Справа № 200/15306/21
Суддя: Компанієць Ірина Дмитрівна
Дата ухвалення: 2023-07-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2023 року справа №200/15306/21

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Компанієць І.Д., суддів: Гайдара А.В., Геращенка І.В.,

за участі секретаря судового засідання Передерія Є.О.,

представника відповідача Охотник О.А.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 03 квітня 2023 року у справі № 200/15306/21 (головуючий І інстанції Крилова М.М.) за позовом акціонерного товариства Українська залізниця до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26.10.2021.

В обґрунтування позову зазначив, що за результатом моніторингу відповідачем оприлюднено висновок моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-13004585-а від 26.10.2021, в якому встановлено порушення законодавства у сфері закупівель та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі шляхом розірвання договору про закупівлю № 21525/НЮ-В від 28.09.2021 за лотами № 2 та № 4, розірвати договір на закупівлю від 28.09.2021 № 21524/НЮ-В.

Висновок відповідача є протиправними та таким, що підлягає скасуванню.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 03 квітня 2023 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26 жовтня 2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-07-13-004585-а.

Вирішено питання судових витрат по справі.

Не погодившись з судовим рішенням відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Обґрунтування апеляційної скарги.

Оскільки Законом № 922 передбачено розроблення та затвердження переліку формальних помилок, який не є примірним, а Наказ є обов`язковим для органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, тому затверджений Перелік є вичерпним.

Так як в тендерній документації Замовника зазначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, які не відповідають Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом № 710, то цим і порушено вимоги вказаного Наказу.

Зазначення вичерпного переліку формальних помилок, що затверджений Наказом № 710 є не правом Замовника, а його обов`язком, тому це є порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Також, моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ПАТ Крюківський вагонобудівний завод надані банківські гарантії не відповідають умовам, які визначені замовником у тендерній документації, а саме всі банківські гарантії видані для закупівлі UA-2021-07-21-004229-c.

В підтвердження правильності своєї позиції відповідач посилається на висновки, викладені Верховним Судом в постановах від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21.

Враховуючи режим роботи суддів та працівників апарату Першого апеляційного адміністративного суду з часу введення на території України правового режиму воєнного стану, з метою збереження життя та здоров`я, а також забезпечення безпеки суддів та працівників апарату суду, дана постанова прийнята колегією суддів за умови наявної можливості доступу колегії суддів до матеріалів адміністративної справи.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.

Фактичні обставини справи.

Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 01.10.2021 № 514 вирішено розпочати моніторинг закупівель, зокрема закупівлі № UA-2021-07-13-004585-а, яка оголошена Донецькою залізницею (код 40150216).

За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 26 жовтня 2021 року, який оприлюднено в електронній системі закупівель, зокрема:

- моніторингом установлено невідповідність тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівлі, а саме, перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасником не призведе до відхилення тендерних пропозицій, зазначених Замовником у частині 2 розділу V тендерної документації, не відповідає переліку формальних (несуттєвих) помилок затверджених Наказом № 710;

- моніторингом уставлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ПАТ Крюківський вагонобудівний завод надані банківські гарантії (№DNIG298125638 від 20.08.2021 лот № 1; №DNIG298125670 від 20.08.2021 лот № 2; № DNIG298125670 від 20.08.2021 лот № 3; № DNIG298125734 від 20.08.2021 лот № 4) не відповідають умовам, які визначені замовником у тендерній документації, а саме всі банківські гарантії видані для закупівлі UA-2021-07-21-004229-c;

- моніторингом установлено, що за результатами процедури закупівлі Замовником укладено договір від 28.09.2021 № 21524/НЮ-В з ТДВ Попаснянский вагоноремонтный завод за двома лотами. Відповідно до п. 9 ч. 2 статті 22 Закону визначено, що замовник у тендерній документації може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами. При цьому, така можливість не була передбачена тендерною документацією та проектом договору.

Зазначеним висновком Східного офісу Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи , шляхом усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі, а саме, за лотом № 3 розірвати договір про закупівлю від 28.09.2021 № 21525/НЮ-В, за лотами № 2 та № 4 розірвати договір про закупівлю від 28.09.2021 № 21524/НЮ-В шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що Законом № 922 не передбачено прямої вказівки на обов`язковість включення до тендерної документації точного переліку формальних помилок, затвердженого наказом № 710, та не передбачено обов`язку для Замовника визначати приклади до кожного окремого опису формальних помилок.

На дату подання тендерних пропозицій (Товариством) разом з банківськими гарантіями № DNIG298125638 від 20.08.2021 лот № 1; № DNIG298125670 від 20.08.2021 лот № 2; №DNIG298125670 від 20.08.2021 лот № 3; №DNIG298125734 від 20.08.2021 лот № 4, які видані для закупівлі UA-2021-07-13-004585-a був завантажений документ зміни до банківської гарантії № DNG295644301 від 12.08.2021 року, тому відсутні підстави вважати, що ПАТ Крюківський вагонобудівний завод (в цій частині) не дотрималося умов тендерної документації замовника (не надавши забезпечення тендерної пропозиції), що в значенні абз. 4 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922, є підставою для відхилення тендерних пропозицій.

Норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Отже, після отримання оскаржуваного висновку у позивача була відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому.

Оцінка суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ) в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), який судом застосовується в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (у редакції Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19 вересня 2019 року № 114-IX), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом частини сьомої статті 8 цього Закону у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Вимоги до тендерної документації визначаються статтею 22 Закону № 922-VIII, відповідно до частини другої якої у тендерній документації зазначаються певні відомості, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (пункт 19).

Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15 квітня 2020 року № 710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 року за № 715/34998, як головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, (далі наказ № 710).

У пункті 2 Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій Розділу V Оцінка тендерних пропозицій та визначення переможця тендерної документації Замовника приведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а саме:

2.1. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тенденрої пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Наприклад: орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником; зазначення назви документу, необхідність у наданні якого передбачені цією документацією, у спосіб, що відрізняється від вказаного в цій документації, та який підготований безпосередньо учасником, у разі якщо такий документ за своїм змістом відповідає вимогам цієї дкоументації, відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, тощо.

За твердженням відповідача перелік формальних помилок, зазначений замовником (позивачем), не відповідає переліку, затвердженому наказом № 710.

Суд звертає увагу, що Закон № 922-VIII не містить прямої вказівки на обов`язковість включення в розділ тендерної документації «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» усі формальні помилки, які містяться у переліку, затвердженому наказом № 710.

При цьому, перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначений позивачем у складі тендерної документації, не суперечить переліку, затвердженому наказом № 710, не містить прикладів формальних помилок, які б давали можливість учаснику або замовнику маніпулювати під час процедур закупівлі.

Отже, є безпідставними доводи апелянта, що в тендерній документації Замовника зазначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, які не відповідають Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом № 710.

Відповідно до частини першої статті 25 Закону № 922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

За пунктом 10 статті 1 Закону № 922-VIII забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 25 Закону № 922-VIII у разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

У разі якщо тендерні пропозиції/пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).

Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі: 1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; 2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі; 3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; 4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до частин першої, другої статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції / пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

Відповідно до частини третьої статті 26 Закону № 922-VIII отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції, а саме:

1) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель;

2) найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;

3) дата та час подання тендерної пропозиції/пропозиції.

За частинами п`ятою, шостою статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Тендерні пропозиції/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі не приймаються електронною системою закупівель.

За частиною восьмою статті 26 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Згідно пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; .

Відповідно до частини першої статті 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

За частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Як свідчать матеріали справи, відповідно до пункту 2.1 Розділу ІІІ Тендерної документації учасник торгів для забезпечення виконання зобов`язань, які виникають у зв`язку з поданням тендерної пропозиції надає забезпечення тендерної пропозиції у формі безвідкличної та безумовної банківської гарантії (з накладанням ЕЦП гаранта), згідно з якою первинне зобов`язання несе будь-який банк, та з обов`язковим накладання електронного цифрового підпису. Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній ьа іноземній валютах затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 та Наказу Мінекономіки Про затвердження форм і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції від 14.12.2020 № 2628, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 03.03.2021 № 275/35897.

Банківська гарантія може бути надана в будь-якій валюті, перераховується у гривню за офіційним курсом гривні, встановленим НБУ на дату видачі банківської гарантії.

Учасник надає замовнику гарантії виконання своїх зобов`язань у зв`язку з поданням тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії, яка надається одночасно з поданням тендерної пропозиції у форматі PDF або Word з накладенням ЕЦП гаранта.

