Справа № 460/47903/22
Суддя: Большакова Олена Олегівна
Дата ухвалення: 2023-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2023 рокуЛьвівСправа № 460/47903/22 пров. № А/857/5892/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Большакової О.О.

суддів Затолочного В.С., Качмара В.Я.

з участю секретаря судового засідання Гриньків І.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Рівненській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2023 року, (суддя Друзенко Н.В., м. Рівне, повний текст складено 27 лютого 2023 року),

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 21.11.2022 звернулася до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Рівненській області про визнання протиправними і скасування податкових повідомлень-рішень Головного управління ДПС у Рівненській області №5 від 17.01.2022 та №05 від 05.12.2022, визнання протиправними дій Головного управління ДПС у Рівненській області щодо викладення в акті (довідці) фактичної перевірки від 23.12.2021 не підтверджених обставин та фактів.

Ухвалою від 16.02.2023 провадження у справі в частині позовних вимог про визнаня протиправними дій Головного управління ДПС у Рівненській області щодо викладення в акті (довідці) фактичної перевірки від 23.12.2021 не підтверджених обставин та фактів закрито з огляду на те, що такий спір не підлягає судовому розгляду.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2023 року позов було задоволено частково. Визнано протиправним та скасувано податкове повідомлення рішення Головного управління ДПС у Рівненській області № 05 від 05.12.2022. В частині позовних вимог про скасування податкового повідомлення рішення Головного управління ДПС у Рівненській області №5 від 17.01.2022 відмовлено. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Головного управління ДПС у Рівненській області на користь позивача пропорційну частину судових витрат у вигляді судового збору у розмірі 496,20 грн. та у вигляді витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 1000 грн.

Із таким судовим рішенням в частині відмови в задоволенні позову не погодилася позивач та подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначила, що суд дійшов неправильного висновку про доведеність факту реалізації нею алкогольних напоїв без марки акцизного податку. Так, під час перевірки посадовими особами відповідача було зафіксовано факт зберігання алкогольних напоїв без наявності марок акцизного податку встановленого зразка. Однак матеріалами відео фіксації підтверджено, що зображена на них пляшка із алкогольним напоєм є відкоркованою в на ній чітко видно залишок акцизної марки на горловині. Зазначені марки акцизного податку були пошкоджені (розірвані) під час відкупорювання пляшки, при цьому у позивача наявна ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями. Отже, підстав для застосування до позивача фінансових санкцій не було.

Представник відповідач ОСОБА_2 заперечила щодо задоволення апеляційної скарги. Вказала про законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду в цій частині.

Позивач у судове засідання не з`явилася, хоча була належним чином повідомлена про час та місце слухання справи, що підтверджено рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення 7 липня 2023 року.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши письмові докази, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 20.12.2021 керівником ГУ ДПС у Рівненській області винесено наказ про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 у відповідності до ст.20, пп.75.1.3 п.75.1 ст.75, п.80.8 ст.80, п.82.3 ст.80 Податкового кодексу України (а.с.93).

Відповідач ствердив, що наказ видано з огляду на те, що 24.06.2020 ГУ ДПС у Рівненській області одержано лист Державної податкової служби України №10183/7/99-00-07-05-02-07 від 24.06.2020, яким надано переліки суб`єктів господарювання, що здійснюють продаж підакцизних товарів та мають ризики у веденні господарської діяльності, зокрема: перелік місць торгівлі тютюновими виробами, де нарахування акцизного податку з роздрібного продажу менше 600 грн за місяць (продано товару менше 12000 грн на місяць, або менше 1 блока сигарет в день), в якому наявна інформація про суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 та з огляду на те, що 28.09.2020 ГУ ДПС у Рівненській області одержано лист Державної податкової служби України №17267/7/99-00-07-05-02-07 від 28.09.2020, яким надано переліки суб`єктів господарювання, що здійснюють продаж підакцизних товарів та мають ризики у веденні господарської діяльності, зокрема: перелік господарських об`єктів з незначними виторгами (до 5 тис.грн.), через які здійснюється продаж підакцизних товарів, в якому наявна інформація про суб`єкта господарювання ОСОБА_1 (а.с.88-92).

21.12.2021 керівником ГУ ДПС у Рівненській області інспекторам Сорока Р.В. та Беднарчук А.В. видано направлення на перевірку №4052/17-00-07-05-16 та №4051/17-00-07-05-16, відповідно, з терміном її проведення 10 діб, починаючи з 21.12.2021 (а.с.94-95).

У таких направленнях на перевірку міститься підтверджений підписом ФОП ОСОБА_1 запис про отримання нею 23.12.2021 о 13:05 год. копії наказу №2685п від 21.12.2021 про проведення перевірки та про ознайомлення з направленнями на перевірку №4052/17-00-07-05-16 та №4051/17-00-07-05-16 від 21.12.2021.

Фактична перевірка проводилась в приміщенні кафе-бару, де здійснює господарську діяльність позивач, в її присутності 23.12.2021 з 13:05 год. по 14:11 год..

За результатами перевірки складено акт №8965/17-00-07-05-13/ від 23.12.2021 (а.с.96-97).

В акті перевірки зафіксовано:

1) факт реалізації алкогольних напоїв без марки акцизного податку, а саме: на момент перевірки в продажу знаходилось 0,35 л джину «Біфітер» в пляшці ємністю 1,0 л без марки акцизного податку встановленого зразка, по ціні 350,00 грн за 0,35 л. (в ході перевірки вищезазначений алкогольний напій реалізовано через реєстратор розрахункових операцій);

2) факт продажу алкогольних напоїв, на які в момент перевірки були відсутні та в ході перевірки не надані будь-які документи, які б підтверджували облік та находження таких алкогольних напоїв на загальну суму 4166 грн.

При цьому, під час перевірки був складений акт зняття залишків алкогольних напоїв та тютюнових виробів, які фактично знаходяться в реалізації на момент проведення перевірки в кафе-барі станом на 23.12.2021, який є додатком до акту фактичної перевірки та в якому зафіксовано таку продукцію: джин «Біфітер», без марки акцизного податку, в пляшці ємністю 1,0 л в кількості 0,35 л на суму 350 грн, віскі «Ред Лейбл» - 1,0 л- 1 шт. х 1200 грн, коньяк «Старий Кахеті» - 0,5 л, 4 зірочки, - 1 шт. х 340 грн, настоянка «Немирів медова з перцем» 0,5 л, - 1шт. х 180,00 грн., горілка «Немирів делікат» 0,5 л. -2 шт. х 180 грн, горілка «Козацька рада» 0,5 л, - 20 шт. х 180,00 грн., горілка «Хлібний дар» 0,5 л., 4 шт. х 180,00 грн., вино ігристе «Маренго» біле н/солодке, 0,75 л, 2 шт. х 150,00 грн., вино ігристе «Маренго» рожеве н/солодке, 0,75 л, 2 шт. х 150 грн, горілка «Козацька рада» класична 0,5 л, коньяк «Закарпатський» 0,5 л, 4 зірочки - 0,65 л, на суму 416,00 грн. Загальна сума залишків алкогольних напоїв склала 7766 грн. Зазначений акт підписаний ФОП ОСОБА_1 (а.с.98).

Співставлення даних даного акту і акту фактичної перевірки свідчить на користь того, що частина первинної документації на алкогольну продукцію під час перевірки була надана ревізорам, позаяк констатовано, що в ході перевірки не надані будь-які документи, які б підтверджували облік та находження алкогольних напоїв на суму 4166 грн.

Під час перевірки у позивачки були відібрані письмові пояснення, які є додатком до акту фактичної перевірки, і в яких позивач власноручно зазначила наступне: «Часткова відсутність накладних - знаходяться вдома оскільки під час карантинних обмежень заклад не кожного дня може працювати. Відсутність акцизної марки на пляшці Біфітер - була втрачена під час відкриття на продаж на розлив» (а.с.99).

17.01.2022 ГУ ДПС у Рівненській області винесено податкові повідомлення-рішення:

№5, згідно з яким до ФОП ОСОБА_1 застосовані штрафні (фінансові) санкції в сумі 17000 грн, відповідно до ч.2 ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» за реалізацію алкогольних напоїв без марок акцизного збору встановленого зразка (а.с.102, 104);

№5, згідно з яким до ФОП ОСОБА_1 застосовані штрафні (фінансові) санкції в сумі 8332 грн. (4166,0 грн х 2), відповідно до п.12 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» за неведення обліку товарних запасів за місцем їх реалізації (а.с.103-104).

03.02.2022 ФОП ОСОБА_1 оскаржила вищезазначені податкові повідомлення-рішення до Державної податкової служби України (а.с.26-33). До скарги, крім оскаржуваних рішень і акту перевірки, долучала фото акцизної марки на пляшці джину «Біфітер» та копії видаткових накладних №42342/40711 від 28.12.2018, №29717/27473 від 27.08.2021, №МР 00114327 від 23.12.2021, №МР00112062 від 16.12.2021, №МР00111367 від 23.12.2021, №45189/41729 від 23.12.2021, №43987/40702 від 17.12.2021.

Рішенням Державної податкової служби України №13273/6/99-00-06-03-02-06 від 26.10.2022 скаргу було частково задоволено, скасовано податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Рівненській області №5 від 17.01.2022 в частині застосованих штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 4166 грн, в іншій частині зазначене податкове повідомлення-рішення та податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Рівненській області №5 від 17.01.22022 залишено без змін (а.с.34-38).

Підставою для часткового скасування зазначеного рішення слугувала та обставина, що штрафні (фінансові) санкції у розмірі 8332 грн (4166 грн х 2) застосовані без дотримання вимог пункту 11 підрозділу 10 розділу XX Податкового кодексу України, відповідно до попередньої редакції статті 20 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

05.12.2022 Головним управлінням ДПС у Рівненській області на заміну податкового повідомлення-рішення №5 від 17.01.2022 з урахуванням рішення про результати розгляду скарги №13273/6/99-00-06-03-02-06 від 26.10.2022 винесено податкове повідомлення-рішення №05, згідно з яким до ФОП ОСОБА_1 застосовані штрафні (фінансові) санкції в сумі 4166 грн відповідно до п.12 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» за неведення обліку товарних запасів за місцем їх реалізації (а.с.113-114).

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про законність вказаного податкового повідомлення рішення з таких підстав.

Відповідно до пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу контролюючі органи мають право проводити, зокрема, фактичні перевірки.

Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Згідно з пунктами 80.1, 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з підстав, в тому числі, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів (пункт 80.2.2); у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального (підпункт 80.2.5).

За правилами пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки. Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки. При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення. У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Фактична перевірка господарської одиниці кафе - бару, де здійснює підприємницьку діяльність позивач , проведена на підставі наказу №2685-н від 20.12.2021, двома інспекторами ГУ ДПС у Рівненській області, уповноваженими на таку перевірку направленнями на перевірку №4052/17-00-07-05-16 та №4051/17-00-07-05-16 від 21.12.2021.

Фактична перевірка проводилась в присутності ФОП ОСОБА_1 23.12.2021 з 13:05 год. по 14:11 год. і за її результатами 23.12.2021 складено акт фактичної перевірки, реєстраційний номер в органі ДПС №8965/17-00-07-05-13/.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач не посилалася на відсутність у відповідача підстав для проведення фактичної перевірки і на процедурні порушення, під час її призначення.

Що стосується факту проведення перевірки впродовж однієї години впродовж одного робочого дня та не надання на підписання акту перевірки підприємцем у день проведення перевірки та за місцем проведення перевірки, то слід зауважити, що за вимогами абзацу третього пункту 86.5 статті 86 Податкового кодексу України, підписання акта (довідки) про результати фактичної перевірки здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу. А що стосується тривалості фактичної перевірки, то нормою пункту 82.3 статті 82 Податкового кодексу України встановлене обмеження тривалості лише у вигляді верхньої межі (максимальної) на рівні 10 діб, натомість нижня (мінімальна) межа законодавчо не обмежена.

Процедурних порушень щодо винесення податковим органом податкових повідомлень-рішень, в тому числі за результатами процедури адміністративного узгодження, судом не встановлено.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України визначає Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» №481/95-ВР від 19.12.1995.

Відповідно до абзацу 3 частини четвертої статті 11 Закону №481/95-ВР, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного збору в порядку, визначеному законодавством.

За приписами підпункту 14.1.107 пункту14.1 статті 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно з підпунктом 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою, пачку (упаковку) тютюнового виробу чи ємність (упаковку) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

За правилами пунктів 226.1, 226.2 статті 226 Податкового кодексу України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару. Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою, пачці (упаковці) тютюнового виробу чи ємності (упаковці) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України (пункт 226.3 статті 226 Податкового кодексу України).

Згідно з пунктом 226.9 статті 226 Податкового кодексу України вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої, тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої, тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, марковані з відхиленням від вимог положення , затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари; алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки. сигарети, цигарки та сигарили, що вироблені після 1 січня 2021 року, в яких кількість одиниць у пачці (упаковці) не відповідає кількості одиниць, зазначеній на марках акцизного податку; рідини, що використовуються в електронних сигаретах, вироблених до 1 січня 2021 року.

Відповідно до пункту 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1251 від 27.12.2010, маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва, тютюнових виробів, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється виробниками зазначеної продукції. Для алкогольних напоїв вітчизняного виробництва використовуються марки із зазначенням суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, з точністю до тисячного знака, яка відповідає сумі, визначеній з урахуванням діючих на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари. Для алкогольних напоїв імпортного виробництва використовуються марки із зазначенням суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, з точністю до тисячного знака, яка відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки. Вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої, тютюнові вироби, тютюновмісні вироби для електричного нагрівання за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідини, що використовуються в електронних сигаретах, у випадках, визначених пунктом 226.9 статті 226 Податкового кодексу України, а також алкогольні напої з марками, що мають такі пошкодження:

- пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 цього Положення (тобто: індекс регіону України, що відповідає місцезнаходженню виробника продукції, позначений двома цифрами, серія із чотирьох літер і шестизначний номер, два двозначних числа (місяць і рік, у якому вироблено марки для алкогольних напоїв) або двозначне та однозначне числа (рік і квартал, у якому вироблено марки для тютюнових виробів, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідин, що використовуються в електронних сигаретах) через скісну риску, сума акцизного податку (для алкогольних напоїв), сплаченого за одиницю продукції, з точністю до тисячного знака, крім суми акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв, кількість штук у пачці або упаковці (для сигарет, цигарок та сигарил);

- наявність відкритого надриву з краю марки, розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 х 10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний - 4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як прямокутна проекція);

- пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів;

- відсутність кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів.

Відповідно до абзацу 20 частини другої статті 17 Закону Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» №481/95-ВР від 19.12.1995, у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірі 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Під час фактичної перевірки позивача відповідачем було зафіксовано факт реалізації алкогольних напоїв без марки акцизного податку, а саме: на момент перевірки в продажу знаходилось 0,35 л джину «Біфітер» в пляшці ємністю 1,0 л без марки акцизного податку встановленого зразка, по ціні 350,00 грн за 0,35 л і в ході перевірки вищезазначений алкогольний напій реалізовано через реєстратор розрахункових операцій.

При цьому, у власноручно написаних під час перевірки письмових поясненнях позивач визнала саме відсутність на пляшці джину «Біфітер» акцизної марки, її втрату, а не пошкодження внаслідок відкриття пляшки з метою продажу даного алкогольного напою на розлив.

Жодних доказів на підтвердження факту пошкодження акцизної марки при розкриванні пляшки і збереження самої акцизної марки, хоч і пошкодженої суду надано не було.

Суд першої інстанції правильно відхилив посилання позивача як на доказ роздруковані фотографії пляшки джину «Біфітер» з маркою акцизного збору (а.с.23-25). По-перше, зазначене зображення в жодному разі не можна співвіднести з тією пляшкою алкогольного напою такого ж найменування, яка знаходилась на реалізації 23 грудня 2021 року в належному позивачу кафе - барі . Також дане зображення суперечить обставинам справи, позаяк доводячи перед судом ту обставину, що марка акцизного збору розірвалася внаслідок продажу алкогольного напою на розлив, сторона позивача надала фото, де марка акцизного збору взагалі не ушкоджена і не містить жодних слідів розриву.

Що стосується постанови Кузнецовського міського суду від 17.03.2022 по справі №565/209/22, винесеній за результатами розгляду протоколу серії ВАБ №895873 від 14.01.2022, що був складений посадовою особою Вараського районного відділу поліції ГУНП в Рівненській області, в порядку КУпАП (а.с.44-46), суд зауважує таке.

В силу вимог частини шостої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

При цьому суд першої інстанції правильно врахував, що предметом спору в справі №460/47903/22 не є правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалена постанова в справі №565/209/22.

Із огляду на сукупність наведених вище обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що податкове повідомлення-рішення №5 від 17.01.2022, яким до ФОП ОСОБА_1 застосовано штрафні (фінансові) санкції в розмірі 17000 грн за реалізацію алкогольних напоїв без марок акцизного збору встановленого зразка є правомірним і підстав для його скасування немає.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Підсумовуючи, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції при вирішенні спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу позивачки на рішення суду в частині відмови в задоволенні позову слід відхилити.

Оскільки апеляційний суд залишає в силі рішення суду першої інстанції, у силу вимог частини шостої статті 139 КАС України судові витрати новому розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 272, 287, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2023 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О. О. Большакова
судді В. С. Затолочний
В. Я. Качмар
Повне судове рішення складено 18 липня 2023 року.