Справа № 420/16485/22
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2023-07-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2023 року

м. Київ

справа №420/16485/22

адміністративне провадження № К/990/17570/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2023 року (суддя: Завальнюк І.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2023 року (судді: Зуєва Л.Є., Коваль М.П., Турецька І.О.) у справі за адміністративним позовом Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог не предмет спору фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У листопаді 2022 року Відділ освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі - відповідач), за участю третьою особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - третя особа), у якому просив:

визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 01 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-11-19-014024-а.

Обґрунтовуючи свої вимоги позивач зазначив, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-19-014024-а Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області було складено оскаржуваний висновок, у якому зазначено про порушення вимог законодавства про публічні закупівлі, зокрема пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника-переможця торгів ФОП ОСОБА_1 , зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

За доводами позивача, правових підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі ФОП ОСОБА_1 не було. Позивач акцентував на тому, що ФОП ОСОБА_1 під час подання тендерної пропозиції надавав інформацію щодо відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції, передбачених частинами першою та другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом заповнення відповідного поля електронної форми закупівель та завантажив окремими документами довідки, гарантійні листи тощо. Крім того, переможець закупівлі ФОП ОСОБА_1 надав у паперовому вигляді довідку Департаменту інформації Міністерства внутрішніх справ України № , якою підтвердив відсутність факту притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості. Позивач наполягав, що ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні тендерною документацією замовника не передбачено надання переможцем документів, які містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

До того ж вимоги Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області щодо припинення зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, позивач уважав такими, що не ґрунтуються на вимогах закону. Позивач вказував, що не зазначення конкретного способу припинення зобов`язань та відсутність посилань на правові норми робить таку вимогу незрозумілою та неможливою до виконання. Крім того зазначав, що Держаудитслужбою не взято до уваги часткове виконання договору належним чином без порушення умов договору виконавцем. З огляду на наведене доводив, що вимога про усунення виявлених порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи та в подальшому матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношення з нібито виявленими недоліками.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2023 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2023 року, адміністративний позов Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області задоволено.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що ФОП ОСОБА_1 як учасник закупівлі надав замовнику інформацію про відсутність підстав, визначених частинами першою та другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначивши про це, зокрема, в електронній формі з окремими полями в електронній системі закупівель шляхом внесення відмітки у відповідне поле (чекбокс).

Крім того, суд апеляційної інстанції установив, що учасник закупівлі ФОП ОСОБА_1 , окрім заповнення відповідної інформації у відповідні поля електронної форми, також надав скановані довідки, які підтверджують факт відсутності підстав, визначених частинами першою та другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому суди попередніх інстанцій зауважили, що тендерною документацією замовника не встановлено вимог щодо документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Покликаючись на лист-роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №3304-04/34835-06 від 03 червня 2020 року щодо застосування статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» суд першої інстанції вказав, що замовник має можливість самостійно у вільному доступі дізнатися про учасників, переможців, зокрема, щодо: банкрутства, чи його судимості; корупційного правопорушення у сфері публічних закупівель.

В контексті зазначеного суд апеляційної інстанції звернув увагу, що відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (п. 2 ст. 17 Закону), а також щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією (п. 3 ст. 17 Закону) є загальнодоступними у відритому державному реєстрі «Реєстрі корупціонерів» за посиланням https://corruptinfo.nazk.gov.ua/. Також відомості щодо визнання учасником процедури закупівлі у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура містяться у відкритому реєстрі за посиланням https://online.minjust.gov.ua/information/.

З урахуванням викладеного суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі ФОП ОСОБА_1 за наведених відповідачем обставин.

Поряд з наведеним вище суди попередніх інстанцій відмітили, що за своїм змістом оскаржуваний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

В цьому сенсі суд першої інстанції вказав, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. При цьому наголосив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Водночас визначення в оскаржуваному висновку контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії.

Крім того, суд першої інстанції акцентував, що відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору.

Своєю чергою суд апеляційної інстанції підкреслив, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі складений з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача (замовника), а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційній скарзі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, покликаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права, просить оскаржувані рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Касаційну скаргу подано з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Мотивуючи заявлену підставу касаційного оскарження скаржник зазначив, що наразі відсутній висновок щодо застосування частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

За твердженням скаржника, законодавець у частині шостій статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко визначив, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, а не шляхом заповнення полів визначених у електронній системі.

