Справа № 120/10057/22
Суддя: Драчук Т. О.
Дата ухвалення: 2023-07-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/10057/22

Головуючий у 1-й інстанції: Дончик В.В.

Суддя-доповідач: Драчук Т. О.

24 липня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Полотнянка Ю.П. Смілянця Е. С.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Державної аудиторської служби України у Миколаївській області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом комунального підприємства "Міський лікувально-діагностичний центр" до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Державної аудиторської служби України у Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Вінландія" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

В С Т А Н О В И В :

в грудні 2022 року позивач, - КП "Міський лікувально-діагностичний центр", звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Державної аудиторської служби України у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Державної аудиторської служби України у Миколаївській області від 22.11.2022 про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-01-04-003018-c.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 21.03.2023 адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Враховуючи, що матеріали справи містять достатньо доказів для вирішення спору, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції скасувати, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 04.01.2022 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель КП "Міський лікувально-діагностичний центр" розміщено оголошення №UА-2022-01-04-003018-с про проведення відкритих торгів на закупівлю товарів, а саме: "плівка термографічна рентгенівська медична, плівка мамографічна рентгенівська (код згідно ДК 021:2015 - 24931000-9 Фотопластини та фотоплівки, НК 024:2019-40979- Медична рентгенівська плівка), концентрований проявник для машинної обробки медичних рентгенівських плівок на 20л. робочого розчину (код згідно ДК 021:2015 - 24931230-0 Проявники для рентгенівських плівок, НК 024:2019 - 41009 - Хімічні реактиви для обробки рентгенівської плівки, в автоматичному режимі), концентрований фіксаж для машинної обробки медичних рентгенівських плівок на 20л. робочого розчину (код згідно основного національного класифікатора України "Єдиний закупівельний словник" 24931240-3 Фіксажі для рентгенівських плівок, НК 024:2019 - 41009 - Хімічні реактиви для обробки рентгенівської плівки, в автоматичному режимі) Код згідно основного словника національного класифікатора України "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015 - 24930000-2 Фотохімікати".

20.01.2022 відбувся електронний аукціон, за результатами проведення якого свої пропозиції подали: ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Вінландія".

Протоколом №119 від 21.01.2022 тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 відхилено як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Протоколом щодо прийняття рішень уповноваженою особою №120 від 24.01.2022 проведено розгляд тендерної пропозиції учасника ТОВ "Вінландія" на відповідність вимогам тендерної документації та визнано останнього переможцем процедури закупівлі.

04.02.2022 між КП "Міський лікувально-діагностичний центр" та ТОВ "Вінландія" укладено договір поставки №73д/ц.

Додатковою угодою №1 від 16.05.2022, на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", збільшено ціни за одиницю товарів згідно специфікації, а саме:- плівка термографічна рентгенівська медична, 35*43см DrystarDT 5.0001 В по 100 арк. Agfa N.V. на 9,99 %; - плівка мамографічна рентгенівська Carestream MIN-R S Film 18x24 см по 100 аркушів на 9,99 %; - проявник для машинної обробки медичних рентгенівських плівок G139 на 20л. робочого розчину (проявочна машинка Agfa СР 1000) на 9,99 %; - фіксаж для машинної обробки медичних рентгенівських плівок G334 на 20л. робочого розчину (проявочна машинка Agfa СР 1000) на 9,99 % відсотків.

Наказом Південного офісу Держаудитслужби України в особі Управління Південного офісу Державної аудиторської служби України у Миколаївській області №41-3 від 29.10.2022 прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі №UA-2022-01-04-003018-с з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу відповідачем складено висновок від 22.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-04-003018-с, яким встановлено порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема частини 2 статті 31 та пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та зобов`язано позивача: визнати недійсними умови додаткової угоди №1 від 16.05.2022 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

На переконання позивача, вказаний висновок є протиправним і підлягає скасуванню, оскільки зазначені у ньому твердження базуються на припущеннях органу фінансового контролю та не можуть бути належним доказом порушень з боку позивача. Крім цього, відповідачем у оскаржуваному висновку встановлено непередбачені законодавством способи усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель, у зв`язку з чим, звернувся з цим позовом до суду.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області має повноваження на здійснення державного фінансового контролю шляхом моніторингу закупівель.

