Справа № 320/1897/23
Суддя: Щавінський В.Р.
Дата ухвалення: 2023-07-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 липня 2023 року № 320/1897/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Щавінського В.Р., розглянувши у м. Києві у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" до Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Промін Буд Сервіс", про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

Акціонерне товариство "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" звернулося до суду з адміністративним позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-10-11-009853-а від 18.01.2023.

Позивач вважає помилковими та необґрунтованими твердження відповідача, викладені у Висновку, про те, що за результатами проведеного моніторингу встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а протиправні зобов`язання порушують принципи добросовісної конкуренції, недискримінації, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, визначених статтями 3, 5 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки зобов`язують позивача вчиняти дії, що суперечать вимогам законодавства України.

На переконання позивача, Висновок відповідача щодо встановлення порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим, оскільки під час розгляду тендерної пропозиції учасника - ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» позивач виявив невідповідність в інформації та наданих документах, подання яких вимагалось тендерною документацією, які були виправлені цим учасником шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнення та нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 години з моменту розміщення замовником повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей з дотриманням вимог ч. 16 ст. 29 та ч. 9 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також позивач вважає, що встановлення у оспорюваному Висновку вимоги - вчинити дії щодо припинення зобов`язань за договором не віднесено до повноважень відповідача ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та є порушенням принципу обґрунтованості й пропорційності, що свідчить про протиправність Висновку та є підставою для визнання його протиправним і скасування. На думку позивача, відповідач, зобов`язуючи позивача «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів», в порушення вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, не визначив конкретний спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, у зв`язку із чим, оскаржуваний висновок не відповідає критерію законності, встановленим у ч. 2 ст. 2 КАС України та суперечить ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Наприкінці, позивач зазначив, що затвердження оскаржуваного Висновку здійснено відповідачем неналежним цифровим підписом, а також те, що відповідачем не дотримано строку здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2023 року відкрито спрощене позовне провадження та призначено судове засідання.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, у якому просить у задоволенні позову відмовити в повному обсязі, посилаючись на те, що Замовником в порушення частини дев`ятої статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлена вимога щодо документів, які не подані учасником ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» у складі тендерної пропозиції. Відповідач вважає, що у цьому випадку Замовник не мав можливості встановити невідповідність в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, позаяк такі документи були відсутні у складі тендерної пропозиції Учасника, відповідно, тендерна пропозиція такого учасника підлягала відхиленню на підставі абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також відповідач зазначає, що з метою усунення невідповідностей, зазначених у вимозі Замовника, в електронній системі закупівель 07.11.2022 учасником торгів ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» оприлюднено рекомендаційний лист газопромислового управління «Полтавагазвидобування» від 07.11.2022, тому на кінцевий строк подання тендерних пропозицій (27.10.2022) в учасника ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» не було листа-відгука та/або рекомендацїї (й) від кінцевого Замовника робіт (власників об`єкта будівництва), що підтверджують успішність виконання договору від 19.09.2022 № 19/09-22СП. Отже, на думку відповідача, Замовник установив учаснику ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» вимогу про усунення невідповідностей шляхом завантаження документів, які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій взагалі були відсутні у складі тендерної пропозиції.

Відповідач наголосив про безпідставні твердження позивача щодо неналежного підписання оскаржуваного Висновку, оскільки такий Висновок підписаний, затверджений та оприлюднений в електронній системі закупівель 18.01.2023 відповідно до вимог чинного законодавства України.

Щодо тверджень позивача про неправомірність зобов`язальної частини висновку, відповідач зазначив, що Держаудитслужба, зобов`язуючи Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, визначила як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі.

