Справа № 380/9755/22
Суддя: Матковська Зоряна Мирославівна
Дата ухвалення: 2023-07-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/9755/22 пров. № А/857/2858/23
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Матковської З.М.,

суддів: Кузьмича С.М., Улицького В.З.,

при секретарі судового засідання: Юник А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 05 січня 2023 року у справі №380/9755/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа Яворівський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки Львівської області про визнання протиправними рішення та бездіяльності, зобов`язання вчинити дії (головуючий суддя першої інстанції Клименко О.М., час ухвалення - в порядку спрощеного позовного провадження, місце ухвалення м. Львів, дата складання повного тексту 10.01.2023),-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до військової частини НОМЕР_1 , третя особа Яворівський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки Львівської області про визнання протиправними рішення та бездіяльності, зобов`язання вчинити дії.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 27 лютого 2022 року № 5 позивач без його згоди призваний на військову службу під час мобілізації, призначений на посаду водія 1 стрілецького взводу 4 стрілецької роти, зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 на всі види забезпечення та з 27 лютого 2022 року приступив до виконання своїх службових обов`язків. З 27 лютого 2022 року по 26 квітня 2022 року позивач проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , яка знаходиться у АДРЕСА_1 . З 28 квітня 2022 року позивач проходить військову службу в районі міста Сіверськ Донецької області. Вважає, що рішення командира військової частини НОМЕР_1 про його скерування для проходження військової служби поза межами місця його проживання в район міста Сіверськ Донецької області, а також бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо непереміщення його для проходження військової служби за місцем проживання в місто Новояворівськ та Яворівський район Львівської області є протиправними з огляду на те, що у позивача є четверо дітей, троє з яких є малолітніми, а одна дитина неповнолітньою.

Відповідно до статті 23 Закону України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі Закон № 3543) не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років. Такі особи можуть бути призвані на військову службу тільки за їхньою згодою і тільки за місцем проживання. Стан здоров`я дружини позивача не дозволяє їй повноцінно займатися доглядом за неповнолітніми та малолітніми дітьми, їх вихованням та утриманням. Сама дружина потребує складного лікування. Також у позивача та його дружини відсутні родичі близького ступеня спорідненості, які б замінили дружину по догляду за дітьми, чи допомогли у цьому.

У зв`язку з сімейними обставинами позивач 28 травня 2022 року звернувся із рапортом до командира військової частини НОМЕР_2 про звільнення з військової служби, однак отримав відмову, яка мотивована тим, що відповідно до Закону України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232) відсутні законні підстави для звільнення.

25 червня 2022 року позивач повторно звернувся із рапортом до командира військової частини НОМЕР_1 , у якому, покликавшись на положення статті 23 Закону №3543 та повідомивши про вищевказані сімейні обставини, просив вирішити питання щодо переміщення його на місце проходження військової служби у частини (підрозділи) за місцем проживання, однак отримав відмову, яка мотивована тим, що порядок проходження військової служби та звільнення з неї під час дії правового режиму воєнного стану регулюється Законом №2232 і проходження ним військової служби за межами місця дислокації військової частини не суперечить чинному законодавству України.

Позивач зазначає, що разом зі своєю сім`єю проживає у місті Новояворівськ Яворівського району Львівської області, а відтак саме там він відповідно до вимог Закону №3543 повинен проходити військову службу.

Окрім цього, Закон № 2232, на який покликається відповідач, не регулює питання проходження військової служби за межами місця проживання.

Також при прийнятті рішення про відмову у переміщенні позивача на місце проходження військової служби у частини (підрозділи) за місцем його проживання командир військової частини НОМЕР_1 не взяв до уваги сімейні обставини позивача, викладені вище.

Вважає, що оскаржуваними рішенням та бездіяльністю відповідача порушено його права щодо проходження військової служби за місцем проживання, а також порушені права його чотирьох малолітніх та неповнолітніх дітей на належне утримання. Водночас проходження військової служби позивачем за місцем проживання сприятиме посиленню захисту прав та забезпеченню належного утримання та догляду за його дітьми.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 05 січня 2023 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26 квітня 2022 року №64, у частині, згідно з якою старшого солдата ОСОБА_1 , призваного по мобілізації, водія стрілецького взводу стрілецької роти вважати таким, що вибув у район здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях в складі військової частини НОМЕР_1 . В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що вважає його незаконним, необґрунтованим та таким, що винесене з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Апелянт зазначає, що хоча позивач належить до переліку осіб на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, що передбачено абзацом 3 частини 1 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», проте перелік осіб, які можуть бути призвані на військову службу за їхньою згоду і за місцем проживання визначений в абзаці 4-12 частини 1 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

В оскаржуваному рішенні Суд першої інстанції помилково зазначає: «При цьому суд відзначає, що джерелом наведеної норми є абзац четвертий частини першої статті 23 Закону № 3543, а не абзац третій, як помилково вказують відповідач та третя особа. Про це свідчить також зазначення законодавцем у частині першій статті 23 Закону № 3543 безпосередньо під цією нормою речення такого змісту: «Абзац четвертий частини першої статті 23 із змінами, внесеними згідно із Законом № 1614-VII від 25.07.2014; в редакції Закону № 2226-VIII від 06.12.2017».

Таке не коректне твердження і як наслідок неправильне застосування норм матеріального права Львівського окружного адміністративного суду щодо нумерації підтверджується «Методичними рекомендаціями з підготовки та оформлення проектів законів України, нормативно-правових актів Президента України, Кабінету Міністрів України та наказів Мінпаливенерго», затверджених Наказом Міністерства палива та енергетики №153 від 20.04.2010 року, де в статті 4 розділу II. Підготовка проектів законів України, актів Президента України та Кабінету Міністрів України, зазначено таке: «Під час підготовки проекту акта органу влади слід дотримуватися вимог до його внутрішньої структури, які залежать від виду акта органу влади.

Закон поділяється на статті, які можуть поділятись на частини і пункти. Частини статей і пунктів, у свою чергу, можуть поділятися на абзаци і підпункти. Нумерація статей здійснюється арабськими цифрами. У разі якщо стаття значна за розміром і містить декілька частин, частини для зручності також нумеруються. Але від цього частина пунктом не стає, оскільки частина статті - це завжди правова норма, а пункт - окреме питання. Пункти також нумеруються цифрами або буквами.

Стаття 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» розпочинається з частини 1, яка звучить так: «Не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані:», після цього Законодавець дає перелік абзаців цієї частини 1: «заброньовані на період мобілізації та на воєнний час за органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, а також за підприємствами, установами і організаціями в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України; визнані в установленому порядку особами з інвалідністю або відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії); жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років; …».

З наведеного вище очевидним і беззаперечним є факт, що сполучення слів «жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років;» однозначно відносяться до абзацу 3 (а не 4 як зазначає Суд першої інстанції) частини 1 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Відтак Позивач не відноситься до переліку осіб, які можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і лише за місцем проживання, оскільки він відноситься до осіб визначених в абз. 3 ч.1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а особи, які можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і лише за місцем проживання визначені в абзаці 4-12 частини 1 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Таким чином вважає, що перелік осіб, які можуть бути призвані на військову службу за їхньою згоду і за місцем проживання визначений в абзаці 4-12 частини 1 статті 23 3акону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

При цьому, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, визначено здійснення правового регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Отже, після мобілізації Позивача до лав ЗСУ на нього поширюються положення ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», який не містить положень щодо несення військової служби за місцем проживання чоловіками, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років.

Крім цього вважає, що відсутність такого положення є цілком логічною та пояснюється диференціацією Закону про мобілізацію та Закону про воєнний стан, оскільки Закон про мобілізацію поширюється на коло осіб, яких залучають до захисту Вітчизни або встановити осіб, які мають відстрочку від мобілізації, проте після мобілізації на осіб поширюються положення Закону «Про військовий обов`язок і військову службу».

Також апелянт вказує на те, що не заперечує того, що за певних умов не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, зокрема, жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років.

Однак, матеріали справи не містять доказів підтвердження того, що станом на 26.04.2022 року (дата видачі оскаржуваного наказу) позивачем до відповідача або третьої особи у будь-який спосіб подавалась інформації та її документальне підтвердження стосовного того, що на утриманні Позивача перебувають троє і більше дітей віком до 18 років.

Так само не містять матеріали справи доказів того, що позивач був не згідний із мобілізацією та звертався із відповідною заявою до відповідача або третьої особи.

Крім того, той факт, що на момент прийняття на військову службу позивач не заявив, що не бажає бути прийнятим на службу через наявність на його утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, а також той факт, що впродовж лютого і до 28 травня 2022 року позивач не заявляв про бажання звільнитись з військової служби, свідчать про його згоду бути прийнятим на військову службу.

Фактичні обставини, які підтверджують, що Позивач самостійно і добровільно звернувся до Відповідача з метою мобілізації знаходять своє підтвердження у довідці №2443 від 10.08.2022 року виданої Яворівським РТЦК та СП. При цьому, Позивач не озвучував інформацію, що він є батьком трьох або більше неповнолітніх дітей.

З урахуванням наведеного просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким в позові відмовити.

Позивачем відзив на апеляційну скаргу поданий не був. Відповідно ч. 4 ст. 304 КАС України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Третя особа Яворівський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки Львівської області подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що після мобілізації позивача до лав ЗСУ на нього поширюються положення ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», який не містить положень щодо несення військової служби за місцем проживання чоловіками, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років. Відсутність такого положення є цілком логічною та пояснюється диференціацією Закону про мобілізацію та Закону про військовий обов`язок і військову службу, оскільки Закон про мобілізацію поширюється на коло осіб, яких залучають до захисту Вітчизни або встановити осіб, які мають відстрочку від мобілізації, проте після мобілізації на осіб поширюються положення Закону про військовий обов`язок і військову службу. З урахуванням наведеного просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду та підтримати апеляційну скаргу відповідача. Справу просить розглядати у відсутності представника третьої особи.

Учасники справи в судове засідання не прибули, хоча були повідомленими про дату судового засідання.

Від представника відповідача надійшла заява про розгляд справи у його відсутності у зв`язку із відрядженням.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 27 квітня 2016 проживає за адресою АДРЕСА_2 що підтверджується відміткою у паспорті громадянина України серії НОМЕР_3 .

14 жовтня 2005 року між позивачем та ОСОБА_2 укладено шлюб, що підтверджується Свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_4 .

За час шлюбу у позивача та його дружини народилося четверо дітей: ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_6 - ІНФОРМАЦІЯ_5 , що підтверджується відповідними Свідоцтвами про народження.

Відповідно до Акту обстеження від 20 травня 2022 року позивач зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_2 разом зі своєю дружиною ОСОБА_7 та дітьми: ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_6 - ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Згідно з Витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 27 лютого 2022 року № 5 відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» вважати призначеним, зарахувати до списків особового складу частини та на всі види забезпечення: старшого солдата ОСОБА_1 , призваного Яворівським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки м. Яворів 27 лютого 2022 року, - водій 1 стрілецького взводу 4 стрілецької роти, ВОС-790037А, вважати таким, що 27 лютого 2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою, шпк «солдат».

Відповідно до Витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26 квітня 2022 року № 64 вважати такими, що вибули у район здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях в складі військової частини: старшого солдата ОСОБА_1 , призваного по мобілізації, водія стрілецького взводу стрілецької роти.

25 червня 2022 року позивач звернувся із рапортом до командира військової частини НОМЕР_1 , в якому просив вирішити питання про переміщення його на місце військової служби у частини (підрозділи) за місцем його проживання.

У відповідь на вказаний рапорт командир військової частини НОМЕР_1 повідомив позивача, зокрема про те, що оскільки Закон № 3543 встановлює правові основи мобілізації та призову під час мобілізації, то порядок проходження військової служби та звільнення з неї під час воєнного стану регулюється Законом № 2232. Пункт постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 знаходиться у Львівській області, Яворівському районі (за місцем постійного проживання позивача), а відтак тимчасове виконання бойового завдання підрозділами військової частини НОМЕР_1 за межами місця своєї дислокації та тимчасова участь позивача не суперечить чинному законодавству України.

Позивач, уважаючи протиправними рішення командира військової частини НОМЕР_1 про його скерування для проходження військової служби поза межами місця його проживання в район міста Сіверськ Донецької області, а також бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо непереміщення його для проходження військової служби за місцем проживання в місто Новояворівськ та Яворівський район Львівської області, звернувся з цим позовом до суду.

Суд першої інстанції позов задовольнив частково з тих підстав, що ні Законом № 3543, ні Законом № 389 не передбачено право військової частини направляти осіб, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, та які надали згоду на призов на військову службу під час мобілізації, для проходження військової служби поза межами місця проживання після їх мобілізації.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З урахуванням наведеної норми, суд переглядає справу в межах доводів і вимог апеляційної скарги в частині задоволених позовних вимог.

У даному спорі не досліджується питання надання позивачем згоди на призов на військову службу під час мобілізації, а відтак й правомірність такого призову, зважаючи на предмет заявленого позову, тому доводи апелянта щодо того, що матеріали справи не містять доказів про те, що позивач був не згідний із мобілізацією та звертався із відповідною заявою до відповідача або третьої особи є необґрунтованими.

Крім цього, позивач і не заперечує у позовній заяві того факту, що маючи відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, він будучи налаштованим допомагати Батьківщині та принести користь на зміцнення обороноздатності країни, виявив бажання бути учасником територіальної оборони м. Новояворівськ, за місцем проживання.

Відповідно до статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

За змістом частин першої, другої статті 17 Закону України від 06 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону України» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, а жіночої статі - також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов`язок згідно із законодавством.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює та визначає Закон України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частинами першою, другою, третьою статті 1 Закону № 2232 захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає, зокрема: прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби.

Відповідно до частин першої-третьої статті 2 Закону №2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Згідно з абзацами першим-другим частини першої статті 39 Закону № 2232 призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб визначає Закон України від 12 травня 2015 року № 389-VIII «Про правовий режим воєнного стану» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 1 Закону №389 воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно зі статтею 2 Закону №389 правовою основою введення воєнного стану є Конституція України, цей Закон та указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб (пункт 1).

Пунктом 2 цього Указу постановлено військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об`єднаних сил Збройних Сил України, командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Указами Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022, від 18 квітня 2022 року № 259/2022, від 17 травня 2022 року № 341/2022, від 12 серпня 2022 року № 573/2022, від 07 листопада 2022 року № 757/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено.

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює та визначає Закон України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до абзацу четвертого статті 1 Закону № 3543 мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Відповідно до частин другої, третьої, п`ятої статті 4 Закону № 3543, організація і порядок проведення мобілізаційної підготовки та мобілізації визначаються цим Законом, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено: оголосити та провести загальну мобілізацію (пункт 1); мобілізацію провести, зокрема, на території Львівської області.

Судом встановлено, що на військову службу позивач призваний під час мобілізації відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію».

Згідно з Витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 27 лютого 2022 року № 5 позивача призначено, зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення та належить вважати таким, що з 27 лютого 2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою, шпк «солдат».

Надалі, відповідно до Витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26 квітня 2022 року № 64 позивача належить вважати таким, що вибув у район здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях в складі військової частини НОМЕР_1 .

Предметом розгляду у цій справі є оцінка правомірності рішень та дій (бездіяльності) відповідача щодо направлення позивача для проходження військової служби поза межами місця його проживання.

Позивач не погоджується з таким рішенням відповідача, вважає, що його прийнято з порушенням статті 23 Закону № 3543, оскільки на утриманні у позивача перебуває четверо дітей віком до 18 років, відтак він не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, а якщо й може бути призваний, то лише у разі його згоди і тільки за місцем проживання.

Натомість відповідач та третя особа стверджують, що після мобілізації позивача до лав Збройних Сил України на нього поширюються положення Закону №389, який не містить положень щодо несення військової служби за місцем проживання чоловіками, на утриманні якого перебувають троє і більше дітей віком до 18 років. При цьому відсутність таких положень є цілком логічною та пояснюється диференціацією Закону №3543 та Закону №389, оскільки Закон №3543 поширюється на коло осіб, яких залучають до захисту Вітчизни або ж для встановлення осіб, які мають відстрочку від призову під час мобілізації, проте після мобілізації на осіб поширюються положення Закону №389.

Статтею 23 Закону №3543 ( в редакцій чинній на 27.02.2022 ) передбачена відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації, зокрема відповідно до абзацу 4 частини 1 статті 23 цього Закону (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані: жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років (такі жінки та чоловіки можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання).

Тобто військовозобов`язані жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

Єдиним винятком є їхня згода, проте за умови, що військову службу вони проходитимуть лише за місцем їх проживання.

Суд першої інстанції вірно вказав, що джерелом наведеної норми є абзац четвертий частини першої статті 23 Закону №3543, а не абзац третій, як помилково вказують відповідач та третя особа.

Наведене також підтверджується і тим, що законодавцем у частині першій статті 23 Закону №3543 безпосередньо під цією нормою зазначено речення наступного змісту: «Абзац четвертий частини першої статті 23 із змінами, внесеними згідно із Законом №1614-VII від 25.07.2014; в редакції Закону № 2226-VIII від 06.12.2017».

Доводи апелянта про те, що судом невірно трактовано абзаци, оскільки нумерація статей здійснюється арабськими цифрами; у разі якщо стаття значна за розміром і містить декілька частин, частини для зручності також нумеруються, але від цього частина пунктом не стає, оскільки частина статті - це завжди правова норма, а пункт - окреме питання та пункти також нумеруються цифрами або буквами є необґрунтованими та спростовуються наведеним вище висновками суду та зазначенням після відповідного абзацу речення відомостей про унесені законами зміни.

Наприклад, частина друга статті 23 цього Закону викладена наступним чином:

Призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також:

здобувачі фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти. Безпосередньо під цією нормою зазначено речення наступного змісту: «Абзац другий частини другої статті 23 в редакції Закону № 2745-VIII від 06.06.2019».

Тобто аналогічна нумерація абзаців (кожного абзацу) у вказаному законі.

Як уже зазначено вище та встановлено судом, на утриманні у позивача перебуває четверо дітей віком до 18 років.

Таким чином, з урахуванням положень абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону №3543 позивач, якого призвано на військову службу під час мобілізації, повинен проходити військову службу лише за місцем проживання.

З урахуванням наведено суд першої інстанції вірно висновував, що відповідач всупереч вимогам абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону №3543 направив позивача для проходження військової служби поза межами місця його проживання.

Апелянт вважає, що після мобілізації позивача до лав Збройних Сил України на нього поширюються положення Закону №389, який не містить положень щодо несення військової служби за місцем проживання чоловіка, на утриманні якого перебувають троє і більше дітей віком до 18 років.

Проте апеляційний суд вважає такі доводи відповідача помилковими та висновки суду першої інстанції в цій частині вірними з огляду на наступне.

Абзац четвертий частини першої статті 23 Закону №3543 містить гарантію, суть якої полягає у тому, що військовозобов`язані жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

При цьому наявність такої гарантії не означає, що військовозобов`язані жінка чи чоловік, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, позбавлені можливості виконувати конституційний обов`язок щодо оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності, оскільки за їх згодою вони можуть бути призвані на військову службу під час мобілізації.

Водночас імперативною умовою проходження військової служби під час мобілізації такими жінкою чи чоловіком є проходження ними військової служби за місцем проживання. Таку імперативність норми абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону № 3543 підтверджує вжита законодавцем у цій нормі частка «тільки», яка є обмежувальною, і вказує на обмеження щодо місця проходження служби «тільки за місцем проживання».

Отже, якщо жінка чи чоловік, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, надають згоду на призов на військову службу під час мобілізації, то вони з огляду на положення абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону № 3543 мають законні сподівання на те, що їх право на проходження військової служби тільки за місцем проживання буде забезпечене державою протягом усього періоду проходження військової служби після мобілізації.

При цьому ні Законом №3543, ні Законом №389 не передбачено право військової частини направляти осіб, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, та які надали згоду на призов на військову службу під час мобілізації, для проходження військової служби поза межами місця проживання після їх мобілізації.

Що стосується доводів апелянта про те, що позивач не повідомляв про наявність у нього чотирьох неповнолітніх дітей, то такі спростовуються наявною у матеріалах справи фотокопією облікової картки до військового квитка ОСОБА_1 , на звороті якої, у розділі УІІ «Службові відмітки» зазначено про наявність трьох неповнолітніх дітей.

Таким чином, з урахуванням наведених вище обставин справи та норм чинного законодавства, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що відповідач всупереч вимогам абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону №3543 направив позивача для проходження військової служби поза межами місця його проживання, а правовою підставою для такого направлення є вищезазначений наказ № 64 від 26 квітня 2022 року, який з наведених вище підстав підлягає визнанню протиправним та скасуванню, тому позовна вимога позивача про визнання протиправним рішення командира військової частини НОМЕР_1 про скерування позивача поза межами місця його проживання підлягає задоволенню шляхом визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26 квітня 2022 року № 64, у частині, згідно з якою старшого солдата ОСОБА_1 , призваного по мобілізації, водія стрілецького взводу стрілецької роти вважати таким, що вибув у район здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях в складі військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Перевіривши правомірність прийнятого відповідачем рішення згідно до вимог ч.2 ст.2 вказаного Кодексу, суд приходить до висновку, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26 квітня 2022 року № 64, у частині, згідно з якою старшого солдата ОСОБА_1 , призваного по мобілізації, водія стрілецького взводу стрілецької роти вважати таким, що вибув у район здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях в складі військової частини НОМЕР_1 вказаним вище критеріям не відповідає, тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Інші доводи апеляційної скарги зроблених висновків не спростовують, та зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними і трактуванні їх на власний розсуд.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 05 січня 2023 року у справі №380/9755/22 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя З. М. Матковська
судді С. М. Кузьмич
В. З. Улицький
Повне судове рішення складено 21.07.2023