Справа № 490/4897/23
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2023-07-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2023 р. Категорія 113020000м. ОдесаСправа № 490/4897/23
Перша інстанція: суддя Гуденко О.А.,

час і місце ухвалення: 20:08, м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Семенюка Г.В.,

суддів Домусчі С.Д., Шляхтицького О.І.,

при секретаріВишневській А.В.

за участю сторін:
представник позивачаДолгалюк Ю.Ю. (довіренсть; посвідчення)
перекладачНікішов О.О. (паспорт)
представник відповідачаЧепіль О.С. (адвокат; ордер)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою громадянина російської федерації ОСОБА_1 на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 червня 2023 року по справі за позовом Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області до громадянина російської федерації ОСОБА_1 про затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до громадянина російської федерації ОСОБА_1 про затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування, мотивуючи його тим, що відповідач, як громадянин російської федерації, прибув на територію України в 2018 році у приватних справах. Останнього разу здійснив в`їзд на територію України 14.07.2018 року та після цього територію України не покидав. 31.05.2023 року працівниками УСР в Миколаївській області ДСР Національної поліції України був доставлений до приміщення УДМС у Миколаївській області, працівниками якого під час перевірки було встановлено факт порушення відповідачем міграційного законодавства, відповідач раніше притягався до адміністративної відповідальності за порушення правил перебування на території України, ухиляється від добровільного виїзду за межі України, відносно відповідача раніше органами міграційної служби було винесено рішення №7 про примусове повернення до країни походження або третьої країни та зобов`язано його покинути територію України у термін до 24.03.2023 року, котре іноземцем не виконане.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 червня 2023 року позов задоволено. Затримано громадянина російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, на строк, достатній для виконання судового рішення, але не більше шести місяців з моменту затримання, тобто до 30 листопада 2023 року.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що на підставі постанови Третього апеляційного адімінстративного суду від 30 травня 2023 року відповідача звільненно з ПТПІ. Після чого його зразу затримано працівниками УСР в Миколаївській області та доставлено до ДМС в Миколаївській області і знову затримано з тією ж самою метою, що і 23.03.2023 року. Вказаними діями, працівники УСР та ДМС в Миколаївській області грубо попрали правові основи судової гілки влади та підірвали авторитет суду в Україні. Також, апелянт вказує, що у протоколі № ММК 000046 від 31.05.2023 року про адміністративне затримання відповідача вказані недостовірні данні, а саме зазначено, що ОСОБА_1 скоїв правопорушення передбачене за ч.1 ст.203 КУпАП. Проте, протокол про скоєння такого правопорушення 31.05.2023 року працівниками ДМС не складено. Апелянтом зазначено, що його пердставник у суді першої інстанції заявив клопотання про можливість внести заставу за відповідача, однак судом першої у задоволені вказаного клопотання відмовлено.

Управлінням Державної міграційної служби України в Миколаївській області було надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що доводи, викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 червня 2023 року винесено законно та обґрунтовано, а тому підстави для його скасування відсутні. Крім того, позивач вказує, що

Громадянин рф ОСОБА_3 тривалий час продовжує грубо порушувати правила перебування на території України та чинне міграційне законодавства України. У відповідача відсутні законні підстави для працевлаштування в Україні, а отже, відсутні законні джерела отримання фінансового доходу, що унеможливлює придбання транспортних квитків чи інших проїзних документів, а також забезпечення свого перебування та проживання на території України. Враховуючи зазначене існують обґрунтовані підстави вважати, що відповідач перешкоджатиме проведенню процедури видворення, а також, існує ризик його втечі, створення загрози громадському порядку, національній безпеці. Крім того, у відповідача, відсутній документ, що дає право на виїзд з України, що також є підставою для подання до суду позовної заяви про застосування судом до іноземця заходів затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, відповідно до вимог частини 1 статті 289 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що 23.03.2023 року працівниками ВП ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області відповідача було затримано та доставлено до Центрального відділу у м.Дніпрі ГУ ДМС у Дніпропетровській області, працівниками якого під час перевірки було встановлено факт порушення відповідачем міграційного законодавства. В зв`язку з цим, постановою від 23.03.2023 року відповідача було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП у вигляді штрафу в умі 5100 грн.

Того ж дня ОСОБА_1 було сплачено штраф у добровільному порядку.

