Справа № 380/2370/23
Суддя: Мричко Наталія Іванівна
Дата ухвалення: 2023-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа № 380/2370/23
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2023 року місто Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Мричко Н.І., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін адміністративну справу за позовом Львівського комунального підприємства Львівсвітло до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

встановив:

до Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Львівського комунального підприємства Львівсвітло , місцезнаходження: 79051, м.Львів, вул.Лінкольна, 8 (далі позивач; ЛКП Львівсвітло) до Західного офісу Держаудитслужби , місцезнаходження: 79007, м. Львів, вул.Костюшка, 8 (далі відповідач; Держаудитслужба), в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-01-04-004438-а, яка проведена Львівським комунальним підприємство Львівсвітло.

Ухвалою від 10.02.2023 суддя прийняла позовну заяву до розгляду й відкрила провадження у справі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач правильно й у відповідності до чинного законодавства визначив предмет закупівлі та обрав правильний код товару, а тому безпідставним є висновок відповідача про порушення пункту 14 Порядку № 1082. З приводу встановлення розбіжності щодо кінцевого строку подання пропозицій, то позивач вважає це порушення формальним, адже при складанні тендерної документації електронною площадкою час подання пропозиції у відкритих торгах з особливостями визначається автоматично і саме цим часом керується учасник при поданні своєї пропозиції. До цього ж, Законом України № 922 не визначено обов`язку замовника вказувати годину подання пропозиції. Щодо посилання відповідача на те, що відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону, то на момент розміщення оголошення і на даний час з такого майданчика з технічних причин не було прибрано функцію системи Крок пониження ціни. Позивач також вказав, що Закон України № 922 не зобов`язує замовника визначати повний перелік усіх можливих формальних (несуттєвих) помилок, а передбачає лише вказати їх примірну кількість, що зазначено в тендерній документації. Щодо покликання відповідача на вимогу позивача у додатку 5 до тендерної документації до переможця процедури закупівлі надати підтвердження відсутності підстав, визначених статтею 17 Закону України № 922, а саме документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 4 та 9 частини першої статті 17 Закону України №922, то таке теж не відповідає дійсності, оскільки в Додатку № 5 до тендерної документації не має посилання на ці норми.

09.03.2023 представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечив. Відзив обґрунтований тим, що назва номенклатурної позиції предмета закупівлі - Бензин А-95 і Дизельне паливо, проте позивачем не зазначено код товару, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції - 09132000-3 Бензин, 09134200-9 Дизельне паливо, а натомість зазначено код ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти. Зазначення різних годин є зазначенням різних кінцевих строків, тому неможливо погодитися з твердженнями позивача про несуттєвість зазначення різних годин. Якщо позивач стикнувся з технічною проблемою (щодо наявності функції Крок пониження ціни), то чинним законодавством визначено порядок реагування у відповідній ситуації. Слід зазначити, що у разі технічної неможливості зазначити коректну інформацію в оголошенні, замовник мав можливість завантажити окремо документ, доступний для друку, із зазначенням відповідної інформації або оприлюднити інформацію у наявних полях оголошення, проте не зробив цього, а також не звертався за технічною підтримкою.

Закон зобов`язує замовника зазначати опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації та не дає замовнику свободи розсуду щодо можливості їх не зазначення, і не передбачає винятків, коли б приклади формальних помилок могли б не зазначатися.

Позивач стверджує, що у додатку 5 до тендерної документації зазначено про відсутність вимоги щодо надання учасником відповідних документів. Проте це твердження позивача стосується учасника, натомість щодо переможця така вимога наявна.

Як видно зі змісту оскарженого висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені в оскарженому висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, підлягали виконанню.

Частиною п`ятою статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

З клопотаннями про розгляд справи у судовому засіданні сторони у справі не звертались.

Всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

04.01.2023 ЛКП Львівсвітло опублікувало в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів про закупівлю за предметом ДК 021:2015-09130000-9: Нафта і дистиляти Бензин А-95 і Дизельне паливо лот 1 35000 л і лот 2 6300л.

Посадові особи Держаудитслужби з 10.01.2023 по 25.01.2023 провели моніторинг процедури закупівлі за предметом ДК 021:2015-09130000-9: Нафта і дистиляти Бензин А-95 і Дизельне паливо.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач склав висновок від 25.01.2023 про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-01-04-004438-а (далі оскаржений висновок), в якому зафіксував:

- за результатами аналізу питання правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України Про публічні закупівлі та Особливостей №1178, порушення ЛКП Львівсвітло вимог пунктів 24 і 26 Особливостей №1178, а також вимог пункту 3 частини другої статті 21 Закону України Про публічні закупівлі та вимог частини 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі України Про публічні закупівлі;

- за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, а також відповідності тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі та вимогам Особливостей №1178, встановлено порушення ЛКП Львівсвітло вимог пункту 14 Порядку № 1082, пунктів 24, 28 та 44 Особливостей №1178, вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі, а також частини 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі.

У пункті 2 розділу ІІ Констатуюча частина оскарженого висновку зазначено, серед іншого, що відповідно до пункту 47 Особливостей №1178 замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

З огляду на виявлені порушення законодавства у сфері закупівель, Держаудитслужба зобов`язала ЛКП Львівсвітло здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пункту 14 Порядку № 1082, вимог пунктів 24, 26, 28 та 44 Особливостей №1178, вимог пункту 3 частини другої статті 21 Закону України Про публічні закупівлі, вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі, а також вимог частини 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі у встановленому законодавством порядку шляхом вжиття заходів, визначених пунктом 47 Особливостей №1178. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.

При вирішенні спору по суті суд виходив з такого.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон України №2939-XII).

Відповідно до статті 1 Закону України № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону України № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон України № 922-VIII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до понятійного апарату вказаного Закону:

- договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

- електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах, що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

- замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 вказаного Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України № 922-VIII;

- моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

- предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;

- публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом України № 922-VIII;

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

- учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено у статті 8 Закону України № 922-VIII.

Частиною першою статті 8 Закону України № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За змістом частини другої статті 8 Закону України № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 вказаного Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених вказаним Законом (частина третя статті 8 Закону України № 922-VIII).

Частиною четвертою статті 8 Закону України № 922-VIII передбачено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону України № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною сьомої статті 8 Закону України № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Згідно з частиною восьмою статті 8 Закону України № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Заповнення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим Наказ Міністерства фінансів України 08.08.2020 № 552 (далі Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку №552 вказано, що у пункті 1 висновку зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як видно з матеріалів справи, за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі, яка здійснювалася позивачем за предметом ДК 021:2015-09130000-9: Нафта і дистиляти Бензин А-95 і Дизельне паливо, відповідач склав оскаржений висновок, у якому зафіксував порушення ЛКП Львівсвітло вимог пунктів 24 і 26 Особливостей №1178, а також вимог пункту 3 частини другої статті 21 Закону України № 922-VIII та вимог частини 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України № 922-VIII; вимог пункту 14 Порядку № 1082, пунктів 24, 28 та 44 Особливостей №1178, вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України № 922-VIII, а також вимог частини 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України № 922-VIII.

Перевіряючи такі порушення на відповідність фактичним обставинам справи у контексті оцінки аргументів позивача, суд вказує таке.

Розділ X Закону України № 922-VIII доповнено пунктом 37 згідно із Законом України №2526-IX від 16.08.2022, яким установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених вказаним Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Відповідно до вказаного пункту Кабінет Міністрів України прийняв постанову 12.10.2022 № 1178, якою затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості №1178).

В абзаці першому пункту 3 Особливостей №1178 встановлено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України № 922-VIII, проводять закупівлі відповідно до Закону України № 922-VIII з урахуванням цих особливостей.

В оскарженому висновку встановлено, що позивач порушив вимоги пункту 14 Порядку №1082, пункту 24 Особливостей №1178 та пункту 37 розділу X Закону України № 922-VIII, оскільки зазначив вид предмету закупівлі: товар, а саме: Бензин А-95 і Дизельне паливо (35000 л) - Лот 1, Бензин А-95 і Дизельне паливо (6300 кВт-год) - Лот 2 та код національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015: 09130000 Нафта і дистиляти. Водночас Національний класифікатор України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник містить наступні номенклатурні позиції щодо товару, який є предметом дослідженої закупівлі, зокрема: 09132000-3 Бензин, 09134200-9 Дизельне паливо.

Суд вказує на те, що відповідно до пункту 24 Особливостей №1178 замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Згідно з пунктом 26 Особливостей №1178 оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону України № 922-VIII, в якій зазначено, серед іншого, про назву предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

Суд додає, що процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі визначає Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 (далі Порядок №1082).

Відповідно до пункту 14 вказаного Порядку під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 зазначеного Порядку, та інформація щодо:

- назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі;

- коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Суд встановив, що у тендерній документації замовник зазначив вид предмета закупівлі: товар, а саме: Бензин А-95 і Дизельне паливо (35000 л) - Лот 1, Бензин А-95 і Дизельне паливо (6300 кВт-год) - Лот 2 та код національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015: 09130000 Нафта і дистиляти.

Одночасно, як правильно встановив відповідач при проведенні моніторингу, Національний класифікатор України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник, затверджений Наказом Мінекономрозвитку України від 23.12.2015 №1749 (далі Національний класифікатор України), містить наступні номенклатурні позиції щодо товару, який є предметом закупівлі, зокрема: 09132000-3 Бензин, 09134200-9 Дизельне паливо.

Таким чином, суд погоджується із висновком відповідача про те, що не вказавши код товару, найбільш відповідний назві номенклатурної позиції, позивач порушив вимоги пункту 14 Порядку № 1082, пункту 24 Особливостей №1178 та пункту 37 розділу X Закону України № 922-VIII.

З приводу внесення у тендерну документацію недостовірних відомостей в частині строку подання тендерних пропозицій, то суд зазначає, що пунктом 14 частини другої статті 22 Закону України № 922-VIII вимагається зазначення у тендерній документації відомостей про кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Як встановив відповідач, в оголошенні про проведення відкритих торгів позивачем зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 17.01.2023 о 15:44 год., тоді як в тендерній документації замовника (частина 1 розділу 4) зазначено, що кінцевий строк подання тендерної пропозиції - 17.01.2023 о 00:00 год. Вказаних розбіжностей позивач не заперечив, що підтверджує твердження відповідача про суперечливість відомостей, зазначених в оголошенні про проведення відкритих торгів та у тендерній документації.

Щодо порушення позивачем вимог пункту 35 Особливостей №1178, то в оскарженому висновку встановлено, що в оголошенні про проведення відкритих торгів по оголошеній замовником 06.01.2023 закупівлі визначено розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону.

Суд зазначає, що пункт 35 Особливостей №1178 у редакції Постанови Кабінету Міністрів України №1495 від 30.12.2022 (набрала законної сили 03.01.2023) передбачає, що відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону.

Таким чином, дійсно визначення в оголошенні про проведення відкритих торгів розміру мінімального кроку пониження ціни суперечить вимогам наведеного пункту 35 Особливостей №1178. Водночас суд звертає увагу на те, що на момент розміщення спірного оголошення з електронного майданчика з технічних причин не було прибрано функцію системи Крок пониження ціни, що відповідач не заперечив. Тобто позивач, як замовник, розміщуючи оголошення про проведення відкритих торів, не міг оминути обрання кроку пониження ціни. У зв`язку з цим, на думку суду, позивач не може нести відповідальність за не приведення електронної системи закупівель у відповідність до змін законодавства, які повинен був здійснити адміністратор цієї системи.

Отже, суд вважає висновок відповідача про порушення позивачем пункту 35 Особливостей №1178 таким, що не відповідає критеріям добросовісності та розсудливості, а тому не може вважатися правомірним.

Щодо порушення позивачем пункту 19 частини другої статті 22 Закону України № 922-VIII, то в оскарженому висновку встановлено, що тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведене до відхилення їх тендерних пропозицій.

Згідно з пунктом 19 частини другої статті 22 Закону України № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Заперечуючи допущення вказаного порушення, позивач посилається на те, що Закон України № 922-VIII не зобов`язує замовника визначати повний перелік усіх можливих формальних (несуттєвих) помилок, але лише вказати їх примірну кількість, що вказано у тендерній документації позивачем. До цього ж, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Варто зазначити, що Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України відповідно до пункту 11 частини першої статті 9 Закону України № 922-VIII видано наказ від 15.04.2020 № 710, яким затверджено Перелік формальних помилок.

Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік формальних помилок, в якому містяться їх приклади, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

Своєю чергою, у пункті 1 Розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації замовника, яка міститься в матеріалах справи, вказано, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції та її відповідність, зокрема вимогам Додатків до тендерної документації, а саме - технічні помилки та описки. Приклади формальних помилок відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710. 1. Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі). 2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі. 3. Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації. 4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання). 5. У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації. 6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис. 7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера. 8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа. 9. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо). 10. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані). 11. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною. 12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

З аналізу наведеного можна зробити висновок, що замовник у тендерній документації описав та повністю зазначив увесь перелік формальних (несуттєвих) помилок, який, насамперед, передбачений відповідним наказом Уповноваженого органу, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Таким чином, затверджений Перелік формальних помилок сам по собі і містить приклади цих помилок, як-от уживання великої літери, написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс, невірна назва документа, тощо.

При цьому, в силу пункту 11 частини першої статті 9 Закону України № 922-VIII однією із основних функцій Уповноваженого органу є саме розроблення та затвердження переліку формальних помилок.

Таким чином, цілком очевидно, що замовник виконав у повному обсязі приписи пункту 19 частини другої статті 22 Закону України № 922-VIII, що, насамперед, свідчить про необґрунтованість оскарженого висновку контролюючого органу в цій частині.

Суд при розгляді справи враховує висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладені у постанові від 23.03.2023 у справі №380/21292/21.

В оскарженому висновку відповідач також зазначив про те, що замовник при складанні тендерної документації та розміщенні інформації про закупівлю порушив норми пунктів 24, 28 та 44 Особливостей №1178, оскільки у Додатку 5 до тендерної документації передбачено вимогу до переможця процедури закупівлі щодо надання підтвердження відсутності підстав, визначених статтею 17 Закону України № 922-VIII, а саме документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 4 та 9 частини першої статті 17 Закону України № 922-VIII.

Так, відповідно до підпункту 3 пункту 41 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі, зокрема, не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей.

У пункті 44 Особливостей №1178 встановлено, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону України № 922-VIII (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону України № 922-VIII).

Замовник не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної пунктом 13 частини першої статті 17 Закону України № 922-VIII, та не вимагає від учасника процедури закупівлі/переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України № 922-VIII. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Суд встановив, що у Додатку 5 до тендерної документації замовник передбачив вимогу до переможця процедури закупівлі щодо надання підтвердження відсутності підстав, визначених статтею 17 Закону України № 922-VIII, а саме документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 4 (суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів) та 9 (у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (крім нерезидентів)) частини першої статті 17 Закону України № 922-VIII.

Таким чином, відповідач правильно встановив порушення позивачем пунктів 24, 28 та 44 Особливостей №1178. При цьому, суд відхиляє покликання позивача на те, що у Додатку 5 до тендерної документації зазначено про відсутність вимоги щодо надання учасником відповідних документів, адже в оскарженому висновку встановлено надання замовником вимоги про надання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 4, 9 частини першої статті 17 Закону України № 922-VIII, до переможця, а не до учасника.

Як встановив суд, оскарженим висновком відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом вжиття заходів, визначених пунктом 47 Особливостей №1178, а саме відмінити відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Суд вказує на те, що необґрунтоване встановлення відповідачем порушення вимог пункту 35 Особливостей №1178, пункту 19 частини другої статті 22 Закону України № 922-VIII, враховуючи правильність встановлення інших порушень, не може свідчити про протиправність висновку в цілому та нівелювати його зобов`язальну частину.

Тобто обґрунтовано встановлені відповідачем порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель (пункту 14 Порядку №1082, пункту 24 Особливостей №1178 та пункту 37 розділу X Закону України № 922-VIII, пункту 14 частини другої статті 22 Закону України № 922-VIII, пунктів 24, 28 та 44 Особливостей №1178) є достатніми у розумінні пункту 47 Особливостей №1178 порушеннями задля покладення на позивача обов`язку відмінити відкриті торги у разі неможливості усунення порушень. До цього ж, враховуючи приписи частини восьмої статті 8 Закону України №922-VIII, законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Отже, Законом України №922-VIII з урахуванням Особливостей №1178 на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: відмінити торги у разі неможливості усунення порушень, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Згідно з частинами першою та другою статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Суд при розгляді справи враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи сторін у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості в межах відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним і скасування оскарженого висновку в частині встановлених порушень позивачем вимог пункту 35 Особливостей №1178, пункту 19 частини другої статті 22 Закону України № 922-VIII.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України та частини другої статті 2 КАС України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Таким чином, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити частково.

Відповідно до статті 139 КАС України судові витрати між сторонами не розподіляються.

Керуючись статтями 2, 6, 8-10, 13, 14, 72-77, 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 25.01.2023 про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-01-04-004438-а в частині встановлених порушень Львівським комунальним підприємством Львівсвітло вимог пункту 35 Особливостей №1178, пункту 19 частини другої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Судові витрати між сторонами не розподіляються.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення суду.

Суддя Мричко Н.І.