Наказом Південного офісу Держаудитслужби України в особі Управління Південного офісу Державної аудиторської служби України у Миколаївській області №41-3 від 29.10.2022 прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі №UA-2022-01-04-003018-с з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Позивач, оскаржуючи висновок за результатами моніторингу закупівлі №UA-2022-01-04-003018-с, не погоджується з усіма виявленими органом державного фінансового контролю порушеннями.

04.02.2022 між КП "Міський лікувально-діагностичний центр" та ТОВ "Вінландія" укладено договір поставки №73д/ц.

Додатковою угодою №1 від 16.05.2022, на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", збільшено ціни за одиницю товарів згідно специфікації, а саме:- плівка термографічна рентгенівська медична, 35*43см DrystarDT 5.0001 В по 100 арк. Agfa N.V. на 9,99 %; - плівка мамографічна рентгенівська Carestream MIN-R S Film 18x24 см по 100 аркушів на 9,99 %; - проявник для машинної обробки медичних рентгенівських плівок G139 на 20л. робочого розчину (проявочна машинка Agfa СР 1000) на 9,99 %; - фіксаж для машинної обробки медичних рентгенівських плівок G334 на 20л. робочого розчину (проявочна машинка Agfa СР 1000) на 9,99%.

Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

При цьому, в залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

Отже, законодавством передбачено можливість разової зміни умов договору після його підписання, щодо зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення ціни, визначеної договором.

Вказане відповідає правовій позиції викладеній у постанові Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для укладення додаткової угоди до договору поставки №73д/ц від 04.02.2022, став лист постачальника №2 від 15.05.2022 про необхідність збільшення ціни за одиницю товару на 9,99% у зв`язку із коливанням цін такого товару на ринку.

Судом першої інстанції, також досліджено договір поставки №73д/ц від 04.02.2022, згідно з пунктом 3.1 якого загальна ціна договору становить 2600020 грн. В той же час, додатковою угодою №1 від 16.05.2022 зменшено суму договору до 2598624,92 грн.

Тобто, позивач та ТОВ "Вінландія", укладаючи додаткову угоду про збільшення вартості одиниці товару та зменшення загальної ціни договору діяли в межах та у спосіб, визначений пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Визначаючись щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, суд першої інстанції зазначає, що пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Дослідивши текст оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-04-003018-с судом першої інстанції встановлено, що заходом спрямованим на усунення виявлених моніторингом порушень є покладення на позивача обов`язку, зокрема, вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом визнання недійсними умови додаткової угоди №1 щодо збільшення ціни за одиницю товару з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.

Норми Закону №922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених поршень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Тому, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

Надаючи правову оцінку покладеному на позивача обов`язку "вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом визнання недійсними умови додаткової угоди №1 щодо збільшення ціни за одиницю товару" суд першої інстанції зазначає, що при обранні та обґрунтуванні вказаного заходу відповідач не зіслався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Більше того, за своєю юридичною природною наслідком, запропонованого органом державного фінансового контролю, визнання недійсними умови додаткової угоди №1 щодо збільшення ціни за одиницю товару є її розірвання.

В свою чергу, метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте, ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Суд першої інстанції звернув увагу, що розірвання договору можливе лише у випадку його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону №922.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір про закупівлю, на думку суду, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють якусь загрозу. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. Вимога про визнання недійсними умови додаткової угоди, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Крім того, оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-04-003018-с Управління Південного офісу Державної аудиторської служби України у Миколаївській області прийнято 22.11.2022, тобто більше ніж через 9 місяців після укладення договору поставки між КП "Міський лікувально-діагностичний центр" та ТОВ "Вінландія".

Вказане дає підстави стверджувати, що відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі, що унеможливило реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі своєчасно, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

З огляду на це, суд першої інстанції зазначив, що зобов`язання відповідача щодо усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб шляхом визнання нечинними умов додаткової угоди, призвело б до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та мало би для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо визнання недійсними умови додаткової угоди №1 щодо збільшення ціни за одиницю товару не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість прийнятого Управління Південного офісу Державної аудиторської служби України у Миколаївській області висновку від 22.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-04-003018-с, а відтак вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

У відповідності до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За приписами ч.2 ст.2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю, зокрема через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Як передбачено ч.1 ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі").

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з ч.1 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

З матеріалів справи встановлено, що відповідачем за результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-04-003018-c оприлюднений 22.11.2022, яким встановлено порушення:

1) вимог частини 2 статті 31 ЗУ "Про публічні закупівлі";

2) пункту 2 частини 5 статті 41 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Щодо доводів апелянта в частині відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_1 , а саме в частині відхилення не з тих підстав, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.2 ст.31 ЗУ "Про публічні закупівлі" інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Відповідно до абз.1, 2 п.2 ч.1 ст.31 ЗУ "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією.

В свою чергу, позивач при відхиленні пропозиції ФОП ОСОБА_1 виявив не повний пакет документів, а саме:

1. відсутня інформація в довільній формі щодо незалучення субпідрядника/співвиконавця;

2. відсутні документи, що підтверджують повноваження посадової особи щодо підпису документів, що входять до складу тендерної пропозиції, договору за результатами закупівлі.

На підставі вказаного, позивач відхилив тендерну пропозицію згідно з п.1 ч.1 ст.31 ЗУ "Про публічні закупівлі" та абз.1 п.2 ч.1 ст.31 ЗУ "Про публічні закупівлі".

З урахуванням зазначеного, колегія суддів зазначає, що навіть при помилковості визначення позивачем підстав, що слугували відхиленню пропозиції учасника, за наявності інших невідповідностей документації (відсутності певного пакету документів), які є також підставами для відхилення тендерної пропозиції учасника, за умови завершення тендеру та укладання відповідного договору з іншим учасником тендеру, розірвання договору не може бути належним способом усунення виявлених недоліків.

В свою чергу, належним способом усунення виявлених недолік, на думку суду, з урахуванням обставин справи мало б слугувати зобов`язання здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань з відповідальними особами, тощо) щодо недопущення у подальшому порушень ЗУ "Про публічні закупівлі".

Крім того, критерій "пропорційності" передбачає дотримання справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Тобто, з урахуванням вказаного, колегія суддів зазначає, що хоча й позивач відхилив пропозицію учасника тендеру з інших підстав, однак така пропозиція підлягала відхиленню навіть за висновками держаудитслужби, і обидва висновки передбачали відхилення пропозиції на підставі одної і тої самої норми закону (в даному випадку абз.1 п.2 ч.1 ст.31 ЗУ "Про публічні закупівлі"), не є співрозмірним зобов`язання щодо розірвання договору з переможцем тендерної закупівлі (іншим учасником), а тому доводи апелянта в цій частині судом апеляційної інстанції відхиляються.

Щодо доводів апелянта в частині додаткової угоди, колегія суддів зазначає наступне.

04.02.2022 між КП "Міський лікувально-діагностичний центр" та ТОВ "Вінландія" укладено договір поставки №73д/ц.

Додатковою угодою №1 від 16.05.2022, на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", збільшено ціни за одиницю товарів згідно специфікації, а саме:- плівка термографічна рентгенівська медична, 35*43см DrystarDT 5.0001 В по 100 арк. Agfa N.V. на 9,99 %; - плівка мамографічна рентгенівська Carestream MIN-R S Film 18x24 см по 100 аркушів на 9,99 %; - проявник для машинної обробки медичних рентгенівських плівок G139 на 20л. робочого розчину (проявочна машинка Agfa СР 1000) на 9,99 %; - фіксаж для машинної обробки медичних рентгенівських плівок G334 на 20л. робочого розчину (проявочна машинка Agfa СР 1000) на 9,99 % відсотків.

Відповідно до п.2 ч.5 ст.41 ЗУ "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Верховний Суд, у постановах від 23.01.2020 у справі № 907/788/18 та від 02.12.2020 у справі № 913/368/19, зазначив, що внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

У постанові від 02.12.2020 у справі № 913/368/19 Верховний Суд зазначив, що в документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Водночас, підставою для збільшення ціни закупівлі товарів передбачених тендером є лист-повідомлення постачальника ФОП ОСОБА_2 від 11.05.2022 №2 щодо зростання відпускних цін.

Інформації стосовно коливання цін на ринку щодо медичної рентгенівської плівки та хімічних реактивів для обробки, які постачалися по договору від 04.02.2022, станом на дату внесення змін до договору 16.05.2022 (додаткової угоди), постачальник не надав, а відповідно замовник не мав.

В свою чергу, довідки АТ "Укрсиббанку" щодо курсу української гривні, не є належними документами щодо коливання цін на ринку.

