Справа № 160/9155/21
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2023-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2023 року

м. Київ

справа №160/9155/21

адміністративне провадження № К/990/16912/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А. В.,

суддів - Данилевич Н.А., Загороднюка А.Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу №160/9155/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Дніпропетровська обласна прокуратура, про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року (головуючий суддя Горбалінський В.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2022 року (колегія суддів у складі головуючої Панченко О.М., суддів Іванов С.М., Чередниченко В.Є.),

УСТАНОВИВ:

І. Історія справи

1. ОСОБА_1 звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою, у якій просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №54 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги зазначала, що вона з 2011 року працювала в органах прокуратури України.

3. Рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №54 від 24 листопада 2020 року установлено, що позивачем не успішно пройдено атестацію за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

4. Позивач указує, що перед тестуванням вона знаходилась на лікуванні, яке було спричинено систематичним підвищенням тиску та погіршенням самопочуття, а до часу проведення тестування перебувала на лікарняному. Отже, позивач зазначає, що указані обставини вплинули на стан її здоров`я та можливість сконцентруватись та виконати завдання належним чином.

5. На підставі цього, позивачем подану заяву про надання їй можливості повторного проходження тестування, втім під час прийняття оскаржуваного рішення указану заяву проігноровано.

6. З огляду на викладене, позивач вважала оскаржуване рішення незаконними та протиправними та такими, що підлягає скасуванню, а тому просила задовольнити позовні вимоги у спосіб, що визначений позивачем.

Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій

7. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року (том 2, а.с.161-168) позовні вимоги задоволено:

- визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №54 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

8. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначив, що у матеріалах справи містяться довідки від 17 жовтня 2020 року та 18 жовтня 2020 року, виданих Комунальним некомерційним підприємством «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги» Дніпровської міської ради, з яких видно, що ОСОБА_1 зверталась за медичною допомогою до указаного медичного закладу, яким установлено незадовільний стан здоров`я позивача.

9. Суд звернув увагу на те, що указані звернення до медичного закладу були непоодинокі та саме напередодні проведення тестування.

10. Також, на незадовільний стан здоров`я позивача указував і листок працездатності №736767 серія АДЮ.

11. Тобто, з урахуванням наведеного вище, суд дійшов висновку про те, що позивачем вчинено дії з повідомлення Четвертої кадрової комісії з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про поважність причини неможливості повноцінного проходження тестування, викликаного поганим самопочуття та перебуванням на лікуванні на передодні проведення тестування.

12. Суд указав, що 22 жовтня 2020 року позивач зверталась із заявою про повторне проходження тестування, ураховуючи незадовільний стан здоров`я, проте 26 жовтня 2020 року Четвертою кадровою комісією з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) їй відмовлено у надані права на повторне проходження тестування (пункт 8 Протоколу №6 від 26 жовтня 2020 року).

13. Суд зазначив, що Четверта кадрова комісія, приймаючи спірне рішення, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у заяві ОСОБА_1 від 22 жовтня 2020 року про повторне проходження тестування, обмежившись лише посиланням у Протоколі №6 від 26 жовтня 2020 року на те, що під час проведення тестування позивач до медичного працівника за місцем проведення тестування не зверталась, а тому указане рішення не може вважатися обґрунтованим та належним чином мотивованим.

14. Суд першої інстанції, також, звернув увагу на те, що Четверта кадрова комісія не була правомочна ухвалювати будь-які рішення у складі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , починаючи з 24 листопада 2020 року, з огляду на те, що склад цієї комісії було змінено наказом Генерального прокурора №559 від 24 листопада 2020 року.

15. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2022 року (том 3, а.с. 30-35) рішення суду першої інстанції змінено, викладено його мотивувальну частині у редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року залишено без змін.

16. Суд апеляційної інстанції зазначив, що станом на 17 жовтня 2020 року позивачці було відомо про її погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я. Однак, за цих обставин, позивачка не скористалась правом, яке передбачено пунктом 11 розділу І Порядку №221 та не звернулася із заявою до комісії про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

17. Суд указав, що позивачка 20 жовтня 2020 року розпочала та завершила тестування з використанням комп`ютерної техніки, і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.

18. З огляду на це, колегія суддів вважала, що спірне рішення кадрової комісії було обґрунтованим, мотивованим, містило посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачкою за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора лише 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому з цієї підстави рішення скасуванню не підлягало.

19. Водночас, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про те, що Четверта кадрова комісія не була правомочна ухвалювати будь-які рішення у попередньому складі починаючи з 24 листопада 2020 року, з огляду на те, що склад цієї комісії було змінено наказом Генерального прокурора N559 від 24 листопада 2020 року, у зв`язку з чим, спірне рішення було прийнято лише трьома діючими членами цієї Комісії, що суперечило приписам пункту 3 та пункту 8 Порядку N233.

20. Вирішив, що неповноважність органу є самостійною підставою для визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №54 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів на неї

21. Не погоджуючись із такими судовими рішеннями Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.

22. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

23. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує на неврахування висновків Верховного Суду, які викладено у постанові від 18 листопада 2021 року у справі №640/25769/19 стосовно питання звільнення прокурорів з посади за результатами проходження ними атестаційної процедури, зокрема, проходження I етапу, та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації з огляду на вимоги пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів 7, 8 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації №221.

24. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду стосовно питання застосування частини другої статті 9 Закону України «Про прокуратуру» в частині набрання чинності наказом Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року №559 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №425 «Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та впливу внесених змін на правомочність Четвертої кадрової комісії при прийняття рішення про неуспішне проходження атестації від 24 листопада 2020 року №54, а також щодо застосування пункту 17, розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 5, підпункту 2 пункту 8 розділу І Порядку №221 з приводу дискреційних повноважень кадрових комісій при прийнятті рішення за наслідками анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, зокрема, в ситуації, що пов`язана з внесенням відповідних змін до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №425.

25. Зазначає, що позивачка за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) набрала 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

26. Переконує, що позивач самостійно закінчив тестування, був обізнаний про факт неуспішного проходження цього етапу атестації, про що свідчить її підпис поставлений власноруч. Відсутність у примітках до цієї відомості зауваження з боку позивача свідчить про те, що відразу після закінчення тестування ОСОБА_1 не мала будь-яких зауважень щодо процедури та порядку проходження іспиту, в тому числі щодо поганого самопочуття.

27. Звертає увагу на те, що ОСОБА_1 не зверталась до кадрової комісії із заявою про перенесення дати складення іспитів атестації із зазначенням причин поганого самопочуття та неможливості з`явитися на визначену дату як це передбачено Порядком №221. Натомість, позивачкою прийнято рішення про проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та завершено відповідне тестування.

28. Зазначає, що зміни до наказу Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року №559 про виключення зі складу комісії ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 набрали чинності на наступний день після його підписання - 25 листопада 2020 року, а тому вважає, що рішення комісії від 24 листопада 2020 року №54 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації прийнято повноважними членами кадрової комісії відповідно до вимог Порядку №233.

29. Від ОСОБА_1 відзиву на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора не надійшло, що відповідно до частини четвертої статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду постанови суду апеляційної інстанції у касаційному порядку.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

30. 04 липня 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2022 року у справі №160/9155/21.

31. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04 липня 2022 року для розгляду судової справи №160/9155/21 визначено колегію суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) Жука А.В., суддів Данилевич Н.А., Загороднюка А.Г.

32. Ухвалою Верховного Суду від 11 липня 2022 року поновлено строк на касаційне оскарження судових рішень, відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2022 року у справі №160/9155/21.

33. Ухвалою Верховного Суду від 18 липня 2023 року підготовчі дії у цій справі закінчено, справу №160/9155/21 призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

34. ОСОБА_1 з 2011 року працювала в органах прокуратури Дніпропетровської області, у тому числі, з 2015 року призначена на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області.

35. 10 жовтня 2019 року позивачкою на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора (том 2, а.с.14) в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

36. 21 лютого 2020 року на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднено перелік тестових питань для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур.

37. Наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №425 (том 2, а.с. 52) створено Четверту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

38. Судами установлено, що іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) позивачка складала 20 жовтня 2020 року.

39. При цьому, 20 жовтня 2020 року Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур складено протокол №3, яким зокрема сформовано список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 20 жовтня 2020 року, набравши менше 70 балів (том 1, а.с. 220). Пунктом 26 Додатку 2 до Протоколу №3 від 20 жовтня 2020 року визначено позивачку, як таку що не пройшла іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набравши 58 балів.

