Справа № 420/3774/23
Суддя: Градовський Ю.М.
Дата ухвалення: 2023-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/3774/23
Перша інстанція: суддя Корой С.М.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого: Градовського Ю.М.

суддів: Танасогло Т.М.,

Турецька І.О.

при секретарі: Шатан В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Управління реклами Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 6 квітня 2023р. по справі за адміністративним позовом Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Бассейной» до Управління реклами Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача комунальна установа «Одесрелкама» Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування припису,-

В С Т А Н О В И Л А:

У лютому 2023р. ОК «Жемчужина на Бассейной» звернулося в суд із позовом Управління реклами ОМР, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача КУ «Одесрелкама» ОМР, в якому просило визнати протиправним та скасувати припис за №01-20/4567 від 1.09.2022р..

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що у серпні 2022р. головним фахівцем відділу інспекційної роботи КУ «Одесреклама» Новіковим О.В., за направленням Управління реклами за №49/01-19 від 1.08.2022р., було зафіксовано розміщення ОК «Жемчужина на Бассейной» за адресою: м.Одеса, вул.Басейна, буд.6-А, дахових рекламних конструкцій у кількості 2 одиниць, з написами «KADORR 34» та «KADORR» і зображенням голуба з гілкою в дзьобі без виданого у встановленому порядку дозволу на розміщення зовнішньої реклами, про що складено акт фіксації за №004623/22 від 30.08.2022р..

На підставі вказаного, 1.09.2022р. Управлінням реклами ОМР на ім`я ОК «Жемчужина на Бассейной» складено припис за №01-20/4567 щодо усунення порушень вимог ЗУ «Про рекламу», Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою КМУ від 29.12.2003р. за №2067 (із змінами та доповненнями), Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням ВК ОМР від 22.04.2008р. за №434 (із змінами та доповненнями), Правил благоустрою території міста Одеси (текстова частина) у новій редакції, затверджених рішенням ОМР від 23.12.2011р. за №1631-VI (із змінами та доповненнями). У приписі міститься вимога здійснити демонтаж конструкції протягом 5 (п`яти) днів з моменту отримання даного припису та вказано, що у разі невиконання цього припису, конструкція буде демонтована силами КУ «Одесреклама».

Позивач зазначив, що при фіксації будь-якого правопорушення, серед ознак, які мають бути відображені при викладенні суті такого правопорушення, обов`язковим є наведення конкретного нормативно-правового акту, яким встановлюються відповідні правила та яких особа, що притягається до відповідальності, не дотрималася, порушивши тим самим законодавчі приписи. При цьому, вказав, що в акті фіксації №004623/22 від 30.08.2022р. не зазначено який саме нормативно-правовий чи локальний акт порушив Кооператив та в чому полягає конкретно правопорушення саме з боку Кооперативу, які протиправні дії були вчинені саме Кооперативом.

Разом з тим, зміст оскаржуваного припису містить інформацію, яка не відповідає фактичним обставинам справи, а саме в акті фіксації №004623/22 від 30.08.2022р. відсутнє посилання на порушення Кооперативом вимог ЗУ «Про рекламу» (зокрема, ст.16), Типових правил №2067 (зокрема, п.3), Правил №434 (зокрема, п.6.1).

Таким чином, при складанні відносно Кооперативу оскаржуваного припису, Управління реклами ОМР взяло на себе функції обвинувача та самостійно цитувало норми закону, які в акті фіксації №004623/22 від 30.08.2022р. в провину Кооперативу не були зазначені. Оскаржуваний припис є офіційним документом рішенням суб`єкта - владних повноважень, актом індивідуальної дії, прийнятим за результатами розгляду акту фіксації №004623/22 від 30.08.2022р., в якому, поміж іншого, має бути чітко зазначено опис обставин, встановлених актом фіксації та посилання на норму закону, яка порушується.

При цьому, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення відповідним органом конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Дотримання даних вимог має виключне значення для встановлення об`єктивної істини. Однак, в оскаржуваному приписі Управлінням реклами ОМР не зазначило про які саме порушення з боку Кооперативу йде мова у приписі та яку норму закону було порушено Кооперативом, а лише процитовано: «в порушення ст. 16 Закону України «Про рекламу», п. 3 Типових правил № 2067, п. 6.1 Правил № 434». Вказана обставина не дає можливості дійти висновку про порушення Кооперативом законодавства про рекламу та унеможливлює виконання вимоги вищевказаного припису.