Також, колегія суддів зазначає, що листування між замовником, постачальником (ТОВ "Вінландія"), постачальником №2 (ФОП ОСОБА_2 ) не є доказом коливання цін на товар у період з дати укладення договору (04.02.2022) до дати укладення додаткової угоди про збільшення вартості за одиницю товару (16.05.2022).

Враховуючи вказане, колегія суддів погоджується з висновком відповідача, що позивач вніс зміни до договорів про закупівлю без обґрунтованих на те причин.

Крім того, посилання позивача та суду першої інстанції в частині зменшення суми договору є недоцільними, оскільки як вбачається з матеріалів справи кількість товару, яка підлягає закупівлі теж значно зменшилась.

Щодо усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, колегія суддів зазначає наступне.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми такого висновку.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з ч.8 ст.8 ЗУ "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог ЗУ "Про публічні закупівлі" відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до ч.1 ст.41 ЗУ "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч.2 ст.16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Як передбачено ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 09 лютого 2023 року у справі №520/6848/21, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 23 березня 2023 року у справі № 400/4705/20 та ряду інших.

Разом з цим, згідно з ч.1 ст.2 ЗУ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до п.2 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Порядок № 550), інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Пунктами 4, 5 Порядку № 550 передбачено, що планові та позапланові виїзні ревізії проводяться органами державного фінансового контролю відповідно до Закону (ЗУ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні") та цього Порядку.

Планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів проведення заходів державного фінансового контролю, затверджених в установленому порядку, позапланові виїзні ревізії - за наявності підстав, визначених ЗУ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до ч.2 ст.15 ЗУ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Згідно з п.50 Порядку № 550, за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення:

- притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю;

- порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства;

- застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Отже, за результатами ревізії відповідач може пред`явити до об`єкта контролю вимогу. Вимога Держаудитслужби є рішенням суб`єкта владних повноважень пред`являється з метою усунення виявлених ревізією порушень законодавства.

Водночас іншої вимоги як усунути виявлені порушення законодавства Держаудитслужба пред`явити не може, оскільки Законом і Порядком іншого не передбачено.

Разом з цим, на переконання суду, оскаржувана вимога є досить зрозумілою, відповідає вимогам, які відповідач має право застосовувати в межах законодавства та фактично є співмірною задля усунення виявлених недоліків.

Щодо висновків суду в частині порушення критерію пропорційності, співмірності та порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та мало би для них негативні наслідки, колегія суддів зазначає, що виявлене порушення, спричинили саме позивач разом з третіми особами, а тому висновок щодо негативних наслідків для них, в межах даних правовідносин, не є доцільним та фактично лобіює неправомірні дії сторін договору. На підставі вказаного, висновок суду першої інстанції в цій частині є недоцільним.

З урахуванням вказаного вище, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню лише в частині скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Державної аудиторської служби України у Миколаївській області від 22.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-04-003018-с в частині порушень вимог частини 2 статті 31 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Щодо порушень пункту 2 частини 5 статті 41 ЗУ "Про публічні закупівлі", колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Разом з тим, згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суду з прав людини у п.36 по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97 від 1 липня 2003 року зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п.30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року).

Судова колегія зазначає, що згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема, в рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, п. 29).

У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення частково порушено норми матеріального права, а також враховано не всі встановлені у справі обставини, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови про часткове задоволення адміністративного позову.

При цьому, згідно з ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

В свою чергу, предметом позову є одна немайнова вимога, а тому сума судового збору є неподільна.

З матеріалів справи встановлено, що за подання адміністративного позову сплачено судовий збір в сумі 2481,00 грн., згідно платіжного доручення №52635 від 01.12.2022.

Оскільки за результатами розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про скасування рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21.03.2023, колегія суддів вважає, що стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача підлягає судовий збір в сумі 2481 грн.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Державної аудиторської служби України у Миколаївській області задовольнити частково.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21 березня 2023 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов комунального підприємства "Міський лікувально-діагностичний центр" задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Державної аудиторської служби України у Миколаївській області від 22.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-04-003018-с в частині порушень вимог частини 2 статті 31 ЗУ "Про публічні закупівлі".

В задоволені інших вимог адміністративного позову відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Державної аудиторської служби України у Миколаївській області () на користь комунального підприємства "Міський лікувально-діагностичний центр" () судовий збір в розмірі 2481 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн).

Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Драчук Т. О.

Судді Полотнянко Ю.П. Смілянець Е. С.