Справа № 420/6019/22
Суддя: Марин П.П.
Дата ухвалення: 2023-07-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/6019/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Марина П.П., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови в частині

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати п.п. 1 п. 2 резолютивної частини постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27.10.2021 року № 1872 "Про накладання штрафу на АТ "Одеська ТЕЦ" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що АТ "Одеська ТЕЦ" заперечує проти вчинення з боку Товариства порушення підпункту 14 пункт 2.3 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 22 березня 2017 року № 309 в частині обов`язку ліцензіата дотримуватися визначених напрямків та обсягів використання коштів за статтями витрат, відповідно до встановленої рішенням НКРЕКП структури тарифу на відпуск електричної енергії, зокрема постановою НКРЕКП від 10 грудня 2018 року №1690 «Про встановлення тарифів на відпуск електричної енергії та виробництво теплової енергії АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ», що діяла з 01 січня 2019 року до 30 червня 2019 року, що встановлено згідно акту перевірки від 04.10.2021 року № 488 та, відповідно, заперечує проти п.п. 1 п. 2 резолютивної частини постанови від 27.10.2021 року, як прийнятого у зв`язку із встановленим порушенням.

Представник позивача зазначає, що під час провадження діяльності з виробництва електричної енергії за період, що перевірявся до 01.07.2019 року Товариство керувалось Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 22 березня 2017 року № 309, а з 01.07.2019 по теперішній час Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1467. Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1467 не передбачено обов`язку ліцензіата щодо затвердження інвестиційної програми в обов`язковому порядку. Жодним іншим нормативно-правовим актом також не передбачено обов`язку ліцензіатів провадження господарської діяльності виробництва електричної енергії затверджувати Інвестиційну програму.

На переконання представника позивача, затвердження Інвестиційної програми для АТ "Одеська ТЕЦ" є виключним правом Ліцензіата, при цьому мають бути виконані ряд умов для її затвердження.

Також представник позивача вказує, що показник в розмірі (-) 954 тис. грн. «як результат багатофакторного аналізу витрат на паливо, тис. грн.» не могло бути враховано у формулі для розрахунку додатково отриманого/недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії, відповідно результуюча сума додатково отриманого/недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії в розмірі (-) 818, 43 тис. грн. є необґрунтованою.

АТ «Одеська ТЕЦ не погоджується з розрахунком НКРЕКП суми недофінансування статей витрат структури тарифів (цін) у звітному періоді (році) з урахуванням обґрунтованих перевитрат в розмірі 5 508, 41 тис. грн. (5 523,19 тис. грн. - 14, 78 тис. грн.), що зазначено в акті перевірки на арк. 47. Так згідно таблиці 3.5.15 (стр. 41-42) в таблиці зазначено планові витрати, фактичні витрати та розраховано суму недофінансування по статтям. Згідно таблиці було розраховано всього суму недофінансування в розмірі 5 523, 19 тис. грн. Зазначені в таблиці 3.5.15 акту перевірки планові витрати не відповідають структурі тарифу на виробництво електричної енергії, що було затверджено як додаток до постанови НКРЕКП від 10.12.2018 року № 1690. Зазначені в таблиці 3.5.15 акту перевірки фактичні витрати не відповідають фактичним витратам Товариства, що викладені в Звіті про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії за 2 квартал 2019 року (форма 6- НКРЕ-виробництво). Відтак, сума недофінансування фактичних витрат порівняно з розрахунковими витратами, що визначена НКРЕКП в акті перевірки, не відповідає дійсності, адже не ґрунтуються на вірних первинних даних (план та факт).

Також представник позивача вказує, що згідно акту перевірки, НКРЕКП окремо провела аналіз планових та фактичних витрат за період січень-червень 2019 року при здійснені діяльності з виробництва електричної енергії (арк. 33-47 акту перевірки), окремо здійснила розрахунок фактичних витрат за період жовтень- грудень 2019 року( аре. 48-50 акту перевірки). Розрахунок отриманого або недоотриманого доходу від ліцензованої діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії, що враховує суми недофінансування фактичних витрат, згідно Методики має бути здійснено на відповідний період - рік, а не за декілька окремих місяців, як це було зроблено НКРЕКП, незалежно від періоду дії встановленого тарифу НКРЕКП для виробництва електричної енергії. Жодним нормативно-правовим актом, що регулює здійснення ліцензованої діяльності, в т.ч. Методикою (Додаток № 25 до постанови НКРЕКП від 14.06.2018 № 428) розрахунок сум додатково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії або сум недофінансування фактичних витрат порівняно з розрахунковими витратами у тарифах на відпуск електричної енергії, залежно від періоду дії встановленого тарифу НКРЕКП для виробництва електричної енергії, не передбачено. Розрахунковим періодом має бути рік.

Вказане на переконання представника позивача є порушенням НКРЕКП власне затвердженої Методики.

Представник позивача наполягає на тому, що з боку АТ "Одеська ТЕЦ" не було порушено Ліцензійні умови №309 за період, що перевірявся НКРЕКП.

Відповідачем подано відзив на адміністративний позов, відповідно до якого доводи викладені в адміністративному позові відповідач вважає необґрунтованими, а позов таким, що не підлягає задоволенню.

В обґрунтування правової позиції представник відповідача зазначає, що протягом періоду січень-червень 2019 року Товариство здійснювало діяльність з виробництва електричної енергії із застосуванням тарифів на виробництво електричної енергії, розрахунок яких було здійснено відповідно до Методики формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затвердженої постановою НКРЕКП, від 01 серпня 2017 року № 991 (далі - Методика № 991) та затверджено структуру витрат. За результатами перевірки ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії, відповідно до Акта планової перевірки від 04.10.2021 № 488, визначено отримання АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» додаткового доходу на суму 5 570,42 тис. грн.(без ПДВ).