Третя особа у своїх письмових поясненнях у справі зазначила, що Держадитслужба дійшла необґрунтованого висновку про порушення з боку Замовника вимог абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» поставив під сумнів документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного договору з боку ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС». На переконання третьої особи, Держадитслужба не врахувала, що давності складання відгуків та/або рекомендаційних листів від контрагентів на предмет виконання умов договорів ані законодавством, ані тендерною документацією не встановлено. Крім того, ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» з власної ініціативи задля впевненості прийняття Замовником?позитивного рішення додатково до раніше завантажених Договорів субпідряду № 23СП-кст від 22.11.2021 та № 24СП-кст від 23.11.2021, завантажив скан-копію Договору субпідряду №19/0922СП від 19.09.2022 та рекомендаційний лист газопромислового управління «Полтавагазвидобування» від 07.11.2022 як досвід виконання аналогічного договору, але з огляду на те, що договір субпідряду № 19/09-22СП укладений 19 вересня 2022 року і роботи за аналогічним предметом до закупівлі виконані наприкінці жовтня 2022 року, а Акти підписані впродовж першої неділі листопада, Рекомендаційний лист від Замовника робіт ГУ «Полтавагазвидобування» наданий останнім тільки 07.11.2022.

У свою чергу, позивач подав відповідь на відзив відповідача, у якому підтримав свої доводи адміністративного позову та просив задовольнити останній у повному обсязі.

У судових засіданнях, які відбулись 09.03.2023, 19.04.2023, 31.05.2023, учасники справи підтримали свої вимоги та заперечення. Крім того, 31.05.2023 сторони подали до суду клопотання про подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

Протокольною ухвалою від 31.05.2023, відповідно до частини третьої статті 194 та частини дев`ятої статті 205 КАС України, суд вирішив подальший розгляд справи здійснювати у порядку письмового провадження.

Дослідивши наявні у матеріалах справи докази та з`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, суд вважає, що адміністративний позов слід задовольнити, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, АТ «Укргазвидобування» проводилась процедура закупівлі (з оприлюдненням оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до частини третьої статті 10 Закону) 22П-0-5 - Інженерні та будівельні роботи (Облаштування майданчиків та під`їзних шляхів на родовищах АТ «Укргазвидобування». Спорудження (влаштування) свердловини № 450 Яблунівського НГКР), ідентифікатор закупівлі № UA-2022-10-11- 009853-а.

Відповідно до протоколу Уповноваженої особи від 11.11.2022 № 201 учасника ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» з ціною тендерної пропозиції за результатом аукціону 31 549 998,00 грн з ПДВ визнано переможцем.

30.11.2022 з учасником ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» укладено договір підряду № 962/22 на загальну суму 31 549 998,00 грн з ПДВ.

Відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 23.12.2022 № 307 розпочато моніторинг даної процедури закупівлі, за результатами якого 18.01.2023 в електронній системі публічних закупівель ProZorro оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-10-11-009853-а, який затверджено заступником Голови Держаудитслужби Шкуропатом О.Г. 18.01.2023.

Так, у вказаному Висновку відповідач встановив порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», на підставі чого, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про Вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з вказаним Висновком, АТ «Укргазвидобування» звернулось до суду з цим позовом про його скасування.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає таке.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пунктів 18, 22, 25, 27, 31, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно зі статтею 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до частини другої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша статті 22 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; .

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абзац перший частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, серед іншого, у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Як вбачається з оскаржуваного Висновку:

«За результатами моніторингу установлено, що Замовник відповідно до пункту 3 розділу III тендерної документації зазначив вимогу щодо надання інформації та документів, що підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям статті 16 Закону у відповідності з вимогами Додатку 1 тендерної документації, зокрема згідно із п. 2.2 Додатку №1 до тендерної документації учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати скан-копїї**договору(-ів), що наведені Учасником в довідці згідно із Таблиці № 1 «Відомості про досвід виконання аналогічних договорів».

Такі договори повинні містити усі додатки які є невід ємною частиною договору (якщо є такі додатки).

При цьому такі договори можуть надаватись без зазначення вартісних показників чи інших даних які можуть бути визначені Учасником як комерційна таємниця, без персональних даних (у відповідності до вимог Закону України «Про захист персональних даних»), які можуть бути належним чином заретушовані.

Відповідно до пункту 2 таблиці 1.1. додатку 1 до тендерної документації аналогічним для даної закупівлі вважається договір, предметом якого є влаштування(будівництво та/або капітальний ремонт) майданчиків та під`їзних шляхів з з/б плит та/або влаштування (будівництво та/або капітальний ремонт) твердого дорожнього покриття в мінімальному обсязі не менше 9 495 м2.

