Справа № 560/9342/22
Суддя: Драчук Т. О.
Дата ухвалення: 2023-07-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/9342/22

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Козачок І.С.

Суддя-доповідач - Драчук Т. О.

24 липня 2023 року м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Смілянця Е. С. Полотнянка Ю.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, виплату коштів,

В С Т А Н О В И В :

06.09.2022 позивач, ОСОБА_1 , звернулась до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Державного ліцей-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України, в якому просила:

-визнати незаконним та скасувати наказ начальника Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою Кадетський корпус імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України № 199-ОС від 03 серпня 2022 року Про особовий склад;

-поновити ОСОБА_1 на військовій службі та на посаді командира взводу - офіцера - вихователя І роти Державного ліцею - інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою Кадетський корпус імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України;

-зобов`язати Державний ліцей - інтернат нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за період військової служби на посаді командира взводу - офіцера-вихователя І роти Державного ліцею-інтернату з 20 липня 2022 по 03 серпня 2022 року відповідно до посади, з урахуванням розміру виплат, визначених наказом №176-ОС від 20 липня 2022;

-зобов`язати Державний ліцей-інтернат нарахувати та виплатити ОСОБА_1 додаткову винагороду в розмірі 30000 грн. за кожний місяць з 20 липня 2022 по день фактичного поновлення на військовій службі;

-зобов`язати Державний ліцей-інтернат нарахувати та виплатити середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок (несвоєчасна виплата грошової компенсації за належне, але не отримане протягом проходження служби речове майно) за період з 03 серпня 2022 по день фактичного поновлення на військовій службі;

-зобов`язати Державний ліцей-інтернат нарахувати та виплатити середнє грошове забезпечення за вимушений прогул у період з 03 серпня 2022 по день фактичного поновлення на посаді.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 березня 2023 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України №199-ОС від 03 серпня 2022 року «По особовому складу» в частині скасування наказу начальника Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України від 20 липня 2022 №176-ОС "По особовому складу"

Поновлено ОСОБА_1 на посаді командира взводу - офіцера-вихователя І роти Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України з 03.08.2022 року.

Зобов`язано Державний ліцей-інтернат з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України нарахувати та виплати ОСОБА_1 грошове забезпечення за період військової служби на посаді командира взводу - офіцера-вихователя І роти Державного ліцею-інтернату з 20 липня 2022 по 03 серпня 2022 включно, щомісячну додаткову винагороду пропорційно часу виконання обов`язків військової служби ( за період з 20.07.2022 по 03.08.2022 включно), а також середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.08.2022 по дату прийняття судом рішення про поновлення на посаді.

У задоволенні решти вимог позову - відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що з огляду на Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009, відносини, які стосуються проходження військової служби в Ліцеї виникають між військовослужбовцем та начальником ліцею (особою, яка уповноважена видавати накази по особовому складу, призначати осіб офіцерського складу на посади, звільняти їх з посад та зараховувати у розпорядження.

На думку апелянта, Державний ліцей-інтернат з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України не належить до органів, які входять в структуру Державної прикордонної служби України і які виконують владні управлінські функції, оскільки ліцей є закладом загальної середньої освіти, який не є військовою частиною, органом державної влади та суб`єктом владних повноважень, а тому Ліцей не є належним відповідачем в даній справі.

Щодо порушення норм матеріального права, відповідач вказав, що під час перевірки наказу від 20.07.2022 №176-ОС «По особовому складу» на відповідність вимогам законодавства України виявлено порушення вимог абз. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» під час призову ОСОБА_1 на військову службу Хмельницьким об`єднаним міським територіальним центром комплектування та соціальної підтримки.

При цьому, на думку апелянта, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про те, що абз. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» застосовується до військовозобов`язаних, тоді як позивач належить до осіб оперативного резерву.

Оскільки наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23.02.2022 №63-ОС «Про особовий склад» капітана ОСОБА_1 звільнено з військової служби та зараховано у військовий оперативний резерв Державної прикордонної служби України та направлено для проходження служби в військовому оперативному резерві до Національної академії Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ), саме ректором Національної академії Державної прикордонної служби України повинен був здійснюватися призов на військову службу капітана ОСОБА_1 як резервіста.

Крім того, апелянт зазначає, що позивач не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, враховуючи наявність обставин, передбачених абз. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», що не заперечується сторонами, а тому підстави для зарахування позивача до списків особового складу ОСОБА_2 та призначення на посаду командира взводу офіцера вихователя 1 роти Ліцею відповідно до наказу від 20.07.2022 №176-ОС «По особовому складу» були відсутні.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Враховуючи, що матеріали справи містять достатньо доказів для вирішення спору, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 є військовослужбовцем Державної прикордонної служби, що підтверджується Тимчасовим посвідченням військовозобов`язаного № НОМЕР_2 (а.с. 9).

Наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23 лютого 2022 № 63-ОС відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" ОСОБА_1 було зараховано на службу у військовий оперативний резерв Державної прикордонної служби України та направлено для проходження служби у військовому оперативному резерві до Національної академії прикордонної служби України. Цим же наказом позивача скеровано для постановки на військовий облік до Хмельницького об`єднаного міського військового комісаріату (м. Хмельницький)

Наказом начальника Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби від 20 липня 2022 №176-ОС ОСОБА_1 зараховано до списку особового складу ліцею на всі види грошового забезпечення та здійснено вступ на посаду командира взводу - офіцера вихователя І роти.

Відповідно до цього наказу позивач з 20.07.2022 приступила до виконання обов`язків.

У подальшому, наказом начальника Державного ліцею - інтернату №199-ОС від 03 серпня 2022 на підставі абзацу 13 статті 23 Закону України "Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку" було скасовано наказ в. о. начальника Державного ліцею - інтернату від 20 липня 2022 № 176-ОС "По особовому складу", який стосувався призначення позивача на посаду.

Позивач, не погоджуючись з діями відповідача, звернулась з адміністративним позовом до суду.

Частково задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що позивач не могла бути звільнена з військової служби на підставі абзацу 13 ч. 1 статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", оскільки цей абзац застосовується до військовозобов`язаних, тоді як позивачка належить до осіб оперативного резерву.

Крім того, відповідач не звільнив позивачку у встановленому порядку, а припинив її перебування на службі шляхом скасування попередньо прийнятого наказу, відтак військова служба ОСОБА_1 не може вважатись завершеною.

Враховуючи вказане, суд першої інстанції прийшов до висновку, що спірний наказ начальника Державного ліцею - інтернату №199-ОС від 03 серпня 2022 є необґрунтованим, протиправним та таким що вчинений не у спосіб, визначений законом, а отже підлягає скасуванню.

Щодо нарахування та виплати грошового забезпечення, суд першої інстанції вказав, що прийняття відповідачем наказу від 03.08.2022, який прийнятий з порушенням вимог законодавства, не позбавляє позивачку права на виплату належного їй грошового забезпечення за фактично відпрацьований робочий час, у зв`язку з чим суд прийшов до висновку про необхідність зобов`язання відповідача провести нарахування та виплату ОСОБА_1 грошового забезпечення за період військової служби на посаді командира взводу - офіцера-вихователя І роти Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України з 20 липня 2022 по 03 серпня 2022 включно, виходячи з установлених для неї розмірів складових грошового забезпечення.

Щодо позовної вимоги про виплату додаткової грошової винагороди згідно з постановою Кабінету Міністрів України №168 від 28 лютого 2022 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і навчальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану", суд першої інстанції вказав, що оскільки ОСОБА_1 у період з 20.07.2022 по 03.08.2022 виконувала обов`язки військової служби , право на цю виплату вона набула за фактично відпрацьований час.

Отже, суд прийшов до висновку про необхідність зобов`язання відповідача нарахувати та виплати позивачці щомісячну додаткову винагороду у розрахунку за місяць пропорційно часу виконання обов`язків військової служби.

Щодо виплати середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок, суд першої інстанції вказав, що повинна існувати обов`язкова складова обчислення компенсації - невиплачений грошовий дохід, який може бути або нарахований, або який можна нарахувати, зокрема, і на підставі судового рішення. Оскільки судом встановлено, що розмір нарахованого грошового забезпечення позивача згідно з наданою відповідачем інформацією, становить 0,00 грн, визначити розмір виплати не є можливим, а тому позовні вимоги в даній частині є передчасними, отже задоволенню не підлягають.

Щодо вимоги про виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, з врахуванням положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995, суд першої інстанції зазначив, що оскільки відповідач не здійснював нарахування грошового забезпечення позивача за період її роботи, відсутня можливість проведення обрахунок належної виплати, у зв`язку з чим відповідач повинен самостійно нарахувати та виплати ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, вирішивши одночасно питання щодо відрахування до бюджету усіх належних податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

Отже, з врахуванням викладеного, суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

У відповідності до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 308 КАС України, колегія суддів переглядає оскаржуване рішення лише в межах заявлених доводів апеляційної скарги.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Щодо доводів апеляційної скарги стосовно того, що Державний ліцей-інтернат з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України є неналежним відповідачем у даній справі, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Стаття 4 Закону України Про Державну прикордонну службу визначає, що правовою основою діяльності Державної прикордонної служби України є Конституція України, Закон України "Про державний кордон України", цей Закон, інші закони України, видані на їх виконання акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з ст. 6 Закону України Про Державну прикордонну службу у системі Державної прикордонної служби України діють навчальні заклади, науково-дослідні установи, підрозділи спеціального призначення та органи забезпечення.

