Справа № 640/11800/22
Суддя: Терлецька О.О.
Дата ухвалення: 2023-07-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2023 року м.Київ справа №640/11800/22

Суддя Київського окружного адміністративного суду Терлецька О.О., розглянувши порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів третя особа - Служба безпеки України, про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії,

в с т а н о в и в:

До Окружного адміністративного суду м.Київ звернувся ОСОБА_1 (далі позивач) з позовною заявою до Національного агентства України з питань виявлення розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (далі АРМА, відповідач), - про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправними та скасування наказів, стягнення середнього заробітку.

Відповідно до ч.2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" від 13.12.2022 № 2825-IX, - Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя. До початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом. У зв`язку з зазначеним та на підставі статей 241, 248, 256 КАС України, Київським окружним адміністративним судом справу було прийнято до провадження.

При цьому суд при розгляді справи враховує, що ухвалою від 28.10.2022 Окружний адміністративний суд м.Києва задоволив клопотання відповідача, залучивши до участі в справі в якості третьої сторони, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Службу безпеки України (далі СБУ). СБУ подала свої пояснення щодо обставин справи, в яких підтримав пояснення позивача щодо предмету позову та вказав, що вважає позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

З врахуванням заяви про зміну позовних вимог від 29.08.2022, яку Окружний адміністративний суд м. Києва прийняв до провадження ухвалою від 12.09.2022, зміст позову складають наступні вимоги: 1) визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо невидачі наказу про увільнення позивача від робити на посаді начальника Відділу управління ризиками на час мобілізації та щодо ненарахування та невиплати позивачу середнього заробітку за час проходження строкової військової служби у відповідності до ст.119 КЗпП України за період з 01.06.2022 по 18.07.2022 та щодо незбереження за ним місця роботи, посади та середнього заробітку; 2) зобов`язати відповідача вчинити дії щодо видачі наказу про увільнення позивача з 19.04.2022 від роботи на посаді начальника Відділу управління ризиками у зв`язку з прийняттям на військову службу під час дії особливого періоду на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію; 3) визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №135/9-03-ос від 08.06.2022 «Про оголошення простою»; 4) стягнути з відповідача на користь позивача несплачений середній заробіток за період з 01.06.2022 по 18.07.2022 у розмірі 113 010,91 грн; 5) визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №92 від 13.06.2022 «Про внесення змін до структури та штатної чисельності центрального апарату АРМА»; 6) визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №116 від 16.06.2022 «Про введення в дію змін №1 до штатного розпису на 2022 центрального апарату АРМА.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки не містить конкретної підстави для оголошення простою працівникам Відділу управління ризиками центрального апарату Відповідача. Свої пояснення окрім позову позивач також виклав у відповіді на відзив.

Відповідач проти позову заперечує, подав до суду відзив в якому просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. В обґрунтування своїх заперечень відповідач заперечує доводи позивача щодо правомірності призову на військову службу до Служби безпеки України, оскільки необхідність залучення позивача до роботи на період воєнного стану та проведення загальної мобілізації не відпала, надана йому відстрочка дійсна до 24.08.2022, а тому відсутні підстави для увільнення позивача у зв`язку з призовом, оскільки він заброньований за відповідачем. Відповідач також вказує у відзиві, що позивач не є військовозобов`язаним резервістом СБУ та не проходить службу за контрактом, є військовозобов`язаним рядового складу і за наявності не анульованого бронювання відповідачем, не може підпадати під призов до СБУ. Відповідач вказує на те, що позивач може самостійно виявити бажання щодо проходження військової служби за контрактом в структурах СБУ, але за умови звільнення займаної посади з метою працевлаштування до СБУ. Також відповідач вказав, що відповідач не мав змоги увільнити позивача з 19.04.2022, оскільки з 19.04.2022 по 15.06.2022 позивач знаходився на робочому місці, виконував покладені на нього обов`язки та отримував заробітну плату.

Дослідивши матеріали судової справи суд встановив наступні обставини.

Наказом Національного агентства України з питань виявлення, розшуку управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів №385/9-03-ос від 06.12.2019 року позивача призначено з 06.12.2019 на посаду начальника Відділу управління ризиками центрального апарату Національного агентства України з питань виявлення розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану", - із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні було введено воєнний стан строком на 30 діб. Указом Президента України від 24.02.2022 № 65/2022 оголошене проведення загальної мобілізації.

Після початку війни позивач записався до територіальної оборони за місцем свого проживання, про що на початку березня 2022 року позивач повідомив відповідача та повідомляв про готовність вступити на військову службу. На підставі заяви позивача від 19.04.2022 та висновку Служби безпеки України, позивача мене призвали з 19.04.2022 року на військову службу. Про це позивач повідомив свого керівника - тво голови Дмитра Жоравовича.

Наказом Служби безпеки України №717-ОС/дск від 03.06.2022 «По особовому складу», - позивача призвано на військову службу у Службу безпеки України як солдата запасу, який прибув із запасу Збройних Сил України та має спеціальне звання підполковника поліції, за призовом під час мобілізації, на особливий період, до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, з 19 квітня 2022 року.

08.06.2022 позивач дізнався, що наказ про його призов підписаний та повідомив відповідача про призов на військову службу, просив увільнити його від виконання посадових обов`язків за посадою начальника Відділу управління ризиками центрального апарату відповідача у зв`язку із призовом на військову службу.

09.06.20222 позивач надіслав до відповідача повторно заяву про увільнення від виконання посадових обов`язків за посадою начальника Відділу управління ризиками центрального апарату Відповідача у зв`язку із призовом на військову службу з 19 квітня 2022 року та направив копію наказу Служби безпеки України №717-ОС/дск від 03.06.2022 про призов на військову службу.

Відповідач не спростував доводу позивача, що останній до подачі позовної заяви не був ознайомлений із наказом про увільнення позивача від виконання службових обов`язків.

На адвокатський запит адвоката позивача №02/06 від 24.06.2022 відповідач надав відповідь №2511/1-38-22/7 від 04.07.2022 та надіслав частково документи, а саме: штатний розпис відповідача на 2022 рік та копію наказу відповідача №116 від 16.06.2022 р. «Про введення в дію змін №1 до штатного розпису на 2022 рік центрального апарату», з якого вбачається, що із штатного розпису виводиться відділ управління ризиками, а вводиться сектор внутрішнього контролю та оцінки ризиків.

На адвокатський запит адвоката позивача № 04/06 від 28.06.2022 відповідач надав відповідь №22588/1-38-22/7 від 07.07.2022 та надіслав копію наказу №135/9-03-ос від 08.06.2022 року «Про оголошення простою», у відповідності до якого позивачу оголошено простій не з вини працівника та призупинено роботу з 08.06.2022 року.

Відповідачем у відзиві не спростовано доводи позивача, що останній не був ознайомлений із наказом №135/9-03-ос «Про оголошення простою».

У відповідь на адвокатський запит адвоката позивача №02/06 від 24.06.2022 відповідач надав відповідь №2661/1-38-22/7 від 14.07.2022, надав копії штатного розпису на 2022 від 18.05.2022, в якому посада позивач ще є в штатному розписі та надав довідку про доходи, з якої вбачається, що позивачеві за червень 2022 року нараховано 10 318,66 грн.

Позивач вважає, що відповідач протиправно замість увільнення його від роботи у зв`язку з перебуванням на військовій службі, оголосив простій та скоротив посаду.

01 липня 2022 року позивач отримав повідомлення про зміну істотних умов державної служби від 17.06.2022, в якому містилася пропозиція зайняти вакантну посаду - провідного спеціаліста Сектору внутрішнього контролю та оцінки ризиків.

На запит адвоката позивача, відповідач надав копію наказу №92 від 13.06.2022 р. «Про внесення змін до структури та штатної чисельності центрального апарату АРМА» та копію наказу №116 від 16.06.2022 р. «Про введення в дію змін №1 до штатного розпису на 2022 рік центрального апарату Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» з яких вбачається, що посада, яку обіймав позивач скорочується.

Позивач зазначає, а відповідач не спростовує, що відповідач на день подання позову не виплатив позивачу середній заробіток за червень та липень 2022 року.

Оскаржуваний наказ як правову підставу містить посилання на статті 34 та 113 КЗпП України, ст. 9 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану» та Постанову КМУ «Деякі питання оплати праці працівників державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, що фінансуються або дотуються з бюджету, в умовах воєнного стану».

Згідно зі статтею 34 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), простій - це зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами. У разі простою працівники можуть бути переведені за їх згодою з урахуванням спеціальності і кваліфікації на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації на весь час простою або на інше підприємство, в установу, організацію, але в тій самій місцевості на строк до одного місяця.

Аналіз зазначеної норми свідчить про те, що обов`язковою підставою для введення простою на підприємстві є повна зупинка його роботи або роботи окремих підрозділів. При цьому суд бере до уваги практику суду касаційної інстанції, а саме висновки Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі № 210/5853/16-ц (провадження № 61-46703св18).

Зважаючи на те, що основною причиною для запровадження простою є відсутність умов, необхідних для виконання працівником (працівниками) трудових функцій роботодавці різних регіонів для прийняття рішення про оголошення простою мають враховувати поточну ситуацію та неможливість чи можливість функціонуванні підприємства.

Суд враховує, що місцезнаходження відповідача - м. Київ, вул. Бориса Грінченка, 1. У червні 2022 року жодних бойових дій в м. Києві не відбувалося (бойові дії закінчилися приблизно 02.04.2022 р., коли Київська область була звільнена від російських окупантів), всі органи виконавчої влади працювали, в тому числі і відповідач.

Відповідач не обґрунтував оголошення простою з 08.06.2022 року на один місяць. Тому суд не знаходить спростування доводу позивача та не може виключити упередженість відповідача по відношенню до працівників відділу управління ризиками центрального апарату відповідача, де обіймав посаду позивач.

Пунктами 1, 2 Розділу І Положення про Відділ управління ризиками центрального апарату АРМА, затвердженого наказом відповідача від 27.10.2020 № 462 (далі - Положення), Відділ управління ризиками центрального апарату АРМА (далі - Відділ) є самостійним структурним підрозділом АРМА. Відділ утворюється для організації і забезпечення внутрішнього контролю та управління ризиками в діяльності самостійних структурних підрозділів центрального апарату АРМА, його міжрегіональних територіальних управлінь (далі - МТУ). Внутрішній контроль та управління ризиками здійснюється як система заходів, спрямованих на забезпечення достовірною інформацією про використання об`єктами контролю фінансових ресурсів, оцінку ефективності їх діяльності, виявлення і запобігання відхилень від під час виконання ними функцій і завдань.

Відповідач не здійснював повної зупинки своєї роботи та враховуючи завдання і функції, які покладено на відповідача, відсутність підстав, оголошення відповідачем простою без жодної підстави є протиправним. Єдиний факт введення воєнного стану в Україні при наявності організаційних, технічних умов, необхідних для виконання роботи, не є достатньою підставою для оголошення відповідачем простою. Оголошуючи простій, відповідач не з`ясував можливості переведення працівників на іншу роботу на період введення простою; не пропонував позивачеві зокрема переведення з урахуванням спеціальності і кваліфікації на іншу роботу на весь час простою, що свідчить про порушення Відповідачем вимог статті 34 КЗпП України. Враховуючи наведене, суд погоджується з доводами позивача, що відповідачем порушено процедуру щодо введення простою, оскільки відсутні передбачені статтею 34 КЗпП України умови для оголошення простою, - тобто зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами. Як наслідок, у зв`язку із тим, що були відсутні підстави для оголошення простою, - оскаржуваний наказ відповідача №135/9-03-ос від 08.06.2022 року «Про оголошення простою» є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача виплаченого не в повному обсязі середнього заробітку за червень 2022 року та липень 2022 року суд встановив наступне.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 65/2022 оголошено проведення загальної мобілізації.

Відповідно до ч.2 ст. 119 КЗпП України, - працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (ч.3 ст.119 КЗпП України (в редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ч.2 ст. 39 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України "Про освіту", частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України "Про фахову передвищу освіту", частиною другою статті 46 Закону України "Про вишу освіту".

Враховуючи перераховані гарантії, працівники, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийняті на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення не підлягають звільненню на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП, а лише увільняються від виконання обов`язків, передбачених трудовим договором, що оформлюється відповідним наказом (розпорядженням) роботодавця.

Аналіз наведених правових норм дає підстави дійти висновку, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форми власності, в яких вони працювали на час призову/прийняття на військову службу. Виплата середнього заробітку вказаним особам здійснюється підприємствами, установами, організаціями, на яких збереглося місце роботи такої особи.

Підставою для збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб підприємців є сам факт прийняття працівника на військову службу (який підтверджується наданими власнику або уповноваженому ним органу відповідними довідками, витягами з наказів тощо) під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.

Незалежно від запровадження на підприємстві простою, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток (стаття 119 КЗпП України). Як наслідок, - мобілізованим працівникам за період простою підприємства під час воєнного стану має бути виплачений середній заробіток.

Починаючи з дати набуття чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» (з 19.07.2022) роботодавець зберігає за працівником, який проходить службу, місце роботи і посаду. Середній заробіток має бути виплачений такому працівнику по 18.07.2022 включно, у найближчий строк, установлений для виплати заробітної плати (стаття 115 Кодексу законів про працю України). На день подання позовної заяви відповідач не виплатив позивачу частину заробітної плати за червень 2022 р та середній заробіток за липень 2022 р.

Відповідач на підставі наданого позивачем наказу Служби Безпеки України про призов позивача на військову службу, на особливий період та заяви позивача повинен був видати наказ про увільнення позивача від роботи на час проходження військової служби із збереженням середнього заробітку на строк до закінчення особливого періоду або до дня оголошення рішення про демобілізацію, що дозволило б позивачеві захистити права як працівника щодо можливості збереження місця роботи, середнього заробітку та відповідає вимогам частини 3 статті 119 КЗпП України. Відповідач у порушення вимог ст. 119 КЗпП України наказ про увільнення позивача від роботи на час проходження військової служби не видав, середній заробіток за червень виплатив не в повному розмірі та не виплатив заробітну плату за липень 2022.

Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачено, що громадяни України, призвані на військову службу користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України. Ця норма є спеціальною для правовідносин, які склались між сторонами. Відповідач повинен сплачувати позивачеві середній заробіток протягом періоду перебування на військовій службі, а тому з відповідача підлягає стягненню невиплачений середній заробіток за червень та липень 2022 р.

На підставі ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці», - порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100). Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки про середній заробіток, позивачу нараховано за лютий 2022 р. заробітна плата в розмірі 93 815,70 грн. (20 роб.днів) та за березень 2022 року (23 роб.дні) нарахована заробітна плата в розмірі 59 615,21 грн., всього за два місяці нараховано заробітної плати - 153 430,91 грн. Таким чином, середньоденна заробітна плата (дохід) обчислюється шляхом ділення сумарної заробітної плати на кількість робочих днів, що дорівнює 3 568,16 грн. (153 430,91 грн. : 43 роб. дні). Загальна кількість робочих днів у червні 2022 р. - 22 день. Кількість робочих днів по 18.07.2022 року (включно) - 12 днів. Таким чином, середній заробіток позивача за червень 2022 р. складає 78 499,52 грн., за липень 2022 р. 42 817,92 грн та стягненню з відповідача підлягає 113 010,91 грн (70 192,99 грн (78 499,52 грн - 8 306,53 грн за червень) + 42 817,92 грн за липень).

Накази Відповідача №92 від 13.06.2022 р. «Про внесення змін до структури та штатної чисельності центрального апарату АРМА» та наказ №116 від 16.06.2022 р «Про введення в дію змін №1 до штатного розпису на 2022 рік центрального апарату Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управлінні активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» є протиправними та підлягають скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 43 Закону України «Про державну службу», - зміною істотних умов державної служби вважається зміна: 1) належності посади державної служби до певної категорії посад; 2) основних посадових обов`язків; 3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; 4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; 5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту). Про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 30 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати.

Якщо протягом 30 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби. У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 30 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.

Якщо державний службовець погодився на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби керівник державної служби видає наказ (розпорядження) про зміну таких істотних умов. Зміною істотних умов державної служби не вважається зміна назви структурного підрозділу державного органу чи посади, не пов`язаної із зміною функцій державного органу та основних посадових обов`язків. Таким чином, зміна істотних умов служби передбачає зміну умов проходження служби на конкретній посаді державної служби та нерозривно з нею пов`язана. Державний службовець, який погодився на зміну істотних умов державної служби продовжує проходження державної служби на тій самій посаді, з відповідними змінами.

Відповідач оскаржуваними наказами скоротив Відділ управління ризиками, в якому позивач займав посаду начальника та ввів відділ зі зміненою назвою, передавши повноваження, які виконував позивач новоствореному відділу. При цьому відповідач не запропонував позивачеві рівнозначну посаду, яка була вакантною, а саме начальника сектору внутрішнього контролю та оцінки ризиками, а запропонував посаду нижче в системі субординації відповідача - посаду провідного спеціаліста в цьому секторі.

Суд враховує, що скорочення посади позивача відбувалось в період проходження ним військової служби за призовом під час мобілізації. Відповідно до ст.87 Закону України «Про державну службу», - скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу є підставою для припинення державної служби разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Зміна істотних умов державної служби в порядку статті 43 Закону України «Про державну службу», може мати місце у випадку, якщо такі зміни стосуються посади, яку обіймає державний службовець, і після настання цих змін та надання ним відповідної згоди він буде обіймати фактично ту ж посаду, проте із відповідними змінами (розширення або звуження кола посадових обов`язків, переміщення посади в інший структурний підрозділ державного органу, наслідком чого, серед іншого, є зміна назви посади тощо). При цьому зміна структури центрального апарату відповідача не віднесена до обставин, з якими законодавець пов`язує зміну істотних умов державної служби.

У спірних правовідносинах не відбулась зміна істотних умов державної служби позивача на займаній відповідно до ст. 43 Закону України «Про державну службу», відсутні підстави для виведення посади із штатного розпису та введення нового структурного підрозділу, а тому оспорювані накази є протиправними та підлягають скасуванню.

У постанові від 20.01.2021 у справі № 201/2668/19 Касаційний цивільний суд Верховного Суду зазначив, що зміна істотних умов праці може бути визнана законною інше в разі, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Якщо такі зміни не вводяться, власник не має права змінити істотні умови праці. Зміною істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, викликаною змінами в організації виробництва і праці, визнається раціоналізація робочих місць, уведення нових Форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і впровадження передових методів.

Верховний Суд вказав, що зміни істотних умов праці та зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників у трудових відносинах з працівником мають різні правові наслідки та не можуть ототожнюватися. Суд також зауважив, що у таких спорах необхідно з`ясувати, чи дійсно у відповідача відбулися зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці.

Відповідно до пункту 15 Положення про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаним від корупційних та інших злочинів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2018 р. № 613, граничну чисельність державних службовців та працівників АРМА затверджує Кабінет Міністрів України: штатний розпис і кошторис АРМА затверджується Головою АРМА за погодженням з Мінфіном. Відповідно до п. 15 Положення про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаним від корупційних та інших злочинів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2018 р. №613 граничну чисельність державних службовців та працівників АРМА затверджує Кабінет Міністрів України; штатний розпис і кошторис АРМА затверджується Головою АРМА за погодженням з Мінфіном. Зміни до штатного розпису на 2022 рік, внесені наказом Відповідача №116 від 16.06.2022 року, які є невід`ємною частиною Штатного розпису Відповідача на 2022 рік, у порушення вимог чинного законодавства не погоджені Мінфіном.

При розгляді справи не знайшли підтвердження доводи відповідача, що позивач неправомірно був призваний на військову службу до СБУ. При цьому суд бере до уваги, що Наказом СБУ №717-ОС/дск від 03.06.2022 відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ та наказу Голови СБУ від 24.02.2022 №158/дск «Про введення в дію штатів воєнного часу, порядку призиву на військову службу під час мобілізації, на особливий період та призначення військовозобов`язаних СБУ на відповідні посади», - позивач призваний на військову службу у СБУ, зарахований до списків особового складу та призначений за п.43 як солдат запасу, який прибув із запасу ЗСУ та має спеціальне звання підполковника поліції, за призовом під час мобілізації з 19.04.2022.

