Справа № 160/10635/23
Суддя: Єфанова Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Єфанової О.В.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу,-
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 в якій позивач просить:
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), а також встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання ухвали.
Відповідач надав відзив в якому зазначив, що згідно п.257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Відповідно до ч.1 ст.257 КАС України, за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Згідно з ст.258 КАС України, суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
За приписами ч.5 ст.262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
За викладених обставин, у відповідності до вимог ст.ст.258, 262 КАС України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
Судом встановлено, що позивач служить у Збройних Силах України з 17 вересня 2022 року за призовом по мобілізації та перебуває на публічній службі.
Позивач має військово-облікові спеціальності: ВОС (№280100 «Організація пожежної безпеки у військах (складах), ВОС (№ 290400 «Мобілізаційна робота у військових комісаріатах»).
Наказом командира військової частини НОМЕР_3 (по особовому складу) від 28 жовтня 2022 року № 338 старшого лейтенанта ОСОБА_1 призначено на посаду командира 2 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти 1 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 .
Командиром військової частини НОМЕР_1 в розвиток цього наказу був виданий наказ (по стройовій частині) від 02.11.2022 року № 293 про зарахування військовослужбовця з 02 листопаду 2022 року до списків особового складу частини та на всі види забезпечення, та про надання військовослужбовцю старшому лейтенанту ОСОБА_1 терміну для прийому справ та посади командира 2 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти 1 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 в кількості трьох діб з 02 по 04 листопада 2022 року.
Прибувши до місця дислокації 1 мотопіхотної роти 1 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 , біля АДРЕСА_1 , старший лейтенант ОСОБА_1 заявив про відмову виконати вимоги наказів командира військової частини НОМЕР_3 (по особовому складу) від 28 жовтня 2022 року №338 про призначення на посаду командира 2 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти 1 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 , та виданого в його розвиток наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 02.11.2022 року про надання військовослужбовцю терміну для прийому справ та посади командира мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти 1 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 в кількості трьох діб з 02 по 04 листопаду 2022 року.
Свою відмову від виконання наказу позивач мотивував тим, що він не має відповідної військової освіти, досвіду для зайняття посади за ВОС - 0210003 «Управління діями підрозділів механізованих військ», та у зв`язку з цим, при виконанні обов`язків командира 2 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти 1 мотопіхотного батальйону, він, своїми неправильними діями може занапастити свій підлеглий особовий склад.
Крім цього, позивач, рапортом від 13.11.2022 року, поданим на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 , відмовився приймати посаду командира 2 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти 1 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 «Управління діями підрозділів механізованих військ») у зв`язку з невідповідністю його військово - облікової спеціальності ВОС (№280100), ВОС (№ 290400) запропонованій посаді.
За результатами вказаного службового розслідування 30 листопада 2022 року складено акт службового розслідування.
Помічнику командира частини з фінансово-економічної роботи - начальнику фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_1 згідно до абзацу 5 пункту 7 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 р. № 260, старшому лейтенанту ОСОБА_1 за час прийняття справ і посади військовослужбовцю виплатити грошове забезпечення в межах строків, визначених чинним законодавством для прийняття та здавання справ і посади (виплатити грошове забезпечення, яке військовослужбовець отримував за останньою займаною посадою, виходячи з окладу за військове звання, посадового окладу, надбавки за вислугу років, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії за термін з 02 листопаду 2022 року по 04 листопаду 2022 року, включно), не виплачувати додаткову винагороду відповідно до постанови КМУ №168 за листопад 2022 року в повному обсязі.
Статтею 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» визначено, що воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Так, Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб, який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року №2102-ІХ.
У подальшому, воєнний стан неодноразово продовжувався та триває й на час розгляду справи.
Відповідно до ч.ч.1, 2, 4, 14 ст.2 Закону України 25.03.1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом, які вважаються військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Спеціальними нормами, які регулюють проходження військової служби, є Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (далі по тексту - Положення №1153/2008 або Положення).
Згідно п.2 цього Положення, громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. За призовом громадяни проходять, зокрема: військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Відповідно до п.12 Положення №1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Розділом IV (п.п.80-144) Положення №1153/2008 врегульовано порядок призначення на посади та звільнення з посад.
Зокрема, у п.82 визначено види посад та вимоги при призначенні на посаду, а саме, такі види посад, як: вищі, рівнозначні та нижчі. Крім того, у підп.3 п.82 Положення №1153/2008 визначено підстави, за яких військовослужбовця може бути призначено на нижчі посади, а саме: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування; за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання; у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад; за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад.
Згідно п.83 Положення №1153/2008, військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.
Відповідно до абз.2 п.256 Положення №1153/2008, залежно від правового режиму, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях, призначення військовослужбовців на посади та переміщення по службі проводяться наказами по особовому складу посадових осіб, які мають право призначення військовослужбовців на посади у мирний або у воєнний час згідно з номенклатурою посад.
Разом з тим, п.257 Положення №1153/2008 вказано, що атестування військовослужбовців в особливий період проводиться в порядку, визначеному Міністерством оборони України. У разі подання документів щодо подальшого службового використання, нагородження чи присвоєння чергових військових звань військовослужбовцям, які займають посади, передбачені штатами воєнного часу, на них складаються службові характеристики в порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Такими випадками, в силу вимог п.112, є: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (із змінами і доповненнями) та Указу Президента України від 10.12.2008 року №1153 «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року №170 затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Інструкція №170).