Згідно розпорядження Кабінету Міністрів України № 54-р від 06.02.2019 Державний ліцей-інтернат з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" ім. І.Г. Харитоненко був переданий із сфери управління Міністерства освіти і науки до сфери управління Адміністрації Державної прикордонної служби.

Також, судом встановлено, що загальними зборами колективу Ліцею прийнято Статут Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України згідно протоколу №2 від 23.03.2019, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 04.04.2019 №26.

Згідно з п.1.1 Статуту Державний ліцей - інтернат з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України (далі - Ліцей) є державним закладом спеціалізованої освіти II - III ступенів військового профілю для дітей з 13 років, починаючи з 8 класу, що забезпечує військово-професійну спрямованість навчання, проведення поглибленої допризовної та посиленої фізичної підготовки і виховання у осіб готовності до військової служби.

Пунктом 1.3. Статуту визначено, що Ліцей є юридичною особою, що заснована на державній власності та належить до сфери управління Адміністрації Державної прикордонної служби України, має свій прапор, самостійний баланс, реєстраційні рахунки в органі Державної казначейської служби України, штампи, печатки із своїм найменуванням, в тому числі печатки із зображенням Державного Герба України, а також може від свого імені набувати майнових прав і обов`язків, бути позивачем і відповідачем у суді.

Відповідно до статті 6 Закону Україну "Про Державну прикордонну службу України" Ліцей входить до системи Державної прикордонної служби України як навчальний заклад.

Юридична адреса Ліцею: 40021, місто Суми, вулиця Герасима Кондратьєва, 165.

Повноваження Адміністрації Державної прикордонної служби України визначені п.1.4 Статуту, серед яких, зокрема затвердження установчих документів Ліцею, їх нову редакцію та зміни до них, затвердження штату Ліцею; укладання контракту з начальником Ліцею, призначеним у порядку, встановленим законодавством та установчими документами Ліцею, затвердження штату Ліцею,

За приписами п. 1.17 Адміністрація Державної прикордонної служби України здійснює контроль за дотриманням вимог Статуту та приймає відповідні рішення в разі їх порушення.

Безпосереднім організатором освітнього процесу в Ліцеї є начальник Ліцею (п.4.2 Статуту).

Згідно з п. 5.2. безпосереднє управління Ліцеєм здійснює начальник Ліцею відповідно до функцій, покладених на нього Адміністрацією Державної прикордонної служби України.

Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів критично оцінює доводи апелянта, що Державний ліцей-інтернат з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України не є належним відповідачем в даній справі, оскільки як визначено в Статуті установи, Ліцей є окремою юридичною особою, може бути позивачем та відповідачем в суді.

Щодо доводів апеляційної скарги стосовно правомірності прийняття наказу № 199-ОС від 03 серпня 2022 року Про особовий склад, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, врегульовано положеннями Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-XII (далі Закон №2232-XII).

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 1 Закону № 2232-ХІІ, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов, на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (ч. 5 ст. 1 Закон № 2232-ХІІ).

Відповідно до ч. 9 ст. 1 Закону № 2232-ХІІ щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії:

допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць;

призовники - особи, приписані до призовних дільниць;

військовослужбовці - особи, які проходять військову службу;

військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави;

резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.

Частиною 10 статті 1 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані: прибувати за викликом районного (об`єднаного районного), міського (районного у місті, об`єднаного міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі - відповідні районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки), Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України для оформлення військово-облікових документів (посвідчень про приписку до призовних дільниць, військових квитків, тимчасових посвідчень військовозобов`язаних), приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних та резервістів; проходити медичний огляд та лікування в лікувально-профілактичних закладах згідно з рішеннями комісії з питань приписки, призовної комісії або військово-лікарської комісії відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, закладів охорони здоров`я Служби безпеки України, а у Службі зовнішньої розвідки України - за рішенням керівників відповідних підрозділів або військово-лікарської комісії Служби зовнішньої розвідки України; проходити підготовку до військової служби, військову службу і виконувати військовий обов`язок у запасі; виконувати правила військового обліку, встановлені законодавством.

