Справа № 420/968/21
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2023-07-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2023 року

м. Київ

справа №420/968/21

адміністративне провадження № К/990/2210/22 №К/990/1935/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу №420/968/21 за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2021 року (головуючий суддя Аракелян М.М.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року (колегія суддів у складі головуючого Лук`янчук О.В., суддів Бітової А.І., Ступакової І.Г.),

УСТАНОВИВ:

І. Історія справи

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому з урахуванням уточнень просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення №19 від 19 листопада 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», ухвалене Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих);

- визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури №3047к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області, а саме на посаді прокурора Приморської окружної прокуратури міста Одеси, або іншої окружної прокуратури з дислокацією у місті Одеса (за його згодою), та органах прокуратури з 31 грудня 2020 року;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги зазначав, що він з 16 вересня 2013 року по 30 грудня 2020 року безперервно працював в органах прокуратури України на посадах прокурора Ізмаїльської міжрайонної прокуратури та прокурора Одеської місцевої прокуратури №3.

3. Указував, що підставою його звільнення є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з посиланням також на підпункт 2 пункту 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури», а також рішення Третьої кадрової комісії №19 від 19 листопада 2020 року.

4. Звертав увагу на те, що відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, конкретна підстава для звільнення позивача із займаної посади не указана.

5. Вважав, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин. У рішенні кадрової комісії указана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення. При цьому, у рішенні не відображено низки обставин, що перешкоджали нормальному проходженню тестування, а саме помилки роботи програмного забезпечення, окремі питання містили декілька вірних варіантів відповідей тощо.

6. На підставі цього, позивачем подану заяву про надання йому можливості повторного проходження тестування, втім під час прийняття оскаржуваного рішення указану заяву проігноровано.

7. З огляду на викладене, позивач вважав оскаржуване рішення Третьої кадрової комісії, а також наказ про звільнення з посади прокурора незаконними та протиправними та такими, що підлягають скасуванню, а тому просив задовольнити позовні вимоги.

Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій

8. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2021 року (том 2, а.с.120-137) позовні вимоги задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення №19 від 19 листопада 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» ОСОБА_1 , ухвалене Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих);

- визнано протиправним та скасовано наказ Одеської обласної прокуратури №3047к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області, а саме на посаді прокурора Приморської окружної прокуратури міста Одеси та органах прокуратури з 31 грудня 2020 року.

В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

- стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року по 22 червня 2021 року включно у розмірі 121289 (сто двадцять одна тисяча двісті вісімдесят дев`ять) грн 84 коп.

9. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначив, що для звільнення особи з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» обов`язковою умовою є наявність факту ліквідації, реорганізації відповідного органу прокуратури або скорочення кількості працівників такого органу прокуратури, однак, в даному випадку ані реорганізація, ані ліквідація регіональної прокуратури, де був працевлаштований позивач, не відбувалася.

10. Указав, що ані рішення №19, ані зміст протоколу засідання комісії №11 не відображають зміст обставин, що слугували підставою для прийняття рішення щодо позивача.

11. Звернув увагу на те, що заява позивача від 28 жовтня 2020 року про необхідність повторного проходження першого етапу атестації не була взята до уваги при винесенні спірного рішення та не була розглянута.

12. Зазначив, що позивач - прокурор ОСОБА_1., був обізнаний та надав письмову згоду на один порядок та умови проходження атестації, а фактично порядок та умови проходження атестації суттєво відрізнялися від порядку та умов проходження атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури (Офісу Генерального прокурора).

13. Вважав, що належним способом захисту, який забезпечить поновлення порушеного права позивача, є його поновлення на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області, а саме на посаді прокурора Приморської окружної прокуратури міста Одеси та органах прокуратури з 31 грудня 2020 року.

14. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року (том 3, а.с. 92-104) рішення суду першої інстанції щодо визнання протиправним та скасування наказу Одеської обласної прокуратури №3047к від 23 грудня 2020 року та поновлення позивача на посаді змінено у мотивувальній частині, викладено його в редакції цієї постанови.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2021 року в частині позовних вимог щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора змінено в мотивувальній та резолютивній частинах:

Викладено абзац четвертий резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2021 року в наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області з 31 грудня 2020 року »

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2021 року залишено без змін.

15. Суд апеляційної інстанції зазначив, що 19 листопада 2020 року згідно Протоколу №11 засідання кадрової комісії прийнято одноголосе рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, водночас у вказаному протоколі відсутні будь-які відомості про те, чи надавалась оцінка кадровою комісією порушеному позивачем питанню щодо перегляду результатів тестування, натомість лише указано про неуспішне проходження прокурорами атестації.

16. Констатував, що відповідачем до суду не надано, а матеріали справи не містять доказів розгляду такої заяви позивача, тобто кадрова комісія, приймаючи спірне рішення не перевірила аргументи заяви позивача від 28 жовтня 2020 року, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ній.

17. Указав, що сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві стосовно зауважень з приводу сформованих комп`ютерною системою питань на атестуванні та представлених варіантів відповідей, у даному випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.

18. Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Одеської обласної прокуратури №3047к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури, то ураховуючи протиправність рішення кадрової комісії колегія суддів погодилась з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування спірного наказу, оскільки після скасування судом першої інстанції рішення кадрової комісії №19 про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.

19. Водночас суд апеляційної інстанції вважав помилковим зазначення судом першої інстанції відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури як окремої підстави для скасування оскаржуваного наказу, оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

20. Указав, що у цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а тому змінив рішення суду першої інстанції у частині мотивів скасування наказу про звільнення з посади прокурора.

21. Суд, також, звернув увагу на те, що судом першої помилково поновлено позивача на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області, а саме на посаді прокурора Приморської окружної прокуратури міста Одеси та органах прокуратури, оскільки у разі встановлення факту незаконного звільнення, орган, який вирішує спір, поновлює особу на посаді, яку вона займала до звільнення.

Короткий зміст вимог касаційних скарг

22. Не погоджуючись із такими судовими рішеннями Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура звернулись до Верховного Суду з касаційними скаргами, у яких, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.

23. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

24. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує на неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах Верховного Суду від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №140/3790/19, від 24 вересня 2021 року у справі №280/4314/20, від 21 вересня 2021 року у справі і №160/6204/20 стосовно того, що:

а) підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема, і неуспішне проходження атестації і вказаний Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення;

б) рішення кадрової комісії за наслідками складання іспиту є обґрунтованим, оскільки у ньому зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, зокрема у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з огляду на вимоги пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», підпункту 2 пункту 8 розділу I, пункту 5 розділу II Порядку №221;

в) застосування норм права, згідно з яким у разі виявлення збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам (пункт 7 розділу I Порядку №221, пункт 3 розділу V Порядку №221, підпункту 2,12 Порядку №233).

25. Зазначає, що позивачем не висловлювалась та жодним чином не повідомлялась до початку іспитів його незгода із процедурою атестації у відповідності до пункту 2 розділу 5 Порядку №221, яким регламентована можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації.

26. Указує, що загальний час складання іспиту позивачем складав 1 год 05 хв. 09 сек (з наявних 01 год 40 хв.). Тестування не переривалось, акти про дострокове завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися, відповідні клопотання заявником на час складання іспиту чи після його складання до комісії не заявлялися.

27. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач, відповідно до додатку №1 до протоколу №2 від 15 жовтня 2020 року Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. У зв`язку з викладеним кадровою комісією на засідання 19 листопада 2020 року ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області ОСОБА_1 атестації.

28. Звертає увагу на те, що позивачем складено іспит 15 жовтня 2020 року і лише 28 жовтня 2020 року подано заяву про повторне проходження тестування. Переконує, що указана обставина може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

29. Зазначає про безпідставність висновків судів щодо визнання необґрунтованим та скасування наказу Одеської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №3047к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора, оскільки первинною підставою для прийняття цього наказу є рішення кадрової комісії від 19 листопада 2020 року, що свідчить про відсутність порушення Одеською обласною прокуратурою прав позивача.

30. Касаційна скарга Одеської обласної прокуратури подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

31. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує на неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах Верховного Суду від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №140/3790/19, від 24 вересня 2021 року у справі №280/4314/20, від 21 вересня 2021 року у справі і №160/6204/20 стосовно того, що:

- підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема, і неуспішне проходження атестації і вказаний Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення;

- рішення кадрової комісії за наслідками складання іспиту є обґрунтованим, оскільки у ньому зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, зокрема у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з огляду на вимоги пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», підпункту 2 пункту 8 розділу I, пункту 5 розділу II Порядку №221;

- застосування норм права, згідно з яким у разі виявлення збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) не зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам (пункт 7 розділу I Порядку №221, пункт 3 розділу V Порядку №221, підпункту 2,12 Порядку №233).

32. Доводи касаційної скарги Одеської обласної прокуратури у цілому є аналогічними доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.