Цією документацію вимагається тендерне забезпечення, яке має бути подане у розмірі, зокрема, лот № 3 557280,00 грн.

Термін банківської гарантії повинен бути не менше ніж 120 календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерної пропозиції.

Пунктом 2.2 тендерної документації передбачено, якщо тендерні пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота) розмір забезпечення тендерної встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).

Відповідно до пункту 27 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 (далі Положення № 639), гарантія є чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше.

Датою видачі гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам повідомлення з текстом гарантії чи дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання гарантії поштовим зв`язком, або день передавання її бенефіціару чи принципалу для подальшого передавання її бенефіціару.

Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу 2 Положення № 639 гарантія має містити такі реквізити; назву документа - Гарантія; номер, дату та місце складання; повну або скорочену назву принципала, що збігається з назвою, яка зазначена ним у картці із зразками підписів і відбитка печатки (для фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові та документ, що її засвідчує (серія, номер, дата, ким виданий, місце проживання)), його місцезнаходження; назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти відповідно до Класифікатора; суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу; дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) договору або іншого документа, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), або посилання на тендерну документацію про проведення тендера, в яких передбачена вимога щодо надання гарантії; назву бенефіціара (для бенефіціара фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові), його місцезнаходження або місце проживання (за наявності такої інформації); назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (ВІС kod) або номер телекса (зазначається за потребою); назву банку-гаранта; термін дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим; умови, за яких надається право вимагати платіж; умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком-гарантом; підпис і відбиток печатки банку-гаранта

Як свідчать матеріали справи тендерні пропозиції, відповідно до тендерної документації Замовника, мали бути забезпечені електронною банківською гарантією (з накладанням електронного цифрового підпису).

З огляду на зазначене ПАТ Крюківський вагонобудівний завод 20 серпня 2021 року подало - через електронну систему закупівель - свої тендерні пропозиції, які містили, з-поміж іншого, зміни до банківської гарантії № DNG295644301 від 12.08.2021, яку видало Акціонерне товариство Перший Український Міжнародний Банк, дата закінчення строку дії гарантії 23 грудня 2021 року, на суму 557280,00 грн, назва предмета закупівлі ДК021-2015-34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до вантажних вагонів (кришка люка)), лот № 3 запасні частини до вантажних вагонів (підписану електронним підписом, як того вимагав Замовник).

Банківська гарантія від 12.08.2021 DNG295644301 зі змінами № 1 від 20 серпня 2021 року, яка видана АТ Перший Український Міжнародний Банк, відповідає вимогам пункту 3 глави 2 розділу 2 Положення № 639 та не містить умов щодо зменшення або збільшення суми гарантії.

Необхідною умовою для подання тендерної пропозиції є накладення на неї електронного підпису. Тобто, учасник не зможе подати тендерних пропозицій (в електронній системі закупівель), якщо на них не буде накладений електронний підпис.

Датою видачі банківської гарантії № DNG295644301 є 12 серпня 2021 року, датою зміни до банківської гарантії № DNG295644301 від 12.08.2021 є 20 серпня 2021 року, а датою початку строку дії цієї гарантії (набрання нею чинності) визначено 12 серпня 2021 року.

У значенні пункту 4 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, які затверджені Наказом № 2682 (на необхідності дотримання яких теж зазначено у тендерній документації Замовника) дата набрання чинності гарантії може не збігатися з датою її видачі, тому тут порушення немає.

Проте треба зважати й на умови тендерної документації щодо забезпечення тендерних пропозицій.

З-поміж іншого, Замовник з цього приводу вимагав, щоб строк дії забезпечення тендерної пропозиції дорівнював або перевищував 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Водночас зазначено, що гарантія має набувати чинності з дня її надання.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм і кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (частини перша, друга статті 26 Закону № 922-VIII).

Забезпечення тендерних пропозицій (на умовах Замовника, зазначених в тендерній документації) подається в складі тендерних пропозицій учасника (через електронну систему закупівель) - якщо його надання є однією з умов тендерної документації - й у зв`язку з поданням цих тендерних пропозицій, тому не може розглядатися безвідносно до останніх. З цих міркувань банківська гарантія не може бути подана (в електронній системі закупівель) окремо (раніше), аніж інші документи та/чи відомості тендерної пропозиції, як і загалом тендерна пропозиція, яку, нагадаємо, можна подати тільки після накладення на неї (в цілому) електронного підпису.

