Справа № 540/7676/21
Суддя: Соколов В.М.
Дата ухвалення: 2023-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2023 року

м. Київ

справа №540/7676/21

адміністративні провадження № К/990/32776/22, № К/990/32609/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 540/7676/21

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року (головуючий суддя Бездрабко О.І.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2022 року (головуючий суддя - Яковлєв О.В., судді: Єщенко О.В., Крусян А.В.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (надалі - ОСОБА_1 , позивачка) звернулася до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури, у якому просила:

- визнати протиправними дії П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (по тексту - П`ятнадцята кадрова комісія) при прийнятті та ухваленні рішення від 13 вересня 2021 року № 110 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» про неуспішне проходження атестації прокурором Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 110 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» про неуспішне проходження атестації прокурором Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року № 873к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) з 28 жовтня 2021 року, у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області або рівнозначній посаді та в органах прокуратури;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 28 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення.

2. На обґрунтування заявлених вимог зазначено, що 03 листопада 2020 року ОСОБА_1 взяла участь у другому етапі атестації, а саме у складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту. Отриманий результат позивачка оскаржила до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (по тесту - Четверта кадрова комісія). 24 листопада 2020 року Четверта кадрова комісія заяву позивачки задовольнила, виключила її зі списку осіб, які не пройшли іспит і вирішила призначити новий час та дату складання іспиту. Проте в подальшому Четверта кадрова комісія була ліквідована і на час її ліквідації новий час (дату) складання позивачкою відповідного іспиту не визначила. Водночас, 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила рішення № 110 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яке у подальшому слугувало підставою для видання керівником Херсонської обласної прокуратури наказу від 23 жовтня 2021 року № 873к про звільнення позивачки. Вказані рішення і наказ позивачка вважає протиправними з тих підстав, що саме Четверта кадрова комісія була уповноважена на організацію і проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому на прийняття рішення за наслідками проведення цього етапу атестації. Втім, П`ятнадцята кадрова комісія за наявності чинного та не скасованого рішення іншої кадрової комісії (у даному випадку це Четвертої кадрова комісія) про призначення позивачці нової дати та часу складання іспиту, прийняла оскаржуване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, фактично вдавшись до повторного перегляду обставин проходження іспиту, який приймала інша кадрова комісія. На переконання ОСОБА_1 , оскаржувані рішення і наказ поставили її у стан правової невизначеності, позаяк вона мала законні очікування щодо виконання рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2022 року, позов задоволено частково.

4. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 110 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» про неуспішне проходження атестації прокурором Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року № 873к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з 28 жовтня 2021 року, у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 29 жовтня 2021 року. Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2021 року по 28 січня 2022 року включно у сумі 23714,46 грн, з відрахуванням податків та зборів. Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення суми за один місяць допущено до негайного виконання. В іншій частині позову відмовлено. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 908,00 грн.

5. Задовольняючи частково позовні вимоги, окружний суд виходив з того, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

6. За міркуваннями суду першої інстанції, у даному випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначення позивачці конкретної дати складання іспиту на загальні здібності та навички з включенням її до нового графіку. Однак, П`ятнадцята кадрова комісія, незважаючи на чинне рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом від 24 листопада 2020 року № 11, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про невключення ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження нею атестації.

7. За описаних мотивів суд першої інстанції дійшов висновку про те, що рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивачки на можливість повторної здачі іспиту на загальні здібності та навички відповідно до порядку, встановленого Законом № 113-ІХ та Порядком № 221.

8. Тож з урахуванням установлених обставин протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 110 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», Херсонський окружний адміністративний суд дійшов висновку, що наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року № 873к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури є також протиправним і підлягає скасуванню.

9. Вирішуючи позовну вимогу про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури, місцевий суд керувався тим, що оскільки оскаржувані рішення П`ятнадцятої кадрової комісії і наказ керівника Херсонської обласної прокуратури про звільнення суд уважає протиправними і такими, що підлягають скасуванню, то ця вимога також підлягає задоволенню, як похідна.

10. При розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України, суд першої інстанції застосував норми Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 995 року № 100, та установив, що його розмір складає 23714,46 грн (376,42 грн х 63 робочі дні).

11. Переглянувши в апеляційному порядку рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року, П`ятий апеляційний адміністративний у повній мірі погодився з позицією суду та мотивами ухвалення судового рішення , у зв`язку із чим залишив його без змін. Суд апеляційної інстанції зазначив, що після прийняття Четвертою кадровою комісією рішення від 24 листопада 2020 року № 11 про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування, обставини про які вказують відповідачі (як-то, ненабрання ОСОБА_1 необхідної кількості балів при проходженні іспиту у формі анонімного тестування та відсутність збоїв у роботі програмного забезпечення), не могли бути використані в якості підстави для звільнення позивачки. На переконання апеляційного суду, вказані обставини свідчать про безумовне порушення принципу правової визначеності відносно позивачки, що унеможливлює легалізацію її звільнення з прокуратури на підставі прийнятого П`ятнадцятою кадровою комісією рішення.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг та їхній рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

12. 22 листопада 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, у якій скаржник, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, просить рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2022 року скасувати і ухвалити у справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

13. Рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються Офісом Генерального прокурора з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

14. На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження за вказаним пунктом скаржник вказує про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, що полягає у помилковому тлумаченні пункту 7 розділу І Порядку № 221, а також у незастосуванні до спірних правовідносин положень пункту 16 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу III Порядку № 221, відповідно до яких прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації; пункту 7 Порядку № 233 щодо повноважень членів кадрових комісій; пункту 17 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку № 221, відповідно до яких повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається; пункту 8 Порядку № 221, згідно з яким за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

15. За доводами касаційної скарги стверджується, що юридичним фактом, що породжує правові наслідки у вигляді звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури є прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації. Підставою для прийняття такого рішення є чітко визначений положеннями пункту 16 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу III Порядку № 221 факт складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та ненабрання за результатами цього тестування прохідного балу. Натомість, рішення про призначення прокурору нової дати складення іспиту, включення прокурора до графіку складення іспиту відповідного етапу атестації та затвердження цього графіку - це окремі процедурні рішення, які приймаються відповідною кадровою комісією саме на її засіданні.

16. Додатково заявник касаційної скарги вказує, що з аналізу положень Закону № 113-ІХ, Порядків № 221 та № 233, якими регламентовано повноваження кадрових комісій під час проведення атестації прокурорів вбачається відсутність обов`язку будь-якої кадрової комісії виконувати (реалізовувати) рішення інших кадрових комісій або їх скасовувати. Крім того, чинним законодавством не встановлено обов`язку кадрових комісій щодо виклику прокурорів для надання пояснень з питань проходження ними тестування. Натомість, пункт 5 Порядку № 233 установлено, що кожен член комісії має право голосувати «ЗА» або «ПРОТИ» рішення комісії, ознайомлюватися з матеріалами, поданими на розгляд комісії та досліджувати їх. За таких умов, на думку скаржника, логічним є висновок, що при прийнятті рішення (у тому числі про включення прокурора до графіку складення іспиту при його формуванні та затвердженні такого графіку) кожен член комісії діє за внутрішнім переконанням з урахуванням конкретних обставин, що впливають на прийняття відповідного рішення та вимог чинного законодавства.

17. Окрім того, застосовуючи у спірних правовідносинах положення пункту 7 Порядку № 233, необхідно виходити з того, що П`ятнадцята кадрова комісія під час формування графіка складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, діяла як самостійний орган, наділений повноваженнями перевірки матеріалів атестації, прийняття рішень шляхом голосування за власним розсудом з урахуванням вимог чинного законодавства, не була зобов`язана виконувати рішення Четвертої кадрової комісії, прийнятого щодо ОСОБА_1 та зафіксованого у протоколі засідання від 24 листопада 2020 року № 11, як і не була зобов`язана вирішувати питання щодо скасування такого рішення. На думку автора скарги, процедурне рішення Четвертої кадрової комісії у цій справі не містило правового обґрунтування, а тому і не могло породжувати легітимні очікування позивачки з огляду на положення пунктів 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 7 розділу І та пункту 6 розділу III Порядку № 221.

18. Водночас, у касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора наголошує на відсутності правової позиції Верховного Суду у справах вищенаведеної категорії, а саме, з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви прокурора про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу).

19. Ухвалою від 08 грудня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

20. 23 листопада 2022 року до Суду надійшла касаційна скарга Херсонської обласної прокуратури, у якій скаржник ставить питання про скасування рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2022 року в частині задоволених позовних вимог і ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову повністю.

21. Вказана касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

22. З позиції касатора, оскаржувані судові акти підлягають скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судами попередніх інстанцій норм матеріального права, що полягає у помилковому тлумаченні пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ (щодо рішень кадрової комісії за результатами проходження етапів атестації), пункту 7 розділу І Порядку № 221 (щодо недопущення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів), пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку№ 221 (щодо набрання прохідного балу для успішного складання іспиту та недопущення прокурора, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, до співбесіди, припинення участі в атестації, та ухвалення відповідною кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації), пункту 11 Порядку № 233 (щодо прийняття процедурного рішення). Водночас висновок Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах відсутній. Доводи цієї касаційної скарги в частині обґрунтувань підстав касаційного оскарження у цілому є аналогічними доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.

23. Ухвалою Верховного Суду від 10 січня 2023 року відкрито касаційне провадження за цією касаційною скаргою.

24. ОСОБА_1 надіслала відзиви на касаційні скарги відповідачів, у яких просить Суд залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. Позиція позивачки загалом побудована на доводах про те, що саме Четверта кадрова комісія унормувала її право на законні очікування щодо проведення (перездачі) іспиту на загальні здібності, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи чинне рішення Четвертої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила непослідовність та непередбачуваність, що не властиве за своєю правовою природою суб`єктам владних повноважень.

25. З метою здійснення повного та всебічного розгляду справи, Верховний Суд витребував із судів першої та апеляційної інстанцій електронний примірник адміністративної справи №540/7676/21.

26. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. від 19 липня 2023 року закінчено підготовчі дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

27. З 15 жовтня 1997 року ОСОБА_1 безперервно працювала в органах прокуратури України, а з 15 грудня 2015 року обіймала посаду прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області відповідно до наказу Прокуратури Херсонської області від 14 грудня 2015 року № 982к.

28. У зв`язку із прийняттям Закону № 113-IX позивачка 04 жовтня 2019 року подала на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

29. 20 жовтня 2020 року ОСОБА_1 успішно пройшла перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 85 балів зі 100, у зв`язку із чим її допущено до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

30. 03 листопада 2020 року позивачка пройшла тестування на загальні здібності та навички, за результатами якого набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому її не допущено до проходження третього етапу атестації - співбесіди.

31. Результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відображені у відомості, згідно з якою ОСОБА_1 , логін НОМЕР_1 , набрала середній арифметичний бал - 91. Результат тестування підтверджений власним підписом позивачки, а також особою, що фіксувала результати тестування.

32. 05 листопада 2020 року позивачка звернулася до Четвертої кадрової комісії із заявою, у якій просила, з-поміж іншого, надати їй можливість пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за належних технічних умов у будь-який інший додатковий день, вказуючи про те, що отриманий нею результат у 91 бал є неправильним, оскільки система невірно зараховувала її відповіді та некоректно працювала.

33. На засіданні Четвертої кадрової комісії 06 листопада 2020 року (протокол № 8) сформовано список прокурорів, які 03 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 бали (Додаток 2), у якому під номером 44 значиться ОСОБА_1 .

34. 11 листопада 2020 року позивачка повторно звернулася до Четвертої кадрової комісії із заявою щодо можливості повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зазначаючи про незадовільний стан здоров`я як до, так і після складання іспиту, на підтвердження чого додала копію довідки сімейного лікаря КП «Великолепетиський центр первинної медико-санітарної допомоги» від 10 листопада 2020 року.

35. 24 листопада 2020 року на засіданні Четвертої кадрової комісії (протокол № 11) за результатами розгляду заяв прокурорів, у тому числі ОСОБА_1 , щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, інших поважних причин вирішено заяви задовольнити, виключити указаних прокурорів зі списку осіб, які не пройшли іспит, призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Про результати повідомити заявників.

36. Наказом Херсонської обласної прокуратури від 15 березня 2021 року № 122 прокурору Каховської місцевої прокуратури Зелінці Л.О. тимчасово визначено робоче місце у Великолепетиському відділі Каховської окружної прокуратури Херсонської області.

37. 16 липня 2021 року наказом №236 Генерального прокурора визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422, №423, №424, №425 про створення першої, другої, третьої та четвертої комісій кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відповідно.

38. Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 з метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено П`ятнадцяту кадрову комісію.

39. Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05 серпня 2021 року № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якім кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.

40. У межах вивчення цього питання досліджувались обставини призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички, на які прокурори вказували у своїх заявах, і відповідність вимогам Порядку № 221 рішень кадрових комісій про призначення нового часу (дати) складання іспиту. Встановлено, що кадровими комісіями приймались процедурні, а не остаточні (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення 479 прокурорів із переліку осіб, які неуспішно склали іспит.