Також представник відповідача зазначає, що враховуючи те, що у НКРЕКП відсутні повноваження щодо встановлення тарифу на відпуск електричної енергії, на засідання НКРЕКП було винесене питання «Про накладення штрафу на АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання», за результатом якого прийнята постанова від 27.10.2021 № 1872 «Про накладення штрафу на АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за недотримання вимог нормативно - правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання», відповідно до підпункту 1 пункту 2 якої АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» зобов`язано урахувати в Інвестиційній програмі на 2022 рік статтю «Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у І півріччі 2019 року» без додаткових джерел фінансування на загальну суму додатково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії в розмірі 5 570,42 тис. грн (без ПДВ). Таким чином, під час прийняття підпункту 1 пункту 2 постанови НКРЕКП від 27.10.2021 № 1872 «Про накладення штрафу на АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання», Регулятор діяв в межах наданої компетенції з урахуванням положень чинного законодавства.

Представником позивача подано відповідь на відзив, в якій зазначено, що під час розрахунку суми 5 570,42 тис. грн відповідачем було допущено порушення.

Також представник позивача наполягає на тому, що наявність Інвестиційної програми не є обов`язковою, а тому НКРЕКП по суті примушує Ліцензіата скористатися правом на затвердження Інвестиційної програми, крім того, у Товариства відсутні жодні роботи робіт, направлені на модернізацію, реконструкцію, створення нових фондів. Для виконання обов`язку АТ «Одеська ТЕЦ», передбаченого п. 5.1.2.2. ГДК 34.20.5072003 «Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила» не вимагається затвердження Інвестиційної програми.

Враховуючи вищевикладене, представник позивача вважає, що позов підлягає задоволенню, а п.п. 1 п. 2 резолютивної частини Постанови від 27.10.2021 року № 1872 підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив, відповідно до яких наполягає на тому, що проведений аналіз фактичних та запланованих структурою тарифів витрат півріччя 2019 року, зазначений в акті планової перевірки від 04.10.2021 №488, свідчить про те, що фактичні витрати АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» не відповідають затвердженій структурі тарифів на виробництво електричної енергії. Наведений в акті планової перевірки від 04.10.2021 № 488 на сторінках 43 - 47 перелік показників застосованих для проведення розрахунку додатково отриманого доходу Товариства, повною мірою відповідає Методиці та зроблені на підставі документів, наданих позивачем під час перевірки.

Сторонами також подані письмові пояснення.

Ухвалою суду від 25.04.2022 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження.

Ухвалою суду від 30.05.2022 року вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 23.08.2022 року продовжено строк підготовчого провадження у справі №420/6019/22 на тридцять днів.

Ухвалою суду від 12.10.2022 року клопотання представника позивача задоволено. Призначено по справі судово-економічну експертизу, проведення якої доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (м. Одеса, вул. Рішельєвська, 8). Провадження по справі зупинено на час проведення експертизи.

Ухвалою суду від 13.06.2023 року, занесеною до протоколу судового засідання, поновлено провадження су справі. Закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

В судовому засіданні, призначеному на 28.06.2023 року сторони участь не приймали.

Від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження, позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просить їх задовольнити.

Від представника відповідача надійшло клопотання про розгляд справи справи за відсутності представника відповідача.

У зв`язку з відсутністю потреби заслухання свідка чи експерта, судом, керуючись положеннями ч.9 ст.205 КАС України, прийнято рішення про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини та факти, якими обґрунтовувалися вимоги, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Так, судом встановлено, що відповідно до Плану здійснення заходів державного контролю суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, на 2021 рік, затвердженого постановою НКРЕКП від 18.11.2020 № 2134, на підставі постанов НКРЕКП від 09.06.2021 № 936 «Про проведення планових перевірок суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у III кварталі 2021 року», від 22.09.2021 № 1628 «Про збільшення строку проведення планової перевірки АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ», Відділом НКРЕКП у Одеській області проведено планову перевірку дотримання акціонерним товариством «ОДЕСЬКА ТЕЦ» () вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 22.03.2017 № 309, та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1467, за результатами якої складено акт планової перевірки від 04.10.2021 №488. Перевірка ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» здійснювалась за період діяльності з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року.

В акті перевірки від 04.10.2021 №488, зокрема, встановлено, що за результатами перевірки ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії визначено отримання АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» додаткового доходу на суму 5 570,42 тис. грн (без ПДВ), який складається з:

додатково недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії - (-) 818,43 тис. грн;

недофінансування витрат на проведення ремонтних робіт за рахунок статей витрат виробничої собівартості (послуги сторонніх організацій з ремонту у статті «виробничі послуги», придбання матеріалів і комплектуючих виробів та запасних частин, які використовуються для ремонту, у статті сировина та допоміжні матеріали»), амортизації (витрати на ремонт за рахунок статті «амортизаційні відрахування»), планованого прибутку та інших джерел фінансування - 880,44 тис. грн;

недофінансування статей витрат структури тарифів (цін) у звітному періоді (році), окрім суми коштів недофінансування інвестиційної програми та витрат на проведення ремонтних робіт за звітний період (рік), з урахуванням обґрунтованих перевитрат - 5 508,41 тис. грн (5 523,19 - 14,78).

27.10.2021 року НКРЕКП прийнято постанову від №1872 «Про накладення штрафу на АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за недотримання вимог нормативно - правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання», відповідно до пп. 1 п. 2 якої АТ «Одеська ТЕЦ» зобов`язано урахувати в Інвестиційній програмі на 2022 рік статтю «Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у І півріччі 2019 року» без додаткових джерел фінансування па загальну суму додатково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії в розмірі 5 570,42 тис. грн (без ПДВ).

Не погоджуючись з прийнятою відповідачем постановою, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини та факти, якими обґрунтовувалися вимоги, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Спеціальним законом, який визначає правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення є Закон України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22 вересня 2016 року №1540-VIII.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України №1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.