Скаржник зауважив, що за змістом пункту 5 тендерної документації замовника «Інструкція з підготовки тендерної документації» переможець процедури закупівлі у наведений вище строк та спосіб зобов`язаний надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12, 13 частини першої та другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема:

довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно з пунктами 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

довідку, складену учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом першим частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» або інформація у довільній формі, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Водночас скаржник звертає увагу, що ФОП ОСОБА_1 як переможець процедури закупівлі не оприлюднив документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених пунктами 5, 6, 12 та 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», чим порушив вимоги частини шостої статті 17 цього Закону та умови тендерної документації.

На основі викладеного скаржник доводить, що замовник не дотримався вимог пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі - ФОП ОСОБА_1 , та, як наслідок, неправомірно уклав договір від 28 грудня 2021 року № 233.

Позиція інших учасників справи

Від позивача - Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому останній просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24 травня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколова В.М.) відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2023 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2023 року у цій справі.

Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 26 липня 2023 року призначено справу до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

19 листопада 2021 року Відділом освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-11-19-014024-a із предметом закупівлі: «Виготовлення проектно-кошторисної документації «Будівництво закладу дошкільної освіти с. Визирка Одеського району Одеської області».

Участь в закупівлі прийняли три учасника: ТОВ «Гіпроград», остаточна пропозиція 2420000 грн, ТОВ «Альдер-Груп», остаточна пропозиція 2495000 грн, ФОП ОСОБА_1 , остаточна пропозиція 2 488 378 грн.

За результатами проведення процедури торгів переможцем визначено ФОП ОСОБА_1 та укладено договір від 28 грудня 2021 року № 233 зі строком дії до 01 червня 2022 року (з урахуванням укладення додаткових угод, строк виконання договору встановлено не пізніше 31 грудня 2023 року).

Відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі на підставі наказу начальника відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 11 жовтня 2022 року № 53, в порядку, визначеному пунктом 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22 лютого 2022 року № 116, проведено моніторинг зазначеної вище процедури закупівлі.

Підставою для здійснення моніторингу вказано: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

26 жовтня 2022 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області направлено запит замовнику про надання пояснень.

31 жовтня 2022 року Відділом освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області опубліковано відповідь на пояснення, згідно з якими замовник вважав, що його рішення відповідають принципам здійснення публічних закупівель, що передбачені чинним законодавством.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-19-014024-a від 01 листопада 2022 року, відповідно до якого за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення норм пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо відхилення тендерної пропозиції переможця, у разі якщо переможець торгів не надав, у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

У констатуючій частині оскаржуваному висновку зазначено, що згідно з частиною шостою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Також ця вимога передбачена пунктом 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції замовника. Проте, відповідно до інформації в електронній системі закупівель, в завантаженій тендерній пропозиції учасника-переможця торгів ФОП ОСОБА_1 відсутні документи, які повинний надати переможець процедури закупівлі у строк визначений законодавством.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Уважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-19-014024-a протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон України «Про публічні закупівлі») встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини четвертою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначений виключний перелік випадків за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Згідно з частиною першою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Крім того, частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

За правилами пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, зокрема один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників, відповідно до статті 16 цього Закону, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам, згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною третьою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (частина п`ята статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Підпунктом 5.5 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної документації» тендерної документації визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, а саме:

довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно з пунктами 5, 6, 12 частини 1 статті 17 Закону;

довідка, складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, або інформація у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону.

Згідно з підпунктом 5.6 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної документації» тендерної документації, інформація про відсутність заборгованості з податків, зборів і платежів у переможця процедури закупівлі перевіряється замовником в електронній системі закупівель в інформації, що автоматично формується в електронній системі закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України.

Підпунктом 5.3 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної документації» тендерної документації встановлено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок № 552) затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення.

Відповідно до пунктів 3-5 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Предметом судового контролю у цій справі є прийнятий відповідачем висновок від 01 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-19-014024-а, яким позивача зобов`язано вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Зі змісту оскаржуваного висновку убачається, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 .

Так, контролюючим органом зазначено, що переможець закупівлі ФОП ОСОБА_1 у визначений законодавством строк не оприлюднив документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», чим порушив вимоги частини шостої статті 17 вказаного Закону та пункту 5 тендерної документації, а отже були наявними підстави для відхилення його тендерної пропозиції.

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що ФОП ОСОБА_1 надав замовнику інформацію про відсутність підстав, визначених частинами першою та другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» як учасник процедури закупівлі. При цьому суди попередніх інстанцій указали, що за умовами тендерної документації замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, та може самостійно її перевірити. Тому суди попередніх інстанцій уважали, що у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі за наведених відповідачем обставин.

Крім того, суди попередніх інстанцій зазначили, що оскаржуваний висновок не відповідає загальним вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, які висуваються до акта індивідуальної дії, а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача.

З таких міркувань суди попередніх інстанцій дійшли висновку про протиправність оскаржуваного висновку.

Водночас скаржник указує помилкове трактування судами попередніх інстанцій вимог законодавства у сфері публічних закупівель, зазначаючи про те, що норми частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 5 тендерної документації чітко передбачають обов`язок переможця процедури закупівлі надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель у визначений строк.

З цих підстав, не надання вказаних документів ФОП ОСОБА_1 , як переможцем процедури закупівлі, у визначений спосіб скаржник уважає істотним порушенням законодавства про закупівлю, що вимагає відхилення тендерної пропозиції переможця.

Переглядаючи рішення судів попередніх інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

З аналізу наведених приписів чинного законодавства слідує, що тендерна документація повинна містити вимоги до учасників, встановлені частинами першою та другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а також інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.

У разі якщо тендерна пропозиція учасника (переможця) процедури закупівлі не відповідає умовам тендерної документації, замовник може або зобов`язаний її відхилити.

Обов`язкове підтвердження відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції норма частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює для переможця процедури закупівлі.

Так, переможець процедури закупівлі повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Такі документи мають бути надані переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.

У контексті частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник процедури закупівлі має визначити та указати в тендерній документації спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

У частині інформації про наявність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація містить вказівку на спосіб подання такої інформації, зокрема шляхом оприлюднення в електронній системі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю наступних документів:

довідки, виданої Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно з пунктами 5, 6, 12 частини 1 статті 17 Закону;

довідки, складеної учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, або інформація у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону.

Водночас замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (пункт 5.3 тендерної документації).

Вказане кореспондується з нормою частини п`ятої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», зміст якої наведено вище.

Крім того, в силу вимог частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

З наведеного випливає, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що є публічною, міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, та інформацію, що є доступною в електронній системі закупівель.

Визначаючи обов`язок ФОП ОСОБА_1 як переможця процедури закупівлі щодо надання відомостей на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», Суд зазначає наступне.

Так, пункт 2 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Вказані відомості згідно з Переліком наборів відкритих даних, що є додатком до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» від 25 жовтня 2015 року №835 (далі - Перелік № 835), підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних та міститься в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення за посиланням: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/. Отож цілком очевидно замовник має можливість їх перевірити самостійно.

Пункт 3 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає відомості про службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Вказані відомості також міститься в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення за посиланням: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/, а тому вказану інформацію замовник також має змогу перевірити самостійно.

Пункт 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає відомості щодо учасника визнаного у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно якого відкрита ліквідаційна процедура.

Вказані відомості відповідно до Переліку № 835 підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних та містяться в Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство за посиланням: https://minjust.gov.ua/section _397, а відтак не потребують додаткового підтвердження переможцем.

З огляду на це, у ФОП ОСОБА_1 як переможця процедури закупівлі був відсутній обов`язок завантажувати в електронну систему закупівель документи на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 8, частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Варто зазначити, що доводи касаційної скарги головним чином зводяться до ненадання ФОП ОСОБА_1 як переможцем процедури закупівлі документів на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 та 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», з приводу чого Суд зазначає наступне.

Суд нагадує, що тендерна документація визначила спосіб документального підтвердження переможцем процедури закупівлі відсутності підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема шляхом надання:

довідки, виданої Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно з пунктами 5, 6, 12 частини 1 статті 17 Закону;

довідки, складеної учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, або інформація у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону.

При цьому тендерною документацією обумовлено, що вказані документи мають бути надані шляхом оприлюднення в електронній системі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу за посилання: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-19-014024-a, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель замовник оприлюднив 16 грудня 2021 року.