Відповідно до ч. 6 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ визначені види військової служби:

строкова військова служба;

військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;

військова служба за контрактом осіб рядового складу;

військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів);

військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;

військова служба за призовом осіб офіцерського складу;

військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону № 2232-ХІІ призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації здійснюється для доукомплектування військових посад, передбачених штатами воєнного часу, у терміни, визначені мобілізаційними планами Збройних Сил України та інших військових формувань.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 є військовослужбовцем Державної прикордонної служби, що підтверджується Тимчасовим посвідченням військовозобов`язаного № НОМЕР_2 .

Наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23 лютого 2022 № 63-ОС відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" ОСОБА_1 було зараховано на службу у військовий оперативний резерв Державної прикордонної служби України та направлено для проходження служби у військовому оперативному резерві до Національної академії прикордонної служби України. Також позивачку скеровано для постановки на військовий облік до Хмельницького об`єднаного міського військового комісаріату (м. Хмельницький).

Наказом начальника Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби від 20 липня 2022 №176-ОС ОСОБА_1 було зараховано до списку особового складу ліцею на всі види грошового забезпечення та призначено на посаду командира взводу - офіцера вихователя І роти.

Відповідно до цього наказу позивач з 20.07.2022 приступила до виконання обов`язків.

У подальшому, наказом начальника Державного ліцею - інтернату №199-ОС від 03 серпня 2022 на підставі абзацу 13 статті 23 Закону України "Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку" було скасовано наказ в. о. начальника Державного ліцею - інтернату від 20 липня 2022 № 176-ОС "По особовому складу", який стосувався призначення позивача на посаду.

При цьому, підставою для прийняття вказаного наказу, як встановлено з його змісту, зазначено абз. 13 ст. 23 Закону України "Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку", згідно якого не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані жінки та чоловіки, які мають неповнолітню дитину (дітей) і чоловіка (дружину), який (яка) проходить військову службу за одним із видів військової служби, визначених частиною шостою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Надаючи оцінку встановленим обставинам, колегія суддів вважає за необхідне вказати наступне.

Частина 3 статті 24 Закону № 2232-ХІІ передбачає, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до ч. 7 статті 26 цього Закону звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - органи Держприкордонслужби) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2019 № 1115/2009 (далі - Положення №1115/2009).

Відповідно до п. 12 Положення №1115/2009 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби або виключення з таких списків, присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військових званнях, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються наказом Міністерства внутрішніх справ України.

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється наказом Міністерства внутрішніх справ України. Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.06.2017 №468 затверджено Інструкцію з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України (далі - Інструкція). Відповідно до пункту 1 Розділу ІІІ Інструкції облік особового складу в особливий період ведеться в порядку, установленому в мирний час, але з урахуванням особливостей, викладених у цьому розділі. Підрозділом 10 Порядку підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби військовослужбовцями (накази по особовому складу (з кадрових питань) Державної прикордонної служби України Розділу ІІ Інструкції Облік особового складу в мирний час передбачено наступне.

Накази по особовому складу (з кадрових питань) (далі - накази) є основними документами, які визначають службове становище військовослужбовців і працівників Державної прикордонної служби України. Зміни до пунктів наказів по особовому складу, а також скасування пунктів раніше виданих наказів здійснюються новими наказами. Якщо наказом визнається таким, що втратив чинність, попередній наказ, у розпорядчій частині зазначається пункт, який повинен починатися зі слів: Визнати таким, що втратив чинність,... . Зміни, що вносяться до наказу, оформляються окремим наказом, який повинен мати такий заголовок: Про внесення змін до наказу... із зазначенням дати, номера наказу, до якого вносяться зміни. Розпорядча частина наказу починається з такого пункту: Внести зміни до наказу. Далі окремими підпунктами формулюються зміни до розпорядчого документа.

Таким чином, враховуючи викладене, а також положення Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України та Інструкції з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що чинними положеннями законодавства не передбачене прийняття наказу про скасування (повністю) раніше прийнятого наказу щодо припинення військової служби.

Щодо доводів апеляційної скарги стосовно того, що Ліцей не є органом, в якому позивач проходила службу у військовому резерві та не є військовою частиною, а тому не мав повноважень призивати позивача на військову службу як резервіста, колегія суддів зазначає наступне.

