, що мають значення для справи, які не спростовані доводами апеляційної скарги, у зв`язку з чим відсутні підстави для її задоволення.

Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.10 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому судове рішення, постановлене за результатами апеляційного перегляду в касаційному порядку оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст.12, 308, 311, 315, 316, 321, 325, 328, 329 КАС України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Луцького спеціального комунального автотранспортного підприємства Луцькспецкомунтранс залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2023 року по справі №140/7896/22 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. В. Кухтей
судді С. П. Нос
С. М. Шевчук