07.02.2023 року ГУДМС України в Дніпропетровській області прийнято рішення стосовно ОСОБА_1 про заборону в`їзду в Україну строком на три роки, до 07.02.2026 року.

Прибувши на територію України в 2018 році без віз, відповідач у відповідності до ч.16 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» мав право знаходитись на території України не більше як 90 днів протягом 180 днів. 23.03.2023 року за порушення правил перебування на території України та з метою виконання положень ст.26 зазначеного вище Закону Центральним відділом у м.Дніпрі ГУ ДМС у Дніпропетровській області відносно відповідача було прийнято рішення №7 про примусове повернення до країни походження або третьої країни та зобов`язано його покинути територію України у термін до 24.03.2023 року.

Вказане рішення неможливо було виконати, оскільки ОСОБА_1 було відмовлено у перетині кордону у пункті пропуску Паланка до території Молдови, оскільки він документований паспортом рф для виїзду за кордон, термін дії якого припинено 23 січня 2022 року.

Таким чином, у відповідача відсутній документ, що дає право на виїзд з України.

При цьому, відповідач є ідентифікований належним чином згідно паспорту громадянина РФ від 26.08.2002 року та Довідки про особу ДМС України від 31.05.2023 року.

Рішенням від 23.03.2023 року Кіровського районного суду м.Дніпропетровська позов Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області в особі Центрального відділу у м.Дніпрі Головного управління ДМС у Дніпропетровській області до ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України, затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування - задоволено повністю. Примусово видворено громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі території України. Затримано громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, на строк, достатній для виконання судового рішення, але не більше шести місяців з моменту затримання, тобто до 12 г. 21 хв. 23 вересня 2023 року.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2023 року вказане рішення суду скасовано, та у задоволенні позову відмовлено.

Протоколом про адміністративне затримання № ММК 000049 від 31.05.2023 року о 13.36 співробітниками УДМС України в Миколаївській області затримано ОСОБА_1 у зв`язку з вчиненням правопорушення, передбаченого частиною 1 ст. 203 КУпАП.

Згідно Рішення від 31.05.2023 року позивача - примусово видворити з України громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Рішення мотивовано, що іноземець порушив правила перебування в Україні іноземців, а саме: проживає без документів на право проживання в Україні та ухиляється від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування. Враховано відсутність дійсного паспортного документу в момент виявлення особи, що дає право на перебування на території України та перетин державного кордону України, відсутність офіційного працевлаштування, порушення правил перебування на території України, перебування на території України після закінчення законного строку перебування, невжиття особою заходів з метою легалізації свого перебування на території України, відсутність документа, що дає право виконати рішення щодо примусового повернення та продовження грубого порушення правил перебування на території України та чинне міграційне законодавство України.

Того ж дня було прийнято рішення позивача про поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, громадянина рф ОСОБА_1 , а саме до ДУ Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України за адресою: АДРЕСА_1 з метою з`ясування обставин правопорушення та подання адміністративного позову до суду та забезпечення виконання прийнятого Управлінням рішення про примусове видворення за межі території України.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що вважає обґрунтованою вимогу про затримання та поміщення відповідача до пункту тимчасового перебування іноземців, оскільки судом встановлено наявність обґрунтованих підстав вважати, що відповідач, стосовно якого прийнято рішення про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його (її) примусове видворення, самостійно не покине територію України, оскільки у нього відсутній документ, що дає право на виїзд з України - що прямо передбачено ч.1 ст. 289 КАС України.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Статтею 18 Загальної декларації прав людини передбачено, що кожна людина має право вільно пересуватися і обирати собі місце проживання у межах кожної держави.

Протоколом № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території.

Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.

На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Статтею 26 Конституції України закріплено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Відповідно до частини 1 статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI іноземцем є особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав, а особою без громадянства за приписами пункту 15 частини першої статті 1 цього ж Закону розуміється особа, яка не розглядається як громадянин будь-якою державою в силу дії її закону.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону України № 3773 визначено, що нелегальним мігрантом є іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

У відповідності до частини першої статті 3 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Згідно статті 9 цього Закону іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку. Іноземці та особи без громадянства під час проходження прикордонного контролю у пунктах пропуску через державний кордон зобов`язані подати свої біометричні дані для їх фіксації. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Згідно ч.1 ст.16 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.

Постановою Кабінету Міністрів України №150 від 15.02.2012 року затверджено «Порядок продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України» (далі - Порядок).