Так, зі змісту наказу начальника Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України від 20 липня 2022 №176-ОС «По особовому складу» судом встановлено, що позивача зараховано до списків особового складу ліцею капітана ОСОБА_1 , яка прибула для проходження військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період із Хмельницького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Відповідно до п. 93 Положення №1115/2009 призначення військовослужбовців на посади здійснюється: 1) у разі призову на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийняття на військову службу за контрактом чи на військову службу (навчання) за контрактом курсантів вищого військового навчального закладу.

Тобто, аналізуючи викладене, згідно оскаржуваного наказу позивач проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, що відповідає вимогам ч. 6 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ та п. 93 Положення №1115/2009.

Колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що згідно наявного в матеріалах справи листа Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України від 11.07.2022 №12/344, відповідачем відібрано позивача для проходження військової служби по мобілізації. Тобто, відповідачем самостійно вчинено дії для проходження ОСОБА_1 військової служби саме в Державному ліцеї-інтернаті з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України.

Крім того, відповідачем в апеляційній скарзі зазначено, що на адресу Ліцею 20.07.2022 від Хмельницького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки надійшов список військовозобов`язаних, направлених під час мобілізації до відповідача, згідно якого капітана ОСОБА_1 направлено у розпорядження начальника Ліцею для проходження військової служби.

При цьому, судом апеляційної інстанції не здобуто доказів того, що позивач повідомляла про наявність обставин, які б виключали можливість її призову на військову службу під час мобілізації до зарахування її до списків особового складу Ліцею, що свідчить про те, що позивач погодилась на проходження військової служби на умовах, визначених наказом начальника Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України від 20 липня 2022 №176-ОС «По особовому складу».

Колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що наказ Державного ліцею-інтернату від 20.07.2022 №176-ОС «По особовому складу» не є предметом оскарження в спірних правовідносинах.

Також, доказів, які б свідчили про те, що позивач мала намір скористатись правом на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації на підставі абз. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", судом апеляційної інстанції не здобуто.

Досліджуючи матеріали справи, судом враховано, що долучений відповідачем до апеляційної скарги рапорт ОСОБА_1 від 02.08.2022, згідно якого чоловік позивача є діючим військовослужбовцем та проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_3 , поданий позивачем відповідно до вимог Закону України "Про запобігання корупції", а не з метою повідомлення про наявність підстав про відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації.

Під час воєнного стану звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, можливе лише за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII.

Відтак, наказ в.о. начальника Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України від 20 липня 2022 №176-ОС «По особовому складу», як акт індивідуальної дії, є вже реалізованими, а його дія вичерпана, а тому скасування такого наказу не мало б наслідком автоматичного звільнення позивача з військової служби, що спростовує доводи відповідача про правомірність прийняття наказу начальника Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою Кадетський корпус імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України № 199-ОС від 03 серпня 2022 року Про особовий склад з метою усунення виявлених порушень вимог чинного законодавства.

У пункті 19 частини 1 статті 4 КАС визначено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Індивідуально-правові акти як результати правозастосування адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; містять індивідуальні приписи, у яких зафіксовані суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією. Крім того, такі акти не можуть мати зворотної дії в часі.

В абз. 4 п. 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23.06.1997 № 2-зп у справі № 3/35-313 вказано, що «… за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію».

У п. 5 Рішення Конституційного Суду України від 22.04.2008 № 9-рп/2008 в справі № 1-10/2008 вказано, що при визначенні природи «правового акта індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.

Отже, після видання наказу про зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу ліцею на всі види забезпечення, яка прибула для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період з Хмельницького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки та призначення на посаду командира взводу офіцера-вихователя 1 роти Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України, виникли нові правовідносини проходження військової служби, особливості яких визначаються Законом № 2232-ХІІ.

Суд також наголошує, що аналіз наведених вище законодавчих і підзаконних актів свідчить про те, що військова служба з моменту її початку покладає на її учасників (військовослужбовця та держави) велике коло взаємних прав та обов`язків матеріального, та фінансового забезпечення військовослужбовця, його соціального захисту, виконання ним безпосередньо покладених на нього службових обов`язків та інше.

Також, суд вважає за можливе врахувати позицію Європейського суду з прав людини, яку він висловив у справі "Федорченко та Лозенко проти України" (заява № 387/03, 20 вересня 2012 року, п. 53), відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом", тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

Одночасно суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04), згідно з якою у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Оскільки, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав належну оцінку наявним у справі доказам та зробив вірний висновок щодо часткового задоволення позовних вимог.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного судового рішення вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване судове рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 березня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Драчук Т. О.

Судді Смілянець Е. С. Полотнянко Ю.П.