Справа № 160/8535/23
Суддя: Калугіна Наталія Євгенівна
Дата ухвалення: 2023-07-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 липня 2023 року Справа № 160/8535/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Калугіної Н.Є., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Павлоградське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства" Павлоградської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕКС ІНВЕСТ" про визнання протиправним та скасування висновку, -
Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати складений Східним офісом Держаудитслужби Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-13-011043-а.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що відповідач дійшов до неправомірних висновків про порушенням позивачем вимог Закону №922 та Особливостей при проведенні процедури закупівлі бензину та дизельного палива. На думку позивача, встановлені під час мониторінгу порушення не відповідають дійсним обставинам процедури закупівлі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.05.2023 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи у письмовому провадженні.
Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання копії цієї ухвали, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача.
Залучено до участі в адміністративній справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕКС ІНВЕСТ", зобов`язано Комунальне підприємство "Павлоградське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства" Павлоградської міської ради не пізніше двох днів з дня отримання копії ухвали про відкриття провадження у справі направити на адресу Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕКС ІНВЕСТ" копію позовної заяви з додатками, та надати до суду докази такого направлення.
22.05.2023 року засобами поштового зв`язку до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач проти позову заперечує в повному обсязі, зазначає, що позивачем у позові не наведено обґрунтованих доводів на спротсування виявлених відповідачем порушень.
Позивач не скористався правом надання відповіді на відзив.
Третя особа правом на надання пояснень не скористалась.
Відповідно до ч.1 ст.257 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Згідно з 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Зважаючи на наведене та відповідно до вимог ст.ст.257,262 Кодексу адміністративного судочинства України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини.
13.12.2022 позивачем оголошено відкриті торги із предметом закупівлі товару: «Нафта та дистиляти (бензин А-95 та дизельне паливо)» (ідентифікатор закупівлі UA-2022-12-13-011043-a).
Застосована процедура закупівлі відкриті торги з особливостями.
Переможцем аукціону визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНТЕКС ІНВЕСТ», з яким 30.12.2022 укладено договір №30/12-2022 про закупівлю товарів.
Східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу відповідної закупівлі складено висновок (оприлюднено в електронній системі закупівель 12.04.2023), яким було встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно складеного висновку, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, дотримання порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-VІІІ «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922) та Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості), своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922, розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КП «ПАВЛОГРАДВОДОКАНАЛ» (далі Замовник) ID: UА-Р-2022-12-13-002200-а на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи - протокол від 12.12.2022 (далі тендерна документація), оголошення про проведення відкритих торгів, реєстр отриманих тендерних пропозицій та протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію учасника-переможця торгів ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ІНТЕКС ІНВЕСТ" (далі ТОВ ІНТЕКС ІНВЕСТ"), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 22.12.2022 № 22, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене 22.12.2022, договір про закупівлю товарів від 30.12.2022 № 30/12-2022, пояснення замовника, отримані 29.03.2023, 07.04.2023 через електронну систему закупівель.
Згідно висновку, за результатами моніторингу встановлено, під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів не дотримано вимоги пункту 14 Порядку № 1082 в частині зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.
Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, містить наступну позицію щодо групи цифр за категорією та відповідають назві, що описує товар, який становить предмет закупівлі та який має намір придбати Замовник згідно інформації, розміщеної у пункті 5 річного плану закупівель, а саме: 09132000-3 Бензин; 09134200-9 Дизельне паливо.
Аналізом тендерної пропозиції учасника-переможця торгів ТОВ "ІНТЕКС ІНВЕСТ" встановлено її невідповідність вимогам, визначеним Замовником у тендерній документації, а саме:
- в додатку №1 до тендерної документації замовник визначив, що форма «Тендерна пропозиція» подається у вигляді, наведеному нижче. Учасник не повинен відступати від даної форми. Проте, учасник ТОВ "ІНТЕКС ІНВЕСТ" в складі тендерної пропозиції завантажив пропозицію (файл «Пропозиція.рdf» 20 грудня 2022 22:00), зміст якої не відповідає наведеній замовником формі, чим не дотримано вимоги додатку №1 до тендерної документації.