Також, позивач вказав на те, що із змісту листа Управління реклами ОМР від 1.11.2022р. за вих.№01-23/2207 вбачається, що Управління реклами ОМР звинувачує Кооператив у тому, що Кооператив розмістив за адресою: м.Одеса, вул.Басейна, 6-А дахову конструкцію - 2 шт. розміром 18х3х1 без виданого у встановленому порядку дозволу на розміщення зовнішньої реклами. При цьому, в обґрунтування свого звинувачення, Управління реклами ОМР не зазначило жодних доводів та не надало жодних доказів на їх підтвердження, які б могли вказувати на те, що саме Кооператив розмістив вищевказані конструкції.

Як стверджує позивач, думка Управління реклами ОМР про те, що Кооператив є розповсюджувачем зовнішньої реклами, оскільки «... ОК «Жемчужина на Бассейной» є балансоутримувачем рекламних засобів щодо яких складено припис №01-20/4567 від 1.09.2022... та несе відповідальність за порушення порядку її розміщення незалежно від того, яку господарську діяльність він проводить», не заслуговує на увагу, з огляду на те, що виходячи із змісту ЗУ «Про рекламу», поняття «розміщення» та «розповсюдження» реклами, в тому числі і зовнішньої, не є тотожними.

Так, позивач зазначив, що дахові конструкції з написами «КADORR», « 34» і зображенням голуба з гілкою у дзьобі, які розташовані за адресою: м.Одеса, вул.Басейна, 6-А, є оздобленням фасаду будинку та перейшли від забудовника на баланс Кооперативу разом із житловим будинком, як єдиний цілісний об`єкт, на підставі акту приймання-передачі житлового комплексу або його частини в обслуговування від 15.06.2019р.. Зазначені дахові конструкції не передавалися на баланс Кооперативу як окремий об`єкт, оскільки є невід`ємною частиною житлового будинку. Кооператив не замовляв, не виробляв та не розміщував вищевказані конструкції на даху багатоповерхового житлового будинку. А відтак, і не може виступати суб`єктом відповідальності за порушення законодавства про рекламу, зокрема, за ч.1 ст.16 ЗУ «Про рекламу».

Отже, зазначені вище обставини свідчать про недотримання Управлінням реклами ОМР вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості при складанні оскаржуваного припису. А відтак, невиконання суб`єктом владних повноважень законодавчо встановлених вимог щодо змісту, обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії призводить до його протиправності.

Також, позивач вважав, що підставою для визнання протиправним та скасування оскаржуваного припису є те, що дахові конструкції, а саме: конструкція з написом «KADORR» розміром 17х3 м; конструкція з написом «KADORR» розміром 17,2x3 м; конструкція з написом « 34» розміром 7,2х4м; конструкція із зображенням голуба з гілкою у дзьобі розміром 6,2х3,8 м, які знаходяться на даху житлового комплексу за адресою: м.Одеса, вул.Басейна, 6-А, ніякого відношення до зовнішньої реклами не мають і такою не є, а тому не потребують спеціального дозволу на їх розміщення.

У позові вказано, що ознайомившись із фотофіксацією, яка міститься в акті фіксації №004623/22 від 30.08.2022р., та проаналізувавши її зміст, можна дійти висновку, що вищевказані дахові конструкції не є рекламою. Так, конструкції з написом «КADORR» розміром 17х3 м і написом «KADORR» розміром 17,2х3 м відтворені латинськими літерами і являються логотипом компанії «КАДОРР ГРУПП МЕНЕДЖМЕНТ», яка на підставі договору №14/04-20 від 14.04.2020р. надає послуги з комплексного обслуговування багатоквартирного будинку, що розташовується за адресою: м.Одеса, вул.Басейна, 6-А (ЖК « 34 ЖЕМЧУЖИНА»), який знаходиться на балансі кооперативу. Інформація про те, що компанія «КАДОРР ГРУПП МЕНЕДЖМЕНТ» здійснює обслуговування багатоквартирного будинку за адресою: м.Одеса, вул.Басейна, 6-А (ЖК « 34 ЖЕМЧКЖИНА») знаходиться на офіційному сайті компанії, за наступним посиланням: https://management.kadorr.com/objects/34.

Таким чином, напис «KADORR» розташовується на даху будинку, в якому компанія «КАДОРР ГРУПП МЕНЕДЖМЕНТ» надає послуги з його комплексного обслуговування та не містить закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг, не містить інформації, яка б формувала та підтримувала обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), а тому не є рекламою.