40. Отже, за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивачка, відповідно до відомості про результати тестування (том 1, а.с. 221) набрала 58 балів.

41. Також, згідно з відміткою у Відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивачка ознайомлена з результатом тестування.

42. Втім, 22 жовтня 2020 року позивачкою складено заяву на ім`я голови Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із проханням повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з тим, що під час проходження тестування погано себе почувала, що підтверджується листками непрацездатності, які були отримані напередодні проведення тестування, що в свою чергу вплинуло на можливість повноцінної участі у тестуванні.

43. Так, 26 жовтня 2020 року на засіданні Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур було розглянуто заяву позивачки щодо можливості повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

44. За результатами розгляду заяви позивачки, у пункті 8 Протоколу №6 від 26 жовтня 2020 року, зазначено, що усі п`ять членів комісії голосували проти задоволення такої заяви позивачки, у зв`язку із чим прийнято рішення про відмову у задоволенні заяви позивачки про повторне проходження тестування.

45. Пізніше, Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №54 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 24 листопада 2020 року (том 2, а.с.13).

46. Вважаючи таке рішення кадрової комісії протиправним, позивачка звернулась до суду для захисту своїх прав.

ІІІ. Позиція Верховного Суду

47. Приписами частин першої-третьої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

48. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

49. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

50. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.

51. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення Четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

52. Колегія суддів приймає доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо необхідності урахування при вирішенні цієї справи висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пунктів 7, 8 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації №221, який викладено у постанові від 18 листопада 2021 року у справі №640/25769/19.

53. Суд зазначає, що подібну правову позицію викладено, також, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20, №280/4314/20, та інших, а тому практика Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і зазначає таке.

54. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (тут і далі - у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

55. Так, відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, установлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

56. При цьому, згідно пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

57. Суд зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

58. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 (тут і далі - у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

59. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

60. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

61. Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

62. Згідно з пунктом 1 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

63. Відповідно до пунктів 2-5 розділу ІІ Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

64. Так, змінюючи мотивувальну частину рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду суд апеляційної інстанції указав, що 20 жовтня 2020 року за результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону позивачка набрала 58 балів, що є менше ніж прохідний бал.

65. Колегія суддів апеляційної інстанції установила, що відповідно до довідок від 17 жовтня 2020 року та 18 жовтня 2020 року, виданих Комунальним некомерційним підприємством «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги» Дніпровської міської ради, вбачається, що позивачка вже 17 жовтня 2020 року зверталась за медичною допомогою до указаного медичного закладу, яким встановлено незадовільнений стан здоров`я позивача.

66. Тобто, станом на 17 жовтня 2020 року позивачці було відомо про її погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я. Однак, за цих обставин, позивачка не скористалась правом, яке передбачено пунктом 11 розділу І Порядку №221 та не звернулася із заявою до комісії про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

67. Суд повторно наголошує на тому, що пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 7 розділу І Порядку №221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.

68. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку №221 конкретизовано випадки призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

69. Зі змісту указаної правової норми можна дійти висновку про те, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

70. Судами у цій справі установлено, що позивачка з`явилась для складення іспиту, пройшла перший етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості (том 1, а.с. 221). Позивачкою не заперечується той факт, що тестування нею було завершене, а із заявою до Четвертої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит вона звернулась лише після складення іспиту.

71. Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що у разі неможливості повноцінного проходження тестування, що викликано поганим самопочуттям та перебуванням на лікуванні на передодні проведення тестування, логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

72. Натомість, ОСОБА_1 20 жовтня 2020 року розпочала та завершила тестування з використанням комп`ютерної техніки, і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації. Також, як установлено судами попередніх інстанцій, під час проведення тестування позивачка жодних заяв до комісії не подавала, до медичного працівника за місцем проведення тестування не зверталась. Крім того, згідно з відміткою у Відомості про результати тестування, позивачка ознайомилась з результатом тестування, проте у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивачки відсутні.

73. Отже, у цій справі не було виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку №221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин), оскільки позивачкою проходження тестування завершено, а відтак указане дає підстави вважати іспит, складений нею, таким, що відбувся.

74. Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

75. З огляду на викладене, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що спірне рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачкою за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, лише 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому з цієї підстави рішення скасуванню не підлягає.

76. Касаційне провадження у цій справі відкрито, також, на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: відсутність висновку Верховного Суду стосовно питання застосування частини другої статті 9 Закону України «Про прокуратуру» в частині набрання чинності наказом Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року №559 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №425 «Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та впливу внесених змін на правомочність Четвертої кадрової комісії при прийняття рішення про неуспішне проходження атестації від 24 листопада 2020 року №54, а також щодо застосування пункту 17, розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 5, підпункту 2 пункту 8 розділу І Порядку №221 з приводу дискреційних повноважень кадрових комісій при прийнятті рішення за наслідками анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, зокрема, в ситуації, що пов`язана з внесенням відповідних змін до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №425.

77. Суд ураховує, що станом на момент розгляду цієї справи Верховний Суд вже сформував правові висновки щодо застосування указаних приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», «Про прокуратуру» та Порядку №221, зокрема, у постановах від 19 липня 2022 року у справі №400/378/21, від 11 липня 2022 року у справі №540/239/21, від 22 вересня 2022 року у справі №580/264/21, які підлягають урахуванню у цьому касаційному провадженні.

78. Так, за приписами частини другої статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (тут і далі - у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше з дня оприлюднення.

79. Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що тимчасово, до 01 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу. При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

80. Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

81. Згідно пункту 4 розділу І Порядку №221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

82. На виконання указаних вимог нормативних актів Генеральним прокурором видано наказ від 10 вересня 2020 року №425, яким утворено Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад.

83. До складу комісії увійшли ОСОБА_11 (голова комісії), ОСОБА_18 (секретар комісії), ОСОБА_3 (член комісії) та члени комісії, делеговані міжнародними та неурядовими організаціями проектами міжнародної технічної допопомоги, дипломатичними місіями - ОСОБА_13 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .

84. Згідно з пунктом 19 Порядку №233, перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

85. Наказом Генерального прокурора від 15 вересня 2020 року №450 до наказу від 10 вересня 2020 року №425 внесено зміни: зі складу комісії виключено ОСОБА_16 , включено ОСОБА_7 .

86. Наказом Генерального прокурора від 17 листопада 2020 року №536 внесено зміни до наказу від 10 вересня 2020 року №425, зокрема, виключено зі складу ОСОБА_18 , натомість включено до складу ОСОБА_4 , секретарем комісії визначено її члена - ОСОБА_3 .

87. Наказом Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року №559 до наказу від 10 вересня 2020 року №425 внесено зміни, а саме: виключено зі складу комісії ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .

88. Верховний Суд у постанові від 19 липня 2022 року у справі №400/378/21 (пункт 65) дійшов висновку про те, що внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №425 у день прийняття оскаржуваного рішення Кадровою комісією не свідчить про його ухвалення неповноважним складом, оскільки така комісія на час прийняття рішення діяла у складі, визначеному наказом від 17 листопада 2020 року №536.

89. З огляду на викладене Суд констатує помилковість висновків суду апеляційної інстанції щодо наявності підстав для скасування рішення Четвертої кадрової комісії №54 від 24 листопада 2020 року з цих підстав.

90. Суд зазначає, що у контексті установлених судами попередніх інстанцій обставин справи, особовий склад кадрової комісії жодним чином не впливає на зміст прийнятого комісією рішення, а відтак і на юридичні наслідки, що настали через неуспішне проходження прокурором атестації.

91. Ураховуючи викладене, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачкою.

92. Таким чином, набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

93. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин вважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування указаних норм матеріального права.

94. Зважаючи на указане, Четверта кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, а відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

95. Отже, рішення судів попередніх інстанцій прийняті з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів 7, 8 розділу І та пункту 5 розділу ІІ Порядку №221, що призвело до неправильного вирішення справи.

96. Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.

97. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

98. Так, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилась, подавши відповідну заяву 10 жовтня 2019 року.

99. З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову про визнання протиправними і скасування рішення кадрової комісії.

Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

100. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

101. Переглянувши судові рішення у межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту установлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, ураховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.

IV. Висновки щодо судових витрат

102. З огляду на результат касаційного розгляду, Суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 139, 327, 341, 345, 349, 351, 355, 356 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2022 року у справі №160/9155/21 скасувати.

3. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Дніпропетровська обласна прокуратура, про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

А.В. Жук

Н.А. Данилевич

А.Г. Загороднюк

Судді Верховного Суду