Призначення на посади та звільнення з посад міститься у розділі IV цієї Інструкції.
Згідно з п.4.1 Інструкції, призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються з урахуванням результатів оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (далі - Резерв для просування по службі), Плану переміщення на посади, подань, службових документів, визначених пунктами 1.5, 1.6 розділу I цієї Інструкції (якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити подання), та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України.
Підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є: на нижчі посади - витяг із Плану переміщення на посади (п.4.11 Інструкції).
Відповідно до абз.9 п.4.13 Інструкції, в особливий період до введення воєнного стану просування по службі військовослужбовців здійснюється за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби без дотримання вимог пункту 87 Положення. З введенням воєнного стану призначення військовослужбовців на вищі посади здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 Положення. В особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки).
Враховуючи, що на час виникнення спірних правовідносин в Україні діє особливий період, призначення на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю здійснюється без проведення відповідної підготовки (перепідготовки)
Крім того, суд зазначає, що оскаржуваним наказом позивача притягнуто лише до дисциплінарної відповідальності, а пунктом 4 відповідній посадовій особі наказано направити копію матеріалів службового розслідування до органів досудового розслідування, оскільки матеріалами службового розслідування в діях позивача вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч.4 ст.402 Кримінального кодексу України.
у разі вчинення інших дій (бездіяльності), які мають ознаки адміністративного або кримінального правопорушення - за місяць, у якому здійснено таке правопорушення;
Водночас суд звертає увагу, що 23.06.2022 року Міністром оборони України було винесено Доручення №912/з/29, яким було визначено новий порядок і умови виплати вищенаведеної додаткової винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України, та яке є обов`язковим для виконання посадовими особами військових частин Збройних Сил України та застосовується з 01.06.2022 року.
Відповідно до рішення Міністра оборони України від 23.06.2022 № 912/з/29 додаткова винагорода не виплачується військовослужбовцям, які:
беруть участь у міжнародних операціях з підтримання миру і безпеки;
проходять службу у багатонаціональних органах військового управління за кордоном;
добровільно здалися в полон з дня захоплення в полон, оголошеного наказом командира (начальника);
самовільно залишили військові частини, місця служби або дезертирували за місяць, у якому здійснено порушення, та за весь період самовільного з залишення військової частини або місця служби (дезертирства) включаючи місяць повернення, оголошеного наказом командира (начальника);
відбувають покарання на гауптвахті та в дисциплінарних частинах з дня початку відбування покарання, оголошеного наказом командира (начальника) до дня фактичного завершення відбування покарання, оголошеного наказом командира (начальника);
усунені від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень або відсторонені від посади з дня усунення або відсторонення, оголошеного наказом командира (начальника) до дня фактичного завершення усунення або відсторонення, оголошеного наказом командира (начальника);
відмовились виконувати бойові накази (розпорядження) за місяць, у якому здійснено таке порушення, оголошене наказом командира (начальника);
вживали алкогольні напої (наркотичні та психотропні речовини) на території військової частини як у службовий, так і в позаслужбовий час, прибували на службу та/або виконували обов`язки військової служби в нетверезому стані (у стані наркотичного сп`яніння) за місяць, у якому здійснено таке порушення, оголошеного наказом командира (начальника);
навмисно спричинили собі тілесні ушкодження чи іншу шкоду своєму здоров`ю або самогубство (крім випадків доведення особи до самогубства, встановленого судом) за місяць, у якому здійснено ушкодження чи іншу шкоду своєму здоров`ю або самогубство;
вчинили інші дії (бездіяльність), за які судом прийнято рішення про притягнення до відповідальності за вчинення кримінального, військового адміністративного правопорушення або адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією за місяць, у якому така постанова (вирок) надійшла до військової частини;
перебували (за час перебування) під вартою чи домашнім арештом або на навчанні за кордоном (крім тих, які проходили підготовку (навчання) щодо порядку застосування, обслуговування та ремонту різних видів озброєння та військової/спеціальної техніки) або у відпустках (за якими відповідно до законодавства України не передбачено збереження грошового забезпечення).
Таким чином, станом на дату винесення оскаржуваного наказу, додаткова винагорода не виплачується у разі вчинення дій, за які судом прийнято рішення про притягнення до відповідальності за вчинення кримінального, військового адміністративного правопорушення або адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією за місяць, у якому така постанова (вирок) надійшла до військової частини.
Проте, відповідачем відповідного судового рішення не надано.
Згідно з частинами 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Приписами статті 90 КАС України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Згідно ст.139 КАС України на користь позивача підлягає стягненню судовий збір в розмірі 536,80 грн.
Керуючись ст. ст.243-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву задовольнити частково.
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити додаткову винагороду відповідно до постанови КМУ №168 від 28.02.2022 року «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» за листопад 2022 року.
В решті позовних вимог відмовити.
Стягнути на користь позивача судовий збір в розмірі 536,80 грн за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 .
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Єфанова