Справа № 320/6239/20
Суддя: Головенко О.Д.
Дата ухвалення: 2023-07-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 липня 2023 року м. Київ № 320/6239/20

Київський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Головенка О.Д., розглянувши у письмовому порядку за правилами спрощеного позовного провадження адміністративний позов Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради з позовом до Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, у якому просить суд:

визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Північного офісу Держаудитслужби при проведенні процедури закупівлі відкриті торги за предметом - Реконструкції алеї бул. Олександрійський на ділянці від буд. 115 до перехрестя з вул. Фастівська у м. Біла Церква Київської області» (ДК 021:2015: 45454000 - 4 реконструкція) (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-19-002054-a), в частині встановлення порушень вимог ч. 1 ст. 31 Закону «Про публічні закупівлі», а саме, невідповідність тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «МЖК- БУД БЦ» умовам тендерної документації;

скасувати зобов`язання здійснення заходів щодо розірвання договору, викладені у пункті 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі Північного офісу Держаудитслужби при проведенні процедури закупівлі відкриті торги за предметом - Реконструкції алеї бул. Олександрійський на ділянці від буд. 115 до перехрестя з вул. Фастівська у м. Біла Церква Київської області» (ДК 021:2015: 45454000 - 4 - Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-19-002054-a).

В обґрунтування позовних вимог зазначено про те, що оскаржуваний висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі, в частині встановлення невідповідності тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «МЖК- БУД БЦ» умовам тендерної документації, є необґрунтованим та підлягає скасуванню, позаяк, відсутні самі порушення під час процедури закіпівлі.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 24.07.2020 позовну заяву залишено без руху, однак, недоліки було усунуто.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 30.07.2020 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження та призначено судове засідання.

До суду від сторони відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, представник відповідача зазначив про те, що на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 30.06.2020 «Про початок моніторингу закупівель», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі «Реконструкція алеї бул. Олександрійський на ділянці від буд. 115 до перехрестя з вул. Фастівська у м. Біла Церква Київської області» (ДК 021:2015; 45454000-4- Реконструкція), ID: UA-2020-05-19-002054-a. При розгляді пропозиції ТОВ «МЖК-БУД БЦ», встановлено невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації, оскільки у складі пропозиції надано довідку про кваліфікацію, досвід керівників та інженерно-технічних працівників від 28.05.2020 № 319, від 12.06.2020 № 361 у яких не вказано у графі 3 спеціальність окремих працівників (головного механіка, начальника дільниці, інженера з ПКР, інженера з охорони праці та ін.), чим не дотримано вимоги п. п. 2 п. 5 Розділу III ТД. Аналогічне порушення по окремим працівникам встановлено у графі 4 довідок, що містять інформацію про кваліфікацію і досвід працівників робочих професій, які будуть залучені до виконання робіт від 28.05.2020 № 318 та від 12.06.2020 № 362, тоді як Замовником розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення цих невідповідностей. Однак, переможцем в таблицях не вказано спеціальність окремих працівників, а вказано кваліфікацію, а це різні поняття. Також, зазначено про те, що довідка від 25.05.2020 № 318 містить суперечливі відомості, оскільки відповідно до графи 4 «Освіта та спеціальність» за позиціями 4-6, 10, 12-17, 19, 20, 23, 26-30 (прізвища не вказані) освіта працівників була середня, а згідно з довідкою від 12.06.2020 № 362 стала середньою спеціальною. Перевірити достовірність цих даних неможливо, оскільки у складі пропозиції відсутні документи, які підтверджують здобуття освіти цими працівниками (дипломи, посвідчення тощо). Крім того, у вищезазначених таблицях навіть не вказано прізвищ, імен та по-батькові вищевказаних працівників. До того ж, сам замовник під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявив вищезазначені невідповідності та розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення цих невідповідностей, проте, переможець у термін, встановлений законодавством, зазначені в інформації невідповідності не виправив. Крім того, вимогою п. 1 Розділу III ТД встановлено, що складені учасником документи повинні бути оформлені у відповідності до вимог чинного законодавства в частині дотримання письмової форми документів, однак, у складі пропозиції переможця надано аналогічний договір від 18.03.2019 № 182/2019 у додатках до якого, а саме: зведеному кошторисному розрахунку вартості об`єкта будівництва, специфікаціях до договору та до додаткових угод не містяться дати їх затвердження, чим не дотримано вимоги п. 1 Розділу III ТД.

19.08.2020 до суду від Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради надійшла відповідь на відзив, у якій наголошено на безпідставності доводів сторони відповідача, покладених як в оскаржуваний висновок так і у відзив на позовну заяву. Також, акцентовано увагу на тому, що не заперечуючи фактичних обставин справи, викладених у позовній заяві, відповідач у відзиві зводить свою позицію до того, що за результатами проведеного моніторингу, встановлено порушення ч. 1 ст. 31 Закону, посилаючись при цьому на недостовірні факти.

05.11.2020 до суду від Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради надійшли додаткові пояснення до позовної заяви, до яких додано договори та фотоматеріали щодо виконання умов договору (предмету закупівлі).

Судом ухвалено здійснювати подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради здійснює свої повноваження у відповідності до положення про управління, затвердженого рішенням Білоцерківської міської ради від 07.02.2019 №3437-66-VII.

Пунктом 1.1 Положення, передбачено, що управління є структурним підрозділом Білоцерківської міської ради.

У відповідності до п. 1.6 вказаного Положення, управління є головним розпорядником бюджетних коштів, що надходять за бюджетними призначеннями для будівництва, реконструкції та капітального ремонту, а також виступає замовником у процедурах закупівлі товарів, робіт (послуг), необхідних для здійснення своїх повноважень.

Управлінням капітального будівництва Білоцерківської міської ради (замовник) відповідно до затвердженої тендерної документації, на підставі Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII, 19.05.2020 в системі електронних закупівель Prozorro оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-05-19-002054-a, щодо закупівлі робіт з «Реконструкції алеї бул. Олександрійський на ділянці від буд. 115 до перехрестя з вул. Фастівська у м. Біла Церква Київської області» (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція).

За результатами проведених відкритих торгів по зазначеній закупівлі, 16.06.2020 визначено переможця ТОВ «МЖК-БУД БЦ», пропозиція якого відповідає вимогам замовника, установлених в тендерній документації, з яким 01.07.2020 укладено договір.

01.07.2020 в електроннній системі оприлюднено інформацію про початок моніторингу закупівлі з «Реконструкції алеї бул. Олександрійський на ділянці від буд. 115 до перехрестя з вул. Фастівська у м. Біла Церква Київської області» (ДК 021:2015: 45454000-4- Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-19-002054-a) Північним офісом Держаудитслужби.

Моніторинг закупівлі проведено на підставі наказу від 30.06.2020 № 109 «Про початок моніторингу закупівель» начальника Північного офісу Держаудитслужби. Підстава для проведення моніторингу: інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі з «Реконструкції алеї бул. Олександрійський на ділянці від буд. 115 до перехрестя з вул. Фастівська у м. Біла Церква Київської області» (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-19-002054-a), Північним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок, в якому зазначено, про те, що за результатами проведеного моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «МЖК- БУД БЦ» умовам ТД, оскільки:

- у складі тендерної пропозиції надано довідки про кваліфікацію, досвід керівників та інженерно-технічних працівників від 28.05.2020 № 319, від 12.06.2020 № 361 у яких не вказано спеціальність окремих працівників (головного механіка, начальника дільниці, інженера з ПКР, інженера з охорони праці та ін.), чим не дотримано вимоги п. п. 2 п. 5 Розділу ПІ ТД. Аналогічне порушення по окремим працівникам встановлено у довідках, що містять інформацію про кваліфікацію і досвід працівників робочих професій, які будуть залучені до виконання робіт від 28.05.2020 № 318 та від 12.06.2020 № 362, тоді як замовником розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей;

- до того ж, у наданій інформації про наявність у переможця працівників відповідної кваліфікації (у вищезазначених довідках (Таблиці 2, 3)) не вказано прізвищ, імен та по-батькові цих працівників;

- крім того, у складі пропозиції переможця надано аналогічний договір від 18.03.2019 № 182/2019 у додатках до якого, а саме: зведеному кошторисному розрахунку вартості об`єкта будівництва, специфікаціях до договору та до додаткових угод не містяться дати їх затвердження, чим не дотримано вимоги п. 1 Розділу III ТД. Відповідно до частини першої статті 31 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Отже, замовник на порушення частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МЖК-БУД БЦ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, та уклав з ним договір № 268 на виконання робіт з реконструкції алеї на загальну суму 4432000,00 грн.

Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства: За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані закупівель, при оприлюдненні інформації про закупівлю, при відповідності умов тендерної документації вгшогам закону, під час розкриття тендерних пропозицій та своєчасності укладання договору про закупівлю порушень не встановлено. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді тендерних пропозицій встановлено порушення норм ч. 1 ст. 31 Закону.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХП, Північний офіс Держаудитслуоісби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п яти робочих днів з дня опршюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порушення виявлено: встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради не погоджується з інформацією та доводами, які викладені у висновку, оскільки вони є незаконними та необґрунтованими, такими, що не узгоджуються з фактичними обставинами справи та положеннями чинного законодавства та вважає що висновок підлягає скасуванню.

Наведене і зумовило позивача на звернення до суду з даним позовом.

При вирішенні спору, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон №922-VIII у редакції закону, чинного на час виникнення спірних правовідносин), установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VІІІ, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (у редакції закону, чинного на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Згідно з п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 3 п. 4 Положення № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно змісту п. 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Тож, відповідач у даній справі, є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України та наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно з положеннями п. 14 ч.1 ст. 1 Закону № 922-УІІІ, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до вимог ст. 8 вказаного Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Положеннями п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема, за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як убачається із матеріалів справи, підставою для здійснення моніторингу, за наслідком якого складений оскаржуваний висновок, є виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Вказане свідчить, що у відповідача були законні підстави для проведення моніторингу.

При цьому, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Статтею 5 Закону № 922-VIII, визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Судом досліджено, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі з «Реконструкції алеї бул. Олександрійський на ділянці від буд. 115 до перехрестя з вул. Фастівська у м. Біла Церква Київської області» (ДК 021:2015: 45454000-4- Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-19-002054-a), Північним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок, в якому зазначено, про те, що за результатами проведеного моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «МЖК- БУД БЦ» умовам ТД, оскільки: у складі тендерної пропозиції надано довідки про кваліфікацію, досвід керівників та інженерно-технічних працівників від 28.05.2020 № 319, від 12.06.2020 № 361 у яких не вказано спеціальність окремих працівників (головного механіка, начальника дільниці, інженера з ПКР, інженера з охорони праці та ін.), чим не дотримано вимоги п. п. 2 п. 5 Розділу ІІІ ТД. Аналогічне порушення по окремим працівникам встановлено у довідках, що містять інформацію про кваліфікацію і досвід працівників робочих професій, які будуть залучені до виконання робіт від 28.05.2020 № 318 та від 12.06.2020 № 362, тоді як замовником розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вгшогою про усунення невідповідностей; до того ж, у наданій інформації про наявність у переможця працівників відповідної кваліфікації (у вищезазначених довідках (Таблиці 2, 3)) не вказано прізвищ, імен та по-батькові цих працівників; крім того, у складі пропозиції переможця надано аналогічний договір від 18.03.2019 № 182/2019 у додатках до якого, а саме: зведеному кошторисному розрахунку вартості об`єкта будівництва, специфікаціях до договору та до додаткових угод не містяться дати їх затвердження, чим не дотримано вимоги п. 1 Розділу III ТД. Відповідно до частини першої статті 31 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Отже, за висновками відповідача, замовник на порушення частини першої статті 31 Закону, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МЖК-БУД БЦ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, та уклав з ним договір № 268 на виконання робіт з реконструкції алеї на загальну суму 4432000,00 грн.

У відповідності до ч. 1 ст. 16 (Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі) Закону № 922-VIII, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

З огляду на викладене, замовник може встановлювати один або всі кваліфікаційні критерії.

Зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному критерію, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням вимог ч. 4 ст. 5 Закону № 922-VIII та дотриманням принципів, закріплених у ч. 1 ст. 5 Закону № 922-VIII.

Законодавчо встановленого вичерпного переліку документів, що надаються для документального підтвердження вимог ст. 16 Закону №922-VIII не визначено, а отже, замовник самостійно визначає перелік документів на підтвердження кваліфікаційних критеріїв, виходячи зі специфіки предмету закупівлі та не порушуючи норм чинного законодавства.

Так, замовником, у відповідності до вимог Закону № 922-VIII, були встановлені вимоги до учасників закупівлі, які сформовано та оприлюднено в тендерній документації (в новій редакції), що затверджена протоколом тендерного комітету № 56 від 03.06.2020.

Відповідно до п. 5 Розділу III тендерної документації, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність таким кваліфікаційним критеріям: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

При цьому, з матеріалів справи слідує, що у п. 1 заключної частини в зазначеному вище висновку про результати моніторингу, Північним офісом Держаудитслужби виявлено порушення законодавства у сфері закупівлі, а саме, встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «МЖК-БУДБЦ» умовам ТД, оскільки у складі тендерної пропозиції надано довідки про кваліфікацію, досвід керівників та інженерно-технічних працівників від 28.05.2020 № 219, від 12.06.2020 № 361 у яких не вказано спеціальність окремих працівників (головного механіка, начальника дільниці, інженера з ПКР, інженера з охорони праці та ін.), чим не дотримано вимоги п. п. 2 п. 5 Розділу III ТД. Аналогічне порушення по окремим працівникам встановлено у довідках, що містять інформацію про кваліфікацію і досвід працівників робочих професій, які будуть залучені до виконання робіт від 28.05.2020 № 318 та від 12.06.2020 № 362, тоді як замовником розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

Відповідно до п. 5 Розділу III тендерної документації, замовником встановлено, що на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник надає довідки у вигляді таблиць 2, 3 (форми таблиць встановлені тендерною документацією), а саме: Таблиця 2, довідка про кваліфікацію, досвід керівників та ІТР (5 колонок: посада, освіта і спеціальність, загальний досвід роботи, досвід роботи на даній посаді); Таблиця 3, довідка про кваліфікацію і досвід працівників робочих професій, що будуть залучені до виконання робіт відповідно даного предмету закупівлі 6 колонок: посада, розряд, освіта і спеціальність, загальний досвід роботи, досвід роботи на даній посаді).

Під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «МЖК-БУД БЦ», замовником виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, відповідно до вимог п. 5 розділу III тендерної документації на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIII, якщо замовником виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

У даному випадку, сторона позивача акцентує увагу на тому, що замовником в системі електронних закупівель було оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в тендерній пропозиції учасника ТОВ «МЖК-БУД БЦ».

Надалі, учасником ТОВ «МЖК-БУД БЦ», дотримуючись встановлених термінів, щодо усунення виявлених невідповідностей, було оприлюднено в електронній системі закупівель інформацію щодо усунення виявлених невідповідностей: довідки № 361 та № 362 від 12.06.2020 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-05-19-002054-a).

Довідка № 361 від 12.06.2020 про кваліфікацію, досвід керівників та ІТР відповідає встановленій формі, таблиця 2 тендерної документації, в якій вказано: - графа 10 таблиці спеціальність головного механіка - інженер-механік; - графа 8 таблиці спеціальність інженера з ПКР - технік-будівельник; - графа 13 таблиці спеціальність інженера з ОП - інженер-механік, та ін. спеціальності керівників та ІТР в таблиці вказані.

Довідка № 362 від 12.06.2020 про кваліфікацію і досвід працівників робочих професій, що будуть залучені до виконання робіт відповідно даного предмету закупівлі відповідає встановленій формі, таблиця 3 тендерної документації, спеціальності працівників робочих професій вказані.

Позивачем в додатках до позовної заяви надано суду копію довідок № 361 та № 362 від 12.06.2020.

Як видно, зазначені довідки, що надані ТОВ «МЖК-БУД БЦ» в складі тендерної пропозиції, відповідають вимогам встановленим тендерною документацією, з дотримання форми відповідно до п. 5 розділу III тендерної документації: таблиці 2, 3, у вигляді скан-копій оригіналів документів, відповідно до вимог пункту 1 розділу III тендерної документації.

Також, суд зазначає, що Північним офісом Держаудитслужби у висновку про результати моніторингу зазначено, що у наданій інформації про наявність у переможця працівників відповідної кваліфікації (у вищезазначених довідках (Таблиці 2, 2)) не вказано прізвищ, імен та по-батькові цих працівників.

З даного приводу, слід звернути увагу на тому, що замовником у тендерній документації, яка затверджена протоколом № 56 від 03.06.2020, не було встановлено вимогу, щодо зазначення учасниками прізвищ, імен та по-батькові працівників.

Відповідно, переможцем закупівлі ТОВ «МЖК-БУД БЦ» було виконано встановлені вимоги тендерної документації.

Відповідачем також було встановлено, що у складі пропозиції переможця надано аналогічний договір від 18.03.2019 № 182/2019 у додатках до якого, а саме, зведеному кошторисному розрахунку вартості об`єкта будівництва, специфікаціях до договору та до додаткових угод не містяться дати їх затвердження, чим не дотримано вимоги п. 1 Розділу ІІІ ТД.

Водночас, на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, замовником встановлено вимоги відповідно до п. 5 розділу III тендерної документації, а саме: Учасник надає довідку про виконання аналогічного(-іа) договору (-ів) на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту пішохідних доріжок, алей, парків, скверів з влаштуванням освітлення та покриттів із ФЕМ, що укладений (-і) за результатами електронних торгів або інформація про який (які) знаходиться у публічному доступі. В довідці зазначається: повне найменування контрагента, з яким укладено договір, його код ЄДРПОУ, місцезнаходження; ПІБ відповідальної особи контрагента (із зазначенням контактного номеру телефону); предмет договору (з вказанням номеру та дати договору); термін виконання робіт (початок та закінчення); найменування та місцезнаходження об`єкта. Учасник надає скан-копії договору, який вказано у довідці, з обов`язковим наданням довідок про вартість виконаних робіт (форми КБ-3), актів виконаних робіт та відгук від контрагента про результати виконання робіт згідно договору. Відгук має бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі, підписаний керівником контрагента та адресований замовнику, містити посилання на публічне розміщення договору, номер та дату укладеного договору, суму договору, суму виконаних робіт, а також інформацію про якість виконаних робіт, дотримання термінів виконання, інформацію про відсутність обґрунтованих претензій щодо порушення учасником умов договору в частині відповідності виконаних робіт вимогам проектно-кошторисної документації, будівельним нормам та ДСТУ. Зобов`язання по аналогічному(-их) договору (- ах) мають бути виконаними в повному обсязі.

Суд зазначає, що у даному випадку, учасником ТОВ «МЖК-БУД БЦ» в складі тендерної пропозиції розміщено в електронній системі закупівель аналогічний договір № 182/2019 від 18.02.2019, у відповідності до п. 5 Розділу III Тендерної документації.

Ураховуючи викладене, слід дійти висновку, що учасником ТОВ «МЖК-БУД БЦ» було надано скан-копію аналогічного договору, з відповідними додатками, що відповідає вимогам тендерної документації та нормам законодавства України, крім того, у складі тендерної пропозиції надано лист відгук № 1020 від 01.06.2020 року, у відповідності до вимог тендерної документації, в тексті міститься посилання на публічне розміщення договору. Тендерним комітетом перевірено інформацію про виконання аналогічного договору, та встановлено, що зобов`язання по договору, який наданий у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «МЖК-БУД БЦ» виконанні в повному обсязі, що є однією з вимог тендерної документації. (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-18- 000695-с).

За результатами відкритих торгів договір № 268 від 01.07.2020, укладений відповідно до норм Цивільного, Господарського кодексу України та Закону № 922-VIIІ між замовником - управлінням капітального будівництва Білоцерківської міської ради та переможцем - ТОВ «МЖК-БУД БЦ».

Статтею 651 Цивільного кодексу України встановлено, що розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У відповідності до п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VІІІ та п. 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 № 654/32106 (далі - Наказ № 522), зазначено, що в констатуючій частині висновку про результати моніторингу закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому, на переконання суду, мають враховуватись принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Суд зазначає, що у спірному висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Згідно наданих до суду додаткових пояснень, за результатами проведеної закупівлі укладено Договір № 268 від 01.07.2020, у відповідності до ст. 41 Закону між замовником та переможцем та роботи по даному договору ТОВ «МЖК БУД БЦ» виконуються вчасно та якісно відповідно до умов договору, а роботи по зазначеному договору практично завершені. На підтвердження цьому, позивачем надано фотознімки об`єкту будівництва, а саме, алеї бул. Олександрійський на ділянці від буд. 115 до перехрестя з вул. Фастівська у м. Біла Церква Київської області. Крім того, позивач зазначає, що претензії щодо виконання робіт у замовника відсутні.

З огляду на наведені обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у цьому випадку, є непропорційним.

У свою чергу, критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу «справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Отже, зобов`язання, викладені відповідачем у висновку, щодо розірвання договору № 268 від 01.07.2020, є безпідставними та можуть призвести до порушення позивачем чинного законодавства України.

З огляду на вищезазначене, за наслідком розгляду даного спору, суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний висновок є необґрунтованим, оскільки не встановлені/відсутні порушення вимог чинного законодавства при проведенні процедури закупівлі зі сторони позивача, тому, вказаний висновок про результати моніторингу закупівлі підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню.

У той же час, на думку суду, позовна вимога Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради про скасування зобов`язання здійснення заходів щодо усунення порушень повністю поглинається позовною вимогою про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, а тому, не підлягає задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України, передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем у відзиві зазначено, що у таблицях довідок № 362 та № 361 від 12.06.2020, не вказано прізвищ, імен та по-батькові працівників, однак, в позовній заяві позивачем надано роз`яснення, що управлінням капітального будівництва Білоцерківської міської ради у тендерній документації не було встановлено вимогу, щодо зазначення учасниками прізвищ, імен та по-батькові працівників.

Щодо зазначених у відзиві на позов порушень та доводів, суд вважає, що позивачем у позовній заяві надано пояснення та документальне підтвердження що стосуються проведеного моніторингу Північним офісом Держаудитслужбою, за результатами якого оприлюднено висновок від 20.07.2020, втім, у відзиві, відповідач, не заперечуючи фактичні обставини справи та доводи сторони позивача, покладені в основу позову, зводить свою позицію лише до висновків моніторингу, якими встановлено порушення вимог ч. 1 ст. 31 Закону.

Стороною відповідача не було доведено правомірність прийнятого рішення, відтак, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Судові витрати розподілу не підлягають, згідно норм ч. 1 ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 77, 90, 241-247, 255, 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

в и р і ш и в:

Адміністративний позов Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Північного офісу Держаудитслужби від 17.07.2020 № 901/384 при проведенні процедури закупівлі відкриті торги за предметом - Реконструкції алеї бул. Олександрійський на ділянці від буд. 115 до перехрестя з вул. Фастівська у м. Біла Церква Київської області» (ДК 021:2015: 45454000-4 реконструкція) (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-19-002054-a), в частині встановлення порушень вимог ч. 1 ст. 31 Закону «Про публічні закупівлі», а саме, невідповідність тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «МЖК- БУД БЦ» умовам тендерної документації.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Головенко О.Д.