Позиція інших учасників справи

33. Від ОСОБА_1 відзиву на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури не надійшло, що відповідно до частини четвертої статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду постанови суду апеляційної інстанції у касаційному порядку.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

34. 14 січня 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року у справі №420/968/21.

35. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14 січня 2022 року для розгляду судової справи №420/968/21 визначено колегію суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) Жука А.В., суддів Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

36. 17 січня 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року у справі №420/968/21.

37. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 17 січня 2022 року касаційну скаргу Одеської обласної прокуратури передано для розгляду раніше визначеному складу суду у складі головуючого судді (судді-доповідача) Жука А.В., суддів Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

38. Ухвалами Верховного Суду від 07 лютого 2022 року відкрито касаційні провадження за скаргами Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року у справі №420/968/21.

39. Ухвалами Верховного Суду від 26 липня 2023 року відмовлено у задоволенні клопотання Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до закінчення касаційного провадження у цій справі.

40. Ухвалами Верховного Суду від 26 липня 2023 року закінчено підготовчі дії у цій справі; об`єднано касаційні скарги Одеської обласної прокуратури (№К/990/2210/22) та Офісу Генерального прокурора (№К/990/1935/22) в одне касаційне провадження; справу №420/968/21 призначено до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

41. Позивач ОСОБА_1 з 16 вересня 2013 року по 30 грудня 2020 року безперервно працював в органах прокуратури України на посадах прокурора Ізмаїльської міжрайонної прокуратури та прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 (том 1 а.с.23-25).

42. Наказом прокурора Одеської області №475к від 14 березня 2016 року ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №3.

43. 07 жовтня 2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 2 а.с.21).

44. 15 жовтня 2020 року за результатами проходження першого етапу атестації, а саме тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивачем отримано 63 бали (том 2 а.с.22-40)

45. 28 жовтня 2020 року позивачем на ім`я Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів подано заяву про надання можливості пройти тестування повторно у зв`язку із наявністю технічних збоїв під час складання тестування (том 1 а.с.28-29), наявності декількох правильних відповідей на запитання.

46. 19 листопада 2020 року згідно Протоколу №11 засідання кадрової комісії прийнято одноголосне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації (том 2 а.с.72-73).

47. Наказом виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури №3047к від 23 грудня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року (том 1 а.с.26).

48. У вступній частині оскаржуваного наказу у якості правового обґрунтування його видання міститься посилання на статтю 11, пункт 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

49. Підставою видання наказу зазначено рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №19 від 19 листопада 2020 року, яка створена наказом Офісу Генерального прокурора (том 1 а.с.27).

50. Не погоджуючись із указаним рішенням та наказом, позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із цим позовом.

ІІІ. Позиція Верховного Суду

51. Приписами частин першої-третьої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

52. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

53. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

54. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.

55. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення Третьої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та наказу в.о. керівника Одеської обласної прокуратури №3047к від 23 грудня 2020 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури.

56. Колегія суддів приймає доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури щодо необхідності урахування при вирішенні цієї справи висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 16, 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 7, підпункту 2 пункту 8 розділу I, пункту 5 розділу II Порядку №221, які викладено у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20, №280/4314/20.

57. Суд зазначає, що практика Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і зазначає таке.

58. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (тут і далі - у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

59. Так, відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, установлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

60. При цьому, згідно пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

61. Суд зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

62. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 (тут і далі - у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

63. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

64. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

65. Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

66. Згідно з пунктом 1 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

67. Відповідно до пунктів 2-5 розділу ІІ Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

68. Так, змінюючи мотивувальну частину рішення Одеського окружного адміністративного суду суд апеляційної інстанції указав, що 15 жовтня 2020 року за результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону позивач набрав 63 бали, що є менше ніж прохідний бал.

69. Колегія суддів апеляційної інстанції установила, що 28 жовтня 2020 року позивачем на офіційну електронну адресу Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, , яка міститься у відкритих джерелах, подано заяву про надання можливості пройти тестування повторно у зв`язку із наявністю технічних збоїв під час складання тестування, наявності декількох правильних відповідей на запитання., що підтверджується скрін-копією повідомлення про відправлення з електронної пошти позивача.

70. Водночас, як вбачається з матеріалів справи, 19 листопада 2020 року згідно Протоколу №11 засідання кадрової комісії прийнято одноголосне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Проте, в указаному протоколі відсутні будь-які відомості про те, чи надавалась оцінка кадровою комісією порушеному позивачем питанню щодо перегляду результатів тестування, натомість лише указано про неуспішне проходження прокурором атестації.

71. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві стосовно зауважень з приводу сформованих комп`ютерною системою питань на атестуванні та представлених варіантів відповідей, у даному випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.

72. З цього приводу Суд повторно наголошує на тому, що пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 7 розділу І Порядку №221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.

73. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку №221 конкретизовано випадки призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

74. Зі змісту указаної правової норми можна дійти висновку про те, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

75. Судами у цій справі установлено, що позивач з`явився для складення іспиту, пройшов перший етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості (том 2, а.с. 22-23). Позивачем не заперечується той факт, що тестування ним було завершене, а із заявою до Третьої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит він звернувся лише після складення іспиту, через 13 днів.

76. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

77. Колегія суддів ураховує, що Порядком № 221 не передбачено складання актів про технічні збої під час виконання іспиту. Разом з тим на підставі пункту 2 розділу V Порядку №221, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, однак позивач цим правом не скористався.

78. Натомість, ОСОБА_1 розпочав та завершив тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

79. Подібну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 19 травня 2022 року у справі №240/9928/20, яка стосується подібних правовідносин.

80. Верховний Суд зазначає про те, що у разі неможливості повноцінного проходження тестування, що викликано технічними збоями у роботі програмного забезпечення, логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

81. Отже, у цій справі не було виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку №221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин), оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак указане дає підстави вважати іспит, складений ним, таким, що відбувся.

82. Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

83. З огляду на викладене, Верховний Суд вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для скасування рішення Третьої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, оскільки таке є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, лише 63 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому таке рішення скасуванню не підлягає.

Щодо наказу Одеської обласної прокуратури №3047к від 23 грудня 2020 року Суд зазначає таке.

84. У цій справі суди попередніх інстанцій вважаючи протиправним рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації дійшли висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування спірного наказу про звільнення ОСОБА_1 , оскільки після скасування рішення Третьої кадрової комісії №19 про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.

85. З цього приводу Суд зазначає, що у справах №200/5038/20-а, №160/6596/20, №280/4314/20, посилання на які стало підставою для відкриття касаційних проваджень у цій справі, Верховний Суд зазначив, що системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

86. У постанові від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20 Верховний Суд дійшов висновку, що «застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства (норм КЗпП України) є помилковими та безпідставними. Питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами».

87. Крім того, у постанові від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20 Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

88. Також у постанові від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20 Верховний Суд зазначив, що «законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».

89. Отже, зважаючи на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем та третьою особою у касаційних скаргах питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

90. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, позивачем 07 жовтня 2019 року подано заяву до відповідача про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію, у якій просив перевести його на посаду прокурора в окружну прокуратуру і для цього допустити до проходження атестації (том 2, а.с.21).

91. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 указано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: «Припис не може розглядатись як «право», якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія» (рішення Європейського суду з прав людини у справі «The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)»). Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право» (Венеційська Комісія) «Мірило правовладдя», «передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними».

92. Ураховуючи викладене, Верховний Суд констатує, що правові норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням відповідних наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і мали змогу упорядковувати свою поведінку згідно з ними.

93. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружну прокуратуру та проведенням атестації.

94. Ураховуючи те, що рішення Третьої кадрової комісії, згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є безальтернативною підставою для прийняття керівником прокуратури наказу про звільнення позивача з посади, Верховний Суд дійшов висновку, що наказ відповідача щодо звільнення ОСОБА_1 є законним та обґрунтованим.

95. Суд зазначає про те, що запровадження Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестації прокурорів регіональних прокуратур як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора, обласну/окружну прокуратуру пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

96. Також колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на день їх виконання Одеською обласною прокуратурою і прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними в установленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

97. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 63 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

98. З огляду на викладене, Верховний Суд констатує помилковість висновків судів попередніх інстанцій та зазначає, що спірний наказ про звільнення позивача є законним та обґрунтованим, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні; вимоги позивача про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, у зв`язку з чим підстави для їх задоволення також відсутні.

Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

99. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

100. Переглянувши судові рішення у межах доводів касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційних проваджень, перевіривши повноту установлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, ураховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.

IV. Висновки щодо судових витрат

101. З огляду на результат касаційного розгляду, Суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 139, 327, 341, 345, 349, 351, 355, 356 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури задовольнити.

2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року у справі №420/968/21 скасувати.

3. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

А.В. Жук

Н.М. Мартинюк

Ж.М. Мельник-Томенко

Судді Верховного Суду