Враховуючи наведене кінцевим строком для оприлюднення переможцем документів, передбачених пунктами 5, 6, 12 та 13 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», є 26 грудня 2021 року.

Оцінюючи дотримання переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 вимог щодо оприлюднення документів на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (зокрема довідки, виданої Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України), Суд виходить з наступного.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-19-014024-a, відсутні відомості щодо оприлюднення ФОП ОСОБА_1 як переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказані обставини не заперечується позивачем (замовником).

Натомість позивач вказував на те, що ФОП ОСОБА_1 як переможцем процедури закупівлі була надана замовнику у письмовій формі довідка Департаменту інформації Міністерства внутрішніх справ України № на підтвердження відсутності факту притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності судимості.

Так, зі змісту довідки Департаменту інформації Міністерства внутрішніх справ України № слідує, що за обліками МВС України громадянин України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України станом на 30 грудня 2021 року до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.

Водночас Суд наголошує, що факт отримання замовником довідки № на підтвердження факту не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності судимості станом на 30 грудня 2021 року та без її оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, в порядку визначеному тендерною документацією, не виконує вимоги пункту 5 тендерної документації замовника щодо завантаження цієї довідки до електронної системи закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Покликання позивача на факт надання ФОП ОСОБА_1 , як учасником процедури закупівлі, довідок на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у довільній формі, не спростовує його обов`язок, як переможця процедури закупівлі, відповідно до норми частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 5 тендерної документації надати замовнику у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, зазначені документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.

В той же час доводи позивача про те, що відомості про підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» містяться у відкритих державних реєстрах, Суд оцінює критично, адже станом на час виникнення спірних правовідносин в Україні був відсутній відкритий державний реєстр щодо осіб, яких притягнуто згідно із законом до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення правопорушень, вчинених з корисливих мотивів та пов`язаних з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Суд звертає увагу, що 29 листопада 2016 року Міністерством внутрішніх справ України прийнято наказ №1256 «Про організацію доступу до відомостей персонально довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України» (далі - Наказ №1256), пунктом 2 якого запроваджено з 01 лютого 2017 року надання фізичним особам довідок про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України, Департаментом інформатизації МВС, територіальними сервісними центрами МВС.

Наказом № 1256 затверджено Порядок доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, відповідно до пункту 1 якого, цей Порядок визначає умови, підстави та процедуру надання відомостей з інформаційної підсистеми «Оперативно-довідкова картотека» єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, що містить відомості стосовно осіб, яким повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, та осіб, яких засуджено за вчинення кримінального правопорушення, права та обов`язки суб`єктів, що є учасниками зазначеної процедури.

За пунктом 2 цього Порядку довідка - це документ, який містить відомості з персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України та який залежно від обсягу запитуваної особою інформації може містити відомості про відсутність (наявність) судимості; притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України.

Така довідка включає відомості щодо притягнення особи до кримінальної відповідальності чи засудження за будь-якими статтями Кримінального кодексу України, у тому числі за правопорушення, вчинені з корисливих мотивів та пов`язані з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Це означає, що єдино можливим правомірним способом для підтвердження переможцем закупівлі відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням вимог тендерної документації, є надання замовнику довідки, виданої Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності (наявності) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, чого ФОП ОСОБА_1 як переможцем закупівлі здійснено не було.

Керуючись викладеним, епізод щодо порушення переможцем закупівлі ФОП ОСОБА_1 вимог частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 5 тендерної документації замовника у цій частині Суд уважає доведеним.

Перевіряючи виконання переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 вимог щодо надання документів на підтвердження відсутності підстави, передбаченої пунктом 13 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», Суд виходить з наступного.

Так, пункт 13 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає відомості про те, учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-19-014024-a, ФОП ОСОБА_1 як переможець процедури закупівлі завантажив до електронної системи закупівель 16 грудня 2021 року, 20 грудня 2021 року, 22 грудня 2021 року та 23 грудня 2021 року квитанції з ДФС про відсутність заборгованості.

Крім того, ФОП ОСОБА_1 надав замовнику довідку від 24 грудня 2021 року № 76305 про відсутність заборгованості зі сплати податків за формою, передбаченою Додатком №1 до Порядку надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 03 вересня 2018 року № 733.

