Справа № 400/12490/21
Суддя: Федусик А.Г.
Дата ухвалення: 2023-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2023 р.м. ОдесаСправа № 400/12490/21

Перша інстанція: суддя Малих О.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Федусика А.Г.,

суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційні скарги Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 березня 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання призначити іспит,-

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (далі СП) , Офісу Генерального прокурора (далі ОГП) та просив визнати протиправним та скасувати наказ керівника СП №945к від 02.11.2021 року про звільнення його з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту другого частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) з 10.11.2021 року з посади прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури з виключенням зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до Корабельного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Миколаєва (підстава: наказ Міністра обоони України від 04.03.2021 року №72); поновити його в Миколаївській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону України та органах прокуратури на посаді, яка є рівнозначною посаді прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України з 11.11.2021 року; стягнути з СП на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 11.11.2021 року до дня постановления рішення у справі.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 17.02.2022 року суд об`єднав в одне провадження для спільного розгляду адміністративні справи №400/12490/21 та №400/12491/21 за позовом ОСОБА_1 до ОГП про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОГП від 13.09.2021 року №122 про неуспішне проходження атестації прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України та зобов`язання ОГП призначити іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, призначити нову дату проведення іспиту та надати позивачу можливість повторно скласти вказаний іспит.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 березня 2023 року позов задоволено частково. Суд визнав протиправним та скасував рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №122 про неуспішне проходження атестації прокурором Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 .. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, СП та ОГП подали апеляційні скарги.

В апеляційних скаргах зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з частковим порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянти просили його скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні позову повністю.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для їх задоволення з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що станом на час виникнення спірних правовідносин позивач працював на посаді прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України.

06.11.2020 року позивач звернувся до Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою про надання можливості повторно здати іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. В обґрунтування заяви позивач зазначив, що не зміг скласти іспит через погане самопочуття.

Згідно з рішенням Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 року №8, члени комісії вирішили вказану заяву задовольнити, призначили новий час та дату складання іспиту, внесли зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В той же час, наказом Міністра оборони України від 04.03.2021 року №72 позивача звільнено з військової служби у запас на підставі пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пп.«б» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

В подальшому, наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239, зі змінами, внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 04.08.2021 року №248, створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

13.09.2021 року П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення №122 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Згідно з вказаним рішенням, керуючись п.13, 16, 17 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п. 6 розділу І, п. 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, враховуючи, що прокурор Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України Камінський Д.С. за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 78 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим комісія вирішила, що прокурор Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України Камінський Д.С. не успішно пройшов атестацію.

Наказом керівника СП від 02.11.2021 року №945-к ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 04.03.2021 року №72 звільнено з військової служби у запас за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ( у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 10.11.2021 року звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури.

Прийняття вказаних рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року №122 та наказу керівника СП від 02.11.2021 року №945-к і стало підставою для звернення з даними позовами до суду.

Задовольняючи позов в частині, суд першої інстанції виходив з того, що за результатом проходження 03.11.2020 року анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 78 балів.

У подальшому, згідно з рішенням Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 року №8, члени комісії вирішили заяву позивача задовольнити, призначити новий час та дату складання іспиту, внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Вказане рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 року №8 є чинним.

Проте, згідно з рішенням засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №122, члени цієї комісії вирішили, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 78 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

Тобто, П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) повторно було розглянуто заяву позивача, яка вже була вирішена Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та з цього приводу прийнято рішення (про що свідчить протокол від 06.11.2020 року №8), яке станом на 13.09.2021 року було чинним.

При цьому, нормами чинного законодавства не передбачено повноважень комісії переглядати рішення щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, яке було прийнято попередньою кадровою комісією.

ОСОБА_1 мав законні очікування щодо визначення йому нової дати для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

При цьому, суд першої інстанції зазначив, що при набранні законної сили рішення суду про скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації в силу норм законодавства він допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне скасоване рішення комісії.

Суд зазначив, що належним способом захисту прав на охоронюваних законом інтересів позивача у даному випадку є саме визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії. Дана позовна вимога задоволенню не підлягає.

Крім того, суд вказав, що відповідною нормою Закону №1697 встановлено, що військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом №1697 і проходять військову службу відповідно до Закону №2232 та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом № 1697.

Отже, на військовослужбовців на посадах прокурорів військових прокуратур поширюються положення Закону №1697. Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалось відповідно до вимог Закону №2232 та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Також, судом наголошено, що зважаючи на те, що в системі органів прокуратури Головної військової прокуратури не передбачено, подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури, куди останній був відрядженим, є неможливим.

Вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби), належить до повноважень Міністра оборони України.

Враховуючи те, що позивач проходив військову службу, сам подав рапорт, відповідно до якого не виявив бажання продовжувати військову службу, Міністром оборони України прийнято наказ від 04.03.2021 року №72 про звільнення позивача із військової служби.

При цьому суд врахував, що наказ Міністра оборони України від 04.03.2021 року №72 позивачем у встановленому порядку до суду не оскаржено та судом не скасовано.

Суд зазначив, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури вже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

Колегія суддів, переглядаючи оскаржуване рішення суду першої інстанції вважає, що підстави для його скасування або зміни відсутні, з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З матеріалів справи, зокрема, прохальної частини апеляційних скарг вбачається, що рішення суду першої інстанції оскаржується лише відповідачами та виключно в частині задоволених позовних вимог, а тому, з врахуванням наведеного, колегія суддів переглядає рішення суду першої інстанції лише в цій частині.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ст.2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі Закон №1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Вказаним законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі Закон №113-IX) до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Крім того, згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно п.11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Згідно п.1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокурату року

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Крім того, пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Так, при прийнятті спірного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №122 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» було зазначено, що прокурор Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 78 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим комісія вирішила, що ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

З наведеного вбачається, що роблячи висновок про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідач фактично надав правову оцінку обставинам та результату складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), а саме: в частині щодо набрання недостатньої кількості балів.

Поряд з цим, зі справи вбачається, що 06.11.2020 року позивач звертався до Червертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою про надання можливості повторно здати іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В обґрунтування заяви позивач зазначив, що не зміг скласти іспит через погане самопочуття та технічні несправності обладнання.

Згідно з рішенням Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 року № 8, члени комісії вирішили заяву позивача задовольнити, призначити новий час та дату складання іспиту.

Однак, в подальшому Четверта кадрова комісія не призначила нову дату та час для складання відповідного іспиту позивачем.

Суд зазначає, що у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли можливим підставам для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача правової оцінки не надано і стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктами 7, 8 розділу I Порядку № 221.

Пізніше, наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 Четверту кадрову комісію ліквідовано.

З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

П`ятнадцята кадрова комісія розглянувши заяви прокурорів, в тому числі і позивача, з приводу включення їх до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які надійшли до цієї комісії та дослідивши передані матеріали попередньої атестації прокурорів встановила, що правові підстави для включення до цього графіку, зокрема, позивача відсутні.

Колегія суддів зазначає, що дійсно, згідно відповідної практики Верховного Суду, сформованій у подібній категорії спорів, набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту є підставою згідно із пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, а тому, при ухваленні відповідного рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, П`ятнадцята кадрова комісія діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221.

Поряд з цим, спірні правовідносини не є тотожними до справ, по яким касаційний суд зробив вказаний висновок та мають виняткові обставин, які були встановлені Четвертою кадровою комісією та мали наслідком визнання поважності цих причин, які істотно вплинули на перебіг і результат складення іспиту позивачем, та прийняття рішення про призначення стосовно нього нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Як було вказано, у заяві, поданій Четвертій кадровій комісії, позивач зазначав, що під час тестування звертав увагу на технічні проблеми, що виникали під час складання тесту, а також на погане самопочуття.

На підтвердження вказаних обставин, зокрема, зазначених в заяві від 06 листопада 2020 року, позивачем було подано копії документів щодо стану його здоров`я, а саме довідку №2151 про те, що у зв`язку з хворобою він перебував на лікуванні у Миколаївському військовому шпиталі (військова частина НОМЕР_1 ) з 02.11.2020 по 08.11.2020 року, тобто і в день (03.11.2020 року) складання ним іспиту.

При цьому, П`ятнадцята кадрова комісія, при вирішенні питання наявності підстав призначення/непризначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, врахувала доводи лише окремих прокурорів та вирішила призначити нову дату для його складання щодо цих прокурорів (а.с.113 т.2).

Поряд з цим, у випадку позивача, П`ятнадцятою кадровою комісією жодної оцінки особливих обставин, які існували як до так і на момент проходження ним другого етапу атестації, поважність яких також була встановлена Четвертою кадровою комісією, не надано та при вирішенні питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту не враховано.

Так, у протоколі №11 від 13 вересня 2021 року, складеного за результатами засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, де вирішувалося питання наявності підстав призначення/непризначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, в тому числі і щодо позивача, відсутні мотиви відхилення його доводів щодо наявності поважних причин, які вплинули на стан самопочуття у зв`язку із хворобою, яка мала місце станом на час складення іспиту.

Враховуючи вищезазначені виняткові обставини даної справи, практику П`ятнадцятої кадрової комісії у подібних ситуаціях, колегія суддів приходить до висновку, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення П`ятнадцятою кадровою комісією, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивача, оскільки особливості стану його здоров`я об`єктивно мали вплив на проходження другого етапу атестації і такий стан підтверджено документально.

Наведені висновки також узгоджуються з практикою Верховного Суду, сформованою в постанові від 27 квітня 2023 року справа №380/23397/21.

При цьому, у вказаній справі касаційний суд вказав таке: «Підсумовуючи колегія суддів зазначає, що посилання скаржника у касаційній скарзі на неврахування судами попередніх інстанцій, висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 21 вересня у справі №200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 у справі №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №140/3790/19, №160/6596/20, №80/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 640/1218/21 та №440/2682/20, не знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду судових рішень, позаяк у наведених скаржником справах, на відміну від цієї справи, не існувало виняткових обставин, які формують зміст цих правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права.

Колегія суддів зауважує, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду, перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених обставин у кожній конкретній справі окремо, результат вирішення у яких зумовлений наявністю конкретних обставин та оцінкою доказів».

Крім того, колегія суддів апеляційного суду зазначає про не врахування посилань апелянтів на практику Верховного Суду, вказану в апеляційних скаргах, оскільки висновки по даній справі узгоджуються саме з актуальною практикою, тобто сформованою пізніше, ніж та, на яку посилаються апелянти в своїх скаргах.

Отже, приймаючи до уваги все вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання призначити іспит є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в частині, визначеній судом першої інстанції.

Інші доводи апеляційних скарг, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо спірних правовідносин.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 березня 2023 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Суддя-доповідач А.Г. Федусик
Судді А.В. Бойко О.А. Шевчук