Підпунктом 2 п.2 вказаного Порядку встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.

Статтею 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а також пунктами 5,8 Порядку передбачено можливість продовження строку перебування іноземців та осіб без громадянства на території України територіальними органами або підрозділами ДМС на підставі відповідної заяви.

Статтею 23 Закону № 3773 закріплено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

Відповідно до ч. 1 статті 26 Закону № 3773 іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст.26 Закону).

Частиною першою статті 30 Закону № 3773-VI визначено, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках.

Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців (частина четверта статті 30 Закону № 3773-VI).

За визначенням пункту 27 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, - державна установа, призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства, зокрема стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.

Згідно із частиною 1 статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного із зазначених у цій статті заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців (частина 11 статті 289 КАС України).

Відповідно до ч. 3 ст.9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Згідно п. 2 Порядку, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території: 1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в`їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України; 2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС. Для продовження строку перебування на території України іноземець та особа без громадянства і приймаюча сторона разом із заявою подають вказані у п. 9 зазначеної постанові документи.

Згідно п. 4 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція №353/271/150) іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни за п.5 Інструкції №353/271/150 є:

- дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

- дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України;

- затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

За правилами ч. 2 ст. 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Статтею 13 Закону № 3773-VI визначено умови, за яких в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, а саме: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.

Відповідно до п. 6 Інструкції №353/271/150 примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.

Відповідно до ст.31 Закону № 3773 іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:

де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;

де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;

де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;

де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач останнього разу в`їхав на територію України 14.07.2018 року та з цього часу останню не залишав, не був документований дозволом на імміграцію, посвідками на постійне/тимчасове проживання, паспортом громадянина України для виїзду за кордон.

Перебуваючи на території України протягом значного часу, позивач не скористався можливістю легалізувати своє перебування, будь-яких належних заходів для цього не вживав, порушивши тим самим вимоги міграційного законодавства щодо термінів тимчасового перебування на території України.

У постанові Третього апеляційного адімінстративного суду від 30 травня 2023 року зазначено, що листом Управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Департамента стратегічних розслідувань Національної поліції України від 21.03.2023 підтверджено, що паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий на ім`я ОСОБА_1 , вважається недійсним. ОСОБА_1 дозвіл на еміграцію, посвідку на постійне або тимчасове проживання, паспорт громадянина України та паспорт громадянина України для виїзду за кордон не отримав та по теперішній час нелегально знаходиться на території України. На території Дніпропетровської області створив розгалужену систему нелегальних гральних закладів, що стало його основним джерелом прибутку. На даний час відповідач вважається авторитетною особою серед представників кримінального осередку у м. Дніпро, та має розгалужені зв`язки серед зазначеного кола осіб.

З заявою про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, ОСОБА_1 вперше звернувся в травні 2023 року, тобто вже під час свого попереднього затримання та прийняття рішення про його примусове повернення за межі території України.

Згідно повідомлення від 15.05.2023 року № 5/1-94 Упраління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУДМС в Одеській області ОСОБА_1 було відмовленно в задволенні його заяви, оскільки при аналізі документів його особової справи втсановлено, що він не підпадає під ознаки визначеного статусу біженця, передбачені конвенцією про статус біженців 1951 року та чинним Законом України "про біфженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасвоого захисту". Звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, із суттєвим зволіканням після прибуття на територію України свідчить про відсутність потреби у міжнародному захисті, свідоме порушення ним законів України, а саме звернгення обумовлене лише метою отримання фактичної легалізації перебування на території України.

Також суд враховує, що представником відповідача надані докази, що мати відповідача ОСОБА_4 , якій сам відповідач сприяв у перевезенні на територію україни, одразу оформила необхідні документи і вже в червні 2018 року отримала посвідку на постійне проживання в україні, тобто відповідач був достовірно обізнаний у необхідності оформлення відповідних документів.

Щодо наявності у нього сім`ї на території України відповідач також достовірних доказів суду не надав, оскільки він не перебуває у зареєстрваному шлюбі, не зазначений батьком дитини, не має місця реєстрації на території України взагалі.