Банківську гарантію (як забезпечення тендерних пропозицій) замовник зможе перевірити на відповідність умовам тендерної документації після розкриття - у визначений час - тендерної пропозиції учасника, в складі якої її надано, тож пов`язування дати надання Замовнику банківської гарантії тільки з датою завантаження цього документа в електронну систему закупівель чи з датою видачі банківської гарантії (якщо вона не збігається з датою набрання нею чинності) не має підґрунтя.

Таким чином, банківська гарантія від 12 серпня 2021 року № DNG295644301 зі змінами від 20 серпня 2021 року, яку у складі тендерних пропозицій Товариство подало 20 серпня 2021 року (через електронну систему закупівель), була чинна на дату подання цих пропозицій, яка збігалася також з кінцевим строком для їх подання (20 серпня 2021 року).

Оскільки на дату подання тендерних пропозицій (Товариством) разом з банківськими гарантіями № DNIG298125638 від 20.08.2021 лот № 1; № DNIG298125670 від 20.08.2021 лот № 2; № DNIG298125670 від 20.08.2021 лот № 3; № DNIG298125734 від 20.08.2021 лот № 4, які видані для закупівлі UA-2021-07-13-004585-a був завантажений документ зміни до банківської гарантії № DNG295644301 від 12.08.2021 року, тому відсутні підстави вважати, що ПАТ Крюківський вагонобудівний завод (в цій частині) не дотрималося умов тендерної документації замовника (не надавши забезпечення тендерної пропозиції).

Отже, є неприйнятними доводи апелянта про порушення позивачем вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII.

Як свідчать матеріали справи, договори за результатами відкритих торгів було укладено між АТ Українська залізниця та ТДВ Попаснянський вагоноремонтний завод № 21524/НЮ-В, між АТ Українська залізниця та ПАТ Крюківський вагонобудівний завод 28 вересня 2021 року, тобто до початку моніторингу (наказ від 01 жовтня 2021 року) та висновку відповідача (висновок від 25 жовтня 2021 року).

Стосовно зазначеного в оскарженому позивачем висновку способу усунення порушень суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

За змістом пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIІІ у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених органом фінансового моніторингу, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Як зазначено вище, орган фінансового моніторингу, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом розірвання договору про закупівлю від 28.09.2021 № 21525/НЮ-В за лотом № 3, розірвання договору про закупівлю від 28.09.2021 № 21524/НЮ-В за лотами № 2 та № 4 шляхом укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.

Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених законом підстав для його розірвання.

За змістом статті 43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону № 922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.

Суд доходить висновку, що визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону № 922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)).

Доводи апелянта, що ним у висновку вказано конкретний спосіб усунення недоліків, якого слід вжити, а саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які належить вжити для усунення порушень та прийняття відповідних рішень, тобто вибір способу усунення порушень покладено на об`єкт контролю, суд відхиляє, адже у висновку сформульовано чіткий та безальтернативний спосіб усунення порушень зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом розірвання відповідних договорів з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто відповідачем не запропоновано позивачу будь-яку альтернативу припиненню зобов`язань за договором (надання аргументованих заперечень до висновку; надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень), серед яких замовник мав обрати та визначити, яким чином він має намір усунути виявлені порушення.

Посилання апелянта на неврахування судом першої інстанції правових позицій, викладених Верховним Судом в постановах від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, є також незмістовними, адже в приведених постановах Верховним Судом надавалася правова оцінка щодо висновків, в яких суб`єктом владних повноважень визначено зобов`язання позивачам усунути порушення з визначенням трьох альтернативних варіантів правомірної поведінки.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення адміністративного позову.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Оскільки судове рішення в межах доводів апеляційної скарги є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для її задоволення та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 03 квітня 2023 року у справі № 200/15306/21 залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 03 квітня 2023 року у справі № 200/15306/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 24 липня 2023 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 24 липня 2023 року.

Головуючий суддя І.Д. Компанієць

Судді А.В. Гайдар

І.В. Геращенко