- в додатку 2 до тендерної документації замовник визначив, що для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник надає Довідку, згідно вказаної форми, про наявність в учасника досвіду виконання щонайменше двох аналогічних за предметом закупівлі договорів за останні роки (2021-2022 роки). Проте, учасник ТОВ "ІНТЕКС ІНВЕСТ" в складі тендерної пропозиції завантажив Довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору (файл «Довідка аналогічний договру. рdf» 20 грудня 2022 22:00), в якій вказано інформацію щодо одного аналогічного договору від 17.10.2022 №1016/22, що не відповідає вимогам додатку 2 до тендерної документації.
- в додатку 5 (Технічна специфікація) до тендерної документації Замовник визначив, що для підтвердження можливості здійснення Учасником відпуску палива останній повинен надати у складі тендерної пропозиції, зокрема: 1.7.3. Гарантійний лист від власника (орендаря) АЗС визначеної переліком згідно п. 1.7.1. цього додатку до тендерної документації про можливість відпуску палива протягом 2023 року на умовах передбачених п. 1.6. цього додатку до тендерної документації на користь замовника. Змістом такого листа має бути передбачено найменування Замовника цих торгів;
- 1.9. учасник повинен подати інформацію про виробника товару, країну походження. В складі тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ "ІНТЕКС ІНВЕСТ" гарантійний лист від власника (орендаря) АЗС на ім`я замовника про можливість відпуску палива протягом 2023 року на умовах передбачених п. 1.6. цього додатку до тендерної документації на користь замовника та інформація про виробника товару, країну походження, відсутні, чим не дотримано вимоги додатку 5 (Технічна специфікація) до тендерної документації.
Як зазначив відповідач у висновку, в порушення вимоги абзацу другого підпункту 2, абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію та визначив учасника закупівлі ТОВ "ІНТЕКС ІНВЕСТ" переможцем та уклав із ним договір про закупівлю товарів від 30,12.2022 № 30/12-2022 на суму 4 664 000,00 гривень.
Надані Замовником протягом строку проведення моніторингу пояснення (інформація) через електронну систему закупівель на запити від 28.03.2023, від 04.04.2023 щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, не спростували виявлених порушень.
Крім того, моніторингом питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що замовник в електронній системі закупівель оприлюднив договір про закупівлю товарів від 30.12.2022 № 30/12-2022 не в повному обсязі, а саме: відсутня сторінка з текстом пункту 2.6 розділу « 2. ЦІНА ТОВАРУ ТА ЗАГАЛЬНА СУМА ЗАКУПІВЛІ», пунктів 3.1 - 3.4 розділу « 3. ЯКІСТЬ ТОВАРУ», пунктів 4.1 - 4.6 розділу « 4. ПОСТАВКА ТОВАРУ ТА ВИМОГИ ДО ПОСТАВКИ».
Зазначене є порушенням вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону №922, згідно з яким замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим законом, інформацію про закупівлю, зокрема, договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
За результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про публічні закупівлі встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку № 1082.
За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону №922.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого та абзаца шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей в частині не відхилення тендерної пропозиції переможця ТОВ "ІНТЕКС ІНВЕСТ".
За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922, своєчасності укладання договору про закупівлю - порушень не встановлено.
Зобов`язальна частина висновку містить приписи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товарів від 30.12.2022 № 30/12-2022, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з висновками, які викладені в результаті проведення моніторингу та вважаючи їх незаконними, необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон № 2939-XII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)/.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43/, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.
Відповідно до частин 1 та 4 статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII /далі - Закон №922-VIII (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закуплі)/.
Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 /далі - Порядок №552/, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.
Щодо порушення вимог вимог пункту 14 Постанови №1082.
Відповідно до пункту З-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» (Закон №922), установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» та зобов`язано замовників проводити публічні закупівлі відповідно до Закону № 922 з урахуванням цих Особливостей (далі - Особливості).
Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких у часникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11.06.2020 року №1082 затверджено «Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі» (далі - Порядок №1082).
Пунктом 14 вищезазначеного Порядку передбачено, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим - четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо: назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.
Відповідно до пункту 3 Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №708 від 15.04.2020 року предмет закупівлі товарів та послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Відповідно до пункту 24 Особливостей, оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів здійснюється Замовником самостійно та безоплатно через автоматизований електронний майданчик в електронній системі закупівель відповідно до Порядку №1082.
Відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №708 від цей Порядок встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.
Пунктами 3, 5 цього Порядку передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
В оголошенні про проведення відкритих торгів Замовником предмет закупівлі визначено Нафта та дистиляти (бензин А-95 та дизельне паливо), код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:0913000-9: нафта та дистилятори.
Національним класифікатором України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженим наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, визначено позицію щодо групи цифр за категорією та відповідністю назві, що описує товар, який становить предмет закупівлі та який має намір придбати Замовник згідно інформації, розміщеної у пункті 5 річного плану закупівель - 09132000-3 Бензин: 09134200-9 Дизельне паливо.
Розділ товарів в якому зазначені бензин та дизельне паливо має назву: «Нафта дистиляти» та код - ДК 021:2015: 09130000-9, який визначений за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
У таблиці розшифрування товарів «Лот 1 Нафта та дистилятори (бензин А-95 та дизельне паливо)», що наведена в оголошенні про відкриті торги, у колонці «назва номенклатурної позиції предмета закупівлі» вказано бензин А-95 та дизельне паливо, у колонці «код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі» зазначено «ДК 021:2015:0913000-9: нафта та дистилятори».
Отже, Замовником не зазначено в оголошенні про відкриті торги кодів товарів як предмета закупівлі.
Зазначене є порушенням з боку Замовника Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11.06.2020 року №1082, у зв`язку із чим відсутні підстави для скасування висновку в цій частині.
Щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.
У Додатку 2 до тендерної документації Замовник зобов`язав учасників надати:
-копію не менше 1-го (одного) виконаного (частково виконаного) аналогічного договору з переліку, визначеного згідно довідки про досвід виконання аналогічних договорів, разом з копією документу, що підтверджує отримання товару контрагентом (покупцем) згідно договору (накладна на поставку товару або акт приймання - передачі товару, або іншого документу, що підтверджує фактичне постачання товару (за договором);
-позитивний відгук від контрагента (покупця) згідно виконання (часткового виконання) аналогічного договору, інформація про який надана у складі тендерної пропозиції учасника, що має бути складений на фірмовому бланку контрагента (покупця) (якщо такий є) та виданий за підписом керівника (або особи, що виконує його функції) контрагента (покупця), а також містить інформацію про реквізити договору, щодо виконання якого надається відгук (номер за наявності та дата укладання), найменування товару згідно договору та загальну інформацію про виконання учасником своїх обов`язків згідно договору.
Відповідачем встановлено, що учасником ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» було завантажено лише одну Довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору №1016/22 від 17.10.2022 року («файл Довідка аналогічний договру.20 грудня 2022 22:00).
Зазначене на думку відповідача не відповідає вимогам Додатку 2 до тендерної документації Замовника, та в силу вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922 та відповідно до абзацу шостого підпункті 2 пункту 41 Особливостей та підпункту 2 пункту 6 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції», тендерна документація підлягала відхиленню.
Відповідно абзацу шостого підпункті 2 пункту 41 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922.
Згідно доводів позивача, між позивачем та ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» раніше було укладено договір від 14.11.2022 року №14-11-22, нарікань щодо його належного виконання зі сторони позивача не було, тому, на його думку, ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» мав встановлений тендерною документацією досвід виконання аналогічних за предметом договорів, підстав для відхилення його пропозиції не було.
До матеріалів справи наданий примірник договору від 14.11.2022 року №14-11-22, що укладений із замовником та супроводжуючі документи.
Згідно пояснень позивача від 04 квітня 2023 року «Про надання пояснення» наданих на запит Східного офісу Держаудитслужби, позивач зазначив, що учасник ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» в складі тендерної пропозиції завантажив Довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору, в якій вказано інформацію щодо одного аналогічного договору, проте, між КП «Павлоградводоканал» та ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» раніше було укладено договір від 14.11.2022 №14-11-22, нарікань щодо його належного виконання зі сторони КП «Павлоградводоканал» до ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» не було, тому на думку позивача фактично контрагент мав встановлений тендерною документацію досвід виконання аналогічних за предметом договорів, підстав для відхилення його пропозиції не було.
Разом з тим, суд зазначає, що наведені обставини не спростовують обов`язок учасника торгів додержуватись вимог Тендерної документації, та відповідно виконання позивачем вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922 та абзацу шостого підпункті 2 пункту 41 Особливостей та підпункту 2 пункту 6 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації щодо розгляду тендерної пропозиції на предмет відповідності вимогам закону та Тендерній документації, та відхилення пропозиції за наявності порушень.
Отже, суд погоджується з доводами відповідача про наявність порушень з боку позивача абзацу шостого підпункті 2 пункту 41 Особливостей.
За таких обставин, підстави для скасування висновку в цій частині відсутні.
Щодо недотримання учасником торгів вимог передбачених Додатком №1 до Тендерної документації.
Тендерна документація Замовника містить Додаток 1 (Форма «Тендерна пропозиція»), яким передбачений зразок оформлення тендерної пропозиції, в примітках форми Замовником додатково зазначено, що учасник не повинен відступати від даної форми.
За висновком відповідача, учасник ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» в складі тендерної пропозиції завантажив Пропозицію (файл «Пропозиція.рdf» 20 грудня 2020 року 22:00), зміст якої не відповідає наведеній замовником формі, чим не дотримано вимоги Додатку №1 до тендерної документації.
Як зазначено відповідачем у відзиві, під час моніторингу у тендерній пропозиції ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» встановлено відсутність відомостей про керівника (посада, ПІБ, тел.); відомостей про підписанта договору (посада, ПІБ, тел.); відсутність абзацу «Вившивчи тендерну документацію та вимоги щодо технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, на виконання зазначеного вище, ми, уповноважені на підписання Договору на умовах, зазначених у тендерній пропозиції за такою ціною..», пункти 1,2,3,4 також взагалі не відповідають формі передбачено та затвердженою Замовником.
Разом з тим, позивач у позові не наводить жодних підстав (доводів та аргументів), з яких він вважає висновок протиправним, в частині встановлених вище порушень. Однак, у прохальній частині позову, позивач просить скасувати висновок відповідача в повному обсязі.
З цього приводу суд зазначає таке.
Відповідно до частин 1, 2 статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Таким чином, принцип диспозитивності передбачає розгляд судом справи в межах позовних вимог і підстав позову, визначених особою, яка звернулася за захистом до суду. Окрім того, зазначений принцип також передбачає, що особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Формування змісту та обсягу позовних вимог є диспозитивним правом позивача.
Відповідно до завдань адміністративного судочинства України, суд вирішує справи на підставі заявлених позовних вимог, в яких позивач самостійно визначає об`єкт судового захисту і факт порушення його права з зазначенням обставин, якими обґрунтовуються такі вимоги і доказів, що підтверджують вказані обставини.
Разом з тим, повноваження адміністративних судів перевіряти законність прийняття рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних можуть бути реалізовані лише в межах предмета та підстав заявленого позову.
Відповідно до статті 160 КАС України, в позовній заяві зокрема, зазначається, зміст позовних вимог і виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, а в разі подання позову до декількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з відповідачів; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини.
Варто наголосити, що підстави позову - це ті обставини (фактична підстава) і норми права (юридична підстава), які у своїй сукупності дають право особі звернутися до суду з позовними вимогами до відповідача.
Крім того, згідно частини 1 статті 47 КАС України, позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
Таким чином, без належного обґрунтування позивачем протиправності рішення відповідача в частині встановлення наведених вище порушень із наданням відповідних доказів, суд позбавлений можливості встановити протиправність/законність висновку відповідача в цій частині.
Тому, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог в частині скасування висновку щодо встановлених відповідачем порушень стосовно недотримання учасником торгів вимог передбачених Додатком №1 до Тендерної документації.
Щодо невідповідності тендерної пропозиції вимогам Додатку 5 (Технічна
специфікація) до тендерної документації.
Відповідно до п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до частини першої статті 25 Закону №922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
У Додатку 5 до тендерної документації Замовником визначено, що для підтвердження можливості здійснення учасником відпуску палива останній повинен надати у складі тендерної пропозиції:
-1.7.3. Гарантійний лист від власника (орендаря) АЗС визначеної переліком згідно п. 1.7.1. цього додатку до тендерної документації про можливість відпуску палива протягом 2023 року на умовах передбачених п. 1.6. цього додатку до тендерної документації на користь Замовника. Змістом такого листа має бути передбачено найменування Замовника цих торгів;
-1.9. Учасник повинен подати інформацію про виробника товару, країну походження.