У своїй апеляційній скарзі апелянта вказує, що на підставі постанови Третього апеляційного адімінстративного суду від 30 травня 2023 року відповідача звільненно з ПТПІ. Після чого його зразу затримано працівниками УСР в Миколаївській області та доставлено до ДМС в Миколаївській області і знову затримано з тією ж самою метою, що і 23.03.2023 року. Вказаними діями, працівники УСР та ДМС в Миколаївській області грубо попрали правові основи судової гілки влади та підірвали авторитет суду в Україні.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що вказані вище обставини та постанова Третього апеляційного адімінстративного суду від 30 травня 2023 року не надають ОСОБА_1 права на продовження терміну перебування на території України без оформлення відповідних документів.

Також, не заслуговують на увагу доводи апелянта, що протокол № ММК 000046 від 31.05.2023 року про адміністративне затримання ОСОБА_1 передбачене за ч.І ст.203 КУпАП, працівниками ДМС не складено, оскльки в матеріалах справи наявний вказаний протокол (а.с.16).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відсутності відомостей та не надання стороною відповідача доказів, щодо наявності у останнього близьких родичів на території України, власного житла, постійного джерела існування на території України, порушення вимог міграційного законодавства щодо термінів перебування на території України, ухилення від виконання раніше винесеного рішення щодо його примусового повернення, дають обґрунтовані підстави вважати, що затримання відповідача є необхідним та виправданим за наведених умов, останнє дозволить компетентним органам в установленому порядку здійснити відповідні процедури видворення щодо відповідача.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Кожен має право на захист цього права, що означає не бути позбавленим свободи або не мати продовження позбавлення свободи (див. "Уікс проти Сполученого Королівства" (Weeks v. the United Kingdom) від 2 березня 1987 року, п. 40, серія A, N 114), крім випадків, встановлених у пункті 1 статті 5 Конвенції ( 995_004 ). Перелік винятків, встановлених пунктом 1 статті 5 Конвенції, є вичерпним (див. рішення у справах "Лабіта проти Італії" ( 980_009 ) (Labita v. Italy) [ВП], заява N 26772/95, п. 170, ECHR 2000-IV, і "Квінн проти Франції" (Quinn v. France) від 22 березня 1995 року, п. 42, серія A, N 311), і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідає цілям цього положення, а саме - гарантувати, що нікого не буде свавільно позбавлено свободи (див. рішення у справах "Енгель та інші проти Нідерландів" (Engel and Others v. the Netherlands) від 8 червня 1976 року, п. 58, серія A, N 22, і "Амюр проти Франції" (Amuur v. France) від 25 червня 1996 року, п. 42, Reports 1996-III).коли йдеться про позбавлення свободи, надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності. Отже, неодмінна вимога полягає в тому, щоб умови, за яких здійснюється позбавлення свободи, були чітко сформульовані в національному законі і що застосування самого цього закону було передбачуваним тією мірою, щоб він відповідав стандарту "законності", встановленому Конвенцією ( 995_004 ),- стандарту, що вимагає, щоб всі закони були сформульовані з достатньою чіткістю, що дозволяє громадянину - при потребі за допомогою одержання відповідної консультації - передбачити, достатньою за даними обставинами мірою, наслідки, до яких може призвести дана дія (див. "Барановський проти Польщі" (Baranowski v. Poland), N 28358/95, пп. 50-52, ECHR 2000-III).

Органи державної влади повинні дотримуватися вимог, встановлених національним законодавством щодо позбавлення свободи (див. рішення у справах "Ван дер Леєр проти Нідерландів" (Van der Leer v. the Netherlands) від 21 лютого 1990 року, п. 23-24, серія A, N 170-A, "Вассінк проти Нідерландів" (Wassink v. the Netherlands) від 27 вересня 1990 року, п. 27, серія A, N 185-A, і "Еркало проти Нідерландів" (Erkalo v. the Netherlands) від 2 вересня 1998 року, п. 57, 1998-VI).

Саме національні органи державної влади, передовсім суди, мають тлумачити і застосовувати національне законодавство, однак, оскільки згідно з пунктом 1 статті 5 Конвенції ( 995_004 ) недотримання вимог національного закону становить порушення Конвенції, Суд може і повинен перевірити, чи було дотримано цього закону (див. рішення у справі "Бенхем проти Сполученого Королівства" (Benham v. the United Kingdom) від 10 червня 1996 року, п. 41, Reports 1996-III).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії"(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ).

У статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, що ніхто не може зазнавати безпідставного втручання у його особисте і сімейне життя, безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Щодо клопотання представника відповідача щодо внесення застави.

Відповідно до ч.6-7 ст. 289 КАС України, внесення застави полягає у внесенні іноземцем, особою без громадянства або іншою фізичною чи юридичною особою (заставодавцем) коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Заставодавцем не може бути юридична особа державної або комунальної власності чи така, що фінансується з державного чи місцевого бюджету, чи у статутному капіталі якої є частка державної, комунальної власності, чи яка належить суб`єкту господарювання, що перебуває у державній або комунальній власності.

Розмір застави визначається судом з урахуванням майнового та сімейного стану іноземця або особи без громадянства у межах від п`ятдесяти до ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб та вноситься на спеціальний рахунок, визначений частиною шостою цієї статті, протягом п`яти робочих днів з дня ухвалення судом рішення про внесення застави. До цього моменту за рішенням суду особа утримується у спеціально обладнаному для таких цілей приміщенні органу (підрозділу) охорони державного кордону, органу Служби безпеки України, який її затримав, або у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, та звільняється з нього у день надання позивачу підтвердних документів про внесення застави.

Проте, відповідачем та його представником не надано суду жодних доказів про майновий стан ОСОБА_1 , який не має офіційного місця роботи, не повідомлено взагалі про джерело його доходів, не поввідомлено про соосбу його друзів чи родичів, які за його твердженням, можуть внести грошову заставу, та про їх майновий стан.

Вказані обставини також не наведені і в апеляційній скарзі.

За такого, суд не вбачає підстави для застосування до нього таких заходів за недоведеністю обгрунтованості заявленого клопотання.

Надані медичні довідки також не підтверджують неможливість утримання відповідача в умовах ПТПІ за станом здоров`я.

Суд зауважує, що відповідач, перебуваючи на території України протягом значного періоду часу, не скористався можливістю легалізувати своє перебування. Так, у матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що відповідачем подавалися відповідні заяви до органів Державної міграційної служби для отримання посвідки на тимчасове проживання або дозволу на імміграцію в Україну, або вчинялися інші дії з метою легалізації свого перебування - до моменту його затримання, тобто протягом майже пяти років.

Таким чином, затримання відповідача, не зважаючи на серйозність заходу, з огляду на встановлені фактичні обставини, є цілком виправданим і належним, тому що в цьому випадку застосування інших, менш суворих заходів, буде недостатнім для гарантування виконання такою особою певних обов`язків, пов`язаних із залишенням території України. Затримання до закінчення процедури видворення, в тому числі для належної оформлення документів іноземцю для перетину державного кордону, та із врахуванням дотримання вимог національного закону не може становити порушення пункту 1 статті 5 Конвенції.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 16.07.2020 року по справі № 743/1268/16-а, 18.12.2019 року у справі №638/18780/16-а, від 07.11.2019 року у справі №367/2334/19, від 27.02.2020 року у справі №585/2811/19, від 20.10.2020 року у справі №743/1027/18.

Суд також звертає увагу на те, що тримання відповідача у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, іноземець має право співпрацювати з органами міграційної служби з приводу його ідентифікації, документування, забезпечення також і процедури отримання ним відповідного статусу біженця (за наявності до того відповідних підстав) в цілому, адже у нього буде відсутній вільний доступ до органів міграційної служби України з метою оформлення документів, які йому дадуть право на проживання в Україні в майбутньому, оскільки матеріали справи вже містять інформації про те, що відповідач звертався з метою легалізувати своє перебування на території України під час такого перебування.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо наявності підстав для задоволення позову щодо затримання громадянина рф ОСОБА_1 , з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення строком на 6 місяців до 30 листопада 2023 року, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України в порядку частини четвертої статті 30 Закону № 3773-VI , так як відповідно до вимог ч.1 ст. 289 КАС України, наявні обґрунтовані підстави вважати, що в іноземця, який вчинив порушення законодавства України про правовий статус іноземців, а саме: ч.1,3 ст. 9 ч.3 ст. 3 ст. 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та п.п.2 п.2,8,9 Постанови КМУ №150 від 15.02.2012 р. - відсутній документ, що дає право на виїзд з України, його паспорт громадянина РФ не є належним, достовірним, допустимим та достатнім доказом наявності протилежних обставин, обмеження встановлені ст.31 Закону № 3773 -відсутні .

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина російської федерації ОСОБА_1 , - залишити без задоволення.

Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 червня 2023 року по справі № 490/4897/23, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач Г.В. Семенюк
Судді С.Д. Домусчі О.І. Шляхтицький