Також, згідно із пунктом 2.3 Додатку 1 до тендерної документації Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати скан-копію(-ї) листів-відгуків та/або рекомендації(й) від кінцевих Замовників робіт (власників об`єкта будівництва), що підтверджують успішність виконання договорів вказаних в Таблиці №1.

Учасник ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» у складі тендерної пропозиції надав відомості про досвід виконання аналогічних договорів від 14.10.2022 № 91/2 та відповідно скан-копії договорів субпідряду від 22.11.2021 № 23СП-кст та від 23.11.2021 № 24СП-кст укладених із товариством з обмеженою відповідальністю «ХОЗХІМСЕРВІС» (далі - ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС»), що зазначені у вищезазначених відомостях.

Однак Замовник під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» виявив невідповідність в інформації та/або документах, що подані ним у тендерній пропозиції, зокрема учасник ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» у складі тендерної пропозиції не завантажив кошторисну документацію до зазначених договорів (або іншу інформацію з деталізацією предмету договорів), що унеможливлює ідентифікацію зазначених договорів за предметом закупівлі, як аналогічних (як за видами робіт, так і за обсягами), а також не завантажив до системи скан-копію(-ї) листів-відгуків та/або рекомендацій) від кінцевих Замовників робіт (власників об єкта будівництва), що підтверджують успішність виконання договорів.

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Тобто Замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій. Відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розмістив в електронній системі закупівель учаснику ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей за документами (далі - Вимога), зокрема: «надати документи, що підтверджують наявність аналогічних договорів згідно визначення аналогічного договору відповідно до вимог тендерної документації, а саме: предметом якого є влаштування(будівництво та/або капітальний ремонт) майданчиків та під`їзних шляхів з з/б плит та/або влаштування (будівництво та/або капітальний ремонт) твердого дорожнього покриття в мінімальному обсязі не менше 9 495 м2 та надати не менше одної скан копії листа-відгука та/або рекомендації від кінцевих Замовників робіт (власників об`єкта будівництва), що підтверджують успішність виконання договорів вказаних в Таблиці №1».

Учасник ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» на виконання вимоги про усунення невідповідностей 07.11.2022 завантажив в електронну систему закупівель відкориговані відомості про досвід виконання аналогічних договорів від 14.10.2022 № 91/2, в яких додатково зазначив «Роботи по облаштуванню під`їзних шляхів до свердловин ГПУ «Полтавагазвидобування», надав скан-копію договору субпідряду від 19.09.2022 № 19/09- 22СП та рекомендаційний лист газопромислового управління «Полтавагазвидобування» від 07.11.2022.

Однак, на порушення частини дев`ятої статті 26 Закону та пункту 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону встановлена Замовником вимога містить, зокрема перелік зазначених документів, які не подані учасником ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» у складі своєї тендерної пропозиції.

Отже, у даному випадку Замовник не мав можливості встановити невідповідність в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, тому тендерна пропозиція такого учасника підлягає відхиленню у відповідності до підстав, визначених статтею 31 Закону, із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель без застосування механізму 24 годин.

Слід зазначити, що з метою усунення невідповідностей, зазначених у повідомленні, в електронній системі закупівель 07.11.2022 учасником торгів ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» оприлюднено рекомендаційний лист газопромислового управління «Полтавагазвидобування» від 07.11.2022.

Таким чином, на кінцевий строк подання тендерних пропозицій (27.10.2022) в учасника ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» не було листа-відгука та/або рекомендації(й) від кінцевого Замовника робіт (власників об`єкта будівництва), що підтверджують успішність виконання договору від 19.09.2022 № 19/09-22СП.

Зважаючи на зазначене, Замовник на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозиції ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, визначив його переможцем та уклав з ним договір».

Як зазначає позивач, згідно із затвердженою тендерною документацією та Законом України «Про публічні закупівлі» встановлені кваліфікаційні критерії, в тому числі щодо наявності документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, а саме:

1) Відповідно до підпункту 1 пункту 2 розділу 1.1. «Кваліфікаційні критерії до учасників закупівлі» Додатку № 1 до тендерної документації «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» учасником надається довідка за підписом керівника або особи, уповноваженої на підписання документів тендерної пропозиції, на бланку Учасника згідно з Таблицею № 1 до Додатку № 1 до тендерної документації «Відомості про досвід виконання аналогічних* договорів»,

*Аналогічним для даної закупівлі вважається договір, предметом якого є влаштування(будівництво та/або капітальний ремонт) майданчиків та під`їзних шляхів із з/б плит та/або влаштування (будівництво та/або капітальний ремонт) твердого дорожнього покриття в мінімальному обсязі не менше 9 495 м2;

2) Відповідно до підпункту 2 пункту 2 розділу 1.1. «Кваліфікаційні критерії до учасників закупівлі» Додатку № 1 до тендерної документації учасником надається скан-копії** договору(-ів), що наведені Учасником в довідці згідно Таблиці № 1 Додатку № 1 «Відомості про досвід виконання аналогічних* договорів».

Такі договори повинні містити усі додатки які є невід ємною частиною договору (якщо є такі додатки). При цьому такі договори можуть надаватись без зазначення вартісних показників чи інших даних які можуть бути визначені Учасником як комерційна таємниця, без персональних даних (відповідно до вимог Закону України «Про захист персональних даних»), які можуть бути належним чином заретушовані.

** для цілей даної закупівлі належними є скан-копії договорів, предмет яких містить саме влаштування (будівництво та/або капітальний ремонт) з/б плит та/або влаштування верхнього шару твердого покриття(будівництво та/або капітальний ремонт). Учасник може надати декілька договорів, загальна сума робіт за котрими буде відповідати необхідним вимогам даного кваліфікаційного критерію,

3) Відповідно до підпункту 3 пункту 2 розділу 1.1 «Кваліфікаційних критеріїв до учасника закупівель» учасником надається скан-копію(-ї) листів-відгуків та/або рекомендації(й) від кінцевих Замовників робіт (власників об`єкта будівництва), що підтверджують успішність виконання договорів вказаних в Таблиці № 1 Додатку № 1 до тендерної документації:

Мінімальна кількість договорів - не менше 1 договорів.

Мінімальна кількість листів-відгуків - не менше 1 листів-відгуків.

На виконання зазначених кваліфікаційних критеріїв закупівлі учасником - ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» у складі тендерної пропозиції згідно з довідкою «Відомості про досвід виконання аналогічних договорів» за № 91/2 від 14.10.2022 надано Договір субпідряду № 23 СП-кст від 22.11.2021 та Договір субпідряду № 24 СП-кст від 23.11.2021.

Однак, позивач встановив, що вказані договори не містили достатньої інформації для визначення досвіду влаштування (будівництво та/або капітальний ремонт) майданчиків та під`їзних шляхів з з/б плит та/або влаштування (будівництво та/або капітальний ремонт) твердого дорожнього покриття в мінімальному обсязі не менше 9 495 м2.

Також позивач встановив, що в тендерній пропозиції учасника відсутні скан-копії листів відгуків.

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Частиною 9 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

07.11.2022 в електронній системі позивачем опубліковане повідомлення з вимогою про усунення порушень учасника закупівлі ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС», а саме:

« 1. Згідно з п. 2 Додатку № 1 до тендерної документації « 1.1. Кваліфікаційні критерії до учасників закупівель» для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом договору, Учасником надається:

1) Довідка за підписом керівника або особи, повноваженої на підписання документів тендерної пропозиції, на бланку Учасника згідно Таблиці №1 «Відомості про досвід виконання аналогічних* договорів», *Аналогічним для даної закупівлі вважається договір, предметом якого є влаштування(будівництво та/або капітальний ремонт) майданчиків та під`їзних шляхів із з/б плит та/або влаштування (будівництво та/або капітальний ремонт) твердого дорожнього покриття в мінімальному обсязі не менше 9 495 м;

2) Скан-копії** договору(-ів), що наведені Учасником в довідці згідно Таблиці № 1 «Відомості про досвід виконання аналогічних договорів» з усіма додатками які є невід ємною частиною договору (якщо є такі додатки). ** для цілей даної закупівлі належними є скан-копії договорів, предмет яких містить саме влаштування (будівництво та/або капітальний ремонт) з/б плит та/або влаштування верхнього шару твердого покриття(будівництво та/або капітальний ремонт).

На виконання вказаних вимог Учасник у складі тендерної пропозиції завантажив таблицю «Відомості про досвід виконання аналогічних договорів» та, відповідно до неї, скан-копії договорів субпідряду № 23СП-кст та № 24СП-кст з ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС», предметом яких є «Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1». Іншого опису предмету договорів відносно видів робіт, обсягів, договори не містять.

Так, відповідно до п. 1.2 Договорів: « 1.2. Кількісні характеристики виконуваних за цим Договором робіт: Субпідрядник повинен виконати передбачені цим Договором роботи відповідно до кошторисної документації». Але, Учасник у складі тендерної пропозиції не завантажив до системи кошторисну документацію до зазначених договорів (або іншу інформацію з деталізацією предмету договорів), що унеможливлює ідентифікацію зазначених договорів за предметом закупівлі, як аналогічних (як за видами робіт, так і за обсягами).

2. Також, згідно п.п. З п. 2 Додатку № 1 до тендерної документації « 1.1. Кваліфікаційні критерії до учасників закупівель», для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом договору, Учасник надає скан- копії листів-відгуків та/або рекомендацій від кінцевих Замовників робіт (власників об єкта будівництва), що підтверджують успішність виконання договорів вказаних в Таблиці № 1.

Так, відповідно до п. 1.3 завантаженого Договору субпідряду № 23СП-кст: « 1.3. Даний Договір укладено у відповідності та на виконання Договору № 05/11-21ДР що був укладений між Генпідрядником та приватним акціонерним товариством «Київспецтранс» 5 листопада 2021 року».

Та, відповідно до п. 1.3 завантаженого Договору субпідряду № 24СП-кст: « 1.3. Даний Договір укладено у відповідності та на виконання Договору № 12/11-20Б що був укладений між Генпідрядником та приватним акціонерним товариством «Київспецтранс» 12 листопада 2020 року».

Але, Учасник у складі тендерної пропозиції не завантажив скан-копії листів-відгуків та/або рекомендацій від ПрАТ «Київспецтранс» або від ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» про успішність виконання зазначених договорів з ПрАТ «Київспецтранс», чим, не виконав вимогу тендерної документації.

Вимога тендерної документації та посилання на неї, щодо якої виявлені невідповідності: п. 2 ч. 1.1. додатку № 1 до тендерної документації: Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей:

1. Надати документи, що підтверджують наявність аналогічних договорів згідно визначення аналогічного договору відповідно до вимог тендерної документації, а саме: предметом якого є влаштування(будівництво та/або капітальний ремонт) майданчиків та під`їзних шляхів з з/б плит та/або влаштування (будівництво та/або капітальний ремонт) твердого дорожнього покриття в мінімальному обсязі не менше 9 495 м2.

2. Надати не менше одної скан-копії листа-відгука та/або рекомендації від кінцевих Замовників робіт (власників об`єкта будівництва), що підтверджують успішність виконання договорів вказаних в Таблиці № 1».

На вимогу позивача учасник ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» 07.11.2022 завантажив в електронну систему закупівель наступні документи:

- відкоригована довідка «Відомість про досвід виконання аналогічних договорів» вихідний №90/25 від 07.11.2022, в якій додатково зазначив договір субпідряду № 19/09- 22СП від 19.09.2022 «Роботи по облаштуванню під`їзних шляхів до свердловин ГПУ «Полтавагазвидобування»;

- скан-копію договору субпідряду № 19/09-22СП від 19.09.2022;

- рекомендаційний лист газопромислового управління «Полтавагазвидобування» від 07.11.2022;

- договір субпідряду № 23СП-КСТ від 22.11.2021 з додатком № 1 «Договірна ціна» та формою № 1 «Локальний кошторис на будівельні роботи № 5-2-1 на Влаштування Доріг»;

- договір субпідряду № 24СП-кст від 23.11.2021 з додатком № 1 «Договірна ціна» та формою № 1 «Локальний кошторис на будівельні роботи №8-1-1 на Тимчасові дороги»;

- лист-відгук вихідний № 856/01 від 26.10.2022 від ПрАТ «Київспецтранс».

За результатами розгляду документів позивач дійшов висновку, що:

- договір субпідряду № 23 СП-кст від 22.11.2021 та договір субпідряду № 24 СП-кст від 23.11.2021 містять усі додатки, які є невід`ємною частиною договору, загальний обсяг робіт у складі договорів на влаштування (будівництво та/або капітальний ремонт) з/б плит та/або влаштування верхнього шару твердого покриття (будівництво та/або капітальний ремонт), складає 10 992 м2, що задовольняє мінімальні вимоги кваліфікаційного критерію встановлені на рівні 9 795 м2;

- лист-відгук за № 856/01 від 26.10.2022 від ПрАТ «Київспецтранс» на договори субпідряду № 23СП-кст від 22.11.2021 та № 24СП-кст від 23.11.2021 також задовольняє мінімальні вимоги кваліфікаційного критерію додатку № 1 тендерної документації.

Доводи відповідача, які покладені в основу оскарженого Висновку, зводяться до того, що тендерна пропозиція ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» підлягала відхиленню відповідно до підстав, визначених статтею 31 Закону, без застосування механізму 24 годин, оскільки на кінцевий строк подання тендерних пропозицій (27.10.2022) в учасника ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» був відсутній лист-відгук та/або рекомендації(й) від кінцевого Замовника робіт (власників об`єкта будівництва), що підтверджують успішність виконання договору від 19.09.2022 № 19/09-22СП, тобто рекомендаційний лист газопромислового управління «Полтавагазвидобування» від 07.11.2022.

Щодо надання 07.11.2022 ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС», шляхом завантаження в електронній системі закупівель, на виконання повідомлення позивача про усунення порушень від 07.11.2022 листа-відгуку за № 856/01 від 26.10.2022 від ПрАТ «Київспецтранс» на Договори субпідряду № 23СП-кст від 22.11.2021, № 24СП-кст від 23.11.2021, який задовольнив мінімальні вимоги кваліфікаційного критерію додатку № 1 Тендерної документації, відповідачем в оскаржуваному Висновку не встановлено.

Отже, відповідач у оскаржуваному Висновку стверджує про ненадання ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» до тендерної пропозиції листа-відгуку від кінцевих Замовників робіт, що підтверджують успішність виконання договору від 19.09.2022 № 19/09-22СП, а наданий Учасником лист-відгук від 07.11.2022 до вказаного договору поданий поза межами строку подання тендерних пропозицій (27.10.2022).

Суд зауважує, що, як зазначає позивач, наданий додатково ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» договір № 19/09-22СП від 19.09.2022 та рекомендаційний лист газопромислового управління «Полтавагазвидобування» від 07.11.2022 до цього договору при кваліфікації учасника процедури закупівлі позивачем до уваги не приймались та не розглядались, враховуючи усунення невідповідностей до наданих у складі своєї тендерної пропозиції документів за договорами субпідряду № 23СП-кст від 22.11.2021 та № 24СП-кст від 23.11.2021, зокрема, надання листа-відгуку за № 856/01 від 26.10.2022 від ПрАТ «Київспецтранс» на Договори субпідряду № 23СП-кст від 22.11.2021, № 24СП-кст від 23.11.2021.

Тож, оскільки позивач не брав до уваги додатково надані Учасником договір № 19/09-22СП від 19.09.2022 та рекомендаційний лист газопромислового управління «Полтавагазвидобування» від 07.11.2022, а оскаржуваний Висновок не містить зауважень (порушень) щодо завантажених учасником ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» на виконання повідомлення від 07.11.2022 згаданих документів, то сформовані відповідачем висновки під час моніторингу процедури закупівлі, є необґрунтованими.

Приписами ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

З огляду на викладене, суд погоджується з аргументами позивача, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» відповідала мінімальним вимогам кваліфікаційних критеріїв підпункту 2 та підпункту 3 пункту 2 розділу 1.1. «Кваліфікаційні критерії до учасників закупівлі» Додатку № 1 до тендерної документації з урахуванням доданих документів до Договорів субпідряду № 23СП-кст від 22.11.2021, № 24СП-кст від 23.11.2021 та листу-відгуку за № 856/01 від 26.10.2022 від ПрАТ «Київспецтранс» на відповідні договори, тому висновок Відповідача від 18.01.2023 № UА-2022-10-11-009853-а щодо встановлення порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), суд зазначає, що у цій частині спірний висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та зобов`язав позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору", однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, у вимірі з`ясованих обставин цієї справи суд констатує, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВІС» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а, 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22.

