Справа № 380/12687/22
Суддя: Грень Наталія Михайлівна
Дата ухвалення: 2023-07-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2023 року

м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Грень Н.М., розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові адміністративну справу за позовом Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

в с т а н о в и в:

на розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, з вимогою:

- визнати протиправними та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 08.08.2022 №UA-M-2022-07-25-000052 про результати моніторингу закупівлі Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (3 лоти) закупівля - UA-2022-01-27-000346-C.

Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що не погоджується з висновком від 08.08.2022 за результатами моніторингу закупівлі № UA-2022-01-27-000346-с (далі Висновок), яким Сихівську районну адміністрацію Львівської міської ради зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договорами про закупівлю послуг від 02.03.2022 №5-ВТ/22 та №6-ВТ/22 за Лотами №1- №2, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору. Вважає Висновок неправомірним та таким, що порушує права та інтереси позивача як Замовника. Зазначає, що Замовником не вимагалася надання довідки чи інших договірних документів конкретної площі приміщень, тому завантажених документів є достатньо. Отже тендерна документація ФОП ОСОБА_1 повністю відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та Тендерній документації Замовника і не могла бути відхилена. Тендерна пропозиція ЛКП «Зелений Львів» містить у собі інформацію щодо підтвердження наявності техніки, за допомогою якої можна виконати технічне завдання, а саме, висвердлювання пеньків діаметром 40-140 см на глибину 50 см. Замовником не порушено вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Враховуючи наведене, Сихівська районна адміністрація Львівської міської ради вважає, що діяла в межах наданих повноважень, у відповідності до вимог чинного законодавства, в даному випадку відсутні порушення в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) та правомірно укладені договори від 02.03.2022 №5-ВТ/22 та №6-ВТ/22 за ЛОТАМИ 1 та 2. Вказує на те, що спірний Висновок не відповідає критеріям пропорційності, вмотивованості, обґрунтованості, розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Просить позов задовольнити повністю.

Відповідач позов не визнав з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, суть яких полягає у такому. Зазначає, що моніторингом питання щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі PROZORRO за номером UA-2022-01-27-000346-с, та питання розгляду тендерної пропозиції учасника Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ), Львівського комунального підприємства «Зелений Львів» (далі - ЛКП «Зелений Львів»), Дочірнього підприємства «Личаків-Парк» Львівського комунального підприємства «Зелений Львів» (далі - ДП «Личаків-Парк» ЛКП «Зелений Львів») було встановлено, що Позивач: за Лотом №1 не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , яка не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922, що є порушенням абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922, за Лотом № 2 розмістив в електронній системі закупівель учаснику ЛКП «Зелений Львів» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, в якій відсутній перелік виявлених невідповідностей та посилання на вимогу тендерної документації, щодо якої виявлені невідповдності, що є порушенням вимог частини 16 статті 29 Закону № 922, та не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , яка не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922, що є порушенням абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922; за Лотом № 3 розмістив в електронній системі закупівель учаснику ДП «Личаків - Парк» ЛКП «Зелений Львів» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, в якій відсутній перелік виявлених невідповідностей та посилання на вимогу тендерної документації, щодо якої виявлені невідповдності, що є порушенням вимог частини 16 статті 29 Закону № 922. Зазначає, що позивачем допущено правопорушення у сфері публічних закупівель. Зокрема, порушено вимоги частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 18.02.2022 №4/36-65, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Вважає висновок обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим просить відмовити у задоволені позову.

Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 246 КАС України суд зазначає, що ухвалою судді від 19.09.2022 вказану позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу десятиденний строк для усунення недоліків, зазначених у мотивувальній частині ухвали, з дати отримання копії ухвали.

Ухвалою суду від 06.10.2022 позовну заяву повернуто позивачу.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 22.11.2022 ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 06.10.2022 про повернення позовної заяви скасовано та направлено справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Вказана справа надійшла до Львівського окружного адміністративного суду 07.12.2022.

Ухвалою від 30.12.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) сторін.

Суд, з`ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив наступне.

Сихівською РА ЛМР розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю: «ДК 021:2015 - 77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (3 ЛОТИ) - Формувальна та санітарна обрізка, видалення, висадка окремих дерев та кущів та догляд за ними на території Сихівського району м.Львова, 4200000 UAH, 77310000-6, ДК021, 1, послуга ДК 021:2015 - 77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (3 ЛОТИ) - Лот 2 Подрібнення пеньків на території Сихівського району м. Львова, 4200000 UAH, 77310000-6, ДК021, 1, послуга ДК 021:2015 - 77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (3 ЛОТИ) - Лот 3 Послуги з догляду за багаторічними зеленими насадженнями на території Сихівського району м.Львова, 4200000 UAH, 77310000-6, ДК021, 1, послуга».

За результатами проведених відкритих торгів на закупівлю послу UA-2022-01-27-000346-с, визначено переможців торгів ФОП ОСОБА_1 , ЛКП «Зелений Львів», ДП «Личаків Парк».

Між Сихівською РА ЛМР та ФОП ОСОБА_1 укладено договір про закупівлю послуг від 02.03.2022 №5-ВТ/22, відповідно до якого виконавець зобов`язується надати Замовнику послуги, зазначені в п. 1.2 даного Договору, в строки, на умовах та в порядку, передбаченому цим Договором, а замовник- прийняти та оплатити такі послуги. Найменування послуги: ДК 021:2015- 77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (3 Лоти) - Лот №1 Формувальна та санітарна обрізка, видалення, висадка окремих дерев та кущі та догляд за ними на території Сихівського району м. Львова.

Між Сихівською РА ЛМР та ЛКП «Зелений Львів» укладено договір про закупівлю послуг від 02.03.2022 №6-ВТ/22, відповідно до якого виконавець зобов`язується надати Замовнику послуги, зазначені в п. 1.2 даного Договору, в строки, на умовах та в порядку, передбаченому цим Договором, а замовник- прийняти та оплатити такі послуги. Найменування послуги: ДК 021:2015- 77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (3 Лоти) - Лот №2 Подрібнення пеньків на території Сихівського району м. Львова.

Офісом, з підстав визначених пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону (виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель) 25.07.2022 року розпочато моніторинг процедури закупівлі відкриті торги № UA-2022-01-27-000346-с Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради на закупівлю послуг: Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (3 ЛОТИ): Лот 1 Формувальна та санітарна обрізка, видалення, висадка окремих дерев та кущів та догляд за ними на території Сихівського району м. Львова (Код згідно з Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень), очікуваною вартістю 3 600 000,00 гри; Лот 2 Подрібнення пеньків на території Сихівського району м. Львова (Код згідно з Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень), очікуваною вартістю 300 000,00 грн.; Лот 3 Послуги з догляду за багаторічними зеленими насадженнями на території Сихівського району м. Львова (Код згідно з Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень), очікуваною вартістю 300 000,00 грн. Джерело фінансування закупівлі- місцевий бюджет.

25.07.2022 року Офіс оприлюднив інформацію про початок моніторингу вказаної вище процедури публічних закупівель шляхом розміщення на порталі PROZORRO.

За результатом проведення моніторингу оголошеної Сихівською районною адміністрацією Львівської міської ради (надалі - районна адміністрація) процедури закупівлі Північно -Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень 3 лоти) (надалі - висновок) від 08.08.2022.

Підстава для здійснення моніторингу: виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договорів про закупівлю та їх оприлюднення, відповідності умов договорів умовам тендерних пропозицій переможців, дотримання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) (далі - Постанова № 710), надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради (далі - Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи від 27.01.2022 № 8, тендерну пропозицію Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ) за Лотом № 1, тендерну пропозицію Львівського комунального підприємства «Зелений Львів» (далі - ЛКП «Зелений Львів») та вимогу про усунення невідповідностей за лотом № 2, тендерну пропозицію Дочірнього підприємства «Личаків-Парк» Львівського комунального підприємства «Зелений Львів» (далі ДП «Личаків-Парк» ЛКП «Зелений Львів») та вимогу про усунення невідповідностей за лотом № 3, повідомлення про намір укласти договір від 17.02.2022 року за Лотами №1 - №3, договори про закупівлю послуг від 02.03.2022 № 5-ВТ/22, № 6-ВТ/22 та № 7-ВТ/22, відповідь Замовника від 27.07.2022 року на запит про надання пояснень.

За результатами моніторингу процедури закупівлі начальником Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 08.08.2022 затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-27-000346-c (далі - оскаржуваний Висновок).

Відповідно до пункту 2 Розділу ІІ Констатуючої частини Висновку:

- за результатами моніторингу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 за Лотом № 1 встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону;

- за результатами моніторингу питання розгляду тендерної пропозиції Львівського комунального підприємства «Зелений Львів» за Лотом № 2 встановлено порушення вимог частини 16 статті 29 Закону та вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами моніторингу питання розгляду тендерної пропозиції Дочірнього підприємства «Личаків-Парк» Львівського комунального підприємства «Зелений Львів» за Лотом № 3 встановлено порушення вимог частини 16 статті 29 Закону. За результатами моніторингу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договорів про закупівлю та їх оприлюднення, відповідності умов договорів умовам тендерних пропозицій переможців, дотримання вимог Постанови № 710, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.

Відповідач в пункті 3 Розділу ІІ Констатуючої частини Висновку з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договорами про закупівлю послуг від 02.03.2022 № 5-ВТ/22 та № 6-ВТ/22 за Лотами №1-№2, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення під час розгляду тендерної пропозиції за Лотом №3, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Незгода позивача з Висновком зумовила звернення до суду з даним позовом.

При вирішенні спору суд керувався таким.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі Закон №2939-ХІІ).

Згідно із статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до абзацу першого частини першої статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Стаття 1 Закону № 922-VIII містить значення термінів, які вживаються у цьому Законі, відповідно до якої:

моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14);

предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (пункт 22);

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель( пункт 31);

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32).

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначає стаття 8 Закону №922-VIII, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з вимогами частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Стаття 16 Закону №922-VIII визначає кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.

Відповідно до частини 1 цієї статті Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно до частини 2 статті 16 Закону №922-VIII Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Вимоги до тендерної документації визначає стаття 22 Закону №922-VIII.

1. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

2. У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

3. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

4. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

5. Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Зі змісту наведених правових норм слідує, що вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства.

Порядок подання тендерних пропозицій/пропозицій визначено статтею 26 Закону №922-VIII, відповідно до частини 1 якої тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Згідно до частини 3 цієї статті отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції, а саме:

1) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель;

2) найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;

3) дата та час подання тендерної пропозиції/пропозиції.

Підстави відхилення тендерних пропозицій визначені статтею 31 Закону №922-VIII, відповідно до абзацу 2 пункту першого частини першої якої замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Саме на вказану підставу серед іншого посилається відповідач, стверджуючи про невідповідність тендерної пропозиції учасників-переможців за Лотом №1 ФОП ОСОБА_1 та за Лотом №2 ЛКП Зелений Львів вимогам до учасника, встановлених абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону, оскільки за Лотом № 1 ФОП ОСОБА_1 не підтверджено наявності у нього матеріально технічної бази, у достатній кількості/об`ємі, для забезпечення розташування обладнання, техніки, механізмів та інструментів, які будуть використовуватись для надання послуг за предметом закупівлі. За Лотом №2 тендерна пропозиція ЛКП «Зелений Львів» не містить у собі інформації щодо підтвердження наявності техніки, за допомогою якої можна виконати технічне завдання, а саме: висвердлювання пеньків діаметром 40-140 см на глибину 50 см.

Крім того, відповідач посилається на порушення вимог частини 16 статті 29 Закону №922, оскільки за Лотом №2 та Лотом № 3позивачем під час розгляду тендерної пропозиції ЛКП «Зелений Львів» та ДП «Личаків Парк» ЛКП «Зелений Львів» виявлено невідповідності та оприлюднено вимогу про їх усунення, проте, зазначена вимога про усунення невідповідностей не відповідає вимогам частини 16 статті 29 Закону №922, позаяк в ній не зазначено обов`язкову інформацію передбачену пунктами 1 та 2 абзацу 3 частини 16 статті 29 Закону №922 а саме: відсутній перелік виявлених невідповідностей та посилання на вимогу тендерної документації, щодо якої виявлені невідповідності.

Також відповідач зазначає, що позивачем у вимозі про усунення невідповідностей вимагає від учасника уточнити інформацію про наявність чи відсутність інших уповноважених, які мають право підписувати документи тендерної пропозиції та укладати договори про закупівлю та накласти КЕП керівника на документи пропозиції. Проте, у складі тендерної пропозиції міститься інформаційна довідка в якій ЛКП «Зелений Львів» підтверджує повноваження посадової особи - директора, який має право укладати підписувати документи тендерної пропозиції та укладати договори (угоди) про закупівлю. Отже позивачем опубліковано вимогу про усунення невідповідностей тендерної пропозиції ЛКП «Зелений Львів» щодо документів, які присутні в тендерній пропозиції учасника торгів та відповідають вимогам тендерної документації.

Дослідивши порушення, зазначені у висновку від 08.08.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі, суд зазначає таке.

Тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 за Лотом № 1 містить довідку від 10.02.2022 № 4 щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт згідно з предметом закупівлі (за формою 1), в якій наявні вантажний автомобіль, автовишка, трактор колісний, орендована рубальна та поливальна машини, та інструменти. Разом з тим учасником надано копії документів що підтверджують право власності, оренди або користування матеріально-технічною (виробничою базою) базою або приміщенням для забезпечення розташування обладнання, техніки та механізмів, а саме довідка від 10.02.2022 № 5, згідно з якою матеріально-технічна база учасника для забезпечення розташування обладнання, техніки, механізмів та інструментів розташо вана за адресою: АДРЕСА_1 .

Суд зазначає, що позивачем не вимагалася надання довідки чи інших договірних документів конкретної площі приміщень, отже тендерна документація ФОП ОСОБА_1 відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та Тендерній документації Замовника та не могла бути відхилена.

Тендерна пропозиція ЛКП «Зелений Львів» за Лотом № 2 містить інформацію, наведену в довідці від 11.02.2022 № 48, про власні екскаватор-навантажувач BOBCAT В730 з навісним обладнанням для подрібнення пнів (одна одиниця, максимальна глибина 50 см) та пенькоподрібнююча машина LASKI F500/27 (друга одиниця, максимальна глибина різання пнів 38 см). Крім цього завантажені технічний паспорт на екскаватор- навантажувач з навісним обладнанням та наявна накладна на пенькоподрібнюючу машину LASKI F500/27 (оскільки техпаспорту на неї не передбачено). Отже, тендерна пропозиція ЛКП «Зелений Львів» містить у собі інформації щодо підтвердження наявності техніки, за допомогою якої можна виконати технічне завдання, а саме, висвердлювання пеньків діаметром 40-140 см на глибину 50 см. Таким чином, позивачем не порушено вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Вказане в сукупності спростовує доводи відповідача про невідповідність поданої ФОП ОСОБА_1 та ЛКП «Зелений Львів» тендерної документації вимогам статті 22 Закону №922-VIII.

Крім того, частиною 16 статті 29 Закону України №922 визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Стосовно доводів відповідача про порушення вимог частини 16 статті 29 Закону України №922 суд зазначає, що хоча такі порушення і мали місце, однак суть таких порушень не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни та жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Щодо вжиття заходів для припинення зобов`язань за договором , як способу усунення порушень, що зазначені у оскаржуваному висновку, суд зазначає таке.

При вирішенні даного спору суд враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.

Наведені у висновку відповідача порушення не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Суд звертає увагу на те, що договори про закупівлю послуг від 02.03.2022 з терміном надання послуг2022 фактично виконані.

Відповідачем не здобуто та не надано доказів негативних наслідків для державних коштів та коштів місцевого бюджету при здійсненні вказаної закупівлі.

Суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, який виконаний є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин першої та четвертої статті 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

За змістом статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених норм свідчить про те, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Як видно з оскаржуваного Висновку, відповідач не встановив випадків, які передбачені статтею 43 Закону №922-VIII, що виключає наявність будь-яких підстав свідчення нікчемності договору про закупівлю.

З моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Саме така правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 28.01.2021 у справі №160/12925/19, від 30.11.2021 №420/5590/19.

Як вказано судом вище, договори про закупівлю послуг №5-ВТ/22 та №6-ВТ/22 укладено 02.03.2022, а оскаржуваний висновок винесено 08.08.2022.

З огляду на це, суд зазначає, що зобов`язання відповідача щодо усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб шляхом розірвання договору, призвело б до порушення прав та інтересів позивача, виконавців за договорами та мало би для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Критерій «пропорційності» передбачає дотриманння справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Принцип пропорційності неодноразово застосовував і Конституційний Суд України, визначаючи його, в першу чергу, як процесуальну справедливість.

У Рішенні від 12.06.2007 № 2-рп/2007 Конституційний Суд України сформулював правову позицію, що принцип справедливості та розмірності є визнаним критерієм ідеології справедливості у демократичній державі.

У своєму Рішенні від 25.01 2012 № 3-рп/2012 Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Суд зауважує, що усунення вказаних у Висновку допущених позивачем порушень запропонований відповідачем спосіб шляхом припинення договору суперечить принципу співмірності та пропорційності, тобто свідчить про недотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод, інтересів позивача та третьої особи і цілями, на досягнення яких було спрямовано укладення вказаного Договору.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель є складовою частиною оскарженого Висновку, тому визнання протиправним та скасування Висновку в цілому буде належним способом захисту прав позивача.

Відповідно до вимог частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Даючи оцінку спірному Висновку відповідача, суд дійшов переконання, що такий не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України до такого роду рішень, тому його слід визнати протиправним та скасувати в цілому, задовольнивши позов повністю.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат суд враховує, що дійшов до висновку про задоволення позову, тому понесені позивачем витрати на сплату судового збору стягуються за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст.6-10, 14, 2-77, 90, 139, 159, 241-246, 293-295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в :

Позов Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради (м. Львів, просп. Червоної Калини, 66, ) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (м. Харків, майдан Свободи, 5, ) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 08.08.2022 №UA-M-2022-07-25-000052 про результати моніторингу закупівлі Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (3 лоти) закупівля - UA-2022-01-27-000346-C.

Стягнути з Північно-Східного офісу Держаудитслужби на користь Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради судові витрати на сплату судового збору в сумі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) гривню.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення через Львівський оружний адміністративний суд, а у разі реєстрації офіційної електронної адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Грень Н.М.