Слід зазначити, що тендерна документація замовника не визначає конкретного способу документального підтвердження відсутності підстави, передбаченої пунктом 13 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Натомість тендерна документація передбачає, що інформація про відсутність заборгованості з податків, зборів і платежів у переможця процедури закупівлі перевіряється замовником в електронній системі закупівель в інформації, що автоматично формується в електронній системі закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України.

У цьому зв`язку варто відмітити, що відомості щодо заборгованості зі сплати податків замовник може самостійно перевірити також на офіційному порталі Державної податкової служби України за посиланням: tax.gov.ua та на Порталі відкритих даних за посиланням: data.gov.ua.

За наведених вище обставин епізод порушення переможцем закупівлі ФОП ОСОБА_1 вимог частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 5 тендерної документації замовника у цій частині слід визнати недоведеним.

В частині вимоги про надання переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 документів на підтвердження відсутності підстави, передбаченої частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (зокрема довідки, складеної учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, або інформація у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону), Суд зазначає, що вказана інформація є відкритою та доступною в електронній системі закупівель, що позбавляє останнього обов`язку для надання відповідних відомостей, що, своєю чергою, спростовує висновки контролюючого органу за цим епізодом порушення.

Резюмуючи викладене, з огляду на не оприлюднення переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 в установлений спосіб документів на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що є порушенням частини шостої статті 17 та пункту 5 тендерної документації, Суд визнає обґрунтованими доводи контролюючого органу щодо наявності у замовника підстав для відхилення його тендерної пропозиції.

Виходячи з цього висновок судів попередніх інстанцій про те, що у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі за наведених відповідачем обставин, Суд уважає помилковим.

Надаючи оцінку обраному відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень (шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), Суд зазначає наступне.

Суди попередніх інстанцій обґрунтовано виходили з того, що спірний висновок у цій частині є актом індивідуальної дії, який породжує обов`язки для позивача, та має відповідати критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

У констатуючій частині оскаржуваного висновку відповідач зазначив про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору».

Однак відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 30 листопада 2021 року у справі №160/8403/19, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював аналогічну правову позицію.

Слід зазначити, що визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

Крім того, у статті 204 Цивільного кодексу України регламентовано принцип презумпції правомірності правочину, за змістом якого правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до презумпції правомірності правочину укладений позивачем правочин з ФОП ОСОБА_1 є чинним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом (нікчемний правочин). В усіх інших випадках питання про недійсність правочину має бути встановлено судом на підставі заяви зацікавленої особи. Про недійсність правочину ухвалюється судове рішення.

Стаття 43 Закону України «Про публічні закупівлі» врегульовує випадки, за яких договір про закупівлю вважається нікчемним, зокрема: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Водночас оскаржуваний висновок не містить покликань на порушення, які у розумінні статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» можуть свідчити про нікчемність укладеного договору.

Враховуючи те, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Понад те слід урахувати, що у справі, що розглядається, частина виявлених під час моніторингу порушень не знайшла свого підтвердження, а установлене у ході судового розгляду порушення жодним чином не вплинуло на результати закупівлі та не призвело до несприятливих наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни у використанні коштів Державного бюджету.

За установлених у цій справі обставин Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що оскаржуваний висновок не відповідає принципу пропорційності, оскільки вимога усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, укладеним з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.

Усунення виявленого під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань, призведе до порушення майнових прав та інтересів переможця торгів - ФОП ОСОБА_1 та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Враховуючи вищевикладене Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про протиправність оскаржуваного висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області та наявність правових підстав для його скасування.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

За правилами статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Переглянувши рішення судів попередніх інстанцій в межах доводів касаційної скарги, перевіривши повноту встановлення фактичних обставин справи та правильність застосування чинного законодавства, Верховний Суд констатує, що при ухваленні оскаржуваних судових рішень суди допустили неправильне застосування норм матеріального права, а саме частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 5 тендерної документації, проте це не призвело до неправильного вирішення спору.

З огляду на наведене Верховний Суд вважає за необхідне змінити оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій в мотивувальних частинах з урахуванням висновків, наведених Верховним Судом у цій постанові.

Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2023 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2023 року у справі № 420/16485/22 змінити, виклавши їх мотивувальні частини в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2023 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2023 року у справі № 420/16485/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов