Справа № 160/13393/21
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2023-07-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

11 липня 2023 року м. Дніпросправа № 160/13393/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року (головуючий суддя Голобутовський Р.З.)

у справі №160/13393/21

за позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради

до Державної аудиторської служби України

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма «Елітпроект»

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «ЕЛІТПРОЕКТ», в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 16.10.2020 року про результати моніторингу переговорної процедури закупівлі UA-2020-08-13-008188-a «Послуги з поточного ремонту автошляхів».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами моніторингу закупівлі 16 жовтня 2020 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок, згідно якому встановлено порушення п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII. Також за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відповідачем встановлено порушення вимог п. 8 ч.6 ст. 40 Закону № 922-VIII та зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Позивач вважає такий висновок протиправним, стверджує, що ним додержані вимоги Закону № 922-VIII при проведенні процедури закупівлі послуги з поточного ремонту автошляхів. Також зазначає, що основний договір укладено за результатами проведеного тендеру 03 лютого 2020 року та на момент проведення переговорної процедури за цим договором узгоджено його остаточну ціну, яка не може бути меншою. Крім того уповноваженим органом надано консультацію рекомендаційного характеру, в якій вказано про можливість замовником застосувати переговорну процедури з підстави п.5 ч.2 ст. 40 Закону № 922-VIII.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року позов задоволено.

Суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок відповідача від 16.10.2020 не містить конкретні посилання/обґрунтування щодо порушення п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону, які допустив позивач. Відповідачем не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийняття висновку у вказаній частині. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що застосування позивачем «Роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України», як підстави для обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі є цілком обґрунтованим та таким, що не суперечить п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону. Водночас суд першої інстанції погодився з доводами позивача, що ні Закон, ні жоден нормативно правовий акт, який стосується публічних закупівель, не регламентує повноту інформації, яка повинна бути зазначена в документах, які стосуються публічних закупівель та аналіз якої (повноти інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю) здійснив відповідач. Суд першої інстанції також дійшов висновку, що вимога відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову. Скаржник посилається на порушення судом норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання щодо відкриття провадження у цій справі, оскільки станом на момент відкриття провадження у цій справі у проваджені Окружного адміністративного суду міста Києва перебувала справа № 640/27265/20 про спір між цими самими сторонами, про цей самий предмет і з цих самих підстав. Подане Держаудитслужбою клопотання про залишення позовної заяви без розгляду згідно із п. 3 ч.1 ст. 240 КАС України залишено без задоволення. Відповідач вважає, що суд першої інстанції помилково оцінював наявність в провадженні цього або іншого суду справи про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав станом на момент прийняття рішення від 29.09.2021, позаяк цей факт має значення та повинен бути встановлений при вирішенні питання про відкриття провадження або під час розгляду справи. Щодо порушення судом норм матеріального права відповідач зазначає, що суд неправильно тлумачить п.5 ч.2 ст. 40 Закону № 922-VIII, згідно якої переговорна процедура застосовується як виняток за певних умов. Суд помилково зазначає, що однією із умов застосування переговорної процедури є те, що «закупівля здійснюється у того самого учасника», позаяк здійснення закупівлі це наслідок застосування переговорної процедури, а не її умова. Натомість умовою слугує «необхідність у закупівлі послуг має бути саме у того самого учасника». На обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі замовник зазначив, що єдиним правомірним обґрунтуванням застосування переговорної процедури послуг з поточного ремонту автошляхів є звернення громадян м. Дніпро. Проте таке пояснення Замовника не містить обґрунтування, у чому полягає винятковість для застосування переговорної процедури у цій закупівлі та необхідність закупівлі послуг у того самого учасника, як це передбачено п.5 ч.2 ст. 40 Закону № 922-VIII. Відповідач вважає, що звернення громадян м. Дніпро слугує підставою для визначення потреби ремонту / додаткового ремонту автошляхів, з огляду на повноваження позивача та потреби проведення закупівлі, проте не може слугувати підставою для вибору замовником саме переговорної процедури закупівлі, яка застосовується як виняток, позаяк Законом така підстава не передбачена. Також скаржник зазначає, що замовник провів переговорну процедуру закупівлі UA-2020-08-13-008188-a, за результатами якої укладав договір від 25.08.2020 № 25/08-2 з ТОВ «БВФ «Елітпроект» на суму 159 965 491,95 грн. у період дії Основного договору. Поряд з цим у день укладання договору від 25.08.2020 № 25/08-2, додатковими угодами від 25.08.2020 № 9 та № 10 суму Основного договору зменшено на 159 965 491,95 грн. через зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. Посилаючись на те, що дослідити питання щодо обсягів, які зменшені за Основним договором неможливо, позаяк Законом № 922-VIII не передбачено оприлюднення додаткових угод, а лише повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, і замовником здійснено переговорну процедуру закупівлі на суму, яка на момент оголошення цієї процедури 13.08.2020 була передбачена в Основному договорі та надалі була зменшена на зазначену суму, відповідач наполягає на тому, що замовник не підтвердив наявність підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі. Також в порушення вимог п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону замовник не вніс у форму повідомлення про намір укласти договір про закупівлю інформацію щодо обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Щодо вимоги відповідача в оскаржуваному висновку розірвати договір скаржник зазначає, що Держаудитслужба зазначила один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким, зрозумілим та конкретизованим. Позаяк замовник уклав договір за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушеннями вимог Закону № 922-VIII, Держаудитслужба обгрунтовано зобов`язала його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Представники позивача, третьої особи проти задоволення апеляційної скарги заперечують, просять залишити рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване.

Відповідно до поданих суду апеляційної інстанції додаткових пояснень третя особа звертає увагу суду на те, що Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 17 травня 2023 року винесено постанову у справі № 160/13393/21, в якій за розглядом касаційних скарг Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради та ТОВ «БВФ» «ЕЛІТПРОЕКТ» проаналізовано договір від 25 серпня 2020 року про надання послуг № 25/08-2, укладений за результатами проведення переговорів, в контексті дотримання замовником положень п.5 чч.2 ст. 40 Закону № 922-VIII і встановлено, що замовником, у особі позивача дотримано основних умов проведення переговорної процедури. Третя особа також зазначає, що зміст п. 8 ч.6 ст.40 Закону № 922-VIII не дає можливості чітко зрозуміти чи достатньо розмістити інформацію про «інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі» чи потрібно безпосередньо завантажити такі «інші документи». Норми вказаного пункту наводять приклад примірного змісту документів (як окремо так і в їх сукупності), які можливо застосувати у якості обгрунтувань застосування переговорної процедури закупівлі. При цьому, у пункті відсутні будь-які обмеження щодо виду таких документів або їх назви. Згідно з п. 36 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель. Законодавцем надано вичерпний перелік умов, які мають бути дотримані для проведення переговорної процедури, але не надано чіткого механізму застосування та реалізації переговорної процедури закупівлі, єдина інформація, на яку можливо посилатися для того, щоб провести переговорну процедуру це лист Мінекономіки від 03.10.2020 року № 3304-04/6012406 «Щодо переговорної процедури закупівлі». Третя особа також зазначає з приводу такого обґрунтування застосування переговорної процедури як «звернення мешканців м. Дніпро», що звернення громадян є і мають бути пріоритетними документами для органів місцевого самоврядування, а реалізація вимог таких звернень є безпосереднім обов`язком органів місцевого самоврядування, за невиконання якого передбачена відповідальність. ТОВ «БВФ «Елітпроект» вважає правомірним зазначення позивачем у Повідомленні про намір укласти договір про закупівлю одним із обґрунтувань застосування переговорної процедури закупівлі - саме звернення мешканців м. Дніпра.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що рішення суду першої інстанції від 29.09.2021 у цій справі вже було предметом апеляційного перегляду за поданою відповідачем апеляційною скаргою.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 22.02.2022 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.09.2021 у справі № 160/1339/21 скасовано, позов Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради залишено без розгляду.

Судом апеляційної інстанції надана оцінка доводам скаржника щодо відсутності підстав для відкриття провадження у цій справі з огляду на те, що на момент подання 09.08.2021 Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради позову до Дніпропетровського окружного адміністративного суду в провадженні Окружного адміністративного суду міста Києва перебувала справа № 640/27265/20 за аналогічним позовом. Також суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими доводи позивача щодо поважності причин пропуску строку звернення до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з даним позовом з огляду на не розгляд Окружним адміністративним судом міста Києва справи № 640/27265/20.

Постановою Верховного Суду від 21.09.2022 постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22.02.2022 скасовано, справу направлено для продовження розгляду до цього ж суду.

Суд касаційної інстанції виходячи зі змісту апеляційної скарги відповідача, встановив, що доводи про подання позивачем позову за межами строків звернення до суду та необхідність залишення позову без розгляду з підстав визначених частинами третьою та четвертою статті 123 КАС України не були підставою, на якій ґрунтувалися вимоги відповідача про скасування рішення суду першої інстанції, тому суд апеляційної інстанції не мав підстав для перевірки рішення суду першої інстанції в частині висновків про дотримання позивачем строків звернення до суду.

За таких обставин суд касаційної інстанції дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції безпідставно вийшов за межі апеляційного перегляду та помилково застосував наслідки визначені пунктом 8 частини першої статті 240 КАС України. При цьому, суд апеляційної інстанції не надав оцінку доводам апеляційної скарги, в тому числі і щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, зокрема п.3 ч.1 240 КАС України.

За результатами нового розгляду справи Третім апеляційним адміністративним судом ухвалено постанову від 09.11.2022, якою рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.09.2021 скасовано, в задоволенні позову відмовлено.

Суд апеляційної інстанції виходив з того, що застосування переговорної процедури можливо за наявності експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Проте позивачем не подано контролюючому органу доказів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до п.5 ч.2 ст. 40 Закону № 922-VIII, а саме, що у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Доводи позивача про можливе руйнування дорожнього полотна, та надходження звернень громадян з приводу пошкоджених автошляхів свідчать про можливі потреби їх ремонту, проте не може слугувати підставою для вибору саме переговорної процедури.

Постановою Верховного Суду від 17.05.2023 постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022 скасовано, справу №160/13393/21 направлено на новий розгляд до цього ж суду.

Верховний Суд виходив з таких висновків: відповідно до статті 13 Закону № 922-VIII у сув`язі з приписами частини першої статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі не відноситься до конкурентної процедури та може застосовуватись замовником з учасником закупівлі лише як виняток і у випадках, чітко визначених частиною другою статті 40 цього Закону та за результатами проведення переговорів сторонами укладається договір щодо ціни й інших умов договору про закупівлю.

Аналіз пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII свідчить, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником для закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника протягом трьох років після укладення договору про закупівлю якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Судом касаційної інстанції встановлено, що в спірному випадку переговорну процедуру закупівлі застосовано до виконання робіт на ділянках автомобільної дороги, які передбачені в основному договорі про закупівлю, що укладений за результатами проведення тендера, тобто предмет основного договору та договору за наслідками переговорної процедури є однаковими, а саме: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів), тобто замовником застосована переговорна процедура закупівлі додаткових аналогічних послуг у того самого учасника. Ціна укладеного договору за переговорною процедурою закупівлі становить 159 965 491,95 грн., тобто менше 50 % від суми 351 818 049,82 грн, яка становила внаслідок укладених додаткових умов щодо зменшення ціни основного договору. Разом з цим, істотні умови основного договору в частині ціни є незмінними.

Стосовно встановленого порушення замовником п.8 ч.6 ст. 40 Закону № 922-VIII, Верховний Суд зазначив, що суд апеляційної інстанції погодився з доводами контролюючого органу, який у своєму висновку вказав, що замовник не підтвердив наявність підстав для застосування переговорної процедури з огляду на відсутність документів в його обґрунтування.

Натомість, в матеріалах справи містяться документи, які подано позивачем, та є на його думку, підтвердженням застосування переговорної процедури (т.2 а.с. 152 - 201), однак суд апеляційної інстанції не надав указаним документам належної оцінки в контексті відсутності порушення замовником пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, адже висновок суду апеляційної інстанції фактично ґрунтується на відсутності доказів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, відповідно до пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, а саме, що у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника.

Виходячи з наведеного, Верховний Суд вказав, що суду під час нового розгляду необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.5 ст.353 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 13 серпня 2020 року в електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua) Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (замовник) оприлюднив оголошення про проведення переговорної процедури UA-2020-08-13-008188-a про закупівлю послуги ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів) з розміром бюджетного призначення за кошторисом або очікуваною вартістю предмета закупівлі - 159 965 491,95 грн.

Також 13.08.2020 в електронній системі закупівель «Prozorro» оприлюднено повідомлення замовника про намір укласти з ТОВ «БВФ «Елітпроект» договір про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів з очікуваною вартістю 159 965 491,95 грн.

За змістом зазначеного повідомлення підставою для застосування переговорної процедури замовник визначив та зазначив у повідомленні п. 5 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII, а саме: необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.

В обґрунтування необхідності застосування переговорної процедури замовник послався на роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 27.05.2020, звернення мешканців міста Дніпра та наявність основного договору про надання послуг з поточного ремонту автошляхів №03/02-2 від 03.02.2020, укладеного між Департаментом та ТОВ «БВФ «Елітпроект» на суму 593369398,38 грн, зі строком дії до 31.12.2020.

У подальшому, на підставі протоколу засідання тендерного комітету Департаменту №13/08.1 від 13.08.2020, замовник прийняв рішення про намір укласти з ТОВ «БВФ «Елітпроект» договір на виконання послуг з поточного ремонту автошляхів.

25.08.2020 між Департаментом як замовником та ТОВ «БВФ «Елітпроект» як виконавцем укладений договір про надання послуг №25/08-2, за умовами якого виконавець зобов`язався надати, а замовник прийняти і сплатити такі послуги: ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1 - 1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів).

За змістом п. 1.2 договору зазначені послуги є додатковими послугами до договору №03/02-2 від 03.02.2020.

Відповідно до пунктів 3.1, 3.2 договору ціна договору становить: 159965491,95 грн. з ПДВ, ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін залежно від обсягу реального бюджетного фінансування.

22.09.2020 відповідачем на підставі ч.2 ст.8 Закону № 922-VIII, п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, видано наказ № 267 про початок моніторингу переговорної процедури закупівлі позивача № UA-2020-08-13-008188-a за предметом закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Послуги з поточного ремонту автошляхів».

Предметом аналізу моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення.

Під час проведеного моніторингу проаналізовано: річний план закупівель замовника на 2020 рік, обґрунтування застосування переговорної процедури, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 13 серпня 2020 року, договір про надання послуг від 25 серпня 2020 року № 25/08-2, повідомлення про внесення змін до договору, додаткові угоди до договору від 29 вересня 2020 року № 1 та № 2, пояснення замовника на запит Держаудитслужби, надані 08 жовтня 2020 року через електронну систему закупівель, процедура закупівлі інформація про яку оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-11-29-002239-b.

16.10.2020 за результатами проведеного моніторингу Держаудитслужбою оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-08-13-008188-a, в якому встановлено, що замовник застосував переговорну процедуру закупівлі послуги з поточного ремонту автошляхів на підставі пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII.

При цьому контролюючий орган встановив, що основний договір укладено між Департаментом як замовником та ТОВ «ЕЛІТПРОЕКТ» як переможцем процедури закупівлі -11-29-002239-b на суму 593 369 398,38 грн, строк дії якого до 31 грудня 2020 року.

Додатковими угодами від 03 лютого 2020 року № 1, від 26 травня 2020 року № 2, від 05 червня 2020 року № 3, від 11 червня 2020 року № 4, від 26 червня 2020 року № 5, від 20 липня 2020 року № 6, від 25 серпня 2020 року №№ 7 - 10 основний договір зменшено на загальну суму 241 551 348,56 грн та станом на 25 серпня 2020 року сума основного договору становила 351 818 049,82 гривень.

Водночас замовник провів переговорну процедуру закупівлі № UA-2020-08-13-008188-a в період дії основного договору, за результатом якої 25 серпня 2020 року укладав договір з ТОВ «ЕЛІТПРОЕКТ» на суму 159 965 491,95 гривень. Разом з цим в день укладання договору, тобто 25 серпня 2020 року, додатковими угодами від 25 серпня 2020 року № 9 та № 10 у зв`язку зі зменшенням обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника суму основного договору зменшено на 159 965 491,95 гривень. При цьому, дослідити питання щодо обсягів, які зняті за основним договором не є можливим, оскільки Законом № 922-VIII не передбачено оприлюднення додаткових угод, а лише повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Таким чином, контролюючий орган встановив, що замовником здійснено переговорну процедуру закупівлі на суму, яка на момент оголошення переговорної процедури закупівлі (13 серпня 2020 року) була передбачена в основному договорі та в подальшому була зменшена на зазначену суму.

За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю встановлено порушення вимоги п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону № 922-VIII, суть якого полягає в тому, що повідомлення не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

З огляду на викладене та враховуючи відсутність у поясненні посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують виникнення необхідності у закупівлі додаткових аналогічних послуг у того самого учасника, відповідача зазначив, що замовник не підтвердив наявність підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушив вимоги п. 5 ч.2 ст. 40 Закону № 922-VIII.

Оскаржуваним висновком відповідач зобов`язав Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради вжити заходів щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Суд першої інстанції, за наслідками розгляду справи, дійшов висновку про обґрунтованість позову.

Як зазначено вище, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не долучено до матеріалів справи доказів того, які саме порушення законодавства у сфері публічних закупівель містяться у вказаній інформації, отриманій у зазначених суб`єктів. До того ж оскаржуваний висновок відповідача не містить конкретних посилань/обґрунтувань порушення позивачем пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII. Відповідачем не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийняття висновку у вказаній частині.

Суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість доводів відповідача щодо порушення позивачем пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII, як про те зазначено у спірному висновку. Водночас суд погодився із доводами позивача щодо того, що ні Закон № 922-VIII, ні жоден нормативно-правовий акт, який стосується публічних закупівель, не регламентує повноти інформації про намір укласти договір про закупівлю, яка повинна бути зазначена в документах, що стосується публічних закупівель. Своєю чергою у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що також не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, за висновком суду, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Стосовно доводів скаржника про порушення судом першої інстанції норми п. 3 ч. 1 ст. 240 КАС України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо у провадженні цього або іншого суду є справа про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Як свідчать матеріали справи, ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.08.2021 у цій справі позивачу поновлено строк звернення до суду та відкрито провадження у справі.

У вказаній ухвалі суд першої інстанції встановив, що 17.12.2020 Окружним адміністративним судом міста Києва відкрито провадження у справі № 640/27265/20 між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Втім, за поясненнями позивача, у зв`язку із тим, що Окружним адміністративним судом міста Києва дуже тривалий час розглядається справа № 640/27265/20, що порушує принцип розумності строків, позивач змушений подати заяву про залишення позовної заяви без розгляду та звернутись до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із цією позовною заявою за для оскарження висновку.

За правилами п.5 ч.4 ст.169 КАС України позовна заява повертається позивачеві, якщо позивачем подано до цього самого суду інший позов (позови) до цього самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з однакових підстав і щодо такого позову (позовів) на час вирішення питання про відкриття провадження у справі, що розглядається, не постановлена ухвала про відкриття або відмову у відкритті провадження у справі, повернення позовної заяви або залишення позову без розгляду.

Судом встановлено, ухвалою від 20.09.2021 Окружним адміністративним судом міста Києва у справі № 640/27265/20 позов Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради залишено без розгляду.

Таким чином, оскільки на час прийняття судом першої інстанції рішення у цій справі 29.09.2021, Окружним адміністративним судом міста Києва у справі № 640/27265/20 позов Департаменту без розгляду, у суду першої інстанції були відстутні підстави для застосування положень п. 3 ч. 1 ст. 240 КАС України.

По суті прийнятого судом першої інстанції рішення суд апеляційної інстанції з огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, а також враховуючи висновки та мотиви Верховного Суду у постанові від 17.05.2023, які відповідно до наведеної вище норми ч.5 ст.353 КАС України є обов`язковими для суду при новому розгляді справи, погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення адміністративного позову.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Цей Закон, як зазначено у його преамбулі, визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.13 цього Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі (ч.2 ст.13 Закону).

Відповідно до ч.1 ст.40 Закону N 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Підстави для використання замовником переговорної процедури закупівлі наведені в частині другій цієї ж ст.40 Закону № 922-VIII та є вичерпними.

Пунктом 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, про порушення якого вказує відповідач, визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Отже вказаною нормою передбачена можливість застосування переговорної процедури закупівлі за таких умов: необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, така необхідність виникла протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і вартість таких робіт та послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.

Відповідно до ч.4 ст.40 Закону № 922-VIII за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення (ч.5 ст.40 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч.6 статті 40 Закону № 922-VIII в редакції на час виникнення спірних правовідносин повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;

4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;

5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;

6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;

7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;

8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.

В спірному випадку, як встановлено вище, за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі відповідачем встановлено порушення пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю встановлено порушення вимоги пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII.

При цьому за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення - порушень не встановлено.

До висновків про порушення замовником наведених норм Закону № 922-VIII відповідач дійшов з огляду на непідтвердження позивачем наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема, необхідності у закупівлі додаткових аналогічних послуг у того самого учасника. Відповідач зазначає, що надані на відповідний запит Держаудитслужби пояснення замовника не містять обґрунтування, у чому полягає винятковість для застосування переговорної процедури у цій закупівлі та необхідність закупівлі послуг у того самого учасника.

З приводу пояснень позивача, що постала нова потреба в ремонті доріг, не врахована в основному договорі від 03.02.2020 № 03/02-2, укладеному за результатним процедури закупівлі UA-2019-11-29-002239-b, відповідач зазначив, що нова потреба в ремонті доріг не пояснює винятковість та причин застосування переговорної процедури. Замовник не зазначив, у чому полягає потреба виконувати нові ремонтні роботи саме ТОВ «БВФ «Елітпроект». Позаяк у разі проведення відкритих торгів для закупівлі таких послуг, можливість взяти участь у закупівлі мали б інші учасники, що відповідало б принципам публічних закупівель, зокрема, щодо добросовісної конкуренції, максимальної економії, запобіганню корупційним діям.

Також відповідач посилається на те, що замовник провів переговорну процедуру закупівлі UA-2020-08-13-008188-a, за результатами якої укладав договір від 25.08.2020 № 25/08-2 з ТОВ «БВФ «Елітпроект» на суму 159 965 491,95 грн. у період дії Основного договору. Поряд з цим у день укладання договору від 25.08.2020 № 25/08-2, додатковими угодами від 25.08.2020 № 9 та № 10 суму Основного договору зменшено на 159 965 491,95 грн. через зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Отже, за висновком відповідача замовником здійснено переговорну процедуру закупівлі на суму, яка на момент оголошення цієї процедури 13.08.2020 була передбачена в Основному договорі (за закупівлею UA-2019-11-29-002239-b) та надалі була зменшена на зазначену суму.

Щодо дотримання вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII відповідач вважає необґрунтованим посилання позивача у повідомленні про намір укласти договір на роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, зазначаючи, що листи та безоплатні консультації Мінекономіки не встановлюють норми права, носять виключно рекомендаційний та інформаційний характер, про що, зокрема, зазначено й у самому листі Мінекономіки від 03.10.2020 № 3304-04/60124-06 «Щодо переговорної процедури закупівлі». Крім того, цей лист не є роз`ясненням для процедури закупівлі, проведеної за номером UA-2020-08-13-008188-a, а лише містить інформацію про порядок застосовування переговорної процедури закупівлі. Звернення мешканців м. Дніпро, на які посилається позивач, також не підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, а інших документів, які обґрунтовували б її проведення, замовник не надав.

Досліджуючи питання правомірності застосування замовником переговорної процедури закупівлі, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів справи, Департаментом як замовником проведено відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуги ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів) на суму 600 424 252,56 грн.

Переможцем цього предмета закупівлі оголошено ТОВ «Елітпроект», з яким позивачем укладено договір про надання послуг від 03.02.2020 № 03/02-2, згідно з пунктами 1.1, 1.2 якого виконавець зобов`язується надати, а замовник прийняти і сплатити такі послуги: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів). Найменування послуги: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів.

Відповідно до пунктів 3.1, 3.2 договору від 03 лютого 2020 року № 03/02-2 ціна договору становить 593369398,38 грн. Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін залежно обсягу реального бюджетного фінансування.

Пунктами 5.1, 5.2 та 5.3 договору від 03.02.2020 № 03/02-2 передбачено, що строк (термін) надання послуг до 31 грудня 2020 року. Місце надання послуг: 49000, Україна, Дніпропетровська область, місто Дніпро. Кількість послуг - 1.

Визначення переможця процедури закупівлі міститься у пункті 18 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає учасника, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Предмет закупівлі в розумінні пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Договір про закупівлю згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлено статтею 41 Закону № 922-VIII, частина перша якої визначає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною третьою статті 41 Закону № 922-VIII забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Аналогічне положення міститься й у частині десятій статті 3 вказаного Закону № 922-VIII, якою встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Отже, однією з основних вимог, встановлених Законом № 922-VIII до договору про закупівлю, є те, що такий договір укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, визначених цим Законом. При цьому укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом, забороняється.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 08 лютого 2023 року у справі № 917/1149/21.

Аналіз наведених вище правових норм, що регулюють відносини переговорної процедури закупівлі, дає підстави для висновку, що переговорна процедура закупівлі не відноситься до конкурентної процедури та може застосовуватись замовником з учасником закупівлі лише як виняток і у випадках, чітко визначених частиною другою статті 40 цього Закону. За результатами проведення переговорів сторонами укладається договір щодо ціни й інших умов договору про закупівлю.

При цьому переговорна процедура закупівлі застосовується замовником для закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника протягом трьох років після укладення договору про закупівлю якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

В спірному випадку, як встановлено вище, основний договір про закупівлю послуги: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів), укладено за результатами проведення тендера, тобто конкурентної процедури у виді відкритих торгів з публікацією англійською мовою, адже згідно з частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро, та відповідно до пункту 3.1. договору від 03 лютого 2020 року № 03/02-2 становила 593 369 398,38 грн.

Отже, договір від 25.08.2020 про надання послуг № 25/08-2, укладений за результатами переговорної процедури закупівлі, належить дослідженню в контексті дотримання замовником положень пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, тобто обов`язкових умов для застосування переговорної процедури.

У спірному висновку контролюючого органу вказано, що додатковими угодами від 03 лютого 2020 року № 1, від 26 травня 2020 року № 2, від 05 червня 2020 року № 3, від 11 червня 2020 року № 4, від 26 червня 2020 року № 5, від 20 липня 2020 року № 6, від 25 серпня 2020 року №№ 7 - 10 основний договір зменшено на загальну суму 241 551 348,56 грн та станом на 25 серпня 2020 року ціна основного договору становила 351 818 049,82 гривень. Водночас замовник провів переговорну процедуру закупівлі № UA-2020-08-13-008188-a в період дії основного договору, за результатом якої 25 серпня 2020 року укладав договір з ТОВ «ЕЛІТПРОЕКТ» на суму 159 965 491,95 гривень. Разом з цим, в день укладання договору, тобто 25 серпня 2020 року, додатковими угодами від 25 серпня 2020 року № 9 та № 10 у зв`язку зі зменшенням обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника суму основного договору зменшено на 159 965 491,95 гривень. При цьому, дослідити питання щодо обсягів, які зняті за основним договором не є можливим, оскільки Законом № 922-VIII не передбачено оприлюднення додаткових угод, а лише повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Матеріалами справи підтверджується, що зазначеними вище додатковими умовами ціну основного договору зменшено загалом на 241 551 348,56 грн. та станом на 25.08.2020 ціна основного договору становила 351 818 049,82 гривень.

Водночас, замовник провів 25.08.2020 переговорну процедуру закупівлі з переможцем предмету закупівлі після укладення основного договору від 03.02.2020, отже протягом строку, передбаченого п.5 ч.2 ст.40 Закону № 922-VIII, тобто протягом трьох років після укладення договору про закупівлю.

Ціна укладеного договору за переговорною процедурою закупівлі становить 159965491,95 грн., тобто менше 50 % від суми 351818049,82 грн, яка становила внаслідок укладених додаткових умов щодо зменшення ціни основного договору.

Разом з цим, істотні умови основного договору в частині ціни є незмінними, оскільки з урахуванням договору від 25.08.2020 про надання послуг № 25/08-2, укладеного за результатами проведення переговорів, не перевищує початкової ціни (593369398,38 грн.) основного договору, укладеного 03.02.2020 (351 818 049,82 грн. + 159 965 491,95 грн. = 511783541,77 грн.).

Крім того, переговорну процедуру закупівлі застосовано до виконання робіт на ділянках автомобільної дороги, які передбачені в основному договорі про закупівлю, що укладений за результатами проведення тендера, тобто предмет основного договору та договору за наслідками переговорної процедури є однаковими, а саме: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів), тобто замовником застосована переговорна процедура закупівлі додаткових аналогічних послуг у того самого учасника.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає і це відповідає висновкам Верховного Суду у постанові від 17.05.2023 у цій справі, що в діях замовника відсутні порушення п. 5 ч.2 ст. 40 Закону № 922-VIII.

Стосовно встановленого відповідачем порушення замовником п.8 ч.6 ст. 40 Закону № 922-VIII суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на документи, які подано позивачем на підтвердження застосування ним переговорної процедури (т.2 а.с. 152 - 201).

Відповідно до п.8 ч.6 ст. 40 Закону № 922-VIII оприлюднене повідомлення про намір укласти договір про закупівлю має містити таку інформацію: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

При цьому наведену норму слід розглядати в сукупності з іншими положеннями статті 40 Закону № 922-VIII, якою визначені умови застосування переговорної процедури закупівлі як виняткової процедури закупівель.

Виходячи із змісту статті 40 Закону № 922-VIII, суд апеляційної інстанції вважає, що частина 2 цієї статті саме і містить випадки (винятки), наявність яких дають можливість замовнику застосувати саме переговорну процедуру закупівлі, а не одну із законодавчо визначених конкурентних процедур.

І встановлені вимоги п.8 ч.6 ст. 40 Закону № 922-VIII слід розуміти як обов`язок замовника обґрунтувати застосування переговорної процедури, тобто підтвердити наявність підстав застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема, дотримання умов, наведених в підпунктах 1-7 частини 2 статті 40 цього Закону.

Як встановлено судом вище і це відповідає висновкам Верховного Суду у постанові від 17.05.2023 у цій справі, позивачем як замовником дотримано умови, передбачені п.5 ч.2 ст. 40 Закону № 922-VIII, які дають можливість застосування переговорної процедури, а саме: закупівля здійснюється протягом трьох років після укладення основного договору про надання послуг № 03/02-2 від 03.02.2020; відповідно до предмету закупівлі - додаткові послуги аналогічні; закупівля здійснюється у того ж учасника - ТОВ «БВФ «Елітпроект», якого визнано переможем тендерної закупівлі, що свідчить про відсутність підстав вважати, що закупівля у цього ж учасника є недоцільною; загальна вартість послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю послуг.

З приводу доводів відповідача про посилання позивача на роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Пункт 8 частини 6 статті 40 Закону № 922-VIII не визначає конкретної інформації, яка повинна бути зазначена в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, та джерел такої інформації, тому надання замовником певної інформації залежить від кожного окремого випадку і конкретної ситуації.

Виходячи в викладеного, суд першої інстанції правильно зазначив, що застосування позивачем роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, викладеного в листі від 03.10.2020 № 3304-04/60124-06 «Щодо переговорної процедури закупівлі» не може вважатися таким, що суперечить п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону, тим більше, що вказаний лист містить інформацію про порядок застосовування переговорної процедури закупівлі.

З приводу посилання позивача на звернення громадян м. Дніпро, за твердженням відповідача таке пояснення замовника не містить обґрунтування, у чому полягає винятковість для застосування переговорної процедури у цій закупівлі та необхідність закупівлі послуг у того самого учасника.

При цьому відповідач правильно вказує, що звернення громадян м. Дніпро слугує підставою для визначення потреби ремонту / додаткового ремонту автошляхів, з огляду на повноваження позивача та потреби проведення закупівлі, але доходить помилкового висновку, що таке обґрунтування не може слугувати підставою для вибору замовником саме переговорної процедури закупівлі, що застосовується як виняток.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити з цього приводу, що позивач таким чином (посиланням на звернення громадян) обґрунтував необхідність закупівлі додаткових аналогічних послуг, які були предметом укладеного позивачем з ТОВ «БВФ «Елітпроект» за результатами тендерної процедури закупівлі основного договору № 03/02-2 від 03.02.2020.

Тим самим позивач підтвердив наявність такої умови як необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, яка в сукупності з іншими умовами, зазначеними в п.5 ч.2 ст.40 Закону № 922-VIII, дає можливість застосування переговорної процедури.

З огляду на вищевикладене, доводи, покладені відповідачем в основу оскаржуваного висновку, є безпідставними та необґрунтованими, внаслідок чого суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що висновок Державної аудиторської служби України від 16.10.2020 про результати моніторингу переговорної процедури закупівлі UA-2020-08-13-008188-a «Послуги з поточного ремонту автошляхів» не відповідає критеріям, які пред`являються до рішень суб`єктів владних повноважень (ч.2 ст.2 КАС України), у зв`язку з чим є протиправним і підлягає скасуванню.

Суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив правильне рішення про задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Передбачені ст.317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року по справі №160/13393/21 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко