Справа № 460/2298/22
Суддя: Коваль Роман Йосипович
Дата ухвалення: 2023-07-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2023 рокуЛьвівСправа № 460/2298/22 пров. № А/857/6847/23
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Коваля Р. Й.,

суддів Гуляка В. В.,

Ільчишин Н. В.,

з участю секретаря судового засідання Петрунів В. І.,

представників відповідача Ковальчук Ю. В., Никитюк Л. С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у м. Львові апеляційну скаргу Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівці на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року (прийняте в м. Рівне суддею Недашківською К. М.; складене в повному обсязі 28 лютого 2023 року) в адміністративній справі № 460/2298/22 за позовом Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівці до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про визнання протиправним та скасування висновку про результатами моніторингу процедури закупівлі,

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2022 року Квартирно-експлуатаційний відділ м. Чернівці (далі також - КЕВ м. Чернівці) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду із вказаним позовом та просив визнати протиправним і скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області № 4 від 29 грудня 2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-06-23-001297-а.

Позовні вимоги обґрунтовував тим, що сформований відповідачем при здійсненні моніторингу закупівлі UA-2021-06-23-001297-a Висновок від 29.12.2021 з описом порушення Замовником вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII (далі також - Закон) є необґрунтованим та таким, що порушує права й інтереси позивача, які полягають у здійсненні ним закупівель товарів для забезпечення його потреб. Відповідачем не дотримано вимоги чинного законодавства щодо правильності проведення моніторингу закупівлі, позаяк під час проведення процедури закупівлі учасник - ПП «Комфорт-буд 2019» відповідав усім кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, тому підстав для відхилення його пропозиції не було.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із цим рішенням, його оскаржив КЕВ м. Чернівці, який вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим; винесене з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Тому просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовну заяву Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівці.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує загалом тими ж доводами, що й вимоги позовної заяви. Додатково зазначає, що позивач не має власного веб-сайту, а головним розпорядним бюджетних коштів є Міністерство оборони України. Відповідна інформація не розміщувалась на сайті головного розпорядника коштів у зв`язку з тим, що законодавство не встановлює обов`язок для оприлюднення замовником інформації в інших засобах, окрім електронної системи закупівель. Також вказує про дотримання вимог законодавства при поданні довідки, копій технічних паспортів та копій договорів оренди, і що на підтвердження роботи з улаштування блискавкозахисту, улаштування вентиляції учасником надано довідку про субпідрядні організації та листи згоди від субпідрядників на залучення їх до виконання робіт.

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області не погоджуючись апеляційними вимогами КЕВ м. Чернівці, подало відзив на вказану апеляційну скаргу. Зазначило, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виявлені під час моніторингу проведення процедури закупівлі порушення є доведеними та обґрунтованими, а доводи апелянта є необґрунтованими та формальними, які не спростовують виявлені під час контрольного заходу порушення. Тому просило відмовити у задоволенні позовних вимог КЕВ м. Чернівці, а рішення суду першої інстанції залишити без змій.

Покликається, зокрема, на те, що оскаржуваний позивачем висновок про результати моніторингу закупівлі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, складений за результатами моніторингу закупівлі № ЦА-2021-06-23-001297-а, відповідає нормам та вимогам, установлених Законом № 922 та Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № 552 та статті 2 КАС України, зокрема вимогам, які встановлені до акту індивідуальної дії, а судом першої інстанції в повному обсязі досліджено та проаналізовано доводи та наявні матеріали справи, враховано специфіку виконання покладених на Управління повноважень, що призвело до винесення правомірного рішення. Також, суд першої інстанції, оцінивши всі доводи позивача та відповідача встановив, що відповідачем доведено правомірність оскаржуваного Висновку в порядку статті 77 КАС України, та дійшов вірного висновку про те, що позовні вимоги КЕВ м. Чернівці до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про визнання протиправним і скасування висновку не підлягають до задоволення.

Представник позивача, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, в судове засідання не прибув, що відповідно до приписів частини другої статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) не перешкоджає розгляду справи.

У судовому засіданні представник відповідача, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом, позивачем, як Замовником було проведено відкриті торги з закупівлі «Капітальний ремонт вибірковий будівлі № 3/68 (гуртожиток) військового містечка АДРЕСА_1 » відповідно до Плану будівництва, реконструкції та капітального ремонту об`єктів загальновійськового та спеціального призначення Збройних Сил України на 2021 рік, затверджений Головнокомандувачем Збройних Сил України.

Так, 23.06.2021 було оголошено процедуру закупівлі по об`єкту «Капітальний ремонт вибірковий будівлі № 3/68 (гуртожиток) військового містечка АДРЕСА_1 » (Закупівля в електронній системі за номером ID: UA-2021 -06-23-001297-а), а 12.07.2021 пройшов аукціон по вказаному об`єкту.

22.07.2021 протоколом уповноваженої особи було відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будторгінвест», за невідповідність вимогам тендерної документації та порушення вимог відповідно абзацу першого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

28.07.2021 протоколом уповноваженої особи було прийнято рішення про визначення переможця відкритих торгів по вказаному об`єкту - ПП «Комфорт-буд 2019».

06.08.2021 на рахунок КЕВ м. Чернівці надійшло забезпечення виконання договору в сумі 262 423,00 грн від ПП «Комфорт-буд 2019».

А 09.08.2021 було укладено договір № 462 по об`єкту «Капітальний ремонт вибірковий будівлі № 3/68 (гуртожиток) військового містечка АДРЕСА_1 ».

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 № 187, на підставі наказу від 07.12.2021 № 774 відповідач провів моніторинг закупівлі процедури відкритих торгів на закупівлю робіт за предметом «Капітальний ремонт вибірковий будівлі № 3/68 (гуртожиток) військового містечка АДРЕСА_1 » (інформація опублікована в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021 -06-23-001297-а), проведеної Квартирно-експлуатаційним відділом м. Чернівці.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію з додатками, тендерну пропозицію учасника-переможця ПП «Комфорт-буд 2019» на предмет її відповідності вимогам тендерної документації, відхилену пропозицію учасника ТОВ «Будторгінвест», реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протоколи уповноваженої особи № 22 від 19.07.2021, № 23 від 22.07.2021, № 26 від 28.07.2021, повідомлення про намір укласти договір, договір підряду на виконання робіт № 462 від 09.08.2021 з додатками до нього, додаткова угода № 1 від 06.12.2021, пояснення замовника оприлюднені в електронній системі закупівель 23.12.2021, 28.12.2021.

За результатами моніторингу закупівлі контролюючим органом складений Висновок про результати моніторингу закупівлі від 29.12.2021 № 4 (оприлюднено 04.01.2022) (далі - Висновок) (а. с. 125).

За підсумками аналізу питання відповідності тендерних пропозицій учасників торгів вимогам тендерної документації та визначення переможця торгів встановлено таке:

Пунктом 1 розділу 3 тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним критеріям - згідно Додатку 1 до цієї тендерної документації.

Відповідно до Додатку 1 (п. 1) до тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасники в складі пропозиції повинні надати Інформаційну довідку у довільній формі про наявність досвіду виконання аналогічного договору* за аналогічною специфікою предмета закупівлі, складену на фірмовому бланку учасника та завірену печаткою (за наявності).

Для підтвердження зазначеної у довідці інформації учасник повинен надати копію одного повністю виконаного аналогічного договору з усіма додатками, які становлять його невід`ємну частину; з додатковими угодами до договору (у разі їх укладення), з копіями «Акту(ів) приймання виконаних робіт» (форма № КБ-2в), копію(ї) «Довідки(ок) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3) та лист-відгук стосовно належного та повного виконання від замовника наданого аналогічного договору. У випадку, якщо для підтвердження усіх зазначених видів робіт в учасника наявні різні договори в такому випадку необхідно надати підтвердження досвіду долучивши такі договори з усіма підтверджуючими документами, які зазначені вище. *Аналогічний договір - виконаний договір за аналогічною специфікою предмета закупівлі (будівництво та/або капітальний ремонт та/або реконструкція з проведення робіт:

- заміни або влаштування або монтажу з утепленням покрівлі, робіт по стягненню стін будівлі, заміни та/або встановлення вікон та/або дверей, улаштування блискавкозахисту, улаштування вентиляції.

Якщо цей перелік робіт Учасник раніше не виконував, він може додати аналогічний договір субпідрядника, який буде залучатися до виконання робіт, що підтверджується листом-згодою субпідрядника на виконання зазначених визначених переліком робіт.

У складі пропозиції ПП «Комфорт-буд 2019» надало довідку про наявність досвіду виконання аналогічних договорів, в якій вказано один договір за № 3 від 03.12.2020. Проте, в наданому ПП «Комфорт-буд 2019» в складі пропозиції аналогічному договорі та доданих до нього актах форми № КБ-2в відсутні роботи з улаштування блискавкозахисту, улаштування вентиляції. Аналогічний договір субпідрядника, який буде залучатися до виконання робіт, не додавався учасником в складі пропозиції.

На підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» відповідно до Додатку 1 (п. 1) до тендерної документації учасникам необхідно надати Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для виконання робіт (за формою відповідно до Додатку 4). Вказаний додаток 4 вимагає надання копії технічних паспортів та копії договорів оренди.

Учасник в складі пропозиції надав відповідну Довідку, копії технічних паспортів та копії договорів оренди. По пунктах 19, 24, 28, 30, 37 Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що планується використовувати під час ремонту № 39 від 05.07.2021, наданої учасником, не вказана марка машин/механізмів/устаткування; по пунктах 31 - 37 - не вказано рік випуску/виробництва; по пунктах 17 - 30, 37 - не подані технічні паспорти.

Будь-яка інша інформація щодо причин не зазначення ПП «Комфорт-буд 2019» всієї інформації передбаченої Додатком 4 та щодо неподання в складі пропозиції технічних паспортів на частину обладнання не надавалась.

Вказані невідповідності пропозиції учасника ПП «Комфорт-буд 2019» вимогам тендерної документації не відносяться до переліку визначених Замовником формальних (несуттєвих) помилок, що не впливають на зміст пропозиції.

З огляду на викладене, тендерна пропозиція ПП «Комфорт-буд 2019» не відповідає вимогам тендерної документації (п. 1 розділу 3 тендерної документації, п. 1 Додатку № 1, Додаток № 4 до тендерної документації).

Проте, Замовник при розгляді тендерної пропозиції учасника не зазначив вказані невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.

Як наслідок, в порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не було відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «Комфорт-буд 2019» та визнано переможцем торгів і укладено з ним договір.

Пояснення надане Замовником під час проведення моніторингу процедури закупівлі щодо викладених у висновку порушень не підтверджують надання учасником торгів всієї інформації, яка вимагається тендерною документацією.

Аналізом питання повноти відображення інформації про закупівлю встановлено, що згідно з вимогами пункту 9 частини другої статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). Проте, в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2021-06-23-001297-a в позиції «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників» зазначено лише розмір надання забезпечення пропозицій, в той час як тендерною документацією передбачено надання Учасником підтвердження забезпечення тендерної пропозиції із визначенням виду та умов його надання. У результаті цього Замовником порушено вимоги пункту 9 частини другої статті 21 Закону.

Також в оголошенні в позиції «Розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю» вказано про його відсутність. Проте, тендерна документація передбачає надання забезпечення виконання договору про закупівлю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі також встановлено, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-06-23-001297-a не оприлюднено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів), чим недотримано вимоги пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) (далі - Постанова № 710). При цьому, зауважено, що відповідно до пункту 5 Постанови № 710 Державна аудиторська служба забезпечує проведення перевірок дотримання вимог цієї постанови під час здійснення заходів державного фінансового контролю.

Згідно з поясненням Замовника, наданим на запит Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) протягом п`яти днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі КЕВ м. Чернівці не має власного веб-сайту. Головним розпорядником бюджетних коштів є Міністерство оборони України. Відповідна інформація не розміщувалась на сайті головного розпорядника коштів.

Відтак, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця торгів встановлено порушення норм пункту 1 частини першої статті 31 Закону, а за результатами аналізу питання повноти відображення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону.

Також, встановлено порушення пункту 4-1 Постанови № 710.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зобов`язало КЕВ м. Чернівці здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором № 462 від 09.08.2021 відповідно до норм частин першої та другої статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись із вказаним висновком, КЕВ м. Чернівці оскаржило його до суду.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції мотивував його тим, що встановлені невідповідності пропозиції учасника ПП «Комфорт-буд 2019» вимогам тендерної документації не відносяться до переліку визначених Замовником формальних (несуттєвих) помилок, що не впливають на зміст пропозиції; такі невідповідності є суттєвими.

Отож тендерна пропозиція ПП «Комфорт-буд 2019» не відповідала вимогам тендерної документації, зокрема, пункту 1 розділу 3 тендерної документації, пункту 1 Додатку № 1, Додатку № 4 до тендерної документації.

Як наслідок, в порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «Комфорт-буд 2019» та визнано переможцем торгів та надалі укладено з ним договір.

Отож, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця торгів встановлено порушення норм пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Відповідачем доведено правомірність оскаржуваного Висновку в порядку статті 77 КАС України, а тому заявлені позовні вимоги не підлягають до задоволення.

Такі висновки суду першої інстанції, на переконання колегії суддів апеляційного суду, відповідають нормам матеріального права, фактичним обставинам справи і є правильними з огляду на таке.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі також -Закон № 2939-ХІІ) орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частинами другою, третьою статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За приписами статті 5 Закону 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 -VIII (редакція від 19.04.2020; далі - Закон № 922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюється центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі-органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922-VIIIза результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За приписами частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до частин другої, третьої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема:

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

За правилами пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Водночас, Закон № 922-VIII не наділяє учасників процедури закупівлі таким правом, як на власний розсуд трактувати умови тендерної документації в частині вибіркового виконання окремих пунктів (положень, умов тощо) тендерної документації або визначати на власний розсуд обсяги інформації (форму, вибіркову кількість документів), яку вони подаватимуть у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності умовам тендерної документації.

Згідно з частиною першою статті 24 Закону № 922-VIII фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру.

Відсутність будь-яких запитань або уточнень стосовно змісту та викладення вимог тендерної документації з боку учасників процедури закупівлі, які отримали цю документацію у встановленому порядку, означатиме, що учасники процедури закупівлі, що беруть участь в цих торгах, повністю усвідомлюють зміст цієї тендерної документації та вимоги, викладені Замовником при підготовці цієї закупівлі.

Вимоги до учасників разом з переліком документів на їх підтвердження визначені Замовником в тендерній документації затвердженій протоколом № 10 від 23.06.2021 уповноваженої особи КЕВ м. Чернівці.

Тому Замовник зобов`язаний дотримуватись встановлених ним же вимог в тендерній документації до учасників при розгляді тендерних пропозицій.

За змістом пункту 1 розділу 3 тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним критеріям - згідно Додатку 1 до цієї тендерної документації.

Пунктом 3.1 вказаного Додатку визначено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасники в складі пропозиції повинні надати Інформаційну довідку у довільній формі про наявність досвіду виконання аналогічного договору за аналогічною специфікою предмета закупівлі, складену на фірмовому бланку учасника та завірену печаткою (за наявності).

Також, відповідно до пункту 3.2 тендерної документації для підтвердження зазначеної у довідці інформації учасник повинен надати копію одного повністю виконаного аналогічного договору з усіма додатками, які становлять його невід`ємну частину; з додатковими угодами до договору (у разі їх укладення), з копіями «Акту(ів) приймання виконаних робіт» (форма № КБ-2в), копію(ї) «Довідки(ок) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3) та лист-відгук стосовно належного та повного виконання від замовника наданого аналогічного договору.

Тобто, якщо для підтвердження усіх зазначених видів робіт в учасника є різні договори в такому випадку необхідно надати підтвердження досвіду, долучивши такі договори з усіма підтверджуючими документами, які зазначені вище.

Якщо такий перелік робіт Учасник раніше не виконував, він може додати аналогічний договір субпідрядника, який буде залучатися до виконання робіт, що підтверджується листом-згодою субпідрядника на виконання зазначених визначених переліком робіт.

Як встановлено судом, в складі пропозиції ПП «Комфорт-буд 2019» надало довідку про наявність досвіду виконання аналогічних договорів, в якій вказано договір за № 3 від 03.12.2020.

Проте, в наданому ПП «Комфорт-буд 2019» в складі пропозиції аналогічному договорі та доданих до нього актах форми № КБ-2в відсутні роботи з улаштування блискавкозахисту, улаштування вентиляції; вимога щодо підтвердження виконання таких робіт визначена пунктом 3.2 тендерної документації і стосується безпосередньо учасника процедури закупівлі та його спроможності виконання певних видів аналогічних робіт.

Також, якщо учасник раніше не виконував окремі види робіт, він міг надати аналогічний договір субпідряду, який буде залучатись до виконання робіт.

Всупереч цьому, аналогічний договір субпідрядника, який буде залучатися до виконання робіт, не додавався учасником в складі пропозиції.

Згідно з пунктом 1 Додатку 1 до тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» відповідно учасникам необхідно надати Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для виконання робіт (за формою відповідно до Додатку 4); додатком 4 встановлено вимогу надати копії технічних паспортів та копії договорів оренди.

Учасник в складі пропозиції надав Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що планується використовувати під час ремонту від 05.07.2021 № 39, копії технічних паспортів та копії договорів оренди, проте:

- по пунктах 19, 24, 28, 30, 37 цієї Довідки - не вказана марка машин / механізмів / устаткування;

- по пунктах 31 - 37 Довідки - не вказано рік випуску/виробництва;

- по пунктах 17 - 30, 37 Довідки - не подані технічні паспорти.

Будь-яка інша інформація щодо причин не зазначення Учасником всієї інформації, визначеної Додатком 4 та щодо неподання в складі пропозиції технічних паспортів на частину обладнання контролюючому органу не надавалась.

На переконання суду, вказані невідповідності пропозиції Учасника ПП «Комфорт-буд 2019» вимогам тендерної документації не відносяться до переліку визначених Замовником формальних (несуттєвих) помилок, що не впливають на зміст пропозиції, позаяк такі невідповідності є суттєвими.

Отож тендерна пропозиція ПП «Комфорт-буд 2019» не відповідала вимогам тендерної документації, зокрема, пункту 1 розділу 3 тендерної документації, пункту 1 Додатку № 1, Додатку № 4 до тендерної документації.

З огляду на зазначене, всупереч вимогам пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII Замовником не було відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «Комфорт-буд 2019», визнано його переможцем торгів та надалі укладено з ним договір.

А надалі Замовником під час проведення моніторингу процедури закупівлі пояснення щодо вказаних порушень, не підтверджують надання учасником торгів всієї інформації, яка вимагалася тендерною документацією.

Також всупереч приписам пункту 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII про те, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати), в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2021-06-23-001297-a в позиції «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників» зазначено лише розмір надання забезпечення пропозицій, при тому, що тендерною документацією передбачено надання Учасником підтвердження забезпечення тендерної пропозиції із визначенням виду та умов його надання.

Вказане містить ознаки порушення Замовником вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII.

Пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі - Постанова № 710) визначено, що головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Проте, моніторингом процедури закупівлі встановлено, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-06-23-001297-a не оприлюднено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів), чим недотримано вимоги пункту 4-1 Постанови № 710.

Замовник на це пояснив, що КЕВ м. Чернівці не має власного веб-сайту, головним розпорядником бюджетних коштів є Міністерство оборони України та відповідна інформація не розміщувалась на сайті головного розпорядника коштів.

На це суд вважає зауважити, що обов`язок оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті, стосується різних суб`єктів: головного розпорядника бюджетних коштів, розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня, суб`єктів господарювання державного сектору економіки.

Недотримання вказаної вимоги є порушенням приписів пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Додатково колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що Закон № 922-VIII не дозволяє учасникам процедури закупівлі на власний розсуд трактувати умови тендерної документації в частині їх вибіркового виконання і Замовник зобов`язаний дотримуватись встановлених ним же вимог в тендерній документації до учасників при розгляді тендерних пропозицій.

А позаяк Учасник не надав доказів того, що він виконував певний вид робіт і не надав підтвердження щодо залучення до виконання таких робіт субпідрядника, є підстави вважати, що він не спроможний виконувати вказаний вид робіт, а тому його пропозиція повинна бути відхилена.

Також Учасник не виконав у повній мірі вимоги щодо підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», як і не надано жодної інформації щодо причин не зазначення відповідної інформації та причини подання технічним паспортів на обладнання не в повному обсязі.

Сукупність усіх вказаних вище порушень свідчить про невідповідність тендерної пропозиції ПП «Комфорт-буд 2019» вимогам тендерної документації та визначена законодавством як підстава для відхилення тендерної пропозиції.

Проте, в порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію Учасника ПП «Комфорт-буд 2019»; його було визнано переможцем торгів та надалі з ним було укладено договір.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав КЕВ м. Чернівці здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку; при цьому у висновку зазначено три самостійні варіанти усунення порушень на вибір позивача, який вправі обрати один із запропонованих варіантів.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 04.01.2022 складений за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-06-23-001297-a відповідає вимогам законодавства та встановленим під час моніторингу фактам (виявленим порушенням), а тому підстави для задоволення позову КЕВ м. Чернівці, а відповідно й вимоги його апеляційної скарги відсутні, при тому, що доводи апеляційної скарги ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до частини другої статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості в межах відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

За таких обставин колегія суддів дійшла переконання, що місцевий суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини в справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, та погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність відмови в задоволенні позовних вимог.

Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст. ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівці залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року в адміністративній справі № 460/2298/22 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішенн.

Головуючий суддя Р. Й. Коваль
судді В. В. Гуляк
Н. В. Ільчишин
Постанова складена у повному обсязі 17 липня 2023 року.

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду