Справа № 300/3658/22
Суддя: Ільчишин Надія Василівна
Дата ухвалення: 2023-07-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2023 рокуЛьвівСправа № 300/3658/22 пров. № А/857/6711/23
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Довгополова О.М., Гуляка В.В.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 березня 2023 року (головуючого судді Матуляка Я.П. ухвалене у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження в м. Івано-Франківськ) у справі №300/3658/22 за позовом Комунального підприємства «Еко-Сервіс Бурштинської міської ради» до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

КП «Еко-Сервіс Бурштинської міської ради» 16.09.2022 звернулося в суд з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-07-20-007109-а.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 березня 2023 рок задоволено позов.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду Західний офіс Держаудитслужби в Івано-Франківській області подав апеляційну скаргу, яку обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що оскаржуваний висновок прийнятий у зв`язку із виявленням допущених позивачем порушень під час проведення процедури публічної тендерної закупівлі.

Позивач своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, відповідно до частини 4 статті 304 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Згідно із частиною 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З урахуванням вимог статті 311 КАС України призначено в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що на підставі наказу управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області за №48-3 від 29.08.2022 (а.с. 197-199) відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі комунальним підприємством «Еко-Сервіс Бурштинської міської ради» предмету «Проведення заходів від підтоплення і затоплення їх негативного впливу на території і об`єкти» (послуги з відведення стічних вод) очікуваною вартістю 299000, 00 гривень (оголошення, оприлюднене 20.07.2022, ID: UA-2022-07-20-007109-а).

За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку від 02.09.2022, який оприлюднено в електронній системі закупівель (а.с.200-203), а саме: - за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 1 та 3 частини першої статті 31, частини сьомої статті 33; - за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПрАТ «СТМ» встановлено порушення вимог пунктів 1 та 3 частини першої статті 31, частини сьомої статті 33. Як наслідок, згідно пункту 3 висновку, відповідач з посиланням на статті 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором.

Не погоджуючись із висновками за результатами моніторингу процедури закупівлі позивач звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи повністю позов суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний висновок є протиправним та таким, що підлягає скасуванню в частині встановлених порушень та зобов`язання розірвати договір.

Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної аудиторської служби України» № 868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. А згідно з пунктом 7 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Як встановлено судом, моніторинг процедури закупівлі UA-2022-07-20-007109-а «Проведення заходів від підтоплення і затоплення їх негативного впливу на території і об`єкти» (послуги з відведення стічних вод) очікуваною вартістю 299000,00 гривень (оголошення, оприлюднене 20.07.2022, ID: UA-2022-07-20-007109-а), здійснено на виконання доручення Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пунктів 14, 31 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII) моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Своєю чергою, за змістом частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина 2 статті 8 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною 4 статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина 5 статті 8 вказаного Закону) .

Відповідно до частин 6 та 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Суд зауважує, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241.

При цьому, пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Предметом спірних правовідносин є порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, зафіксовані в оскаржуваному висновку, які підлягають аналізу та оцінці судом.

Відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За результатами моніторингу процедури закупівлі позивача встановлено, що у пункті 1 Додатку 3 до тендерної документації позивач визначив, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини 2 статті 17 Закону № 922-VIII замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Як передбачено у пункті 11 таблиці «Документи для юридичних осіб на підтвердження відповідності пропозиції вимогам визначеним в ст. 17 Закону» Додатку 3 до тендерної документації Позивач вимагав від учасників процедури закупівлі, на підтвердження своєї надійності, надати в складі тендерної пропозиції інформацію про відсутність підстав визначених частиною другою статті 17 Закону «Про публічні закупівлі» у формі довідки в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі наявності).

Однак, всупереч вимогам тендерної документації Замовника та Закону № 922-VIII, учасником ПрАТ «СТМ» не надано Замовнику в складі своєї тендерної пропозиції шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель вищезазначену довідку, яка підтверджувала б відсутність підстав установлених частиною 2 статті 17 Закону № 922-VIII.

Щодо доводів позивача із посиланнями на долучення документів, то колегія суддів враховує, що завантажені ПрАТ «СТМ» документи під назвою «ст 17 Витяг-211262-АДАМІВ-2022-08- O3.pdf», «ст 17 лист про відсутність підстав.pdf» та «ст 17 Довідка з податкової.pdf» не містять інформації про відсутність підстав, визначених частиною 2 статті 17 Закону «Про публічні закупівлі». Завантажений у системі електронних закупівель файл «довідка про відсутність негативного досвіду.pdf», який містить довідку за підписом в.о. директора КП «Еко-Сервіс» від 03.08.2022 № 67/т (є довідкою Замовника), в той час як згідно до тендерної документації вимагалась довідка у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника - ПрАТ «СТМ» відповідно.

За таких обставин колегія суддів погоджується із посиланням апелянта, що учасником - ПрАТ «СТМ» не виконано вимоги тендерної документації Замовника, оскільки не надано документальне підтвердження відсутності підстав, установлених частиною 2 статті 17 Закону № 922-VIII у спосіб та формі так, як це вимагалось тендерною документацією Замовника.

У розділі 1 Додатку 1 до тендерної документації позивач визначив, що: «До переліку техніки включаються машини та механізми, які необхідно використовувати при виконанні робіт/наданні послуг. Кількість техніки має бути достатньою для виконання робіт/надання послуг у повному обсязі. Залучена до виконання робіт техніка повинна бути в робочому стані, в повному комплекті, готова до використання та виконання робіт/надання послуг за предметом закупівлі, про що в складі тендерної пропозиції учасником надається гарантійний лист».

Однак судом встановлено, що завантажена в електронній системі закупівель тендерна пропозиція учасника - ПрАТ «СТМ» містить декілька гарантійних листів, зокрема: - файл «Гар лист про достовірність.pdf», який містить гарантійний лист від 03.08.2022 № 70/т, наданий на виконання підпункту 2 пункту 3 розділу 5 ТД Замовника та гарантує достовірність наданої інформації учасником; - файл «гар лист про невраховані витрати.pdf», який містить гарантійний лист від 03.08.2022 № 69/т, наданий учасником на виконання пункту 3 розділу 5 ТД Замовника та в якому він гарантує, що невраховані у загальній ціні витрати оплачуватися Замовником окремо не будуть; - файл «Гар лист про послуги якісно та в терміни.pdf», який містить гарантійний лист від 03.08.2022 № 63/т, наданий учасником на виконання пункту 6 розділу 3 ТД Замовника, в якому учасник гарантує замовнику надати послуги (замовлені цими торгами) якісно у кількості та терміни встановлені замовником...; -файл «Гар лист про аванс.pdf», який містить гарантійний лист від 03.08.2022 № 66/т, яким учасник погоджується виконати роботи без авансу; - файл «Гар лист про техніку безпеки.pdf», який містить гарантійний лист від 03.08.2022 № 46/т, наданий учасником на виконання пункту 6 розділу 3 ТД Замовника з метою гарантування того, що учасник несе повну відповідальність за дотримання персоналом правил техніки безпеки та протипожежної безпеки...; - файл «Гар лист про технологічні поцеси.pdf», який містить гарантійний лист від 03.08.2022 № 67/т, наданий учасником на виконання пункту 6 розділу 3 ТД Замовника з метою гарантування того, що послуги будуть виконані з дотриманням технологічних процесів будівництва, відповідати вимогам будівельних норм, правил та стандартів.

Відповідно жоден з вищевказаних гарантійних листів не містить гарантій, що залучена до виконання робіт техніка є в робочому стані, в повному комплекті, готова до використання та виконання робіт/надання послуг за предметом закупівлі, як це вимагалось від учасника у розділі 1 Додатку 1 до ТД Замовника, а поданий Гарантійний лист, за підписом директора ПрАТ «СТМ» від 03.08.2022 №67/т, на який робить посилання позивач з метою обґрунтування своїх позовних вимог, як зазначено вище, містить відмінні гарантійні зобов`язання від тих, що вимагались у розділі 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника. Отже, колегія суддів вважає, що наявне позивачем порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі», оскільки Замовник не відхилив тендерну пропозицію ПрАТ «СТМ» як таку, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Також, в ході моніторингу публічної закупівлі апелянт встановив, що згідно пункту 2 Додатку 3 до ТД Замовника передбачено, що на підтвердження відсутності підстав відповідно до статті 17 Закону «Про публічні закупівлі»: «Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. При цьому, відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої цієї статті підтверджується інформацією, електронною довідкою чи сканованою копією з оригіналу документа (-ів), виданого відповідним органом, який має такі повноваження. Спосіб підтвердження інших підстав визначається учасником самостійно (наприклад, -у формі довідки довільної форми)».

Так, згідно Додатку 3 до ТД Замовника переможець торгів на виконання вимоги статті 17 повинен надати таку інформацію: по пунктах 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону «Про публічні закупівлі» - витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості»; по пункту 13 частини першої статті 17 Закону «Про публічні закупівлі» - сканована копія з оригіналу документа (-ів) або інформація, видана відповідним органом, який має такі повноваження, що діє станом на дату подання документа; по пунктах 2, 3, 8 частини 1 статті 17 та частині другій статті 17 Закону «Про публічні закупівлі» - спосіб документального підтвердження визначається переможцем самостійно. (Н-д, інформація про відсутність підстав може надаватися у формі довідки в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі наявності).

Відповідно до частини 6 статті 17 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Як встановлено відповідачем в оскаржуваному висновку всупереч вимогам тендерної документації Замовника та Закону України «Про публічні закупівлі», переможцем ПрАТ «СТМ» не оприлюднено в системі електронних закупівель у встановлений строк Замовнику жодних з вищевказаних документів.

Суд вважає, що повідомлення про намір укласти договір оприлюднено в електронній системі закупівель 08.08.2022 року (відповідно визначено ПрАТ «СТМ» переможцем торгів), тоді як останній документ в електронній системі закупівель ПрАТ «СТМ» завантажено 05.08.2022 року (до дати його визнання переможцем). Тобто, після 08.08.2022 року на виконання вимог ТД Замовника та Закону «Про публічні закупівлі» ПрАТ «СТМ» не оприлюднено в електронній системі закупівель жодних документів, а всі документи на які посилається позивач завантажені в статусі учасника процедури 04.08.2022 та 05.08.2022 а складі свої тендерної пропозиції до визначення його переможцем торгів, а «учасник процедури закупівлі» і «переможець процедури закупівлі» мають різний правовий статус та Закон України «Про публічні закупівлі» розмежовує ці поняття.

Відповідно до частини 7 статті 33 Закону № 922-VIII у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею. Така ж норма продубльована і у пункті 5 розділу 6 ТД Замовника.

Отже колегія суддів вважає правильне посилання апелянта, що на порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 31, частини 7 статті 33 Закону № 922-VIII, позивачем невідхилено тендерну пропозицію переможця ПрАТ «СТМ» через те, що переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку Управління зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог пунктів 1, 3 частини першої статті 31 Закону в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 19.08.2022 №109/08-22 (розірвання, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України та заходи направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону при складенні тендерної документації.

Колегія суддів дійшла висновку, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, з урахуванням характеру порушення, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже висновок моніторингу процедури закупівлі як щодо обставин виявлених порушень, так і їх правової кваліфікації, є вірним та відповідає матеріалам справи.

Вказана правова позиція апеляційного суду узгоджується із постановами Верховного Суду від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а, від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі №260/2993/21, які в силу приписів частини 5 статті 242 КАС України враховуються апеляційним судом під час вирішення наведеного спору.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції задовольняючи позов, допустив невідповідність своїх висновків обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального права, що відповідно до приписів статті 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та прийняття постанови про відмову в задоволенні позову.

Відповідно до статті 139 КАС України, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області задовольнити.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 березня 2023 року у справі №300/3658/22 скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позову Комунального підприємства «Еко-Сервіс Бурштинської міської ради» до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н.В. Ільчишин

Судді О.М. Довгополов

В.В. Гуляк

Повний текст постанови складено 24.07.2023