Відповідачем під час моніторингу встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ "ІНТЕКС ІНВЕСТ" гарантійний лист від власника (орендаря) АЗС на ім`я Замовника про можливість відпуску палива протягом 2023 року на умовах передбачених п. 1.6. цього додатку до тендерної документації на користь Замовника та інформація про виробника товару, країну походження, відсутній, чим не дотримано вимоги Додатку 5 (Технічна специфікація) до тендерної документації.
Про відсутність гарантійного позивач не заперечує та вказує, що на виконання вимог даних підпунктів Тендерної документації ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» надало довідку в довільній формі в якій зазначено, що підприємство має все необхідне обладнання та матеріально - технічну базу для відпуску нафтопродуктів та Договір №ДЗБ22-40/11 на зняття зі зберігання пального та його відпуск від імені ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» від 14 жовтня 2022 року.
Зазначене на думку позивача не є підставою для відхилення пропозиції ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» на підставі пункту 41 Особливостей.
Проте, вищезазначена довідка у довільній формі не може слугувати підтвердженням виконанням вимоги, визначеної Замовником у Додатку 5 (Технічна специфікація) до тендерної документації, оскільки Замовник вимагав надання саме Гарантійного листа від власника (орендаря) АЗС про можливість відпуску палива протягом 2023 року на умовах передбачених п. 1.6. цього додатку до тендерної документації на користь Замовника із змістом такого листа, де має бути передбачено найменування Замовника цих торгів.
Верховний Суд у постанові від 30.09.2020 по справі №826/114/18 зазначив про те, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії визначаються в тендерній документації. При цьому замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
На думку суду, в даному випадку, вимога про надання гарантійного листа з боку власника (орендаря) АЗС направлена на встановлення змоги особи учасника торгів виконати умови запропонованого договору, та має підтвердити чіткі наміри учасника торгів.
Тож, відсутність саме гарантійного листа власника (орендаря) АЗС, свідчить про те, що тендерна пропозиція учасника закупівлі ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» не відповідала вимогам тендерної документації Замовника, та підлягала відхиленню, що є підставою стверджувати про порушення Замовником пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922 та абзацу другого підпункту 2 абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, та відсутності обґрунтованих підстав для скасування висновку в цій частині.
Щодо порушення оприлюднення договору від 30.12.2022 №30/12-2022.
Відповідно до вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону №922, Замовник самостійно та безоплатно через автоматизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладання.
За наслідками мониторінгу відповідачем встановлено, що Замовником в електронній системі закупівель оприлюднено договір про закупівлю товарів від 30.12.2022 № 30/12-2022 не в повному обсязі, а саме: відсутня сторінка з текстом пункту 2.6 розділу « 2. ЦІНА ТОВАРУ ТА ЗАГАЛЬНА СУМА ЗАКУПІВЛІ», пунктів 3.1 - 3.4 розділу « 3. ЯКІСТЬ ТОВАРУ», пунктів 4.1 - 4.6 розділу « 4. ПОСТАВКА ТОВАРУ ТА ВИМОГИ ДО ПОСТАВКИ».
Позивачем дана обставина не спростована, у позові зазначено, що договір за публічною закупівлею UА-2022-12-13-011043-а був укладений та опублікований 30 грудня 2022 року, питання відсутності повного тексту договору може бути наслідком технічної несправності електронної системи закупівель під час його публікації.
Разом з тим, суд зазначає, що відповідно до пункту 6 Порядку №1082 у разі технічного збою під час унесення та/або заповнення інформації через автоматизоване робоче місце, що призводить до того, що інформація не розміщується або не оприлюднюється на веб-порталі чи в електронній системі закупівель, замовник/ЦЗО/учасник/постачальник отримує технічну підтримку на авторизованому електронному майданчику, на якому здійснюється внесення та заповнення інформації документів, а орган оскарження та органи державного фінансового контролю - від адміністратора.
У разі якщо замовник не має змоги розмістити інформацію через авторизований електронний майданчик, який відключений від електронної системи закупівель, він повинен розмістити необхідну інформацію через інший авторизований електронний майданчик, а в разі відсутності такої можливості через веб-портал.
Отже, вказаними нормами передбачена можливість звернутись за технічною підтримкою та виправити недолік, однак, в матеріалах справи відсутні докази вчинення позивачем відповідних дій.
За таких підстав, суд погоджується з доводами відповідача щодо порушення позивачем вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922, та не знаходить підстав для скасування висновку в цій частині.
Згідно правового висновку Верховного Суду сформованого у постанові від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 Верховний Суд дійшов висновку, що Закон не виключає допущення помилок, більш того, саме тих, що пов`язані з оформленням пропозиції, та, які не стосуються її змісту. Арифметичною вважається помилка, якщо у визначенні результату підрахунку: було допущено пропуск цифри, випадково переставлено цифри, під арифметичними також розуміють помилки або описки, допущені при заповненні граф (розрахунків), зокрема, при виконанні арифметичних дій, передбачених при обчисленні сум, з метою визначення податкових зобов`язань з податку, збору тощо. Тобто, допустити арифметичну помилку можливо з технічних причин, чи допустивши описку, що в рамках закону і є формальною (несуттєвою) помилкою.
Тож, встановлені відповідачем порушення є такими, що підтверджені матеріалами справи та наявними у справі доказами.
Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 зобов`язальної частини оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав замовника усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товарів від 30.12.2022 № 30/12-2022, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Як зазначалось, висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.
Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.
Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.
Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).
Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.
Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених законом підстав для його розірвання.
За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922, за якими договір про закупівлю є нікчемним.
Умовами договору від 30.12.2022 №30/12-2022 врегульоване питання припинення дії договору, проте така обставина, на яку вказує відповідач, не є підставою для розірвання договору в односторонньому порядку.
До того ж, умовами договору передбачено, що він дії до 31.12.2023 та виконується сторонами на протязі його дії шляхом поставки паливно-мастильних матеріалів шляхом поповнення паливних карток, скретч-карток, талонів на підставі виданого рахунку та заявки на отримання товару. Отже, виконання цього договору відбувається на протязі його дії - до 31.12.2023.
Суд зазначає, що критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання, а справедлива рівновага у свою чергу передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Отже, визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі)).
Таким чином, вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.
Крім того, суд зауважує, що за приписами статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємної згоді. Жодною наведеною нормою права не передбачено розірвання договору за примусом контролюючого органу.
Враховуючи, що вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації таким органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта, які є обов`язковими для виконання, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що є неприйнятним.
Зобов`язання вжити заходів для усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, може призвести до нового можливого порушення законодавства.
Крім того, Верховним Судом в постановах від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а, від 13 січня 2021 року в справі № 825/1525/19 зауважено, що усунення порушень у запропонований спосіб може призвести до порушення прав третьої особи виконавця та мати негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Тобто, відповідачем при обранні заходу усунення порушення необхідно враховувати виявлені порушення, їх вплив на результати процедури та пропорційність виявленим недолікам.
Таким чином, суд дійшов висновку, що у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційним виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за договором через порушенням лише замовником вимог Закону України Про публічні закупівлі) і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі), тому висновок моніторингу в частині обраного способу усунення порушень є протиправним та має бути скасований.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Частиною 1статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Втім, відповідачем не в повній мірі доведено правомірність прийнятого ним рішення.
У зв`язку з цим, суд дійшов висновку про часткове задоводення адміністративного позову та визнання протиправним та скасування висновку відповідача в частині визначення способу усунення порушень.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат щодо сплати судового збору, суд виходить з такого.
Згідно з частиною третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду в розмірі 2684,00 грн., що документально підтверджується платіжним документом №2014 від 18.04.2023.
Враховуючи, що суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, судовий збір підлягає розподілу на обидві сторони спору рівними частинами.
Керуючись статтями 2, 9, 73-78, 90, 139, 241 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-13-011043-а в частині зобов`язання усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товарів від 30.12.2022 № 30/12-2022, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.
В іншій частині позовних вимог - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складено 25.07.2023 року.

Суддя Н.Є. Калугіна