Відповідач у своєму відзиві посилається на свій лист до Голови СБУ №2313/-24-22/9 від 15.06.2022, в якому просить скасувати зазначений вище наказ при призов позивача.

Однак у відповідь на цей лист СБУ листами від 15.07.2022 №11/1/4-3321 та від 12.09.2022 №11/4747 повідомила відповідача, що підстави для скасування призову позивача на військову службу відсутні, а залучення позивача до виконання конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, щляхом проходження військової служби в СБУ за виконання завдань в операціях угрупування об`єднаних сил щодо забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування агресії російської федерації є актуальним.

Також матеріалами справи спростовуються доводи відповідача про неможливість увільнити позивача з 19.04.2022, оскільки від цього дня по 15.06.2022 він знаходився на робочому місці, виконуючи покладені на нього завдання та отримуючи заробітну плату. При цьому суд бере до уваги, що Наказом відповідача №64/9-03-ос від 24.04.2022 «Про роботу за межами адміністративної будівлі АРМА із застосуванням комунікацій і технологій в режимі реального часу через інтернет (дистанційно)» - дозволено працівникам центрального апарату АРМА, окрім тих, хто відповідно до законодавства зобов`язаний бути присутніми на своєму робочому місці, виконання завдань за своїми посадами за межами адміністративної будівлі АРМА із застосуванням комунікацій і технологій в режимі реального часу через інтернет (дистанційно) з 24.02.2022 на строк, встановлений Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення військового стану в Україні». Позивач зазначає, що на підставі цього наказу відповідача він працював дистанційно і відповідно записів у табелях робочого часу за період з 19.04.2022 по 15.06.2022 не залишав. Дана обставина відповідачем не була спростована.

Щодо ж до листа ТВО начальника Київського міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 15.11.2022, який відповідач подав Окружного адміністративного суду м.Києва, суд вказує на те, що даний документ не містить відомостей, які б спростовували факт призову позивача на військову службу СБУ або вказували на нечинність рішення СБУ про призов позивача на військову службу з 19.04.2022.

Предмет доведення даної справи пов`язаний з самим фактом призову, не скасованим і не визнаним недійсним. Триваюче оскарження призову позивача чи інші правовідносини, пов`язані з таким призовом в межах адміністративних правовідносин між сторонами не охоплені предметом даної справи, а тому не можуть бути досліджені судом і їм не може бути надана правова оцінка в силу принципу диспозитивності визначеного ч.2 ст.9 КАС України.

Враховуючи зазначене вище, суд приходить до висновку про недоведеність відповідачем правомірності оскаржуваних дій та діяльності, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

Частиною 2 ст. 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частинами 1, 4 ст. 73 КАС України регламентовано, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених

ст. 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів суду правомірність своїх дій.

За наведених обставин суд вважає позовні вимоги обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст. 90, 139, 143, 241- 246, 250, 255, 295 КАС України,

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

2. Визнати протиправною бездіяльність Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів щодо невидачі наказу про увільнення ОСОБА_1 від роботи на посаді начальника Відділу управління ризиками на час мобілізації та щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час проходження строкової військової служби у відповідності до частини статті 119 КЗпП України за період з 01.06.2022 р. по 18.07.2022 року та щодо незбереження за ним місця роботи, посади та середнього заробітку;

3. Зобов`язати Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів вчинити дії щодо видачі наказу про увільнення ОСОБА_1 з 19.04.2022 р. від роботи на посаді начальника Відділу управління ризиками у зв`язку з прийняттям на військову службу під час дії особливого періоду на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

4. Стягнути з Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Бориса Грінченка, ідентифікаційний код: 41037901) на користь ОСОБА_1 несплачений середній заробіток за період з 01.06.2022 р. по 18.07.2022 р. у розмірі 113 010,91 грн. (сто тринадцять тисяч десять гривень 91 грн.);

5. Визнати протиправним та скасувати наказ Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів №92 від 13.06.2022 р. «Про внесення змін до структури та штатної чисельності центрального апарату АРМА»;

6. Визнати протиправним та скасувати наказ Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів №116 від 16.06.2022 р. «Про введення в дію змін №1 до штатного розпису на 2022 рік центрального апарату Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів».

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Терлецька О.О.