Враховуючи наведене, Висновок відповідача від 18.01.2023 № UА-2022-10-11-009853-а щодо вжиття заходів щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договорів, є необґрунтованим та неправомірним.

Суд не враховує висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 09.02.2023 у справі № 520/6848/21, на які посилається відповідач у відзиві на позовну заяву, оскільки такі висновки сформовані за інших правовідносин.

Щодо посилання позивача на те, що затвердження оскаржуваного Висновку здійснено відповідачем неналежним цифровим підписом, суд зазначає таке.

Доводи позивача в цій частині зводяться до того, що відповідач затвердив Висновок за допомогою удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису, що підтверджується інформацією з сайту Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify), тому таке затвердження суперечить ч. 2 ст. 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги» та п. 4 Загальних положень Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 № 552.

Згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги» органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Відповідно до п.п. 4,5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі Порядок № 522) підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів встановлює Закон України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг».

За правилами статті 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України «Про електронні довірчі послуги».

Використання інших видів електронних підписів в електронному документообігу здійснюється суб`єктами електронного документообігу на договірних засадах.

За визначенням, наведеним у пункті 23 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05 жовтня 2017 року № 2155-VIII (далі - Закон України «Про електронні довірчі послуги») кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Пунктом 44 цієї ж статті Закону України «Про електронні довірчі послуги» визначено, що удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Як передбачено у частині третій статті 15 Закону України «Про електронні довірчі послуги» використання кваліфікованих електронних підписів та печаток забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

Використання удосконалених електронних підписів та печаток забезпечує середній рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

З аналізу наведених правових норм можна дійти висновку, що відмінність між удосконаленим та кваліфікованим електронним підписом, головним чином, полягає у рівні захисту від доступу до особистого ключа сторонніх осіб і відповідно довіри до електронної ідентифікації.

Зокрема, як зазначалося вище, використання кваліфікованих електронних підписів забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації, тоді як використання удосконалених електронних підписів, - лише середній рівень довіри.

Порядком № 522 передбачено, що підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису.

Матеріалів справи свідчать, що затвердження оскаржуваного Висновку заступником голови Держаудитслужби Шкуропатом О.Г. здійснено за допомогою удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису, що належним чином не спростовано відповідачем, тому обґрунтованими є доводи позивача про порушення відповідачем загальних положень Порядку № 552.

Щодо доводів позивача про недотримання відповідачем строку здійснення моніторингу процедури закупівлі, суд зазначає таке.

Приписами статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

На переконання позивача, оскаржуваний Висновок складений, підписаний та затверджений працівниками Відповідача 18.01.2023, тобто на 17 робочий день від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі (26.12.2022), що свідчить про недотримання відповідачем строку здійснення моніторингу, визначеного ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

З цього приводу суд зазначає, що 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з триваючою широкомасштабною військовою агресією Російської Федерації проти України, в Україні введено воєнний стан, тому оскільки недотримання відповідачем строку складення та затвердження оскаржуваного Висновку, що не заперечується останнім, відбулось з поважних причин, внаслідок дії форс-мажорних обставин, а також враховуючи незначну кількість пропущених робочих днів на проведення моніторингу, то таке порушення відповідачем не може слугувати додатковою підставою для скасування спірного Висновку.

З огляду на викладене, суд вважає помилковими та необґрунтованими твердження відповідача про порушення позивачем абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», тому Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-10-ll-009853-a є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, відповідно, викладені у позовній заяві доводи позивача є обґрунтованими, а його вимоги такими, що підлягають задоволенню.

Згідно з частиною першою статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Під час звернення до суду позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2684,00 грн, що підтверджується наявною у справі квитанцією.

Враховуючи задоволення позову, понесені позивачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору в розмірі 2684,00 грн, підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Державної аудиторської служби України.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 КАС України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-10-11-009853-а від 18.01.2023.

3. Стягнути сплачений судовий збір у розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн. 00 коп. на користь Акціонерного товариства "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" () за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Державної аудиторської служби України ().

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Щавінський В.Р.