Конструкція з написом « 34» розміром 7,2x4 M на даху багатоквартирного будинку за адресою: м.Одеса, вул.Басейна, 6-А є його ідентифікацією та вказує на назву житлового комплексу « 34 ЖЕМЧУЖИНА».

Вказана конструкція не містить закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг, не містить інформації, яка б формувала та підтримувала обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), за своїм змістом носить суто естетичний характер без надання спеціальної інформації про осіб чи товар (послуги), а тому не е рекламою

На підставі вказаного, позивач вважає, що конструкції з написами «КADORR», « 34» та зображенням голуба з гілкою у дзьобі, що розташовуються на даху багатоквартирного будинку за адресою: АДРЕСА_1 , в якому компанія «КАДОРР ГРУПП МЕНЕДЖМЕНТ» надає послуги з його комплексного обслуговування, не є рекламою, а відтак, оскаржуваний припис прийнятий Управлінням реклами ОМР не обґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, не на підставі Закону, а тому підлягає скасуванню.

Посилаючись на вказане просив позов задовольнити.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 6 квітня 2023р. адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано припис Управління реклами ОМР від 1.09.2022р. за №01-20/4567.

Стягнуто з Управління реклами ОМР за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОК «Жемчужина на Бассейной» судовий збір у розмірі 2 684грн..

В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що спірний припис відповідача є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки, по-перше, позивач не є ані рекламодавцем, ані розповсюджувачем реклами у розумінні вимог ЗУ «Про рекламу», а по-друге, спірна конструкція не містить закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг, а тому не потребує спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Вирішуючи спір, судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що ОК «Жемчужина на Бассейной» є юридичною особою, яка утворена шляхом об`єднання фізичних та/або юридичних осіб, створена і діє у відповідності до Конституції України, Цивільного та Господарського кодексів України, ЗУ «Про кооперацію», на підставі рішення установчих зборів на добровільних засадах, для експлуатації та управління комплексом, який складається з багатоповерхового житлового комплексу за адресою: м.Одеса, вул. Басейна, 6А.

Згідно акту приймання-передачі житлового комплексу або його частини в обслуговування житловий комплекс за адресою: м.Одеса, вул.Басейна, буд.6-А переданий в управління ОК «Жемчужина на Бассейной» від забудовника ТОВ «ВАЛЕО- ІНВЕСТ» (а.с.38-42).

Як вказано позивачем, що дахові конструкції з написами «KADORR», « 34» і зображенням голуба з гілкою у дзьобі, які розташовані за адресою: м.Одеса, вул.Басейна, 6-А, є оздобленням фасаду будинку та перейшли від забудовника на баланс Кооперативу разом із житловим будинком, як єдиний цілісний об`єкт, на підставі акту приймання - передачі житлового комплексу або його частини в обслуговування від 15.06.2019р..

За твердженнями позивача, на даху житлового комплексу за адресою: м.Одеса, вул. Басейна,6-А розміщуються конструкції наступних розмірів:

- конструкція з написом «KADORR» розміром 17х3 м;

- конструкція з написом «KADORR» розміром 17,2х3 м;

- конструкція з написом « 34» розміром 7,2х4 м;

- конструкція із зображенням голуба з гілкою у дзьобі розміром 6,2х3,8 м.

Дані конструкції є логотипом компанії «КАДОР ГРУП МЕНЕДЖМЕНТ».

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що 14.10.2020р. року між позивачем (Замовник) та ТОВ «КАДОР ГРУП МЕНЕДЖМЕНТ» (Виконавець) укладено договір про надання комплексних послуг за №14/04-20 (а.с.47) за умовами якого Виконавець зобов`язується надавати Замовнику послуги з комплексного обслуговування багатоквартирних будинків, що розташовані за адресою: м.Одеса, вул.Басейна, 6-А (ЖК « 34 ЖЕМЧУЖИНА») для забезпечення його належної експлуатації, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі послуги в порядку, передбаченому цим Договором.

В подальшому, 1.08.2022р. на підставі рішення ОМР від 23.12.2011р. за №1631-VI «Про затвердження Правил благоустрою території міста Одеси (текстової частини) у новій редакції», рішення ВК ОМР від 22.04.2008р. за №434 «Про затвердження Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції», рішення ВК ОМР від 14.02.2008р. за №178 «Про порядок розміщення вивісок на території міста Одеси» Управлінням реклами Одеської міської ради видано направлення №49/01-19 (а.с.75) на здійснення фіксації правомірності розташування зовнішньої реклами та вивісок у Приморському, Київському, Суворовському, Малиновському районах міста Одеси із терміном дії до 31.08.2022р. (включно).

Так, 30.08.2022р. головним фахівцем відділу інспекційної роботи КУ «Одесреклама» Новіковим О.В., за направленням Управління реклами за №49/01-19 від 1.08.2022р., зафіксовано розміщення ОК «Жемчужина на Бассейной» за адресою: м.Одеса, вул.Басейна, буд.6-А, дахових рекламних конструкцій у кількості 2 одиниць розміром 18м х 3м х 1 сторону кожна, з написами «KADORR 34» та «KADORR» і зображенням голуба 3 гілкою в дзьобі без виданого у встановленому порядку дозволу на розміщення зовнішньої реклами, про що складено акт фіксації за №004623/22 від 30.08.2022р. (а.с.36-37).

На підставі зафіксованого, 1.09.2022р. Управлінням реклами ОМР на ім`я ОК «Жемчужина на Бассейной» складено припис за №01-20/4567 (а.с.26) щодо усунення порушень вимог ЗУ «Про рекламу», Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою КМУ від 29.12.2003р. №2067 (із змінами та доповненнями), Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням виконавчого комітету ОМР від 22.04.2008р. за №434 (із змінами та доповненнями), Правил благоустрою території міста Одеси (текстова частина) у новій редакції, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011р. №1631-VI (із змінами та доповненнями), встановлених актом фіксації: №004623/22 від 30.08.2022р. за місцем розташування рекламного засобу: м.Одеса, вул.Басейна, 6-А в порушення ст.16 ЗУ «Про рекламу», п.3 Типових правил, п.6.1 Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі 1) Дахова конструкція - 2 шт. розмір 18х3х1 ст.

У приписі міститься вимога здійснити демонтаж конструкції протягом 5 (п`яти) днів з моменту отримання даного припису та вказано, що у разі невиконання цього припису, конструкція буде демонтована силами КУ «Одесреклама».

При цьому, а ні в акті фіксації, а ні у приписі не вказано, яким чином було визначено параметри дахових конструкцій, які відповідач вважає рекламою.

18.10.2022р. на адресу Управління реклами надійшла відповідь на припис від ОК «Жемчужина на Бассейной», в якій позивач зазначав про неможливість виконати вимоги припису, оскільки не розуміє про які рекламні засоби в ньому йдеться, а також наголошував, що не є рекламодавцем, виробником чи розповсюджувачем реклами, та відповідно не здійснює будь-якої діяльності у сфері виробництва чи розповсюдження реклами, а відтак і не може виступати суб`єктом порушення законодавства про рекламу (а.с.29-30).

Листом за №01-23/2207 від 1.11.2022р. Управління реклами ОМР, зокрема, повідомило про обставини здійснення фіксації за результатами якої складено акт №004623/22 від 30.08.2022р. та надало позивачу фотофікацію (а.с.31-33).

1.09.2022р. відповідачем було видано КУ «Одесреклама» направлення №36/01-21 на проведення демонтажу протиправно розміщених дахових рекламних конструкцій (а.с.76) з підстав невиконання вимог вищевказаного припису.

17.11.2022р. співробітниками технічного відділу КУ «Одесреклама» здійснено виїзд за адресою: м.Одеса, вул.Басейна, буд.6-А, проте, вони не були допущені до рекламних засобів, про що було складено відповідний Акт про не допуск до об`єкта демонтажу (а.с.76).

Позивач вважає вищезазначений припис за №01-20/4567 від 1.09.2022р. протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку із чим звернувся в суд із даним позовом.

Перевіряючи правомірність прийняття оскаржуваного припису відповідача, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує їх протиправність та скасування, судова колегія виходить з наступного.

Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями п.4 ч.1 ст.21 ЗУ «Про благоустрій населених пунктів» встановлено, що елементами (частинами) об`єктів благоустрою є засоби та обладнання зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами.

Відповідно до пп.13 п. "а" ч.1 ст.30 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», до відання виконавчих органів міських рад належить, зокрема, надання дозволу в порядку, встановленому законодавством, на розміщення реклами.

Рішенням Одеської міської ради за №3988-VII від 12.12.2018р. затверджено Положення про Управління реклами Одеської міської ради (надалі - Положення №3988).

Згідно з п. 2.1 основними завданнями Управління є:

- здійснення контролю за дотриманням вимог чинного законодавства України у сфері розміщення зовнішньої реклами та вивісок у порядку, встановленому чинним законодавством України (п. 2.1.1);

- виконання функцій робочого органу щодо регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами та вивісок (2.1.2);

Відповідно до п.2.2 Положення №3988 Управління відповідно до покладених на нього завдань виконує наступні функції:

- розглядає заяви розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами, внесення змін до дозволу, переоформлення дозволу та продовження строку його дії (2.2.1);

- видає суб`єктам господарювання обов`язкові до виконання приписи щодо усунення порушень порядку розміщення та розповсюдження зовнішньої реклами та вивісок, а також Правил благоустрою території міста Одеси в частині утримання і забезпечення належного технічного стану та зовнішнього вигляду рекламних засобів, та здійснює контроль за їх виконанням (п.2.2.9);

- готує і подає у встановленому порядку проекти рішень виконавчого комітету Одеської міської ради про надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами, відмови у їх наданні або їх анулювання (2.2.3);

- здійснює реєстрацію та видачу дозволів на розміщення зовнішньої реклами на підставі відповідних рішень виконавчого комітету Одеської міської ради (2.2.4);

- забезпечує подання спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань захисту прав споживачів та/або його територіальному органу матеріалів про порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами на території міста (2.2.8);

- видає суб`єктам господарювання обов`язкові до виконання приписи щодо усунення порушень порядку розміщення та розповсюдження зовнішньої реклами та вивісок, а також Правил благоустрою території міста Одеси в частині утримання і забезпечення належного технічного стану та зовнішнього вигляду рекламних засобів, та здійснює контроль за їх виконанням (2.2.9);

- здійснює заходи з демонтажу рекламних засобів та/або вивісок, розміщених з порушенням встановленого порядку (2.2.10).

Відповідно до рішення ВК ОМР за №434 від 22.04.2008р. «Про затвердження Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції» ці правила регулюють розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі (далі - Правила), розроблені відповідно до Законів України „Про рекламу", «Про благоустрій населених пунктів», «Про захист прав споживачів», «Про місцеве самоврядування в Україні», „Про дорожній рух", на підставі постанов Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. № 067 «Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами» від 30.11.2004р. №1604 «Про затвердження Програми комплексного соціально-економічного розвитку м. Одеси на 2005-2015 роки».

Вказані Правила регулюють правові відносини між виконавчим органом Одеської міської ради та фізичними або юридичними особами (незалежно від форми власності та підпорядкованості), що виникають у процесі розташування елементів зовнішньої реклами в межах території міста.

Приписами п.1.5 Правил №434 визначено, що робочий орган - Управління реклами Одеської міської ради, уповноважене Одеською міською радою регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси.

У відповідності до п.3.1 Правил №434, Управління реклами, зокрема, забезпечує контроль за дотриманням цих Правил фізичними та юридичними особами, видає направлення на здійснення фіксації дотримання цих Правил, надає фізичним та юридичним особам обов`язкові до виконання приписи про усунення порушень порядку розміщені зовнішньої реклами, а також Правил благоустрою території міста Одеси в частині утримання і забезпечення належного технічного стану та зовнішнього вигляду рекламних засобів, контролює виконання цих приписів.

Отже, судова колегія зазначає, що Управління реклами ОМР наділено повноваженнями щодо складання приписів та демонтажу рекламних конструкцій, вивісок, у зв`язку із чим твердження представника позивача про відсутність у позивача таких повноважень є помилковими.

Що стосується самої суті виявлених порушень, то судова колегія зазначає наступне.

Засади рекламної діяльності в Україні, відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами визначає ЗУ «Про рекламу» від 3.07.1996р. за №270/96-ВР.

Згідно ст.2 ЗУ «Про рекламу», цей Закон регулює відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України.

Дія цього Закону не поширюється на відносини, пов`язані з розповсюдженням інформації, обов`язковість розміщення та оприлюднення якої визначено іншими законами України.

Дія цього Закону не поширюється на оголошення фізичних осіб, не пов`язані з підприємницькою діяльністю.

В статті 1 Закону України «Про рекламу» наведені визначення наступних термінів, а саме: виробник реклами - особа, яка повністю або частково здійснює виробництво реклами; реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; внутрішня реклама - реклама, що розміщується всередині будинків, споруд, у тому числі в кінотеатрах і театрах під час, до і після демонстрації кінофільмів та вистав, концертів, а також під час спортивних змагань, що проходять у закритих приміщеннях, крім місць торгівлі (у тому числі буфетів, кіосків, яток), де може розміщуватись інформація про товари, що безпосередньо в цих місцях продаються; зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; рекламні засоби - засоби, що використовуються для доведення реклами до її споживача; рекламодавець - особа, яка є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження; розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.

При цьому, ст.8 ЗУ «Про рекламу» містить загальні вимоги до реклами.

Водночас, відповідно до ч.8 ст.8 ЗУ «Про рекламу», розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Приписи ст.9 ЗУ «Про рекламу» визначають правила ідентифікації реклами.

Так, реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

Реклама у теле- і радіопередачах, програмах повинна бути чітко відокремлена від інших програм, передач на їх початку і наприкінці за допомогою аудіо-, відео-, комбінованих засобів, титрів, рекламного логотипу або коментарів ведучих з використанням слова «реклама».

Інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, в якому привертається увага до конкретної особи чи товару та який формує або підтримує обізнаність та інтерес глядачів (слухачів, читачів) щодо цих особи чи товару, є рекламою і має бути вміщений під рубрикою «Реклама» чи «На правах реклами».

Логотип телерадіоорганізації, яка здійснює трансляцію програм, передач, не вважається рекламою.

Прихована реклама забороняється.

За правилами ч.6 ст.9 ЗУ «Про рекламу», не вважається рекламою вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення.

У відповідності до абз.8 п.2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою КМУ від 29 грудня 2003р. за №2067, вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Згідно ч.1 ст.16 ЗУ «Про рекламу», розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Під час видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами втручання у форму та зміст зовнішньої реклами забороняється.

Аналізуючи вищевказане, судова колегія зазначає, що інформація про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, а також інформація, розміщена на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, яка не містить закликів придбавати товар або послугу, що реалізується суб`єктом, не є рекламою у розумінні ч.8 ст.8 та ч.6 ст.9 ЗУ «Про рекламу», оскільки підпадає під визначення «вивіска» чи «табличка».

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 6 лютого 2018р. у справі за №323/1767/17.

У поставі Верховного Суду від 30 квітня 2020р., суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що вивіска з написом «ВИНА МИРА», напис «Фирменный магазин» та зображення мапи світу з написом «прямые поставки со всего мира» не містять закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг позивача, вона не є інформацією, призначеною сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), що поставляється/надається підприємством, а відтак не є рекламою і не потребує спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Аналогічний висновок у подібних правовідносинах викладений у постановах Верховного Суду від 6.02.2018р. у справі за №323/1767/17, від 4.09.2019р. у справі за №1340/4421/18, від 11.11.2019р. у справі за №323/1360/17.

Судова колегія зазначає, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 2 серпня 2018р. у справі за №814/2539/14, від 11 серпня 2021р. у справі за №323/809/17.

Як вбачається із наданих до суду матеріалів справи, що в акті фіксації зображені: конструкція з написом «KADORR»; конструкція з написом «KADORR»; конструкція з написом « 34»; конструкція із зображенням голуба з гілкою у дзьобі розміром, що не містять закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг, а отже не потребують спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Крім того, як вже зазначалось вище, що вищевказані конструкції були передані на баланс позивача згідно акту приймання-передачі житлового-комплексу або його частини з балансу на баланс від 15.06.2019р..

При цьому, судова колегія звертає увагу на те, що відповідачем не надано жодного належного та відповідного доказу, яким би було спростовано встановлені обставини, а саме доказів встановлення вказаних конструкцій саме позивачем.

Отже, судова колегія вважає, що позивач не є ані рекламодавцем, ані розповсюджувачем реклами у розумінні вимог ЗУ «Про рекламу».

Відтак, беручи до уваги вищевикладене, та оцінюючи наявні в матеріалах справи письмові докази в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті.

За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,316 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Управління реклами Одеської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 6 квітня 2023р. залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків встановлених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 18 липня 2023р.

Головуючий: Ю.М. Градовський

Судді: Т.М. Танасогло

І.О. Турецька