41. 28 серпня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол № 8) розглянуто питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . Встановлено, що 03 листопада 2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 91 бал, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 подала до Четвертої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування, а також невірного визначення інструментом «Psymetrics» результатів тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися. ОСОБА_1 з`явилася на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221. Як наслідок, Комісія дійшла висновку, що сам по собі факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності. Також Комісія не прийняла до уваги твердження прокурора невірного визначення інструментом ««Psymetrics» результатів тестування, оскільки тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки, тобто без участі кадрової комісії та членів робочої групи. Посилаючись на пункт 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пункт 7 розділу І Порядку № 221, П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення проти включення ОСОБА_1 до графіку проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

42. Відповідно до протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 31 серпня 2021 року № 10, вирішено взяти до відома заяву позивачки про включення її до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички.

43. 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221, а також враховуючи, що прокурор Каховської місцевої прокуратури Херсонської області Зелінка Л.О. за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, прийняла рішення № 110 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, у зв`язку із чим вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

44. Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року № 873к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з 28 жовтня 2021 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

45. Вважаючи рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказ Херсонської обласної прокуратури протиправними, а свої права порушеними, позивачка звернулася з цим позовом до суду.

V. Джерела права й акти їхнього застосування

46. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

47. Відповідно до статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (тут і далі - Закон № 1697-VII у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

48. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (тут і далі - у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

49. Внесеними законодавчими змінами, з-поміж іншого, передбачалося скорочення кількості прокурорів органів прокуратури до 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

50. Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

51. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

52. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

53. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

54. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

55. Відповідно до пунктів 16- 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

56. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

57. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

58. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

59. Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

60. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

61. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

62. За визначенням, що міститься у пункті 1 розділу І Порядку № 221 (тут і далі - у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

63. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

64. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

65. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

66. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку

67. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

68. Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

69. За приписами пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

70. Відповідно до пунктів 3- 6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

71. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

72. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

73. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

VІ. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

Позиція Верховного Суду

74. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

75. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

76. Касаційні провадження у цій справі відкриті з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

77. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

78. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням П`ятнадцятою кадровою комісією рішення від 13 вересня 2021 року № 110 про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення Херсонською обласною прокуратурою наказу від 23 жовтня 2021 року № 873к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Водночас, особливістю спірних правовідносин є наявність рішення іншої кадрової комісії (у нашому випадку це Четверта кадрова комісія) про призначення ОСОБА_1 іншої дати та часу складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

79. У вимірі підстав касаційного оскарження колегія суддів зазначає, що після подання відповідачами касаційних скарг та до відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання, зокрема, у постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справі № 140/12386/21, від 05 січня 2023 року у справі №380/23308/21, від 24 січня 2023 року у справах № 580/9908/21, №560/16514/21, № 500/8296/21, № 560/14894/21, від 31 січня 2023 року у справах №240/35883/21, №580/9243/21, від 02 лютого 2023 року у справі №200/15948/21, від 08 лютого 2023 року у справах №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, № 280/11332/21, від 14 лютого 2023 року у справі №560/16338/21, від 21 лютого 2023 року у справах № 260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, № 420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах № 160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21 та багатьох інших, уже сформував правовий висновок щодо застосування пунктів 9, 14, 16-17 розділу IІ Закону №113-1X, пунктів 7-8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221.

80. Так, у справі № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

81. Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що « після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».

82. Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії (щодо позивача) було безпідставним.

83. Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що рішенням Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року (протокол № 11) за результатами розгляду заяв позивачки, які були подані нею до комісії через декілька днів після завершення проходження тестування - 05 та 11 листопада 2020 року, вирішено призначити нову дату складання іспиту на загальні здібності та навички, однак без визначення конкретної дати.

84. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

85. Зі змісту цієї норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не буде завершене.

86. Судами попередніх інстанцій установлено, що 03 листопада 2020 року ОСОБА_1 з`явилася для складення іспиту, пройшла другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, що зафіксовано у відповідній відомості. Позивачкою не заперечується той факт, що тестування нею було завершено, а із заявами до Четвертої кадрової комісії з проханням призначити повторний іспит вона звернулася уже після його складення, а саме 05 та 11 листопада 2020 року.

87. Та обставина, що до заяви від 11 листопада 2020 року позивачка додала довідку сімейного лікаря від 10 листопада 2020 року про те, що вона 02 листопада 2020 року була на прийомі та отримала консультацію і рекомендації не доводить, що саме це слугувало причиною набрання нею недостатньої кількості балів. Позивачка як до, так і під час проходження тестування не зверталася до членів кадрової комісії зі скаргами на незадовільний стан здоров`я і неможливість через це проходити складення іспиту. При цьому, надана позивачкою довідка містить лише загальні відомості про її звернення за консультацією.

88. Так само матеріали справи не містять рішення Четвертої кадрової комісії про визнання іспиту 03 листопада 2020 року таким, що не відбувся, а містять виключно протокол засідання цієї комісії від 24 листопада 2020 року, на якому розглянуто заяви прокурорів, у тому числі і позивачки, щодо можливості повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та вирішено внести її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з виключенням її зі списку осіб, які 03 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування, та вирішено призначити нову дату складення іспиту.

89. Водночас і приписи Порядку № 221 не передбачають повторну атестацію прокурора та можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.

90. Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачкою тестування було завершено, що дає підстави вважати складений нею іспит таким, що відбувся.

91. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

92. У цьому зв`язку колегія суддів звертає увагу на те, що Верховним Судом уже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а, № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 140/3790/19, № 160/6596/20, № 2804314/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справах № 420/4196/20, № 280/3705/20, № 440/2700/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 520/5000/20, від 11 листопада 2021 року у справі № 580/1859/20, від 17 листопада 2021 року у справах № 340/1673/20, № 140/8233/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/6148/20, від 29 листопада 2021 року у справі № 200/4759/20-а, досліджувалося питання щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ і сформовано наступні висновки:

набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є підставою для ухвалення рішення кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації;

рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

93. Беручи до уваги нормативне регулювання спірних правовідносин та сформульовану Верховним Судом правову позицію у справах цієї категорії колегія суддів уважає, що отримані ОСОБА_1 результати іспиту, проходження якого вона завершила, виключають дискрецію Четвертої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

94. Попри це, Четверта кадрова комісія не прийняла рішення, передбаченого пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням і приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

95. Більше того, у подальшому Четверта кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу складення позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Тож у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту позивачкою були відсутні, проте стосовно неї не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку №221.

96. Як зазначалося вище, наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

97. Тож з метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 було створено П`ятнадцяту кадрову комісію, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

98. П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання щодо призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і ОСОБА_1 , урахувавши чинні результати її тестування від 03 листопада 2020 року і те, що попередня кадрова комісія (Четверта) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження нею другого етапу атестації, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторно проходження позивачкою цього етапу атестації і ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221.

99. У цьому зв`язку Верховний Суд, не оцінюючи протокольне рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 11, констатує, що суди першої та апеляційної інстанцій зробили помилкові висновки про обов`язковість урахування П`ятнадцятою кадровою комісією означеного рішення Четвертої кадрової комісії, позаяк воно не має жодного юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

100. Також Суд звертає увагу, що практика Верховного Суду в аспекті питання вмотивованості рішення кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233 є усталеною. Зокрема, у перелічених вище постановах Суду зазначено, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено.

101. В оскаржуваному рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку №233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачкою менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

102. Також колегія суддів зауважує, що вчинення дискреції кадровою комісією обмежується визначеною Законом № 113-IX і Порядком № 221 процедурою надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності під час проведення атестації. Передбачена процедура відповідно до доктрини належної (справедливої) процедури як частини принципу верховенства права якраз забезпечує європейський стандарт принципу належного врядування. Така процедура вказує на чітку послідовність дій кадрових комісії щодо проведення атестації прокурорів із зазначенням обсягу повноважень, способів, методів та порядку її проведення й забезпечує захист особи від свавільних дій кадрової комісії.

103. Колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-IX, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

104. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом позивачки на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

105. На переконання Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши відповідну заяву 04 жовтня 2019 року.

106. Тому враховуючи, що за результатами проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-IX і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні.

107. Таким чином, за наявності відповідного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 110 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та зважаючи, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд констатує, що наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року № 873к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

108. З огляду на те, що позовні вимоги про поновлення позивачки на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

109. У підсумку колегія суддів резюмує, що доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні норм законодавства, знайшли своє підтвердження під час касаційного розгляду справи.

110. З огляду на це Верховний Суд уважає помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову ОСОБА_1 в частині визнання протиправними і скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

111. Отже, наявні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень в означеній частині з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

112. Відповідно до частини першої, третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

113. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

114. Зважаючи на приписи статті 351 КАС України касаційну скаргу Херсонської обласної прокуратури необхідно задовольнити повністю, а касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора - частково, оскаржувані судові рішення у частині задоволених позовних вимог скасувати з ухваленням нового рішення про відмову в позові.

VІІ. Висновки щодо розподілу судових витрат

115. Ураховуючи відсутність документального підтвердження понесених суб`єктами владних повноважень витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Касаційну скаргу Херсонської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2022 року у справі №540/7676/21 в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати і ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні цих вимог відмовити.

В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2022 року у справі №540/7676/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк ,

Судді Верховного Суду