Справа № 240/14567/21
Суддя: Драчук Т. О.
Дата ухвалення: 2023-07-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/14567/21

Головуючий у 1-й інстанції: Липа В.А.

Суддя-доповідач: Драчук Т. О.

21 липня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Смілянця Е. С. Полотнянка Ю.П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 15 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

12.07.2021 позивач, комунальне підприємство "Житомирводоканал" Житомирської міської ради, звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північна Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі UА-2021-02-12-010501-с, яка була проведена комунальним підприємством "Житомирводоканал" Житомирської міської ради.

Житомирський окружний адміністративний суд рішенням від 15 березня 2023 року адміністративний позов задовольнив.

Визнав протиправним та скасував висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 30.06.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-12-010501-с.

Стягнув з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень) сплаченого судового збору.

Стягнув з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10000,00 грн (десять тисяч гривень).

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що п. 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановлено імперативну умову, що тендерна пропозиція повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис (КЕП) особи або представника учасника процедури закупівлі.

Отже, на думку апелянта, порушення полягає в тому, що учасниками ТОВ « М ГАЗ ТРЕЙДІНГ» та ТОВ «ПАВЕР ІНЖИНІРІНГ» не дотримано вимогу тендерної документації позивача, в якій встановлено імперативну умову самим позивачем, що тендерна пропозиція повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис (КЕП) особи або представника учасника процедури закупівлі, та повністю виключає можливість використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів відповідно до Постанови КМУ від 03.03.2020 №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».

Враховуючи вказане, апелянт зазначає про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Враховуючи, що матеріали справи містять достатньо доказів для вирішення спору, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду - скасувати, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 12.02.2021 КП "Житомирводоканал" було оголошено процедуру закупівлі: Електрична енергія, код 09310000-5, закупівля UА-2021-02-12-010501-с .

За результатами моніторингу закупівлі UА-2021-02-12-010501-с Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок про результати такого моніторингу від 30.06.2021.

Зі змісту вказаного висновку встановлено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

У висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 09.04.2021 №09/04-1-МГ відповідно до норм ч.2 ст.202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, не погоджуючись з висновком за результатами моніторингу, дотримуючись процедури адміністративного оскарження, подав до управління заперечення на висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Крім того, не погоджуюсь з діями Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, позивач також звернувся з адміністративним позовом до суду.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що підпис, яким підписано тендерні пропозиції ТОВ "ПАВЕР ІНЖИНІРІНГ" та ТОВ "М ГАЗ ТРЕЙДІНГ", є удосконаленим електронним підписом, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, що відповідає вимогам, затвердженим пунктом 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193.

Суд звернув увагу, що експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України "Про електронні довірчі послуги" щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.

Отже, до 05.03.2022 використання удосконалених електронних підписів для суб`єктів, які не є державними органами дозволено. Відтак, учасники публічних закупівель можуть наразі підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами, якщо інше не передбачено тендерною документацією Замовника.

Суд прийшов до висновку, що встановлені обставини справи спростовують висновки відповідача про встановлений факт порушення КП "Житомирводоканал" процедури проведення державних закупівель Електрична енергія, код 09310000-5, закупівля UА-2021-02-12-010501, а тому наявні підстав для задоволення позовних вимог.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

У відповідності до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції, яка введена в дію з 19.04.2020) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Згідно вимог ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-Х11 Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі.

Отже, до повноважень Держаудитслужби України відноситься здійснення моніторингу закупівель та складання висновку про порушення процедури закупівель, передбаченої Законом №922.

Щодо встановлених під час проведення моніторингу порушень закупівлі КП "ЖИТОМИРВОДОКАНАЛ": "Електрична енергія" UА-2021-02-12-010501-, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема:

У висновку від 30.06.2021 відповідачем зазначено, що за результатами моніторингу встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, зокрема, за результатами проведеного моніторингу щодо розгляду тендерних пропозицій установлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "ПАВЕР ІНЖИНІРІНГ" та тендерна пропозиція переможця ТОВ "М ГАЗ ТРЕЙДІНГ" не відповідали умовам тендерної документації.

Так, моніторингом установлено, що пунктом 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації встановлено імперативну умову, що тендерна пропозиція повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис (КЕП) особи або представника учасника процедури закупівлі.

Відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги" від 05.10.2017 року № 2155-VIII кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувана та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

При цьому, в листі Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 за №1/06-3-1587 щодо роз`яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг, зазначено, що "якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису "удосконалений", то такий електронний підпис не може вважатися кваліфікованим".

Зі змісту висновку про результат моніторингу процедури закупівлі від 30.06.2021 встановлено, що тендерна пропозиція переможця ТОВ "М ГАЗ ТРЕЙДІНГ" містить накладений електронний підпис ОСОБА_1 (директор), за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису "удосконалений" на незахищеному носію, тобто накладений електронний підпис ОСОБА_1 не може вважатися кваліфікованим, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції"тендерної документації. Аналогічно, моніторингом установлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "ПАВЕР ІНЖИНІРІНГ"містить накладений електронний підпис ОСОБА_2 (директор), за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису "удосконалений" на незахищеному носію, тобто накладений електронний підпис ОСОБА_2 не може вважатися кваліфікованим, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції"тендерної документації.

Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасників ТОВ "М ГАЗ ТРЕЙДІНГ" та ТОВ "ПАВЕР ІНЖИНІРІНГ", як такі, що не відповідали встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, та визнав учасника ТОВ "М ГАЗ ТРЕЙДІНГ" переможцем процедури закупівлі. Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що Замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

З матеріалів справи судом встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "ПАВЕР ІНЖИНІРІНГ" містить накладений електронний підпис ОСОБА_2 (директор) та тендерна пропозиція переможця ТОВ "М ГАЗ ТРЕЙДІНГ" містить накладений електронний підпис ОСОБА_1 (директор).

Тобто, на тендерних пропозиціях ТОВ "ПАВЕР ІНЖИНІРІНГ" та ТОВ "М ГАЗ ТРЕЙДІНГ" дійсно накладений удосконалений електронний підпис, що підтверджується результатами перевірки підписів на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) протоколом створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису, згідно якого: Тип підпису: удосконалений; Тип носія особистого ключа: незахищений. Сертифікат: кваліфікований.

Визначаючись щодо встановлених відповідачем порушень, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

Відповідно до частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (частина восьма статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів встановлює Закон України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг».

За правилами статті 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів встановлює Закон України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» (далі Закон № 851-IV).

Відповідно до статті 6 Закону № 851-IV для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України "Про електронні довірчі послуги".

Використання інших видів електронних підписів в електронному документообігу здійснюється суб`єктами електронного документообігу на договірних засадах.

За визначенням, наведеним у пункті 23 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05 жовтня 2017 року № 2155-VIII (далі Закон України «Про електронні довірчі послуги») кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Пунктом 44 цієї ж статті Закону України «Про електронні довірчі послуги» визначено, що удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Як передбачено у частині третій статті 15 Закону України «Про електронні довірчі послуги» використання кваліфікованих електронних підписів та печаток забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

Використання удосконалених електронних підписів та печаток забезпечує середній рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

З аналізу наведених правових норм можна дійти висновку, що для подання інформації через електронну систему закупівель під час проведення процедури закупівлі законодавством передбачена можливість використання удосконалених та кваліфікованих електронних підписів.

Відмінність між удосконаленим та кваліфікованим електронним підписом, головним чином, полягає у рівні захисту від доступу до особистого ключа сторонніх осіб і відповідно довіри до електронної ідентифікації.

Зокрема, як зазначалося вище, використання кваліфікованих електронних підписів забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації, тоді як використання удосконалених електронних підписів, - лише середній рівень довіри.

Вказані правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 27 квітня 2023 року у справі №640/14244/21.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що пунктом 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації комунального підприємства «Житомирводоканал» Житомирської міської ради, яка затверджена протоколом уповноваженої особи з питань здійснення публічних закупівель від 12.02.2021 №23, встановлено умову, що тендерна пропозиція повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис (КЕП) особи або представника учасника процедури закупівлі.

Тобто, колегія суддів наголошує, що тендерна пропозиція учасника повинна подаватися з накладенням саме кваліфікованого електронного підпису, а не удосконаленого електронного підпису чи удосконаленого електронного підпису на кваліфікованому сертифікаті.

Будь-яких інших альтернативних способів подання тендерних пропозицій тендерною документацією не визначено.

З матеріалів справи встановлено, що ТОВ "ПАВЕР ІНЖИНІРІНГ" та ТОВ "М ГАЗ ТРЕЙДІНГ" подали свою тендерну пропозицію із накладенням удосконаленого електронного підпису, що підтверджується результатами перевірки підписів на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) протоколом створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису, згідно якого: Тип підпису: удосконалений; Тип носія особистого ключа: незахищений. Сертифікат: кваліфікований.

Отже, аналізуючи вищевикладене та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що подання ТОВ "ПАВЕР ІНЖИНІРІНГ" та ТОВ "М ГАЗ ТРЕЙДІНГ" тендерних пропозицій шляхом підписання їх удосконаленим електронним підписом на кваліфікованому сертифікаті не є кваліфікованим електронним підписом та не узгоджується з вимогами тендерної документації, що не може свідчити про дотримання таких умов.

Аналогічна правова позиція з цього питання викладена в постанові Верховного Суду від 02.03.2023 у справі № 640/26603/21.

Згідно ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Крім того, щодо застосування до спірних правовідносин судом першої інстанції постанови Кабінету Міністрів України від 30 березня 2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що тендерна документація замовника у цій процедурі закупівель не передбачала можливість підписання тендерної пропозиції та відповідної документації удосконаленим електронним підписом, як і не містила посилань на положення вказаної вище постанови Кабінету Міністрів України.

Отже, колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що тендерна пропозиція ТОВ "ПАВЕР ІНЖИНІРІНГ" та ТОВ "М ГАЗ ТРЕЙДІНГ" підлягала відхиленню, оскільки подана з використанням електронного підпису учасника, який не є кваліфікованим.

Щодо доводів апеляційної скарги стосовно зобов`язальної частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.06.2021, а саме зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 09.04.2021 №09/04-1-МГ відповідно до норм ч. 2 ст. 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Правові основи діяльності органів державного фінансового контролю, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статті 113 Бюджетного кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі - наказ № 552) визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Вступна і констатуюча частини форми висновку заповнені відповідно із наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».

При цьому частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи вищевикладене, Законом № 922 на Північний офіс Держаудитслужби покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно вимог ч. 2, 3 ст. 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Отже, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Суд звертає увагу, що відповідачем конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, а також визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом припинення договору підлягали виконанню.

Аналогічна правова позиція щодо застосування норм права у подібних правовідносинах висловлена Верховним Судом в постановах від 26.10.2022 у справі №420/693/21, від 24.01.2023 у справі №280/8475/20, від 31.01.2023 у справі №260/2993/21.

Таким чином, враховуючи встановлені обставини справи та виявлені порушення, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ч. 2 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, при розгляді справи судом першої інстанції не надано оцінку усім обставинам у справі, що мають значення для її вирішення, а тому рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, що призвело до неправильного вирішення справи, тому рішення суду першої інстанції належить скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області задовольнити повністю.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 15 березня 2023 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради відмовити.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Драчук Т. О.

Судді Смілянець Е. С. Полотнянко Ю.П.