Справа № 320/4042/22
Суддя: Щавінський В.Р.
Дата ухвалення: 2023-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2023 року №320/4042/22

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Щавінського В.Р., при секретарі судового засідання Ставничому Н.В., за участю: представників позивача - Грицаєнко О.П., Наконечного В.Л., представників відповідача - Чемериса І.В., Болдус В.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Смайл Констракшн до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради про визнання протиправним та скасування постанов,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Смайл Констракшн» з позовною заявою до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради, якою просило суд:

1. Визнати протиправними та скасувати постанови Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради від 28.12.2021:

- № 02-10/12/21-16 про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Смайл Констракшн» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 223 290 (двісті двадцять три тисячі двісті дев`яносто) грн. 00 коп.

- № 02-10/12/21-17 про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Смайл Констракшн штрафу» за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 89 360 (вісімдесят дев`ять триста шістдесят) грн. 00 коп.

- № 02-10/12/21-18 про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Смайл Констракшн» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 24 810 (двадцять чотири тисячі вісімсот десять) грн. 00 коп.

- № 02-10/12/21-19 про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Смайл Констракшн» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 917 970 (дев`ятсот сімнадцять тисяч дев`ятсот сімдесят) грн. 00 коп.

2. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «СМАЙЛ КОНСТРАКШН» (ідентифікаційний код 37768816, 03037, м. Київ, проспект Валерія Лобановського, будинок 56Б, 56/21, кімната 404) з Відділу державного архітектурно - будівельного контролю Бориспільської міської ради (за рахунок коштів місцевого бюджету, шляхом списання коштів з єдиного казначейського рахунку через Державну казначейську службу України) матеріальну шкоду у загальному розмірі 1 382 449 (один мільйон триста вісімдесят дві тисячі чотириста сорок дев`ять) грн. 00 коп.

3. Визнати протиправним та скасувати припис № 02-09/11/21-19 від 14.12.2021 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виданий Відділом державного архітектурно - будівельного контролю Бориспільської міської ради щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «СМАЙЛ КОНСТРАКШН».

4. Визнати протиправним та скасувати припис № 02-09/11/21-10-3 від 14.12.2021 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, виданий Відділом державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «СМАЙЛ КОНСТРАКШН» (з урахуванням заяви про зміну предмета позову від 21.06.2022).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що проектна документація розроблена ним з дотриманням вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово комунального господарства України від 16.05.2011 № 45 та інших нормативно-правових актів, виданих на їх виконання.

Позивач зазначає, що підготовчі та будівельні роботи на об`єкті будівництва «Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вул. Київський Шлях, 6 у м. Бориспіль Київської області» були виконані після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 24.11.2021 № КС 71, яке містить всі достовірні дані щодо класу наслідків об`єкта будівництва.

Позивач стверджує, що відповідачем не дотримано вимог пункту 17 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, з огляду на одночасне винесення приписів № 02-09/11/21-19 від 14.12.2021 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та № 02-09/11/21-10-3 від 14.12.2021 про зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Крім того позивач посилається на те, що оскаржуваними постановами його одночасно притягнуто до юридичної відповідальності у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання на об`єктах, що за класом наслідків належить до об`єктів з середніми наслідками (СС2) та незначними наслідками (СС1), чим підтверджено порушення посадовими особами відповідача статті 61 Конституції України.

Обґрунтовуючи позовні вимоги про стягнення з відповідача матеріальної шкоди у розмірі 1 382 449,00 грн. позивач звертає увагу на безпідставне примусове стягнення державним виконавцем Солом`янського відділу державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) в рамках виконавчих проваджень № 68613640, № 68613875, № 68614003 та № 68614192 грошових коштів за оскаржуваними у судовому порядку постановами у вигляді штрафів, виконавчого збору та мінімальних витрат виконавчого провадження.

Представник відповідача надав до суду відзив, в якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог з тих підстав, що посадовими особами відповідача законно та обґрунтовано винесено оскаржувані приписи та постанови, а доводи позивача є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Сторони також скористались своїм правом на подання до суду відповіді на відзив та заперечень щодо відповіді на відзив, в яких ще раз додатково обґрунтували свої позовні вимоги та підстави для відмови у їх задоволенні.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 06.06.2022 відкрито провадження в адміністративній справі № 320/4042/22, вирішено питання про її розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 06.07.2022 о 10 год. 00 хв.

Представники позивача підтримали вимоги та просили суд задовольнити позовну заяву у повному обсязі.

Представники відповідача вимоги не визнали, просили суд відмовити у задоволенні вимог з підстав, викладених у відзиві.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

У грудні 2021 року посадовими особами Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради на підставі статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, статті 5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V та пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, та направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 25.11.2021 №02-05/11/21-22 проведено позапланову перевірку з питань дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю «Смайл Констракшн» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів, розташованого за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 6 (далі - магазин), за результатами якої складено акт від 14.12.2021 № 02-05/11/21-21 (т. 2 зворотній бік а.с.58 а.с. 66).

Під час перевірки виявлено порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Смайл Констракшн» як замовником будівництва вимог законодавства у сфері містобудівельної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, а саме: пункту 3 частини першої, частини сьомої статті 34, частин першої, другої, десятої статті 35, частини восьмої статті 36, частини першої статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, абзацу 5 пункту 5, пункту 11 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 13.04.2011 № 466,пункту 4.6.2 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», що виявилось у виконанні підготовчих робіт на об`єкті будівництва без повідомлення про початок їх виконання, наведенні недостовірних даних в повідомленні про початок виконання будівельних робіт та виконанні будівельних робіт, без отримання дозволу на їх виконання на об`єкті будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з середніми наслідками (СС2).

Крім того, контролюючим органом зафіксовано, що розроблена Товариством з обмеженою відповідальністю «Смайл Констракшн» як генеральним проектувальником проектна документація з будівництва наведеного вище об`єкта не відповідає приписам частини першої статті 31, частин другої, п`ятої статті 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, пункту 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45, пункту 7.3 ДБН В. 2.2-23:2009 «Підприємства торгівлі. Будинки і споруди», пункту 4.6.2, пункту 11.1 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», а саме: не виконано вимоги пункту 1 містобудівних умов та обмежень від 13.09.2021 № 04-11/41 щодо обов`язкового погодження висоти об`єкта з експлуатантом аеродрому Бориспіль (ДП МА «Бориспіль»), ДП «Украерорух», Державною авіаційною службою України; не виконано вимоги Технічних умов на приєднання до електричних мереж від 26.04.2021 № КСР-00-21-0561 щодо проектування та встановлення двотрансфарматорної підстанції, проектування та спорудження необхідної кількості ЛЕП-0,4 кВ, проектування внутрішнього електропостачання об`єкта, проектування відгалуження ЛЕП-10 кВ, з огляду на те, що відповідно до акту приймання-передачі проектної документації від 15.11.2021 б/н та відповідно до складу проекту вказаний розділ проектної документації не розроблявся; проектною документацією (аркуш 24 том № 6 «Основні креслення» шифр BrS/21-ОК.ВК) зовнішнє електропостачання об`єкту передбачено виконати від дизельної електростанції (РДЕС), а генеральним планом не передбачено її розміщення; невірно визначено розрахунок класу (відповідальності), наведений в томі 1 «Пояснювальна записка»; проектна документація розроблена в одну стадію «РП»; в складі проектної документації не розроблено розділ щодо оцінки впливів на навколишнє середовище.

На підставі акта перевірки посадовою особою відповідача винесено приписи № 02-09/11/21-19 від 14.12.2021 та № 02-09/11/21-10-3 від 14.12.2021, якими зобов`язано позивача у строк до 14.02.2022 усунути виявлені порушення містобудівного законодавства шляхом отримання дозволу на виконання будівельних робіт на об`єкті, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів із середніми наслідками (СС2), шляхом приведення земельної ділянки до попереднього стану або іншим шляхом відповідно до вимог чинного законодавства, а також зупинити підготовчі та будівельні роботи.

Крім того, постановами від 28.12.2021 № 02-10/12/21-16, від 28.12.2021 № 02-10/12/21-17, від 28.12.2021 № 02-10/12/21-18 та від 28.12.2021 № 02-10/12/21-19, прийнятими за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, на підставі частини першої, пунктів 1, 2, абзацу 2 пункту 3 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 № 208/94-ВР до позивача застосовано штраф на загальну суму 1 255 430,00 грн.

Не погоджуючись із наведеними вище рішеннями, прийнятими територіальним органом державного архітектурно-будівельного контролю, позивач оскаржив їх до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Законодавство про архітектурну діяльність складається з Конституції України, Законів України «Про основи містобудування» від 16.11.1992 № 2780-XII, «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі Закон № 3038-VI), «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV (далі Закон № 687-XIV) та інших нормативно-правових актів, що видаються на їх виконання.

Стаття 4 Закону № 687-XIV визначає, що для створення об`єкта архітектури виконується комплекс робіт, який включає:

підготовку містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки у випадках і порядку, передбачених законодавством;

здійснення в необхідних випадках передпроектних робіт, а також заходів з охорони нововиявлених під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єктів містобудування, що відповідно до закону мають антропологічне, археологічне, естетичне, етнографічне, історичне, мистецьке, наукове чи художнє значення;

пошук архітектурного рішення, розроблення, погодження у визначених законом випадках і затвердження проекту;

виконання робочої документації для будівництва, а в разі виконання її або окремих її частин іншим виконавцем - здійснення авторського нагляду за таким виконанням;

будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт) та знесення об`єкта архітектури, архітектурно-будівельний контроль, технічний та авторський нагляди під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування;

прийняття спорудженого об`єкта в експлуатацію.

Частина перша статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність». Будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до частин першої та другої статті 32 Закону № 3038-VI клас наслідків (відповідальності) будівель і споруд (далі - клас наслідків) - це характеристика рівня можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно або періодично перебуватимуть на об`єкті або які знаходитимуться зовні такого об`єкта, матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта.

Клас наслідків визначається відповідно до вимог будівельних норм, стандартів, нормативних документів і правил, затверджених згідно із законодавством.

Частинами п`ятою-восьмою цієї ж статті визначено, що усі об`єкти поділяються за такими класами наслідків (відповідальності):

незначні наслідки - СС1;

середні наслідки - СС2;

значні наслідки - СС3.

Віднесення об`єкта до певного класу наслідків (відповідальності) здійснюється проектною організацією за погодженням із замовником будівництва.

Об`єкту присвоюється найвищий клас наслідків (відповідальності) за одним із критеріїв, встановлених частиною п`ятою цієї статті.

Правильність визначення класу наслідків (відповідальності) перевіряється під час проведення експертизи проектів, якщо здійснення такої експертизи є обов`язковим відповідно до закону.

Частиною восьмою статті 32 цього ж Закону передбачено, що під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на об`єктах самочинного будівництва клас наслідків таких об`єктів визначається самостійно відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю або із залученням експертної організації чи експерта, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Враховуючи викладене, віднесення об`єкта будівництва до того чи іншого класу наслідків при проектуванні (створенні) та віднесення того ж об`єкту будівництва контролюючим органом при здійсненні державної функції контролю у сфері містобудування до того чи іншого класу наслідків є зовсім різними поняттями за своїм функціональним призначенням, оскільки в першому випадку суб`єкт містобудування визначає та встановлює клас наслідків, а в іншому контролюючий орган перевіряє і встановлює відповідність або невідповідність цих наслідків нормам містобудування, що у свою чергу відповідає завданням та цілям контролюючого органу у цій сфері.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 04.03.2021 у справі № 826/27503/15.

Судом встановлено, що головним спеціалістом Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської Ради проведено розрахунок класу наслідків (відповідальності) об`єкту будівництва магазину - та визначено його як СС2 (середні наслідки).

В основу наведеного вище висновку покладено розрахунок кількості осіб, що періодично перебувають на об`єкті (774 особи), що в силу положень таблиці 1 ДСТУ 8855:2019 «Будівлі та споруди. Визначення класу наслідків (відповідальності)» свідчить про віднесення даного об`єкта до середніх наслідків (СС2). Вказаний розрахунок здійснено відповідачем виходячи із площі як торгівельної зали об`єкту (118,0 м2), з вхідного тамбуру (евакуаційного проходу) (21 м2), коридору (евакуаційного проходу) (163,3 м2), коридору (евакуаційного проходу) (317,0 м2), тамбуру (евакуаційного проходу), приміщення приймання товару (32,1 м2), коридору (евакуаційного проходу) (191,1 м2), тамбуру центральної каси (2,8 м2), центральної каси (4,5 м2) та допоміжних приміщень невстановленого призначення загальною площею 1440,1 м2.

Судом також встановлено, що матеріали справи містять експертну оцінку від 09.12.2021 № 00-1025/03-21, проведену ДП «Укрдержбудекспертиза», за змістом якої у разі включення всіх допоміжних приміщень до торгівельної площі, як залів для додаткового обслуговування покупців і збільшення показника торгівельної площі з 118 м2 до 2293,1 м2, кількість покупців складатиме 764 особи в разі режиму роботи магазину 7 год. 30 хв. на добу та не менше 150 діб на рік, ці покупці будуть вважатися періодично перебуваючими і разом з кількістю персоналу об`єкт може бути віднесений до класу наслідків (відповідальності) СС2. У випадку, якщо магазин буде працювати більше ніж 150 діб на рік, відвідувачі магазину (764 особи) вважатимуться постійно перебуваючими і об`єкт може бути віднесений до класу наслідків (відповідальності) СС3. Таким чином, ДП «Укрдержбудекспертиза» зауважує, що після уточнення режиму роботи магазину (більше чи менше 1200 год./рік) і точного визначення кількості працюючого персоналу (у відповідності з переліком технологічних, адміністративних і побутових приміщень), даний об`єкт може бути віднесений як до класу наслідків (відповідальності) СС2 так і СС3.

Вказані обставини свідчать, що головним спеціалістом Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської Ради при проведенні розрахунку класу наслідків (відповідальності) об`єкту будівництва не враховано режиму роботи магазину.

Водночас вказана вище експертна оцінка ДП «Укрдержбудекспертиза» у тому числімістить інформацію про невідповідність проектних рішень і розрахунку класу наслідків, наведениху проектній документації позивача, а саме:

- невірно підраховано кількість осіб, які постійно і тимчасово перебувають на об`єкті оскільки технологічними рішеннями визначено режим роботи магазину 7 год. 30 хв. на добу, але при цьому не визначено кількість днів роботи на тиждень/рік;

- враховуючи кількість виробничих приміщень, в кожному з яких повинен працювати як мінімум 1 працівник, та звертаючи увагу на місткість гардеробних (виробництва і загального виробництва для чоловіків і жінок сумарно більше ніж на 90 осіб), можна припустити, що зазначена у проекті кількість персоналу в максимальну зміну 3 чол., занижена в десятки разі (якщо ж магазин працює всього 7 год. 30 хв. на добу, то це може бути тільки одна зміна);

- торгівельну залу прийнято площею 118 м2 з кількістю одночасно перебуваючих покупців 40 осіб, при цьому запроектовано більше 2000 м2 допоміжних приміщень без визначеного призначення і більше 1000 м2 виробничих, адміністративних і побутових приміщень. При цьому тільки добова кількість побутових відходів, зазначена в проекті, складає більше 2000 л, що не відповідає зазначеній кількості працюючих і відвідувачів;

- в розділі «Конструктивні рішення» зазначено, що споруда відноситься до класу наслідків СС1, при цьому коефіцієнти надійності та відповідальності наведені як для конструкцій класу наслідків (відповідальності) СС2 (таблиця 5 ДБН В.1.2-14:2018 «Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель та споруд»).

Матеріали справи також містять висновок експерта №183/22 від 21.07.2022, виконаний судовим експертом Чашиним Дмитром Юрійовичем за заявою позивача від 05.07.2022 в межах адміністративної справи № 320/4042/22, яким було зроблено висновок, що об`єкт відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС1 (незначні наслідки), а розрахунок класу наслідків (відповідальності), здійснений проектувальником Товариством з обмеженою відповідальністю «СМАЙЛ КОНСТРАКШН» при розробленні проектної документації по об?єкту: «Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вул. Київський Шлях, 6 у м. Бориспіль, Київської області», відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

Досліджуючи наведений вище висновок, судом взято до уваги, що при розрахунку класу наслідків (відповідальності) кількість осіб, які постійно та періодично перебувають на об`єкти, судовим експертом розраховується із загальної площі торгівельної зали 118,0 м2, в той час як загальна площа об`єкт будівництва «Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вул. Київський Шлях, 6 у м. Бориспіль, Київської області» у відповідності до наказу про затвердження проектної документації № 29-ОД від 15.11.2021 становить 3395,48 м2 (яка складається із загальної площі торгівельної зали 118,0 м2, площі виробничих, адміністративних і побутових приміщень 1102,38 м2, інших приміщень в тому числі допоміжних приміщень невстановленого призначення 2175,1 м2).

Водночас пункт 4.2. ДСТУ 8855:2019 «Будівлі та споруди. Визначення класу наслідків (відповідальності)» визначає, що проектування комплексу (будови), до складу якого входить кілька об`єктів, виконують на підставі вихідних даних, зокрема й містобудівних умов та обмежень, на комплекс (будову) у цілому.

Згідно з положеннями пункту 4.5 вказаних ДСТУ характеристики можливих наслідків відмови об`єкта є підставою для класифікації об`єктів за трьома класами наслідків (відповідальності):

незначні наслідки - CC1;

середні наслідки - СС2;

значні наслідки - СС3.

Характеристики є загальними та обов`язковими для об`єктів і не залежать від їхнього функціонального призначення. Якщо для об`єктів певного функціонального призначення визначення наслідків відмови потребує використання не тільки характеристик, зазначених у таблиці 1, то може бути застосовано додаткові характеристики, регламентовані відповідними будівельними нормами або нормативними документами, зокрема й галузевими.

Таким чином, враховуючи функціональне призначення всього об`єкту будівництва із кодом 1230 (Торгові центри, універмаги, магазини) згідно Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000, на переконання суду, розрахунок кількості осіб, які постійно та періодично перебувають на об`єкті, як однієї з характеристик при визначення класу наслідків (відповідальності) виключно із розрахунку площі торгівельної зали 118,0 м2, не беручи до уваги загальної проектної площі об`єкту (магазину продовольчих та непродовольчих товарів) яка становить 3395,48 м2 та інших показників і характеристик (добової кількості побутових відходів, коефіцієнтів надійності та відповідальності тощо), є таким що не відповідає вимогам ДСТУ 8855:2019 «Будівлі та споруди. Визначення класу наслідків (відповідальності)».

При цьому судом взято до уваги, що в матеріалах справи наявний експертний звіт № ЛВ0175-5787-22/УЕГ/А від 30.08.2022 ТОВ «Укрекспертиза груп», виданий в результаті коригування позивачем проектної документації на вказаний об`єкт будівництва, розробленої на підставі завдання на проектування (коригування 1) від 01.08.2022, за змістом якого клас наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва відповідає СС3 (значні наслідки).

У свою чергу новою проектною документацію позивача від 31.08.2022 затверджено клас наслідків (відповідальності) СС3 (значні наслідки) для об`єкту «Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вул. Київський Шлях, 6 у м. Бориспіль, Київської області». Загальна площа об`єкту класу наслідків (відповідальності) СС3, як і в проектній документації, що була предметом перевірки відповідачем та затверджена позивачем наказом № 29-ОД від 15.11.2021, становить 3395,48 м2.

В подальшому на підставі наведеної вище нової проектної документації 20.09.2022 Державною інспекцією архітектури та містобудування України видано позивачу дозвіл від 29.09.2022 № ІУ 94 на початок виконання будівельних робіт належного йому об`єкту будівництва із класом наслідків (відповідальності) СС3 та сертифікат готовності об`єкту до експлуатації № ІУ 14 із класом наслідків (відповідальності) СС3.

За змістом статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

На підставі частини першої статті 108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу.

Стаття 77 КАС України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Враховуючи викладене, беручи до уваги неподання відповідачем доказів на підтвердження віднесення об`єкта будівництва до класу наслідків (відповідальності) СС2 (середні наслідки),суд дійшов висновку, що постанова відповідача від 28.12.2021 № 02-10/12/21-19 про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Смайл Констракшн» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на підставі абзацу 2 пункту 3 частини другої статті 2 Законі № 3038-VI у розмірі 917 970,00 грн. є протиправною та підлягає скасуванню.

Посилання позивача на експертну оцінку ТОВ «Перша будівельна експертиза» щодо розгляду проектної документації розробленої у 2019 році Розрахунку по визначенню класу наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва «Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вул. Київська в с. Софіївська Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області» № 200709-3/ЕО та лист Ради бізнес-омбусмена від 06.07.2020 № 26036 не приймаються судом до уваги, оскільки стосуються інших об`єктів будівництва.

При цьому недоведеність відповідачем як суб`єктом владних повноважень правильності визначення об`єкту будівництва за класом наслідків (відповідальності) СС2 (значні наслідки), не спростовує обставин того, що об`єкт будівництва «Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вул. Київський Шлях, 6 у м. Бориспіль, Київської області» не відносится до класу наслідків (відповідальності) СС1 (незначні наслідки), з урахуванням наданих сторонами матеріалів у даній справі.

Щодо постанови відповідача 28.12.2021 № 02-10/12/21-16 про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Смайл Констракшн» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 223 290,00 грн., судом враховується наступне.

Статтею 26 Закону № 3038-VI (в редакції чинній на дату затвердження проектної документації на об`єкт будівництва) визначено, що забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва.

Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього Закону.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

4-1) проведення контрольного геодезичного знімання закінчених будівництвом об`єктів (крім об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1)) та здійснення їх технічної інвентаризації (крім об`єктів, перелік яких визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування);

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів;

6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Частиною першою статті 29 Закону № 3038-VI визначено, що основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування.

Вказана норма закону кореспондується також з пунктом 4 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, що затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45 (у редакції наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 23 березня 2012 року № 122).

Таким чином, законом визначено що основними складовими вихідних даних для проектування об`єктів будівництва є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови та завдання на проектування.

Крім того, частиною другою-десятою статті 29 Закону № 3038-VI передбачено, що фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Містобудівні умови, обмеження та технічні умови для проектування об`єктів будівництва в рамках здійснення державно-приватного партнерства або реалізації проекту, що здійснюється на умовах концесії, можуть надаватися приватному партнеру, концесіонеру на підставі документа, що засвідчує право користування земельною ділянкою, виданого підприємству, установі, організації, що є балансоутримувачем майна, що передається у концесію, за умови, що така земельна ділянка (або її частина) відповідно до положень договору необхідна для здійснення державно-приватного партнерства або реалізації проекту, що здійснюється на умовах концесії.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника (із зазначенням кадастрового номера земельної ділянки), до якої додаються:

1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію - у разі, якщо речове право на земельну ділянку не зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно;

2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці - у разі, якщо право власності на об`єкт нерухомого майна не зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації);

3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000.

У випадках, визначених частиною четвертою статті 34 цього Закону та частиною першою статті 12-1 Закону України «Про правовий режим території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи», кадастровий номер земельної ділянки зазначається у заяві за його наявності, а копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію додається до заяви за наявності.

Інформацію про речове право на земельну ділянку, право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, відомості з Державного земельного кадастру уповноважені органи містобудування та архітектури отримують відповідно до частини восьмої статті 9 Закону України "Про адміністративні послуги".

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.

Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.

Витяг з містобудівного кадастру для формування містобудівних умов та обмежень до документів замовника додає служба містобудівного кадастру (у разі її утворення).

Перелік об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.

Підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є:

1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень;

2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці;

3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Відмова у наданні містобудівних умов та обмежень з обґрунтуванням підстав такої відмови надається у строк, що не перевищує встановлений строк їх надання.

Містобудівні умови та обмеження містять:

1) назву об`єкта будівництва, що повинна відображати вид будівництва та місце розташування об`єкта;

1-1) ідентифікатор об`єкта будівництва або закінченого будівництвом об`єкта (для об`єктів нового будівництва та закінчених будівництвом об`єктів, яким присвоєно ідентифікатор об`єкта будівництва до видачі містобудівних умов та обмежень);

2) інформацію про замовника;

3) відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні;

4) гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах (з урахуванням обмежень використання приаеродромних територій, встановлених відповідно до Повітряного кодексу України);

5) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки;

6) максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону);

7) мінімально допустимі відстані від об`єкта, що проектується, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд;

8) планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони, планувальні обмеження використання приаеродромних територій, встановлені відповідно до Повітряного кодексу України);

9) охоронні зони об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж.

Перелік зазначених умов є вичерпним.

Відомості, визначені пунктами 3, 4, 6-9 цієї частини, визначаються у містобудівних умовах та обмеженнях на підставі відомостей Державного земельного кадастру. Дія цього положення не поширюється на випадки, коли такі дані були встановлені містобудівною документацією до набрання чинності цим абзацом і відомості про них не внесені до Державного земельного кадастру.

Надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову в їх наданні здійснюється відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом 10 робочих днів з дня реєстрації заяви, затверджується наказом такого органу.

Відомості про надані містобудівні умови та обмеження підлягають внесенню до реєстру містобудівних умов та обмежень, який веде відповідний уповноважений орган містобудування та архітектури.

Порядок ведення реєстру містобудівних умов та обмежень визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.

Доступ користувачів до даних реєстру містобудівних умов та обмежень здійснюється безоплатно через офіційний веб-сайт уповноваженого органу містобудування та архітектури.

Містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника.

Внесення змін до містобудівних умов та обмежень може здійснювати орган, що їх надав, за заявою замовника або за рішенням суду.

Скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється:

1) за заявою замовника;

2) за рішенням суду.

У разі скасування за рішенням суду містобудівних умов та обмежень посадові особи відповідного уповноваженого органу містобудування та архітектури несуть відповідальність згідно із законом.

Завдання на проектування об`єктів будівництва складається і затверджується замовником за погодженням із проектувальником.

Завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об`єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень.

Частина перша статті 31 Закону України № 3038-VI, передбачає, що Проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм і правил та затверджується замовником.

При цьому абзацом першим пункту 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45 (далі Порядок № 45), передбачено, що проектна документація на будівництво об`єктів розробляється з урахуванням вимог містобудівної документації, вихідних даних на проектування та дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, нормативно-правових актів з охорони праці, зокрема Мінімальних вимог з охорони праці на тимчасових або мобільних будівельних майданчиках, затверджених наказом Міністерства соціальної політики України від 23 червня 2017 року № 1050, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08 вересня 2017 року за № 1111/30979, нормативних документів, обов`язковість застосування яких встановлена нормативно-правовими актами і правил, у тому числі вимог нормативів з питань створення умов для безперешкодного доступу для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення (вимоги щодо створення умов для безперешкодного доступу для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення зазначаються в проектній документації окремим розділом).

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави дійти до висновку про те, що містобудівні умови та обмеження є складовою вихідних даних, отримання яких є необхідною умовою для набуття власниками земельних ділянок або землекористувачами права на забудову земельної ділянки. Містобудівні умови та обмеження є видом містобудівної документації та визначають комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва, дотримання яких є обов`язковим для всіх суб`єктів містобудівної діяльності.

Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 21.08.2018 у справі № 445/765/16-а, від 27.02.2019 у справі № 809/721/18, від 10.10.2019 у справі № 260/1499/18, від 20.02.2020 у справі № 813/52/13-а.

Судом встановлено, що 13.09.2021 наказом № 26/03-25 Управління містобудування та архітектури Бориспільської міської ради затверджені містобудівні умови та обмеження реєстраційний номер ЄДЕССБ МU01:1838-7895-8383-2316 реєстраційний номер 04-11/41 від 13.09.2021 (надалі МБУО) для проектування об`єкта будівництва: «Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вул. Київський шлях, 6 у м. Бориспіль, Київської області» (замовник Товариство з обмеженою відповідальністю «Смайл Констракшн»).

Пунктом 1 «Містобудівні умови та обмеження» вказаних МБУО визначено: граничнодопустима висотність будинків, будівель та споруд у метрах - 39 м (згідно до Плану зонування м. Бориспіль з змінами згідно рішення Бориспільської міської ради від 24.04.2018 № 3153-41-VII, відповідно до листа Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» від 11.05.2017 № 01-22-1858 в усі випадках будівництва на при аеродромній території (R=50 км від КТА аеродрому) споруд незалежно від їх істинної висоти необхідно обов`язкове погодження з експлуатантом аеродрому Бориспіль (ДП МА «Бориспіль»), ДП «Украерорух» та Державіаслужбою України).

На підставі вказаних МБУО проектувальником Товариством з обмеженою відповідальністю «Смайл Констракшн» розроблено проектну документацію реєстраційний номер в ЄДЕССБ PD01:0212-2058-5229-6218 редакція № 2 «Робочий проект, коригування «Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вул. Київський Шлях, 6 у м. Бориспіль, Київської області», яка затверджена замовником ТОВ «Смайл Констракшн» наказом № 29-ОД від 15.11.2021.

При цьому матеріалами справи підтверджується, що 12.01.2022 листом № 01-22-33 ДП МА «Бориспіль» (у відповідь на лист ТОВ «Смайл Констракшн» від 30/11.2021 № 30/11-2021-2 та від 05.01.2022 № 05/01-2022-1) надало висновок експлуатанта та провайдера з Аеронавігаційного обслуговування Аеродрому Київ (Бориспіль), яким погодженоПозивачу розташування та максимальну абсолютну позначку об`єкту.

Крім того, матеріали справи містять лист Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (ДП «Украерорух») від 30.12.2021 № 1-20.3/11688/21 у відповідь на лист ТОВ «Смайл Констракшн» від 30.11.2021 № 30/11/2021-З щодо погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації. Також, матеріали справи містять лист Державної авіаційної служби України від 27.01.2022 № 1.2-16-599-22, у відповідь на лист Позивача від 14.01.2022 №14/01-2022-2, яким було повернуто пакет документів у зв`язку із відсутністю висновків експлуатанта аеродромів «Київ (Жуляни)» та «Антонов-1» відповідно до пункту 2.4 «Порядку погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, затвердженого наказом Мінінфраструктури України від 30.11.2012№ 721, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 24.12.2012 за № 2147/22459.

Враховуючи наведені вище документи, судом встановлено, що звернення позивача до ДП «Украерорух», ДП МА «Бориспіль» та Державної авіаційної служби України щодо отримання обов`язкових погоджень, визначених МБУО, здійснено після затвердження проектної документації, що свідчить про невиконання позивачем вимог пункту 1 Містобудівних умов та обмежень № 04-11/41 від 13.09.2021 року та підтверджує порушенням ним вимог пункту 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45.

У свою чергу доводи позивача в частині необґрунтованості дій Державної авіаційної служби України щодо повернення пакету документів у зв`язку із відсутністю висновків експлуатанта аеродромів «Київ (Жуляни)» та «Антонов-1», не приймаються судом до уваги, оскільки протиправність дій або бездіяльності Державної авіаційної служби України не є предметом розгляду даної справи.

Суд також відхиляє доводи позивача щодо невідповідності МБУО вимогам частини п`ятої статті 29 Закону № 3038-VI та відсутність у нього обов`язку отримання вказаних погоджень, з огляду на їх законність в силу положень частини другої статті 26 цього Закону та чинність. Жодних інших обставин та відомостей, які б свідчили про оскарження позивачем МБУО від 13.09.2021 № 04-11/41 в судовому порядку позивачем суду не подано.

Крім того, наведена Позивачем правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 18.05.2021 у справі № 260/888/19, не приймається судом до уваги, оскільки не спростовує обов`язку позивача щодо необхідності виконання вимог чинних містобудівних умов та обмежень № 04-11/41 від 13.09.2021.

Суд також вважає за необхідне звернути увагу на те, що у випадку незгоди позивача з вимогами, встановленими містобудівними умовами та обмеженнями № 04-11/41 від 13.09.2021, позивач має право на оскарження такого документу в судовому порядку, з урахуванням строків звернення до суду.

Крім того, частиною першою статті 30 Закону № 3038-VI визначено, що технічні умови - це комплекс умов та вимог до інженерного забезпечення об`єкта будівництва, які повинні відповідати його розрахунковим параметрам щодо водопостачання (з урахуванням потреб забезпечення пожежогасіння), тепло-, електро- і газопостачання, водовідведення, зовнішнього освітлення, відведення зливових вод та телекомунікації.

Фізична чи юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває в її власності або користуванні, має право на одержання технічних умов згідно із поданою нею заявою.

Технічні умови надаються протягом 10 робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви.

Технічні умови повинні відповідати законодавству, містити достовірну інформацію та обґрунтовані вимоги до об`єктів будівництва, а також відповідати намірам заявника щодо забудови земельної ділянки.

У технічних умовах враховується, що місце приєднання інженерних мереж замовника до магістральних чи інших інженерних мереж розташовується на межі земельної ділянки замовника або за його згодою на території такої земельної ділянки. (частини друга-четверта статті 30 Закону № 3038-VI).

Судом встановлено, що 26.04.2021 позивачем було одержано від ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» технічні умови нестандартного приєднання № КСР-00-21-0561 до електричних мереж електроустановок Магазин продовольчих та непродовольчих товарів, як додаток № 1 до Договору про нестандартне приєднання до електричних мереж системи розподілу з проектуванням лінійної частини приєднання замовником № КСР-00-21-0561 від 26.04.2021 (далі Технічні умови № КСР-00-21-0561).

Пунктом 1.1. Технічних умов № КСР-00-21-0561 визначено вимоги до проектування та будівництва, реконструкції та/або технічного переоснащення електричних мереж внутрішнього узгодження електроустановок Замовника та ОСР та затверджено умови до Замовника будівництва (Позивача) запроектувати та встановити двотрансфарматорну підстанцію (ТП) 10/0,4 кВ з трансформаторами необхідної потужності та секціонуванням мереж 10 кВ та 0,4 кВ. Безпосереднє місце встановлення, тип ТП-10/0,4 кВ, що проектується та потужність силових трансформаторів визначити проектом, проектування та спорудження необхідної кількості ЛЕП-0,4 кВ, проектування внутрішнього електропостачання об`єкта, проектування відгалуження ЛЕП-10 кВ.

У свою чергуз розробленої позивачем проектної документації реєстраційний номер в ЄДЕССБ PD01:0212-2058-5229-6218 редакція № 2 «Робочий проект, коригування «Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вул. Київський Шлях, 6 у м. Бориспіль, Київської області», яка затверджена актом від 15.11.2021 б/н та наказом № 29-ОД від 15.11.2021 року, вбачається, що розділ в частині проектування та встановлення двотрансфарматорної підстанції (ТП) 10/0,4 кВ з трансформаторами необхідної потужності та секціонуванням мереж 10 кВ та 0,4 кВ не розроблявся та з ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» не погоджувався.

Наявна в матеріалах справи проектна документація в частині проектування та встановлення двотрансфарматорної підстанції (ТП) 10/0,4 кВ з трансформаторами необхідної потужності та секціонуванням мереж 10 кВ та 0,4 кВ має іншу назву та місцезнаходження об`єкта (реконструкція електромереж 10/0,4 кВ для еоектропостачання магазину продовольчих та непродовольчих товарів ТОВ «Смайл Констракшн» по вул. Київський шлях в м. Бориспіль, Київської області кад. № :07:003:0060, № :07:003:0061, № :07:003:0062, № :07:003:0111, № :07:003:0185, № :07:003:0037, № :07:003:0002, РОБОЧИЙ ПРОЕКТ, Книга 1, Електропостачання, TOM 2, Електропостачання BrS/21-ЕП).

Наведені вище обставини свідчать, що позивачем під час розроблення та затвердження проектної документації - 15.11.2021 -не було враховано вимоги технічних умов нестандартного приєднання № КСР-00-21-0561 від 26.04.2021 року, а відтак допущено порушення вимог пункту 9 Порядку № 45 та частини першої статті 31 Закону № 3038-VI.

При цьому окрема проектна документація «Реконструкція електромереж 10/0,4 кВ для електропостачання магазину продовольчих та непродовольчих товарів ТОВ «Смайл Констракшн» по вул. Київський шлях в м. Бориспіль, Київської області кад. № :07:003:0060, № :07:003:0061, № :07:003:0062, № :07:003:0111, № :07:003:0185, № :07:003:0037, № :07:003:0002, РОБОЧИЙ ПРОЕКТ, Книга 1, Електропостачання, TOM 2, Електропостачання BrS/21-ЕП», не приймається судом до уваги з огляду на те, що розроблена на об`єкт «реконструкції», що не передбачено у повідомленні про початок виконання будівельних робіт № КС 71 від 24.11.2021 року.

Так, в силу положень пункту 3.21 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», реконструкція передбачає перебудову вже введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його технікоекономічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.

Суд також звертає увагу на те, що в силу вимог статті 30 Закону України № 3038-VI технічні умови видаються на об`єкт будівництва, яким в контексті даної справи є саме «Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вул. Київський Шлях, 6 у м. Бориспіль, Київської області».

За наведених обставин, доводи позивача щодо допущення технічної описки в тексті проекту є безпідставними, оскільки проектною документацією за номером ЄДЕССБ PD01:0212-2058-5229-6218 редакція № 2 «Робочий проект, коригування «Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вул. Київський Шлях, 6 у м. Бориспіль, Київської області» передбачено нове будівництво об`єкту.

Посилання позивача щодо можливості передбачення проектною документацією автономних систем інженерного забезпечення в установленому законодавством порядку жодним чином не спростовують його обов`язку виконання вимог вихідних даних для проектування, зокрема, технічних умов нестандартного приєднання № КСР-00-21-0561 від 26.04.2021.

Крім того, матеріалами справи підтверджується, що проектною документацією (арк. 24 том № 6 «Основні креслення» шифр BrS/21-ОК.ВК) зовнішнє електропостачання об`єкту передбачено виконати від дизельної електростанції (РДЕС), тоді як генеральним планом проекту не передбачено її розміщення.

За результатами проведеної посадовими особами відповідача перевірки, також встановлено, що в складі проектної документації в порушення вимог пункту 7.3 ДБН В. 2.2-23:2009 «Підприємства торгівлі. Будинки і споруди» не розроблено розділ щодо оцінки впливів на навколишнє середовище.

Позивачем вказана обставина не спростовується, а факт відсутності розділу щодо оцінки впливів на навколишнє середовище підтверджується дослідженою під час розгляду справи проектною документацією, яка затверджена наказом замовника будівництва № 29-ОД від 15.11.2021.

При цьому суд не приймає до уваги посилання позивача в частині відсутності у нього обов`язку на розробку розділу щодо оцінки впливів на навколишнє середовище з посиланням на положення Закону України «Про будівельні норми» від 05.11.2009

№ 1704-VI(далі Закон № 1704-VI)та Закону України «Про оцінку впливу на довкілля» від 23.05.20-17 № 2059-VIII, з огляду на наступне.

В силу положень частини першої статті 1 Закону № 1704-VI будівельні норми - нормативний акт технічного характеру, що встановлює обов`язкові вимоги до об`єкта нормування у будівництві.

Будівельні норми поділяються на державні будівельні норми та галузеві будівельні норми.

Державні будівельні норми - нормативний акт, затверджений центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері будівництва.

Галузеві будівельні норми - нормативний акт, затверджений центральним органом виконавчої влади в межах своїх повноважень у разі відсутності державних будівельних норм або необхідності встановлення вимог до будівництва окремих видів споруд, що конкретизують вимоги державних будівельних норм.

Частиною першою статті 11 вказаного закону чітко визначено, що застосування будівельних норм або їх окремих положень є обов`язковим для всіх суб`єктів містобудування. Будівельні норми, правила іноземних держав застосовуються в Україні відповідно до міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Сфера застосування будівельних норм визначається у кожному нормативному акті з урахуванням особливостей об`єкта нормування.

Будівельні норми встановлюють обов`язкові вимоги до об`єкта нормування, що застосовуються при плануванні і забудові територій, проектуванні і будівництві.

Будівельні норми мають містити положення щодо забезпечення виконання основних вимог до споруд та дотримання функціональних параметрів об`єкта нормування під час його експлуатації (частина друга статті 11 Закону № 1704-VI).

Частина третя статті 11 Закону № 1704-VIпередбачає, що у разі якщо будівельні норми містять посилання на національні стандарти, що стосуються вимог до виготовлення містобудівної, проектної, науково-проектної та робочої документації, методів проектування, процесів виконання будівельних робіт, методів випробувань, конструктивних та інженерних систем, такі стандарти є обов`язковими до застосування.

Таким чином, суд дійшов висновку про обов`язковість застосування будівельних норм усіма суб`єктами містобудування.

Державні будівельні норми В. 2.2-23:2009 «Підприємства торгівлі. Будинки і споруди» (далі ДБН В. 2.2-23:2009) поширюються на проектування нових, реконструкцію і розширення існуючих будинків та окремих приміщень підприємств роздрібної торгівлі (магазинів, ринків), за винятком будинків оптової (гуртової) торгівлі, магазинів із продажу автомобілів (автосалонів) і запчастин до них, магазинів зброї, магазинів-складів будівельних матеріалів, магазинів виробничих фірм, а також магазинів тимчасового функціонування (пункт 1.1. ДБН В. 2.2-23:2009)

Згідно пунктом 1.2-1.3 ДБН В. 2.2-23:2009 вимоги цих норм є обов`язковими для юридичних і фізичних осіб - суб`єктів інвестиційної діяльності на території України незалежно від форм власності та відомчої належності. При проектуванні будинків підприємств роздрібної торгівлі, поряд із положеннями цих Норм, слід також виконувати вимоги інших чинних нормативних документів у галузі будівництва.

Пунктом 7.3 ДБН В. 2.2-23:2009 встановлено, що проект підприємства торгівлі повинен мати розділ щодо оцінки впливів на навколишнє природне середовище (ОВНС), де слід передбачити умови видаляння газових, рідких і твердих викидів згідно з вимогами ДБН А.2.2-1, ДСП 201, СанПиН 42-128-4690, СанПиН 42-121-4130, СанПиН 4630, ДСанПіН 2.2.7.029.

Беручи до уваги, що обставина відсутності у проектній документації розділу щодо оцінки впливів на навколишнє середовище позивачем не спростовується, доводивідповідача про порушення позивачем пункту 7.3 ДБН В. 2.2-23:2009 «Підприємства торгівлі. Будинки і споруди» є обґрунтованими.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправною та скасування постанови від 28.12.2021 № 02-10/12/21-16 про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Смайл Констракшн» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 223 290,00 грн.

В частині позовних вимог щодо визнання протиправної та скасування постанови № 02-10/12/21-18 від 28.12.2021, якою відповідачем накладено на позивача штраф у розмірі 24 810,00 грн. за виконання підготовчих робіт на належній йому земельній ділянці без подання повідомлення про початок підготовчих та або будівельних робіт на підставі пункту 1 частини другої статті 2 Закону України № 208/94-ВР, суд зазначає наступне.

Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт, перший раз подано до Відділу ДАБК Бориспільської міської ради 13.10.2021 р. (КС96). Замовником будівництва (позивачем) підготовчі роботи для будівництва магазину продовольчих та не продовольчих товарів, а саме: демонтаж наявного нерухомого майна (житлові будинки з надвірними будівлями та спорудами, які відповідно до пункту 1.4 договору оренди земельної ділянки від 16.03.2021 були наявні на території земельної ділянки на час укладення вказаного договору), знімання родючого шару ґрунту, копання траншеї під стіну фундаменту, улаштування арматури стіни фундаменту, копання котловану, улаштування опалубки стін відповідно до загального журналу робіт № 1 від 22.09.2021, виконані ТОВ «СМАЙЛ КОНСТРАКШН» 22.09.2021, 23.09.2021, 24.09.2021 (детальний опис робіт наведено в загальному журналі який наявний в матеріалах справи) виконано без подання повідомлення про початок виконання підготовчих робіт чи до отримання документу, що дає право на виконання будівельних робіт. Вказаними діями на думку відповідача було порушено вимоги ч. 1, ч. 2, ч. 10 ст. 35 Закону України 3038-VI.

Позивач в обґрунтування позовних вимог стверджує наступне.

21.09.2021, 27.09.2021, 29.09.2021. 05.10.2021 ТОВ «Смайл Констракшн» подавало через сервіс «ДІЯ» на реєстрацію до Реєстру будівельної діяльності повідомлення про початок виконання будівельних робіт на об`єкт будівництва.

Водночас відомості про реєстрацію повідомлень не відображались в Реєстрі будівельної діяльності і мали статус «не задано» з технічних причин (повідомлення служби підтримки).

13.10.2021 позивачем знову подано до Реєстру повідомлення про початок виконання будівельних робіт, якому було присвоєно реєстраційний номер КС96.

21.10.2021 через системи Реєстру позивачем отримано повідомлення від відповідача від 21.10.2021 щодо реєстраційного номеру КС96, в якому вказано, що вказане повідомлення має статус «повернуто на доопрацювання».

Натомість, 24.11.2021 після подання позивачем скарги на дії відповідача до Державної інспекції архітектури та містобудування України, повідомлення про початок виконання будівельних робіт від 16.11.2021 було зареєстровано відповідачем за номером КС571.

З приводу зазначених доводів сторін судом зазначається наступне.

Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт затверджений Постановою КМУ № 466 від 13.04.2011 (Порядок №466).

Підготовчі роботи - роботи з підготовки земельної ділянки, влаштування огородження будівельного майданчика та знесення будівель і споруд, порушення елементів благоустрою в межах відведеної земельної ділянки, вишукувальні роботи, роботи із спорудження тимчасових виробничих та побутових споруд, необхідних для організації і обслуговування будівництва, улаштування під`їзних шляхів, складування будівельних матеріалів, підведення тимчасових інженерних мереж, а також з винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень. (абз. 3 п. 2 Порядку № 466).

Пунктом 4 Порядку № 466 визначено, що підготовчі роботи, визначені будівельними нормами, стандартами і правилами, можуть виконуватися замовником після набуття права на земельну ділянку відповідного цільового призначення та подання повідомлення про початок виконання підготовчих робіт до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Виконання підготовчих робіт може здійснюватися на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт або дозволу на виконання будівельних робіт.

Таким чином, право на виконання підготовчих робіт замовник будівництва набуває виключно у випадку: подання повідомлення про початок виконання підготовчих робіт; подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Зі змісту положень пункту 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» вбачається, що за результатами виконаних будівельних робіт має бути оформлена виконавча документація. Перелік необхідної виконавчої документації, визначений відповідно до вимог нормативних документів щодо виконання відповідного виду робіт на конкретному об`єкті будівництва, має бути наведений у ПВР.

Підпункт «а» пункту 4.8 вказаного ДБН визначає, що загальний журнал робіт належить до виконавчої документації. Зі змісту п. 1-3 додатку «А» до ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», Загальний журнал робіт є основним первинним виробничим документом, який відтворює технологічну послідовність, терміни, якість і умови виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва. Загальний журнал робіт ведеться на будівництві окремих або групи однотипних об`єктів, які розміщені в межах одного будівельного майданчика і споруджуються одночасно. За умови будівництва комплексу (будови) загальний журнал робіт може вестися на кожній будівлі, споруді та лінійних об`єктах інженерно-транспортної інфраструктури. Наявність цих журналів має бути засвідчена у таблиці А.4. Загальний журнал робіт веде особа, відповідальна за будівництво об`єкта (виконавець робіт, старший виконавець робіт) і заповнює його з першого дня роботи на об`єкті особисто або доручає керівникам змін.

Досліджений судом загальний журнал робіт № 1 від 22.09.2021 за підписом осіб, відповідальних за будівництво об`єкта, свідчить про те, що у період з 22.09.2021 по 24.09.2021 позивачем виконувались підготовчі роботи на об`єкті будівництва.

Натомість, як вже зазначалось вище, повідомлення про початок виконання будівельних робіт, яке надає право на виконання, у тому числі підготовчих робіт, подано позивачем лише 13.10.2021, якому присвоєно КС96 (повернуто на доопрацювання), а в подальшому 24.11.2021 позивачем повторно подано повідомлення про початок виконання будівельних робіт від 16.11.2021, яке зареєстровано відповідачем за номером КС571.

При цьому доводи позивача в частині правомірності виконання ним підготовчих робіт, при наявності поданих через сервіс «ДІЯ», але не зареєстрованих з технічних причин повідомлень про початок виконання будівельних робіт спростовуються нижчевикладеним.

Процедура та вимоги щодо ведення Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва визначені Порядком затвердженим постановою КМУ № 681 від 23.06.2021 року (Порядок № 681).

Метою створення та ведення електронної системи є забезпечення створення, перегляду, надсилання, прийняття, збирання, внесення, накопичення, обробки, використання, розгляду, зберігання, захисту, обліку та надання інформації у сфері будівництва, а також електронна взаємодія між фізичними та юридичними особами, державними органами, органами місцевого самоврядування, центрами надання адміністративних послуг під час отримання/надання адміністративних послуг та інших послуг у сфері будівництва, передбачених цим Порядком, здійснення заходів щодо архітектурно-будівельного контролю та нагляду. (п. 3 Порядку № 681).

Пунктом 7 Порядку визначено, що реєстраційний номер у реєстрі будівельної діяльності електронної системи - унікальне літерно-цифрове позначення, що присвоюється автоматично електронному документу під час його реєстрації/внесення до Реєстру будівельної діяльності електронної системи та є незмінним.

Технічним адміністратором, відповідно до п. 8 Порядку № 681 є державне підприємство «Дія», що належить до сфери управління Мінцифри.

Згідно абз. 4 п. 28 даного Порядку, за результатами аналізу даних, які містяться в документах, поданих для надання адміністративних послуг в електронній формі, щодо їх повноти, відповідності формату, логічності та достовірності визначається рівень ризику згідно з пунктом 29 цього Порядку та згідно з пунктом 35 цього Порядку обирається автоматично програмними засобами електронної системи відповідний тип процедури розгляду та реєстрації для таких електронних документів: повідомлення про початок виконання підготовчих робіт (у тому числі зміну даних у повідомленні); повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта (у тому числі про зміну даних у повідомленні); повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) (повідомлення про зміну даних у повідомленні); повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації про початок виконання підготовчих/будівельних робіт; повідомлення про зміни у разі, коли право на будівництво об`єкта передано іншому замовникові або змінено генерального підрядника чи підрядника (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), у разі коригування проектної документації, зміни осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, або відповідальних виконавців робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними наслідками (СС3); заяви про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт, поданої замовником будівництва; декларації про готовність об`єкта до експлуатації, будівництво якого здійснено на підставі будівельного паспорта; декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1); декларації про готовність об`єкта до експлуатації індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків загальною площею до 300 кв. метрів, а також господарських (присадибних) будівель і споруд загальною площею до 300 кв. метрів, збудованих у період з 5 серпня 1992 р. до 9 квітня 2015 р., будівель і споруд сільськогосподарського призначення, збудованих до 12 березня 2011 року.

У відповідності до положень п. 66-68 Порядку № 681, кожному електронному документу під час створення в Реєстрі будівельної діяльності електронної системи автоматично присвоюється реєстраційний номер, який є незмінним, у тому числі в разі внесення змін, виправлення технічних помилок.

Створення електронного документа користувачем електронного кабінету завершується накладенням ним власного кваліфікованого електронного підпису чи печатки з дотриманням вимог законодавства у сфері електронних довірчих послуг.

У разі автоматичного надання адміністративних послуг, визначених у пункті 28 цього Порядку, внесення відомостей (даних) до Реєстру будівельної діяльності електронної системи здійснюється автоматично програмними засобами Реєстру в режимі реального часу з присвоєнням реєстраційного номера та оприлюдненням такої інформації на порталі електронної системи без необхідності прийняття будь-яких розпорядчих актів чи рішень посадових осіб.

Таким чином, вказаний Порядок передбачає, що у разі подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт до реєстру будівельної діяльності за допомогою сервісу «ДІЯ», такому документу автоматично, в режимі реального часу присвоюється реєстраційний номер, який є незмінним.

Судом встановлено, що у поданих позивачем в якості доказів Повідомленнях про початок виконання будівельних робіт на об`єкт «Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів по АДРЕСА_1 » від 21.09.2021, 27.09.2021, 29.09.2021, 05.10.2021 року не міститьсяобов`язкових реєстраційних номерів.

При цьому докази звернення позивача до служби підтримки замовників ЄДЕССБ стосуються внесення інформації про затвердження проектної документації до реєстру будівельної діяльності, а не про відсутність реєстрації поданих повідомлень з технічних причин.

Наявний в матеріалах справи акт складений за результатами перевірки проведеної Державною інспекцією архітектури та містобудування України від 29.11.2021 року відносно відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради, підтверджує обставину подання позивачем через портал державних послуг «ДІЯ» повідомлення про початок виконання будівельних робіт на об`єкті: «Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вул. Київський Шлях, 6 у м. Бориспіль Київської області» саме 13.10.2021 року номер вхідного документа ПД-8 тобто вже після виконання ним підготовчих робіт. Вказане повідомлення було повернуто на доопрацювання Начальником Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради Болдус В.В. 21.10.2021 року. Вказаним Актом встановлено також порушення з боку вказаної посадової особи відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради в частині повернення вказаного повідомлення на доопрацювання. Водночас дії посадової особи відповідача в контексті наведеного в даному акті, не є предметом розгляду даної справи, оскільки не спростовують факту виконання позивачем підготовчих робіт без подання повідомлення про початок виконання будівельних (підготовчих) робіт.

Отже, повідомлення про початок будівельних робіт, що як стверджує позивач подані через сервіс «ДІЯ» на реєстрацію до Реєстру будівельної діяльності від 21.09.2021, 27.09.2021, 29.09.2021, 05.10.2021 року не можуть вважатися такими, що відповідають вимогам Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, що затверджений постановою КМУ № 466 від 13.04.2011 та Порядку ведення Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва, затвердженого постановою КМУ від 23.06.2021 №681, оскільки вказані документи не містять реєстраційних номерів та як наслідок, дані про подання таких повідомлень не містяться в реєстрі будівельної діяльності, а отже, на переконання суду, не могли бути враховані відповідачем, під час проведення позапланової перевірки.

Таким чином, матеріалами справи підтверджується вчинення позивачем правопорушення передбаченого п. 1 частини другої ст. 2 Закону України № 208/94-ВР, що свідчить про відсутність підстав для визнання протиправною і скасування постанови № 02-10/12/21-18 від 28.12.2021 року, якою відповідачем накладено на позивача штраф у розмірі 24 810,00 грн.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправної та скасування постанови № 02-10/12/21-17 від 28.12.2021 року, якою відповідачем накладено на позивача штраф у розмірі 89 360,00 грн. на підставі пункту 2 частини другої 2 ст. 2 Закону України № 208/94-ВР, судом встановлено наступне.

24.11.2021 відповідачем зареєстровано подане позивачем повідомлення про початок виконання будівельних робіт за № КС 71 на об`єкт будівництва «Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вул. Київський шлях, 6 у м. Бориспіль, Київської області», в якому наведено клас наслідків (відповідальності) об`єкту СС1.

Частиною восьмою статті 36 Закону України № 3038-VI встановлено, що замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні про початок виконання будівельних робіт, та за виконання будівельних робіт без повідомлення.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 2 Закону України № 208/94-ВР Суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: 2) виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Досліджуючи матеріали справи та подані сторонами докази, судом вище було встановлено обставини того, що об`єкт будівництва «Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів по вул. Київський Шлях, 6 у м. Бориспіль, Київської області» не відноситись до класу наслідків (відповідальності) СС1 (незначні наслідки).

При цьому не знаходять законодавчого підґрунтя доводи позивача в частині подвійного притягнення до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення з огляду на те, що пунктом 4 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМУ від 06.04.1995 № 244 передбачено, що у разі вчинення одним суб`єктом містобудування двох або більше правопорушень у сфері містобудівної діяльності штраф накладається за кожне правопорушення окремо.

Аналізуючи положення п. 2 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», суд приходить до висновку, що відповідальність до суб`єктів містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або тих, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, застосовується як за виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, так і наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об`єктів що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1).

В контексті дослідженої судом постанови № 02-10/12/21-17 від 28.12.2021 року, відповідальність у вигляді штрафу була застосована до позивача саме за наведення недостовірних даних повідомленні про початок виконання будівельних робіт. Натомість виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання щодо об`єктів класу наслідків (відповідальності) СС2 або СС3 є іншим правопорушенням, відповідальність за яке встановлена п. 3 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

В частині позовних вимог про визнання протиправними та скасування припису № 02-09/11/21-19 від 14.12.2021 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та припису № 02-09/11/21-10-3 від 14.12.2021 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, суд зазначає наступне.

У відповідності до ст. 41 Закону №3038-VI державним архітектурним-будівельним контролем є сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки, зокрема, мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, які підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Аналогічні положення також закріплені у Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 (надалі Порядок № 553).

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю згідно з п.16 Порядку №553 складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, відповідно до п.14 Порядку №553 крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Тобто, підставою винесення припису є акт перевірки, в якому зафіксовані порушення суб`єкта містобудівної діяльності.

Згідно з пунктом 19 Порядку № 553 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

При цьому суд звертає увагу на положення абз. 16 частини першої статті 41 Закону №3038-VI, яким встановлено що підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

У свою чергу постановою Кабінету Міністрів України № 303 від 29.03.2021 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо удосконалення діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду» було внесено зміни до абз. 3 пп. 3 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою КМУ № 553 від 23.05.2011.

Після внесення відповідних змін Порядком № 553 передбачено право посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

зупинення підготовчих та будівельних робіт у випадках, визначених абзацом шістнадцятим частини першої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» який визначає, що підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Крім того, суд звертає увагу, що наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012 № 240 (Наказ № 240) затверджені форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Серед них Наказом № 240 затверджено форму, як окремо припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (додаток № 3 до Наказу) так і припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт (додаток № 4 до Наказу). Оскаржувані приписи № 02-09/11/21-19 від 14.12.2021 та № 02-09/11/21-10-3 від 14.12.2021, що містяться в матеріалах справи відповідають формам встановленим додаткам № 3 та 4 Наказу № 240.

Враховуючи викладене, судом не приймаються доводи позивача щодо відсутності у відповідача як органу державного архітектурно-будівельного контролю права за результатами проведеної перевірки одночасного прийняття припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт, оскільки наведене право передбачене пп. 3 п. 11 Порядку № 553, положення якого кореспондуються із п. 3 частини третьої статті 41 Закону України № 3038-VI.

Суд зауважує, що наведена позивачем правова позиція Верховного Суду, викладена у постановах від 15.07.2021 у справі № 826/7299/17 та від 05.03.2020 у справі № 366/2365/17 стосується правовідносин щодо винесення органами архітектурно-будівельного контролю приписів про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та про зупинення підготовчих та будівельних робіт складених в момент чинності законодавчих норм 2017 року.

Таким чином, суд не вбачається правових підстав для задоволення позовних вимог в частині скасування припису № 02-09/11/21-19 від 14.12.2021 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та припису № 02-09/11/21-10-3 від 14.12.2021 про зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Щодо позовних вимог про стягнення на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «СМАЙЛ КОНСТРАКШН» з Відділу державного архітектурно - будівельного контролю Бориспільської міської ради (за рахунок коштів місцевого бюджету, шляхом списання коштів з єдиного казначейського рахунку через Державну казначейську службу України) матеріальну шкоду у загальному розмірі 1 382 449 грн. 00 коп., суд враховує наступне.

Як вбачається з матеріалів адміністративної справи, розмір заявленої позивачем матеріальної шкоди у сумі 1 382 449 грн. 00 коп. складається із суми у розмірі 1 255 430,00 грн., сплачених до бюджету у вигляді штрафу за оскаржуваними постановами, та грошових коштів у розмірі 127 019,00 грн., сплачених до бюджету у вигляді виконавчого збору та мінімальних витрат виконавчого провадження за постановами державного виконавця Солом`янського відділу державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) про стягнення виконавчого збору від 15.06.2022 ВП № 68613640, 15.06.2022 ВП № 68613875, 15.06.2022 ВП № 68614003, 15.06.2022 ВП № 68614192, про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження від 14.02.2022 ВП № 68613640, 14.02.2022 ВП № 68613875, 14.02.2022 ВП № 68614003, 14.02.2022 ВП № 68614192.

Згідно з положеннями частини першої статті 42 Закону України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року № 1404-VІІІ (далі Закон № 1404-VІІІ) кошти виконавчого провадження складаються з: 1) виконавчого збору, стягнутого з боржника в порядку, встановленому статтею 27 цього Закону, або основної винагороди приватного виконавця; 2) авансового внеску стягувача; 3) стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження.

В силу приписів статті 27 цього Закону виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України. Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.

Підставою для стягнення виконавчого збору у межах виконавчого провадження про стягнення з боржника сум коштів є здійснення державним виконавцем дій по фактичному стягненню з боржника на користь стягувача зазначених у виконавчому документі сум, та виконавчий збір обраховується лише від розміру фактично стягнутих сум.

Також суд зазначає, що витрати органів державної виконавчої служби та приватного виконавця, пов`язані з організацією та проведенням виконавчих дій щодо забезпечення примусового виконання рішень, є витратами виконавчого провадження.

Витрати органів державної виконавчої служби та приватного виконавця, пов`язані з організацією та проведенням виконавчих дій щодо забезпечення примусового виконання рішень, є витратами виконавчого провадження.

Витрати виконавчого провадження органів державної виконавчої служби здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та коштів виконавчого провадження, зазначених у пунктах 2 і 3 частини першої статті 42 Закону № 1404-VII.

Витрати виконавчого провадження приватних виконавців здійснюються за рахунок авансового внеску стягувача, стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження.

Відповідно до частини сьомої статті 27 Закону № 1404-VIII у разі закінчення виконавчого провадження у зв`язку із скасуванням рішення, що підлягало виконанню, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, виконавчий збір не стягується, а стягнутий виконавчий збір підлягає поверненню.

Отже виключними підставами для повернення стягнутого виконавчого збору є: 1) закінчення виконавчого провадження у зв`язку із скасуванням рішення, що підлягало виконанню; 2) визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню.

Судом встановлено, що постановами державного виконавця Солом`янського відділу державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) від 15.06.2022 ВП № 68613640, 15.06.2022 ВП № 68613875, 15.06.2022 ВП № 68614003, 15.06.2022 ВП № 68614192 закінчено вказані виконавчі провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 Закону України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року № 1404-VІІІ у зв`язку з фактичним виконанням позивачем в повному обсязі рішень згідно з постановами № 02-10/12/21-16 від 28.12.2021, № 02-10/12/21-17 від 28.12.2021, № 02-10/12/21-18 від 28.12.2021, № 02-10/12/21-19 від 28.12.2021 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «СМАЙЛ КОНСТРАКШН» коштів у загальному розмірі 1 255 430,00 грн.

За змістом положень пункту 2 частини першої статті 34 Закону № 1404-VIII виконавець зупиняє вчинення виконавчих дій у разі зупинення судом стягнення на підставі виконавчого документа.

Таким чином, боржник у виконавчому провадженні у разі оскарження в судовому порядку виконавчого документа, не позбавлений права ініціювати перед судом питання про зупинення стягнення на підставі такого виконавчого документа.

У свою чергу, жодних доказів зупинення стягнення на підставі виконавчого документа, у тому числі доказів оскарження постанов про стягнення виконавчого збору та розмір мінімальних витрат виконавчого провадження, позивачем суду не надано.

Враховуючи викладене, а також беручи до увагу, що в якості відповідача у даній справі позивачем визначено Відділ державного архітектурно - будівельного контролю Бориспільської міської ради, суд приходить до висновку про відсутність підстав для стягнення з відповідача матеріальної шкоди у вигляді сплачених витрат виконавчого провадження у загальному розмірі 127 019,00 грн.

У свою чергу процедуру повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного та місцевих бюджетів, а саме: податків, зборів, пені, платежів та інших доходів бюджету, коштів від повернення до бюджетів бюджетних позичок, фінансової допомоги, наданої на поворотній основі, та кредитів, у тому числі залучених державою (місцевими бюджетами) або під державні (місцеві) гарантії (далі - платежі), визначає Порядок повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного та місцевих бюджетів, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2013року № 787 (далі - Порядок № 787).

Відповідно до пункту 3 Порядку № 787 повернення помилково або надміру зарахованих до бюджету платежів та перерахування між видами доходів і бюджетів коштів, помилково та/або надміру зарахованих до відповідних бюджетів через єдиний рахунок, у національній валюті здійснюється Казначейством або головними управліннями Казначейства з відповідних бюджетних рахунків для зарахування надходжень (далі - рахунки за надходженнями), відкритих в Казначействі відповідно до законодавства, шляхом оформлення розрахункових документів.

Повернення платежів у національній валюті здійснюється на рахунки отримувачів коштів, відкриті в банках або Казначействі, вказані у поданні (висновку, повідомленні) органів, що контролюють справляння надходжень бюджету, органів, які ведуть облік заборгованості в розрізі позичальників, заяві платника (у разі повернення судового збору (крім помилково зарахованого)).

Пунктом 7 Порядку № 787 встановлено, що у випадках повернення платежів (крім податків, зборів, пені, платежів, контроль за справлянням яких покладено на органи ДПС та органи Держмитслужби), що зараховані до місцевих бюджетів, а також платежів, що підлягають розподілу між державним та місцевими бюджетами, орган, що контролює справляння надходжень бюджету або який веде облік заборгованості в розрізі позичальників, передає засобами системи Казначейства подання на погодження відповідному місцевому фінансовому органу.

Відповідний місцевий фінансовий орган протягом двох робочих днів з дня отримання засобами системи Казначейства подання на погодження здійснює його погодження шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису керівника (заступника керівника) місцевого фінансового органу і кваліфікованої електронної печатки такого органу та засобами системи Казначейства подає його до відповідного головного управління Казначейства за місцем зарахування платежу до бюджету.

Якщо згідно з інформацією, зазначеною у поданні, кошти не надходили до відповідного місцевого бюджету, місцевий фінансовий орган інформує орган, що контролює справляння надходжень бюджету, або орган, який веде облік заборгованості в розрізі позичальників, про відмову у погодженні подання шляхом надсилання засобами системи Казначейства відповідного електронного повідомлення.

За результатами опрацювання електронного повідомлення місцевого фінансового органу про відмову у погодженні подання орган, що контролює справляння надходжень бюджету, або орган, який веде облік заборгованості в розрізі позичальників, протягом трьох робочих днів з дня отримання такого електронного повідомлення готує та надсилає платнику письмове повідомлення з відмовою у поверненні коштів із зазначенням причини такої відмови.

Отже, відповідно до Порядку № 787, обов`язковою умовою для повернення надміру зарахованих до місцевого бюджету коштів є підготовка органом, що контролює справляння надходжень бюджету, відповідного подання.

Отже, чинним законодавством передбачено вчинення ряду чітко визначених дій, спрямованих на повернення грошових коштів, сплачених до місцевого бюджету у вигляді штрафу, за обставин скасування судовим рішенням постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України, доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до частини третьої статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

При вирішенні питання стосовно розподілу судових витрат, судом встановлено, що позивачем сплачено судовий збір у загальному розмірі 15065,16 грн. за позовні вимоги майнового характеру у загальному розмірі 1255430,00 грн., які судом задоволено частково, а саме на суму 917 970,00 грн.

Враховуючи викладене, витрати позивача у сумі 11 015,64 грн., пов`язані зі сплатою судового збору, підлягають відшкодуванню позивачу за рахунок Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради.

Керуючисьстаттями 2, 4, 9, 73,77, 78, 105, 143, 242-246, 250, 255, 382 КАС України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправною та скасувати постанову Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради від 28.12.2021 №02-10/12/21-19 про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю Смайл Констракшн штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 917970 (дев`ятсот сімнадцять тисяч дев`ятсот сімдесят) грн. 00 коп.

3. Стягнути сплачений судовий збір у розмірі 4707 (чотири тисячі сімсот сім) грн. 86 коп. на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Смайл Констракшн за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради.

4. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Щавінський В.Р.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 17 липня 2023 р.