Особливості спеціального статусу Регулятора обумовлюються його завданнями і повноваженнями та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливостях організації та порядку діяльності Регулятора, в особливому порядку призначення членів Регулятора та припинення ними повноважень, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Регулятора та гарантії незалежності в прийнятті ним рішень у межах повноважень, визначених законом, встановленні умов оплати праці членів та працівників Регулятора.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 2 Закону України №1540-VIII регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема:

1) у сфері енергетики:

діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії;

діяльності з організації купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, забезпечення купівлі електричної енергії за "зеленим" тарифом, трейдерської діяльності;

діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу;

діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом;

2) у сфері комунальних послуг:

діяльності з виробництва теплової енергії на теплогенеруючих установках, включаючи установки для комбінованого виробництва теплової та електричної енергії, транспортування її магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами, постачання теплової енергії в обсягах понад рівень, що встановлюється умовами та правилами провадження господарської діяльності (ліцензійними умовами);

діяльності у сфері централізованого водопостачання та водовідведення в обсягах понад рівень, що встановлюється умовами та правилами провадження господарської діяльності (ліцензійними умовами).

Розподіл видів діяльності відповідно до сфер застосовується виключно для цілей цього Закону.

Державне регулювання у сферах, визначених у частині першій цієї статті, здійснюється Регулятором відповідно до цього Закону, а також законів України "Про природні монополії", "Про ринок електричної енергії", "Про ринок природного газу", "Про трубопровідний транспорт", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг", "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання", інших актів законодавства, що регулюють відносини у відповідних сферах.

Згідно статті 3 цього Закону, Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Статтею 14 Закону №1540-VIII визначено, що засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті.

Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.

Регулятор на своїх засіданнях, зокрема, розглядає справи щодо видачі ліцензій та дотримання суб`єктами господарювання ліцензійних умов, а також щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суміжних ринків.

Рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою.

Рішення Регулятора є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно статті 19 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.

Під час здійснення державного контролю Регулятор має право, зокрема: приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Згідно із статтею 22 Закону №1540-VIII Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про ринок природного газу», «Про теплопостачання».

Зміст наведених норм права дає підстави дійти висновку, що НКРЕКП є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Державний контроль Регулятором здійснюється зокрема шляхом проведення відповідних перевірок, результати яких оформлюються актами. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого останній приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Судом встановлено, що підпунктом 1 пунктом 2 постанови НКРЕП від 27.10.2021 №1872 АТ «Одеська ТЕЦ» зобов`язано урахувати в Інвестиційній програмі на 2022 рік статтю «Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у І півріччі 2019 року» без додаткових джерел фінансування па загальну суму додатково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії в розмірі 5 570,42 тис. грн (без ПДВ).

Порядок формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках, затверджений постановою НКРЕКП від 15.10.2015 № 2585 (далі - Порядок №2585) визначає процедуру подання, формування, розгляду, схвалення, перегляду та виконання інвестиційних програм ліцензіатів з метою визначення обґрунтованості запланованих ліцензіатом капіталовкладень та/або витрат при формуванні, розрахунку, встановленні тарифів (цін) на відпуск електричної енергії та/або виробництво теплової енергії (далі - тарифи, ціни) на принципах економічної доцільності та цільового використання коштів ліцензіатом (пункт 1.1 Порядку №2585).

У п. 1.2 Порядку №2585 зазначено, що його дія поширюється на суб`єктів господарювання, які здійснюють господарську діяльність з виробництва електричної і теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках і отримали ліцензію на право здійснення такої господарської діяльності (далі - ліцензіати).

Інвестиційна програма - план капітальних інвестицій та капітальних вкладень для підвищення рівня надійності та економічності роботи основних фондів (генеруючого та допоміжного обладнання виробників електричної та теплової енергії), який містить комплекс зобов`язань ліцензіата на період їх виконання щодо розвитку ліцензіата, джерела їх фінансування, графік виконання та пояснювальну записку (п. 1.3 Порядку №2585).

Суд зазначає, що НКРЕКП не наділений повноваженням давати вказівки своїм ліцензіатам щодо формування джерел фінансування інвестиційних програм. Відповідні повноваження обмежуються чинним законодавством та передбачають процедуру схвалення поданої ліцензіатом інвестиційної програми.

Даний висновок був підтриманий також Верховним Судом у постановах від 18.07.2018 по справі №826/14481/17.

Відповідач обґрунтовує пункт 2 оскаржуваної постанови посиланнями на пункт 1 частини 1 та пункт 1 частини 2 статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

Проте суд зазначає, що пункт 1 частини 1 статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» передбачає, що для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції.

Пунктом 1 частини 2 статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» передбачено, що Регулятор має право приймати рішення з питань, що належать до його компетенції, які є обов`язковими до виконання.

При цьому жоден з наведених приписів законодавства не наділяє відповідача правом розпорядження доходами позивача, оскільки зазначені норми є бланкетними (відсильними) і можуть породжувати конкретні права суб`єкта владних повноважень лише в комплексі із нормами прямої дії.

Жодної норми прямої дії, яка наділяє відповідача правом розпоряджатися грошовими коштами (доходами) позивача шляхом зобов`язання позивача формувати та виконувати інвестиційну програму за рахунок результатів ефективності власної господарської діяльності (економії коштів), апелянтом не наведено.

З огляду на викладене суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено наявність відповідних повноважень у НКРЕКП на видачу вказівок позивачу щодо конкретних положень майбутньої інвестиційної програми, а тому покладення відповідного обов`язку на позивача суперечить частині 2 статті 14 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Щодо встановленої відповідачем суми додатково отриманого доходу, суд зазначає таке.

Так, відповідно до акту перевірки від 04.10.2021 №488, розрахунок додатково отриманого доходу АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» проведений відповідно до Методики визначення сум додатково отриманого або недоотриманого доходу (суми економії/перевитрати коштів) суб`єктами господарювання з виробництва електричної та (або) теплової енергії здійснення ліцензованої діяльності, що є додатком 25 до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428 (у редакції, що діяла до 23.12.2021).

Згідно з розрахунком відповідача сума додатково отриманого/недоотриманого доходу з виробництва електричної енергії у 2019 році = -818,43 тис. грн.:

Д(відпуск е/е)= (85 200,20 - 73 293,80 - (-954) - (96 446,28 - 82 767,45) = -818,43 тис. грн

де 85 200,20 - значення фактичної товарної продукції, тис. грн;

96 446,28 - значення планової товарної продукції з урахуванням корегування проведеного відповідно до постанови НКРЕКП від 10.12.2018 №1690, тис. грн;

82 767,45 - планові витрати на органічне паливо, тис. грн;

73 293,80 - фактичні витрати на органічне паливо, тис. грн.

(-) 954 - результати багатофакторного аналізу витрат на органічне паливо, тис. грн.

Результуюча сума додатково отриманого/недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії

Д = 0 +(-818,43) =-818,43 тис. грн.

Відповідачем встановлено, що відповідно до пункту 16 Методики до обґрунтованих перевитрат не можуть належати витрати та фактори, що впливають на відхилення від планованих витрат, зокрема: збільшення витрат на органічне паливо та (або) послуги (витрати) з його транспортування у порівнянні зі значеннями, що були враховані при встановленні тарифів (цін) на відпуск електричної та (або) виробництво теплової енергії; відхилення від структури використання палива (у разі використання декількох видів палива при виробництві електричної та теплової енергії), що була врахована при встановленні тарифів (цін) на відпуск електричної та (або) виробництво теплової енергії.

Отже, сума перевитрати коштів на органічне паливо у розмірі 954 тис. грн (без ПДВ) за підсумками виробництва електричної енергії AT «ОДЕСЬКА ТЕЦ» протягом січня-червня 2019 року, що отримана у зв`язку з недотриманням підприємством планованих показників питомих витрат умовного палива на одиницю продукції не може вважатися обґрунтованою перевитратою.

Загальна сума додатково отриманого/недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії:

- результуюча сума додатково отриманого/недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії - (-) 818,43 тис. грн;

- сума коштів, отриманих ліцензіатом як пеня та штрафні санкції за несвоєчасну оплату відпущеної ліцензіатом електричної енергії та (або) виробленої теплової енергії - 0 тис. грн;

- інший дохід чи прибуток, що отриманий виробником від діяльності на сегментах ринку електричної енергії (за виключенням продажу відпущеної електричної енергії) - 0 тис. грн;

- сума коштів недофінансування інвестиційної програми за звітний період (рік), за виключенням суми економії, якщо така була зафіксована при перевірці - 0 тис. грн;

- сума недофінансування витрат на проведення ремонтних робіт за рахунок статей витрат виробничої собівартості (послуги сторонніх організацій з ремонту у статті «виробничі послуги», придбання матеріалів і комплектуючих виробів та запасних частин, які використовуються для ремонту, у статті «сировина та допоміжні матеріали»), амортизації (витрати на ремонт за рахунок статті «амортизаційні відрахування»), планованого прибутку та інших джерел фінансування - 880,44 тис. грн;

- сума недофінансування статей витрат структури тарифів (цін) у звітному періоді (році), окрім суми коштів недофінансування інвестиційної програми та витрат на проведення ремонтних робіт за звітний період (рік), з урахуванням обґрунтованих перевитрат - 5 508,41 тис. грн (5 523,19 - 14,78).

- 818,43 + 0 + 0 + 0 + 880,44 + 5 508,41= 5 570,42 тис. грн (без ПДВ).

Отже, відповідачем за результатом перевірки встановлено, що додатковий дохід АТ «Одеська ТЕЦ» за перевіряємий період складає 5570,42 тис. грн.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Ухвалою суду від 12.10.2022 року призначено по справі судово-економічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (м. Одеса, вул. Рішельєвська, 8).

За висновком експерта № 22-6080/6081 проведеними дослідженнями наданих документів розрахунок суми додатково отриманого/ недоотриманого доходу з виробництва електричної енергії АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за І півріччя 2019 році з урахуванням вимоги Додатку 25 «Методика визначення сум додатково отриманого або недоотриманого доходу (суми економії/ перевитрати коштів) суб`єктами господарювання з виробництва електричної та (або) теплової енергії від здійснення ліцензованої діяльності» затвердженому Постаново НКРЕКП від 14.06.2018 №428 підтверджується у розмірі 62,04тис.грн. (без ПДВ), а не у розмірі 5 570,42тис.грн. (без ПДВ), як зазначено у Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488.

Такого висновку експерт дійшла з огляду на таке.

Проведеним дослідженнями даних Звітів за Формами №1 НКРЕКП, № 4НКРЕКП, №6 НКРЕ АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за січень-червень 2019р., з урахуванням вимог Методики за Додатком №25 до Постанови НКРЕКП №428, встановлено, що результуюча сума додатково отриманого/недоотриманого доходу від здійснення ліцензійної діяльності з виробництва електричної енергії становить мінус 1 606,48тис.грн. (85 200,2-73 293,8-(-953,1)-(96 446,28-81 980,30), без врахування впливу об`єктивних чинників (Зміна температури повітря, наявність заборгованості за відпущену електричну енергію), а не у розмірі мінус 818,43тис.грн., (85 200,2-73 293,8-(-954,0)-(96 446,28-82 767,45), як зазначено у Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488. Різниця становить (-) 788,05тис.грн. ((-)1606.48-(-)818,43), яка виникла за рахунок зміни показника планових витрат на органічне паливо у розмірі (-) 787,15тис.грн. та розміру перевитрат палива (-) 0,9тис.грн.

Щодо розрахунку суми недофінансування витрат на проведення ремонтних робіт за рахунок статей витрат виробничої собівартості (послуги сторонніх організацій з ремонту у статті «виробничі послуги», придбання матеріалів і комплектуючих виробів та запасних частин, які використовуються для ремонту, у статті «сировина та допоміжні матеріали»), амортизації (витрати на ремонт за рахунок статті «Амортизаційні відрахування»), планового прибутку та інших джерел фінансування - 880,44тис.грн. у висновку зазначено, що відповідно пп.5 п.13 Методики за Додатком №25 до Постанови НКРЕКП №428 розрахунок вищевказаного показника є однією із складових задля розрахунку загальної суми додатково отриманого або недоотриманого доходу від ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії. У результаті арифметичної перевірки даних у Додатку №1 до Пояснень НКРЕКП від 12.09.2022 виявлено розбіжність у п.2 Розділу II «Амортизаційні відрахування, які не є джерелом фінансування інвестиційної програми», яка не вплинула на загальну суму економії/перевитрат витрат на ремонті роботи за плановий період січень - червень 2019 р. у розмірі 323,61тис.грн., зазначеної у вказаному Додатку. Проведеними дослідженнями інформації наведеної у Додатку №1 до Пояснень НКРЕКП від 12.09.2022 встановлено, що дані планових та фактичних витрат на проведення ремонтних робіт не співпадають з даними Додатків №5, наданих до Звіту за формою №4 НКРЕКП АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за січень - червень 2019 р. та у графі «Фактичне виконання заходів з виконання ремонтних робіт за плановий період / послуги сторонніх організацій та вартість матеріалів придбаних ліцензіатом» вказаного Додатку №1 зазначені суми витрат Товариства без врахування вартості матеріалів, крім п.1 Розділу І «Витрати на ремонті роботи» (т.2,а.с.35-38, 50-53, 85-86, 256-257, 277-278). Дослідженням даних Додатку №1 до Пояснень НКРЕКП від 12.09.2022 встановлено, що розрахунок містить показники які відсутні у Звітності Товариства та не наведено їх розрахунок (т.2,а.с.35-38,50-53), а саме:

«Обсяг фінансування, передбачений на плановий період (без ПДВ)»:

всього на січень- червень у розмірі 14 277,99тис.грн.;

«Фактичне виконання заходів з виконання ремонтних робіт за плановий період (без ПДВ)»:

0,256141493 «розподіл план по електро» у розмірі 3 657,19тис.грн.;

0,242 «розподіл по факту електро» у розмірі 3 980,80тис.грн..

Таким чином, проведеними дослідженнями даних у Додатку №1 до Пояснень НКРЕКП від 12.09.2022 встановлено, що загальна сума економії/перевитрат витрат на ремонті роботи за плановий період січень - червень 2019р. становить 323,61тис.грн. (3657,19-3980,80), а не у розмірі 880,44тис.грн. як наведено у Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488 (арк.47 Акту, т.1,а.с.31,115, т.2,а.с.35-38,50-53).

Проведеними дослідженнями наданих документів у матеріалах справи та даних Акту НКРЕКП від 04.10.2021 №488, з урахуванням Пояснень НКРЕКП від 12.09.2022 (із Додатком) розрахунку суми недофінансування витрат на проведення ремонтних робіт за рахунок статей витрат виробничої собівартості (послуги сторонніх організацій з ремонту у статті «виробничі послуги», придбання матеріалів і комплектуючих виробів та запасних частин, які використовуються для ремонту, у статті «сировина та допоміжні матеріали»), амортизації (витрати на ремонт за рахунок статті «Амортизаційні відрахування»), планового прибутку та інших джерел фінансування - 880,44тис.грн. за період січень -червень 2019 р. наданими документами та розрахунками не підтверджується, у зв`язку з тим, що при розрахунку НКРЕКП враховані дані Додатку №5 Звіту за Формою №4 НКРЕКП АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» не в повному обсязі (без врахування суми витрат вартості матеріалів), відсутні розрахунки коефіцієнтів (0,256141493 та 0,242) з посиланням на документальні дані та розрахунок наданий до Пояснень НКРЕКП від 12.09.2022 на загальну суму 323,61тис.грн., не відповідає розміру 880,44 тис.грн., зазначену у Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488.

Щодо розрахунку сум недофінансування статей витрат структури тарифів (цін) у звітному періоді (році), окрім суми коштів недофінансування інвестиційної програми та витрат на проведення ремонтних робіт за звітний період (рік), з урахуванням обґрунтованих перевитрат у розмірі 5 508,41тис.грн. у висновку експерта зазначено, що відповідно пп.6 п.13 Методики за Додатком №25 до Постанови НКРЕКП №428 розрахунок вищевказаного показника є однією зі складових розрахунку загальної суми додатково отриманого або недоотриманого доходу від ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії. Проведеним дослідженням даних Звіту за Формою №4 НКРЕКП АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за січень - червень 2019р. встановлено, що у складі «Інших витрат» до Розділу «Виробництво електричної енергії / «податок на нерухомість» у ряд. 1.8.3 Додатку №1 до Звіту (т.2,а.с.83,252) зазначено:

- планові витрати у розмірі 6,40 тис.грн.;

- фактичні витрати у розмірі 4,80 тис.грн.;

При дослідженні розрахунку у Таблиці 3.5.16 Акту НКРЕКП від 04.10.2021 №488 та п.6 Пояснень НКРЕКП від 12.09.2022 встановлено, що розрахунок суми недофінансування фактичних витрат порівняних з розрахунковими витратами у тарифах на відпуск електричної енергії за січень-червень 2019р. у розмірі 5 523,19тис.грн. проведено у результаті співставлення сум планових та фактичних статей витрат (арк.41 Акту, т.1,а.с.25-26,112, т.2,а.с.33-34,48-49).

У результаті співставлення даних Звіту за Формою №4 НКРЕКП АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за січень-червень 2019р. та Додатку № 1 до нього із показниками у Таблиці 3.5.16 Акту НКРЕКП від 04.10.2021 №488 у розрізі статей витрат (план/факт) встановлено, що в Акті зазначені планові показники за статтями витрат, які відсутні у Звітності Товариства та не наведено пояснення документальної обґрунтованості то таких статей витрат, (п.8,16-18,24-25,27,28 Таблиці 3), а саме:

- вартість мастил та масел (мастил для механізмів з обертовими частинами вартість турбінного масла для доливання в міжремотний період до регуляторів турбін і котлів, трансформаторного масла для силових трансформаторів) та вартість паливномастильних матеріалів для транспортних засобів;

- витрати на утримання експлуатацію, ремонт основних засобів та інших оборотних матеріальних активів загальногосподарського користування (будівель, споруд, обладнання, машин і інших основних засобів);

- витрати на утримання і експлуатацію автотранспорту (витрати на технічне обслуговування легкових автомобілів, на паливо-мастильні матеріали тощо), якщо легкові автомобілі використовуються як технологічний транспорт у виробничій діяльності підприємства;

- витрати на придбання канцелярських приладдя;

- вартість матеріалів та МШП;

- податок на землю у складі інших адміністративних витрат;

- послуги депозитарію;

- кур`єрські послуги.

Дослідженням Додатку «Структура тарифів на відпуск електричної енергії та виробництва теплової енергії ПАТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» до Постанови НКРЕКП №1690 встановлено, що у структурі тарифу за електричну енергії не містить окремо планових показників вищезазначених статей витрат (т. 1,а.с.66).

За вищезазанченими статтями витрат у Поясненнях АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» від 15.09.2022 розрахунково визначені фактичні показники у відповідності абз.4 п.23 «Галузевих методичних рекомендацій з формування собівартості виробництва, передачі та постачання електричної і теплової енергії» розроблених АТ «ЛьвівОРГРЕС», затверджених Наказом Міністерства палива та енергетики України від 20.09.2001 №447 (далі за текстом - Галузеві методичні рекомендації) (т.2,а.с.79-80), а саме: «витрати цехів, які беруть участь у випуску обох видів енергії розподіляються між електричною і тепловою енергією пропорційно витратам умовного палива та даним технічного відділу електростанцій, а затрати цехів, які беруть участь у виробництві тільки одного виду енергії відносяться за прямим принципом повністю тільки на один вид енергії».

При співставленні даних фактичних витрат за вищевказаними статтями у кол.4 Таблиці 3.5.16 Акту НКРЕКП від 04.10.2021 №488 з даними зазначеними у Таблиці Пояснень АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» від 15.09.2022 суми таких витрат співпадають, тому при дослідженні суми фактичних витрат за такими статтями приймаються до обліку, при умові, що такі розрахунки проведені відповідно до даних бухгалтерського обліку Товариства (арк.41 Акту, т.1,а.с.25-26. 1 12, т.2.а.с.60-64).

При дослідженні даних Додатку №1 Звіту за Формою №4 НКРЕКП АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за січень-червень 2019р. встановлено, що у Таблиці 3.5.16 Акту НКРЕКП від 04.10.2021 №488 витрати Товариства прийняти не у повному обсязі, які при досліджені та розрахунку враховуються, а саме (п.29-39 Таблиці 3):

витрати на забезпечення санітарно- гігієнічних та інших спеціальних вимог

платежі з обов`язкового страхування майна підприємства та цивільної

відповідальності власників транспортних засобів;

оплата службових відряджень, пов`язаних із виробничою діяльністю;

оплата за використання та обслуговування технічних засобів управління;

витрати на інші потреби, не передбачені попередніми статтями;

витрати пов`язані з оплатою послуг комерційних банків;

витрати пов`язані із сплатою податків і зборів, крім виплат що включаються до виробничої собівартості; витрати на проведення аудиту;

оплата витрат з врегулюванням суперечностей у судових органах;

витрати на придбання спеціальної літератури;

інші витрати, що не знайшли відображення в попередніх статтях.

У результаті дослідження даних Звіту за Формою №4 НКРЕКП АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» (із Додатком №1) за січень - червень 2019р. встановлено, що плановий показник «внесок на регулювання» має різні значення (ряд.26 Таблиці 3), а саме:

- заданими ряд. 1.8.9.2 графи 1 Додатку №1 - 64,50тис.грн.;

- за даними ряд. 050 графи 1 Звіту - 94,0тис.грн.

- відхилення становить 29,50тис.грн. (94,0-64,5), яке впливає на визначення загальної суми недофінансування фактичних витрат порівняно з розрахунковими витратами у тарифах на відпуск електричної енергії.

При співставленні даних Додатку №1 Звіту за Формою №4 НКРЕКП АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за січень - червень 2019р. по показнику «внесок на регулювання» з показником у Таблиці 3.5.15 Акту НКРЕКП від 04.10.2021 №488 та п.6 Пояснень НКРЕКП від 12.09.2022 встановлено, що у Акті сума внеску становить 64,47тис.грн. (арк.42 Акту, т.1,а.с.26, 112, т.2,а.с.34,49), різниця 0,03тис.грн. (64,5 -64,47).

Дослідженням приймаються до обліку дані Додатку №1 Звіту за Формою №4 НКРЕКП AT «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за січень - червень 2019р. та показники, які наведено у Таблиці 3.5.15 Акту НКРЕКП від 04.10.2021 №488 та п.6 Пояснень НКРЕКП від 12.09.2022

У результаті дослідження даних Звіту за Формою №4 НКРЕКП -із Додатком №1) АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за січень-червень 2019р. встановлено, що розрахунок сум недофінансування статей витрат структури тарифів (цін) у звітному періоді _ (році), окрім суми коштів недофінансування інвестиційної програми та витрат на проведення ремонтних робіт за звітний період (рік), з урахуванням обгрунтованих перевитрат за наданими документами складе суму 1 683,30тис.грн., а не у розмірі 5 523,19тис.грн, як зазначено у Таблиці 3.5.15 Акту НКРЕКП від 04.10.2021 №488.

Різниця у розмірі 3 839,89тис.грн. (5523,19 -1683,30) виникла у результаті невідповідності даних планових та фактичних витрат, зазначених у Таблиці 3.5.15 Акту НКРЕКП від 04.10.2021 №488, даним Звіту за Формою №4 НКРЕКП (із Додатком №1) АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за січень-червень 2019р..

Таким чином, проведеними дослідженнями наданих документів у матеріалах справи загальна сума АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за січень-червень 2019р. розрахунок недофінансування статей витрат структури тарифів (цін) у звітному періоді (році), окрім суми коштів недофінансування інвестиційної програми та витрат на проведення ремонтних робіт за звітний період (рік), з урахуванням обґрунтованих перевитрат складе - 1 668,52грн. (1683,3-14,78), при умові, що розрахунок податку на нерухомість у розмірі 14,78тис.грн. підтверджено даними бухгалтерського обліку Товариства, а також, з урахуванням сум за статтями витрат не прийнятих НКРЕКП та без врахування планових показників статей витрат врахованих НКРЕКП, які не підтверджуються даними Звіту за формою №4 НКРЕКП (із Додатком №1) Товариства за січень-червень 2019 р.. а не у розмірі - 5 508.41тис.грн. (5523,19-14,78), як зазначено у Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488.

Проведеними дослідженнями даних наданих документів у матеріалах справи (Звіти за Формою №1, №4 НКРЕКП (із Додатками №1,№5), № 6-НКРЕ АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за січень-червень 2019р.) та зіставлянням їх з показниками у Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488 встановлено, що сума додатково отриманого /недоотриманого доходу з виробництва електричної енергії АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за січень-червень 2019р. становить 62,04тис.грн. (без ПДВ) (-1606,48+0+0+0+1668,52), а не у розмірі 5 570,42тис.грн. (без ПДВ) (-818,43+0+0+0+880,44+5508,41), як зазначено у Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488, а саме:

- результуюча сума додатково отриманого/недоотриманого доходу від здійснення ліцензійної діяльності з виробництва електричної енергії складе у розмірі мінус 1 606,48тис.грн. (85200,2-73293,8-(-953,1)-(96446,28-81980,30), без врахування впливу об`єктивних чинників (зміна температури повітря, наявність заборгованості за відпущену електричну енергію), а не у розмірі мінус 818,43тис.грн., (85200,2-73293,8-(-954,0)-(96446,28-82767,45), як зазначено у Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488.

Різниця становить (-) 788,05тис.грн. ((-)1606,48-(-)818,43), яка виникла за рахунок зміни показника планових витрат на органічне паливо у розмірі (-) 787.15тис.грн. та розміру перевитрат палива (-) 0,9тис.грн.:

- сума коштів, отриманих ліценціатом як пеня та штрафні санкції за несвоєчасну оплату відпущеної ліцензіатом електричної енергії та (або) виробленої теплової енергії складе 0 тис.грн., як і зазначено Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488;

- інший дохід чи прибуток, що отриманий виробником від діяльності на сегментах ринку електричної енергії (за виключенням продажу відпущеної електричної енергії) складе 0тис.грн., як і зазначено Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488;

- сума коштів недофінансування інвестиційної програми за звітний період (рік), за виключенням суми економії, якщо така була зафіксована при перевірці складе 0тис.грн., як і зазначено Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488;

- розрахунок суми недофінансування витрат на проведення ремонтних робіт за рахунок статей витрат виробничої собівартості (послуги сторонніх організацій з ремонту у статті «виробничі послуги», придбання матеріалів і комплектуючих виробів та запасних частин, які використовуються для ремонту, у статті «сировина та допоміжні матеріали»), амортизації (витрати на ремонт за рахунок статті «Амортизаційні відрахування»), планового прибутку та інших джерел фінансування - 880,44тис.грн. за період січень -червень 2019р. наданими документами та розрахунками не підтверджується, у зв`язку з тим, що при розрахунку НКРЕКП враховані дані Додатку №5 Звіту за Формою №4 НКРЕКП АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» не в повному обсязі (без врахування суми витрат вартості матеріалів), відсутні розрахунки коефіцієнтів (0,256141493 та 0,242) з посиланням на документальні дані та розрахунок наданий до Пояснень НКРЕКП від 12.09.2022 на загальну суму 323,61тис.грн. не відповідає розміру 880,44тис.грн., зазначену у Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488;

- розрахунок недофінансування статей витрат структури тарифів (цін) у звітному періоді (році), окрім суми коштів недофінансування інвестиційної програми та витрат на проведення ремонтних робіт за звітний період (рік), з урахуванням обґрунтованих перевитрат складе - 1 668,52грн. (1683,3-14,78), при умові, що розрахунок податку на нерухомість у розмірі 14,78тис.грн. підтверджено даними бухгалтерського обліку Товариства, а також, з урахуванням сум за статтями витрат не прийнятих НКРЕКП та без врахування планових показників статей витрат врахованих НКРЕКП, які не підтверджуються даними Звіту за Формою №4 НКРЕКП (із Додатком №1) Товариства за січень-червень 2019р., а не у розмірі - 5 508,41тис.грн. (5523,19-14,78), як зазначено у Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488. .

Таким чином, проведеними дослідженнями за наданими документами у матеріалах справи розрахунок суми додатково отриманого/ недоотриманого доходу з виробництва електричної енергії АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за І півріччя 2019 році з урахуванням вимоги Додатку 25 «Методика визначення сум додатково отриманого або недоотриманого доходу (суми економії/перевитрати коштів) суб`єктами господарювання з виробництва електричної та (або) теплової енергії від здійснення ліцензованої діяльності» затвердженому Постаново НКРЕКП від 14.06.2018 №428 підтверджується у розмірі 62,04тис.грн. (без ПДВ) (-1606,48+0+0+0+1668,52), а не у розмірі 5 570,42тис.грн. (без ПДВ) (-818,43+0+0+0+880,44+5508,41), як зазначено у Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488.

Суд вважає обґрунтованим висновок експерта щодо суми додаткового доходу отриманого АТ «Одеська ТЕЦ» в перевіряємий період та належним доказом, який спростовує розрахунок додатково отриманого доходу, здійсненого відповідачем.

Також необґрунтованими є доводи представника відповідача, щодо того, що ОСОБА_1 не є співробітником ОНДІСЕ, що ставить під сумнів законність висновку в цілому.

Відповідно до пп. 1.1 розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5), призначення судових експертиз та експертних досліджень (далі - експертизи та дослідження) судовим експертам державних спеціалізованих науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України (далі - експертні установи) та атестованим судовим експертам, які не є працівниками державних спеціалізованих установ (далі - експерти), їх обов`язки, права та відповідальність, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів здійснюються у порядку, визначеному Кримінальним процесуальним, Цивільним процесуальним, Господарським процесуальним кодексами України, Кодексом України про адміністративні правопорушення, Кодексом адміністративного судочинства України, Митним кодексом України, Законами України "Про судову експертизу", "Про виконавче провадження", іншими нормативно-правовими актами з питань судово-експертної діяльності та цією Інструкцією.

Згідно з довідкою Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз від 10.11.2022 №22-6080, Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України підтверджує, що на час складання висновку експерта №22-6080/6081 підписант Хосонова Олена Сергіївна, якій доручено проведення експертизи згідно договорів №10 від 04.01.2022, №7 від 02.01.2023, має кваліфікацію судового експерта за спеціальностями: 11.1 «Дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності»; 11.2 «Дослідження документів про економічну діяльність підприємств і організацій», свідоцтво №1476 видано Міністерством юстиції України 28.01.2011, строк дії до 21.04.2023, з правом проведення судових експертиз, що засвідчується електронною печаткою експертної установи, (див. СІЯ-код наприкінці документу). Термін дії свідоцтва експерта продовжено відповідно наказу Міністерства юстиції України від 14.03.2022 № 1138/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.03.2022 за №326/37662.

Тобто, ОСОБА_1 співпрацює з Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України, що не суперечить чинному законодавству.

Отже, з урахуванням вищезазначеного, суд дійшов висновку про те, що зобов`язуючи позивача урахувати в Інвестиційній програмі на 2022 рік статтю "Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у І півріччі 2019 року" без додаткових джерел фінансування на загальну суму додатково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії в розмірі 5 570, 42 тис. грн. (без ПДВ), позивач діяв не в межах повноважень, не у порядку та не у спосіб, що передбачені законодавством, яке регулює діяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Щодо розподілу судових витрат.

Так, згідно із статтею 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Згідно з частиною першою ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При цьому, у силу вимог до частини першої ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Як свідчать матеріали справи, ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 12.10.2022 року призначено у справі №420/6019/22 судово-економічну експертизу, на розгляд якої поставити наступні питання:

На вирішення експерта поставлено наступне запитання: Чи підтверджується документально розрахунок суми додатково отриманого/недоотриманого доходу з виробництва електричної енергії АТ «Одеська ТЕЦ» у 2019 році в розмірі 5 570, 42 тис. грн. (без ПДВ), розрахованого НКРЕКП відповідно до Акту перевірки від 04.10.2021 року № 488 на підставі Методики визначення сум додатково отриманого або недоотриманого доходу (суми економії/перевитрати коштів) суб`єктами господарювання з виробництва електричної та (або) теплової енергії від здійснення ліцензованої діяльності (Додаток 25 до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами. що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженому постановою НКРЕКП від 14.06.2018 №428).

Відповідно, висновком експерта від 10.11.2022 №22-6080/6081 встановлено, що проведеними дослідженнями наданих документів розрахунок суми додатково отриманого/ недоотриманого доходу з виробництва електричної енергії АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за І півріччя 2019 році з урахуванням вимоги Додатку 25 «Методика визначення сум додатково отриманого або недоотриманого доходу (суми економії/ перевитрати коштів) суб`єктами господарювання з виробництва електричної та (або) теплової енергії від здійснення ліцензованої діяльності» затвердженому Постаново НКРЕКП від 14.06.2018 №428 підтверджується у розмірі 62,04тис.грн. (без ПДВ), а не у розмірі 5 570,42тис.грн. (без ПДВ), як зазначено у Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488.

При цьому, 29.06.2023 року позивачем подано заяву про долучення до матеріалів справи копію квитанції про оплату №2262 від 15.12.2022, згідно якої позивачем сплачено 67957,20 грн (шістдесят сім тисяч дев`ятсот п`ятдесят сім гривень 20 копійок).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у пункті 95 рішення у справі «Баришевський проти України» (Заява № 71660/11), пункті 80 рішення у справі «Двойних проти України» (Заява № 72277/01), пункті 88 рішення у справі «Меріт проти України» (заява № 66561/01), заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

У пункті 154 рішення Європейського суду з прав людини у справі Lavents v. Latvia (заява 58442/00) зазначено, що згідно зі статтею 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов`язково понесені та мають розумну суму.

У силу вимог частини сьомої та восьмої статті 137 КАС України у разі недотримання вимог щодо співмірності витрат суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на оплату робіт (послуг) спеціаліста, перекладача чи експерта, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат, які підлягають розподілу між сторонами.

Аналіз наведених правових норм вказує про те, що у разі неспівмірності таких витрат, обов`язок доведення покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, враховуючи заперечення представника відповідача щодо висновків експерта в цілому, характер виконаної експертом роботи, принципи співмірності та розумності судових витрат, виходячи з конкретних обставин справи, її складності та виконаної експертом роботи, критерію необхідності проведення судово-економічної експертизи та значимості таких дій у справі, суд дійшов висновку, що витрати з проведення експертизи на суму 67957,20 коп., витрачені позивачем, є документально підтвердженими, тому такі витрати підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у повній мірі.

Позивачем за подання даного адміністративного позову сплачений судовий збір в розмірі 2481,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №576 від 11.04.2022 року.

Враховуючи, що адміністративний позов підлягає задоволенню, з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на користь акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ» слід стягнути 2481,00 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови в частині задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати п.п. 1 п. 2 резолютивної частини постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27.10.2021 року № 1872 "Про накладання штрафу на АТ "Одеська ТЕЦ" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання.

Стягнути з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на користь акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ» витрати на проведення судово-економічної експертизи в розмірі 67957,20 грн (шістдесят сім тисяч дев`ятсот п`ятдесят сім гривень 20 копійок).

Стягнути з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на користь акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ» витрати зі сплати судового збору в розмірі 2481,00 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст.255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи проводився в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: акціонерне товариство «Одеська ТЕЦ» (, адреса: вул. Церковна, 29, м. Одеса, 65003);

Відповідач: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (, адреса: вул. Смоленська, 19, м. Київ, 03057).

Суддя П.П.Марин