Справа № 520/7127/22
Суддя: Русанова В.Б.
Дата ухвалення: 2023-07-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2023 р.Справа № 520/7127/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: Перцової Т.С. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Юрченко Д.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.12.2022 (головуючий суддя І інстанції: Шевченко О.В.) по справі № 520/7127/22

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправними та скасувати накази ГУ НП в Харківській області:

№296-ос від 03.06.2022 в частині застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції;

№ 289 о/с від 14.06.2022 про звільнення ОСОБА_1 з 14.06.2022 без виплати грошового забезпечення з 01.05.2022 по 03.06.2022;

- поновити старшого лейтенанта ОСОБА_1 на посаді слідчого слідчого відділу Ізюмського районного управління поліції ГУНП в Харківській області;

- стягнути з ГУ НП в Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з першого дня такої невиплати по дату прийняття рішення судом про поновлення на роботі;

- стягнути з ГУ НП в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення (на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану") за весь період неотримання такого;

- допустити негайне виконання цього рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі.

В обґрунтування позову зазначив, що проходив службу в Ізюмському РУП ГУ НП в Харківській області. З дня введення воєнного стану, знаходився за місцем виконання посадових обов`язків та виконував накази свого безпосереднього керівництва, при цьому, накази чи розпорядження щодо евакуації або виїзду з місця несення служби не отримував. Майже с початку воєнних дій на території м. Ізюм зник мобільний зв`язок та електропостачання, через що позивач не мав доступу до мережі Інтернет та відповідно - до месенджерів «Viber», «WhatsApp», «Telegram», електронної пошти.

При цьому, зауважував, що намагався якомога швидше покинути м. Ізюм та з`явитись до безпосереднього чи вищого керівництва для подальшого проходження служби.

Отже, на думку позивача, ним не вчинено дисциплінарного проступку, що виразився у відсутності на службі в період з 01.05.2022 по 03.06.2022 без поважних підстав, невиконання усного наказу керівників ГУ НП в Харківській області та не взяття участі у виконанні завдань територіальної оборони, забезпеченні та здійсненні заходів правового режиму воєнного стану під час його оголошення на всій території України, у зв`язку з військовою агресією РФ проти України.

З урахуванням наведеного вважав, що спірні накази про притягнення його до дисциплінарної відповідальності та звільнення зі служби є протиправними та просив їх скасувати.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 08.12.2023 у задоволенні позову відмовлено.

Позивач, не погодившись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, що призвело до неправомірного висновку, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позов.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що факт вчинення дисциплінарного проступку, а саме: безпідставна, без поважних причин відсутність його на службі в період з 01.05.2022 по 03.06.2022, невиконання усного наказу керівників ГУ НП в Харківській області щодо необхідності у строк до 30.04.2022 вийти з окупованих територій та прибути до місця дислокації для подальшого проходження служби відповідачем не доведена, а судом першої інстанції не встановлена.

Вказує, що суд першої інстанції, дійшовши висновку про доведення до відома позивача усного наказу про необхідність у строк до 30.04.2022 вийти з окупованих територій з урахуванням пояснень старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 , не встановив приналежності телефонного номеру, на який ним було здійснено телефонний дзвінок, не врахував, що ОСОБА_1 належить інший номер, про що достеменно відомо безпосередньому керівництву, не зазначив, яким чином була організована телефонна розмова при відсутності у м. Ізюм мережі для зв`язку.

Суд першої інстанції не звернув уваги, що повідомлення про необхідність вийти з окупованої території направлено відповідачем на електронну пошту, яка належить іншому працівнику поліції, а не позивачу.

При цьому, як вказує апелянт, суд першої інстанції не зазначив, які дії були зроблені відповідачем, окрім формальних дзвінків, для безпечного вивезення працівників поліції з окупованої території для подальшого проходження служби.

Звертає увагу, що ним вживались всі можливі заходи щодо евакуації на підконтрольну територію України попри тортури з боку окупантів та об`єктивну загрозу життю та одразу, як вдалось покинути окуповану територію він з`явився до ГУ НП в Харківській області для подальшого проходження служби.

Суд першої інстанції, приймаючи усні доводи відповідача, який знаходився на підконтрольній Україні території, без жодних обґрунтувань не взяв до уваги доводи позивача, який знаходився в умовах жорсткої окупації під час ведення постійних обстрілів і вибухах від авіа уражень та не мав об`єктивної можливості виїхати з міста за відсутності коридорів для виїзду.

Отже, на думку апелянта, належними та допустимими доказами не підтверджено факту відсутності ОСОБА_1 на службі без поважних причин, враховуючи воєнний стан та викладені обставини, пов`язані з окупацією м. Ізюм.

Вважає, що судом першої інстанції не вірно надано оцінку матеріалам службового розслідування, не встановлено наявність доказів відсутності позивача на службі, доведення відповідачем усного наказу до відома позивача.

Головне управління Національної поліції в Харківській області (далі - відповідач) подало відзив на апеляційну скаргу, в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 11.07.2023 прийнято заяву ОСОБА_1 про відмову від частини позовних вимог.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.12.2022 по справі № 520/7127/22 в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення з ГУ НП в Харківській області на його користь додаткової винагороди, на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" за весь період неотримання такого визнано нечинним та закрито провадження у справі.

В судовому засіданні представник позивача підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити.

Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Фіксування судового засідання 11.07.2023 згідно ч. 4 ст. 229 КАС України за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України справа розглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що ОСОБА_1 проходив службу в Національній поліції, з 09.02.2021 - на посаді слідчого слідчого відділу Ізюмського районного управління поліції ГУНП в Харківській області.

09.05.2022 до ГУ НП в Харківській області надійшов рапорт начальника Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області Ткаченка О.А. про те, що ним 28.04.2022 підлеглим працівникам, в тому числі ОСОБА_1 було надано усний наказ у строк до 30.04.2022 евакуюватись на підконтрольну Україні територію та прибути за місцем дислокації підрозділу для несення служби та виконання своїх функціональних обов`язків. Проте, станом на 01.05.2022 вказаний поліцейський до евакуйованого підрозділу для проходження служби не прибув, відсутній на службі без поважних причин та відповідно до виконання своїх функціональних обов`язків не приступив.

10.05.2022 ГУ НП в Харківській області прийнято наказ № 608 "Про призначення та проведення службового розслідування", з метою з`ясування обставин, викладених у рапорті начальника Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області від 09.05.2022 (т. 1 а.с. 89-90).

Під час службового розслідування відповідачем опитано, зокрема, начальника Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області Ткаченка О.А., старшого інспектора СКЗ Ізюмського РУП ГУ НП в харківській області ОСОБА_2, здійснені телефонні дзвінки, направлені смс-повідомлення на номер телефону, а також на електронну пошту ОСОБА_1 про необхідність прибуття до ГУ НП в Харківській області, про що складено акти від 24.05.2022 огляду електронної комунікації та про відмову від надання письмових пояснень та його наслідками 03.06.2022 складено висновок службового розслідування (т. 1 а.с. 69-88).

За висновком службового розслідування ОСОБА_1 порушено ч. 1 ст. 8, пунктів 1,2 ч. 1 ст. 18, п. 24, ч. 1 ст. 23 та ч. 2 ст. 24 Закону України "Про Національну поліцію України", ч. 2 ст. 19 Конституції України, пункти 1, 2, 4, 8, 13 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, п. 2 абз. 1 наказу Національної поліції України від 08.04.2022 № 242, п. 1 наказу ГУ НП в Харківській області від 15.08.2016 № 818 та визнано за необхідне застосувати дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із служби.

Також у висновку вказано, що з 01.05.2022 по 03.06.2022 старший лейтенант поліції ОСОБА_1 , без поважних причин був відсутній на службі, не виконав усний наказ керівників щодо необхідності у строк до 30.04.2022 евакуюватися з окупованих територій та прибути до місця дислокації, визначеного керівництвом ГУ НП в Харківській області, для проходження служби, виконання своїх функціональних обов`язків, а також не взяв участі у виконанні завдань територіальної оборони, забезпеченні та здійсненні заходів правового режиму воєнного стану під час його оголошення на всій території України, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України.

Пунктом 17 наказу начальника ГУ НП в Харківській області від 03.06.2022 "Про застосування дисциплінарного стягнення до поліцейських ГУНП в Харківській області" вирішено за вчинення дисциплінарного проступку слідчого слідчого відділу Ізюмського районного управління поліції ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 звільнити зі служби в поліції (т. 1 а.с. 57-64).

В наказі зазначено про вчинення дисциплінарного проступку ОСОБА_1 , що виразився у відсутності на службі без поважних причин з 01.05.2022 по 03.06.2022, тим самим скоївши прогули.

Наказом ГУ НП в Харківській області від 14.06.2022 № 289 о/с старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 звільнено із служби в поліції за п. 6 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) (т. 1 з.в. а.с. 18).

Позивач вважаючи накази протиправними та необґрунтованими, звернувся з цим позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що факт вчинення дисциплінарного проступку є доведеним, накази відповідачем прийняті у порядку та спосіб, встановлений чинним законодавством.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 2 липня 2015 року №580-VIII (далі - Закон №580-VIII).

Частиною 1 ст.8 Закону №580-VIII визначено, що поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Відповідно до пунктів 1,2 ст.18 Закону №580-VIII поліцейській зобов`язаний 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

Згідно ч.1 та ч.2 ст. 19 Закону №580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 23 Закону №580-VIII поліція відповідно до покладених на неї завдань бере участь відповідно до повноважень у забезпеченні та здійсненні заходів правового режиму воєнного або надзвичайного стану, зони надзвичайної екологічної ситуації у разі їх введення на всій території України або в окремій місцевості.

Статтею 24 Закону №580-VIII установлено, що у разі виникнення загрози державному суверенітету України та її територіальної цілісності, а також у ході відсічі збройної агресії проти України органи та підрозділи, що входять до системи поліції, відповідно до законодавства України беруть участь у виконанні завдань територіальної оборони, забезпеченні та здійсненні заходів правового режиму воєнного стану у разі його оголошення на всій території України або в окремій місцевості.

У ході забезпечення та здійснення заходів правового режиму воєнного стану у разі його оголошення на всій території України або в окремій місцевості, виконання завдань територіальної оборони органи та підрозділи, що входять до системи поліції та дислокуються в межах Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, області, міста Києва, підпорядковуються відповідному начальнику Головного управління Національної поліції в Автономній Республіці Крим та місті Севастополі, області, місті Києві.

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону №580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Дисциплінарний статут Національної поліції України, затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України" від 15 березня 2018 року № 2337-VIII (далі - Дисциплінарний статут, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження. Дія цього Статуту поширюється на поліцейських, осіб, які мають спеціальні звання Бюро економічної безпеки України, співробітників Служби судової охорони та осіб рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань, які повинні неухильно додержуватися його вимог.

Згідно з ч.1 ст. 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Відповідно до пунктів 1,2, 4,8,13 ч.3 ст.1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна, крім основних обов`язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону України "Про Національну поліцію", зобов`язує поліцейського: 1) бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; 2) знати закони, інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження поліції, а також свої посадові (функціональні) обов`язки; 4) безумовно виконувати накази керівників, віддані (видані) в межах наданих їм повноважень та відповідно до закону; 8) знати і виконувати заходи безпеки під час несення служби, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку; 13) сприяти керівникові в організації дотримання службової дисципліни, інформувати його про виявлені порушення, у тому числі вчинені іншими працівниками поліції;

Відповідно до ч.1 ст.11 Дисциплінарного статуту за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

За приписами ст.12 Дисциплінарного статуту дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Відповідно до ст.13 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків. До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Згідно із ст.14 Дисциплінарного статуту службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського.

Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Відповідно до вимог абзаців другого та третього пункту 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179 (далі Правил етичної поведінки) під час виконання службових обов`язків поліцейський повинен неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського, професійно виконувати свої службові обов`язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами.

Згідно з ч.10 ст. 14 Дисциплінарного статуту порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлюється Міністерством внутрішніх справ України.

Порядок проведення службових розслідувань в органах поліції, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення станом на час виникнення спірних правовідносин визначався Порядком проведення службового розслідування у Національній поліції України, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07 листопада 2018 року № 893 (далі - Порядок №893).

Пунктом 2 розділу V Порядку №893 проведення службового розслідування полягає в діяльності дисциплінарної комісії із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин його вчинення, установлення причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин учинення дисциплінарних проступків.

Відповідно до п. 4 розділу V Порядку №893 службове розслідування має встановити: наявність чи відсутність складу дисциплінарного проступку в діянні (дії чи бездіяльності) поліцейського, з приводу якого (якої) було призначено службове розслідування; наявність чи відсутність порушень положень законів України чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів або посадових інструкцій; ступінь вини кожної з осіб, що вчинили дисциплінарний проступок; обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності поліцейського чи знімають безпідставні звинувачення з нього; відомості, що характеризують поліцейського, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень; вид і розмір заподіяної шкоди; причини та умови, що призвели до вчинення дисциплінарного проступку.

Згідно з п. 7 розділу V Порядку №893 розгляд справи дисциплінарною комісією проводиться зазвичай у формі письмового провадження. Збирання та перевірка матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського у разі розгляду справи у формі письмового провадження здійснюються зазвичай шляхом: одержання пояснень щодо обставин справи від поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб; одержання в органах, закладах, установах поліції та їх підрозділах чи за запитом в інших органах державної влади та органах місцевого самоврядування необхідних документів або їх копій та долучення до матеріалів справи; отримання консультацій спеціалістів з питань, що стосуються службового розслідування.

За порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом (ч. 1 ст. 11 Дисциплінарного статуту).

До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження у спеціальному званні на один ступінь; звільнення з посади; звільнення із служби в поліції.

Отже, підставою для застосування дисциплінарного стягнення є вчинення дисциплінарних проступків, зокрема, невиконання чи неналежне виконання службової дисципліни. Ці обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини працівника органів поліції, з`ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого начальник вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні порушника складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтувавши при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення серед установлених законом.

З огляду на зазначене нормативне регулювання, колегія суддів зазначає, що основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.

24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України Указом Президента України "Про ведення воєнного стану" №64/2022 введено воєнний стан на території України, який внаслідок продовження триває.

Судом встановлено, що позивач на час введення воєнного стану проходив службу в Ізюмському РУП ГУ НП в Харківській області.

Загальновідомими є обставини, що м. Ізюм Харківської області з початку військової агресії зазнавало артилерійських та ракетних обстрілів, з квітня по вересень 2022 р. перебувало в тимчасовій окупації.

Підставою для проведення службового розслідування слугував рапорт від 09.05.22 Ткаченка О.А. в якому зазначено про відсутність позивача на службі без поважних причин.

В якості доказів вчинення позивачем дисциплінарного проступку у вигляді безпідставної відсутності на службі в період з 01.05.2022 по 03.06.2022 відповідач надав висновок службового розслідування, письмові пояснення працівників поліції, акти огляду електронної комунікації та про відмову від надання письмових пояснень.

Суд першої інстанції визнав вказані докази належними та достатніми в підтвердження відсутності позивача на службі, у зв`язку з чим дійшов висновку про правомірність притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, шляхом звільнення зі служби в поліції.

Проте, колегія суддів зазначає, що вирішуючи спір суд першої інстанції не повно встановив обставини справи, не з`ясував якими саме доказами зафіксовано факт відсутності позивача на службі з травня по червень 2022 р., доведення до позивача усного наказу керівництва про прибуття до місця дислокації, а також підстави відсутності позивача на службі у спірний період.

Так, за висновками судового розслідування, ОСОБА_1 не виконав усний наказ керівників від 28.04.2022 щодо необхідності у строк до 30.04.2022 евакуюватися з окупованих територій та прибути до місця дислокації, визначеного керівництвом ГУ НП в Харківській області, з 01.05.2022 по 03.06.2022 без поважних причин був відсутній на службі, а також не взяв участі у виконанні завдань територіальної оборони, забезпеченні та здійсненні заходів правового режиму воєнного стану під час його оголошення на всій території України, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України.

Опитаний начальник Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області Ткаченко О.А. пояснив, що 24.02.2022 особовий склад підрозділу було зібрано по тривозі у зв`язку з веденням військового стану в Україні. З поліцейськими, які прибули до Ізюмського РУП проведено цільовий інструктаж та видано закріплену табельну вогнепальну зброю. 03.03.2022 військовослужбовці РФ окупували територію м. Балаклія та деякі населенні пункти Ізюмського району Харківської області. 01.04.2022 після неодноразових спроб війська РФ окупували усю територію м. Ізюм та Ізюмського району, в результаті чого окремі поліцейські підрозділу опинились в окупації. Поліцейські Ізюмського РУП, які залишились на окупованій території за можливості виходили на зв`язок зі своїми безпосередніми керівниками особисто або через інших поліцейських, з якими перебували в бомбосховищах міста та підвальних приміщеннях будівель.

Полковник поліції Ткаченко О.А. зазначив, що за його вказівкою керівниками служб та особисто ним встановлювалися місця перебування кожного поліцейського Ізюмського РУП. Крім цього, вівся облік підлеглого особового складу, який не виходив на зв`язок з моменту окупації міста та району або була відсутня інформація про їх місце знаходження.

28.04.2022 відбулася нарада керівництва ГУНП в Харківській області на якій було дано усний наказ керівникам щодо доведення до кожного підлеглого поліцейського про необхідність виїзду з окупованої території до 30.04.2022. Даний наказ в підрозділі було доведено заступникам та усім підпорядкованим керівникам служб.

На час проведення службового розслідування на окупованій території знаходилось 58 поліцейських Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області, які періодично за можливості виходять на зв`язок (38 - Ізюмський РУП, 12 - відділ поліції № 1 Ізюмського РУП, 2 - відділення поліції № 1 Ізюмського РУП, 6 - СПД № 1 Ізюмського РУП). На даний час вказані поліцейські до евакуйованого підрозділу, розташованого в м. Барвінкове Ізюмського району Харківської області не прибули, до виконання своїх посадових обов`язків не приступили.

Опитаний старший інспектор СКЗ Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області старший лейтенант поліції ОСОБА_2 пояснив, що 28.04.2022 року від начальника підрозділу йому був наданий усний наказ про необхідність довести до поліцейських слідчого відділу Ізюмського РУП, які знаходяться на окупованій території, вимогу до 30.04.2022 прибути на службу до евакуйованого підрозділу. З цією метою здійснювались телефонні дзвінки, зокрема, слідчому СВ старшому лейтенанту поліції ОСОБА_1 на номер мобільного телефону НОМЕР_1 .

В ході службового розслідування, з метою з`ясування вищевказаних причин та умов, а також реалізації можливості щодо надання письмового пояснення з вищезазначених обставин, дисциплінарною комісією були здійснені телефонні дзвінки, в тому числі ОСОБА_1 , проте телефон був поза зоною обслуговування.

Крім цього, Дисциплінарною комісією на виконання вимог ст. 27 Дисциплінарного статуту був здійснений виклик ОСОБА_1 за допомогою смс - повідомлення, а також на електронну пошту з запрошенням прибути 19.05.2022 до ГУНП в Харківській області для надання письмових пояснень (акт огляду засобів електронної комунікації від 24.05.2022).

Проте позивач не прибув до ГУНП в Харківській області, про що був складений акт про відмову від надання пояснень (т. 1 а.с. 98).

Натомість, ОСОБА_1 як в позові, так і в апеляційній скарзі зазначив, що 24.02.2022 знаходився за місцем несення служби у м. Ізюм та виконував накази свого безпосереднього керівництва. З 24.02.2022 відбувалися бойові дії в м. Ізюм та на початку квітня місто опинилось під тимчасовим контролем російських окупантів.

Майже з початку воєнних дій на території місця роботи та проживання позивача зник мобільний зв`язок та електропостачання, через що він не мав доступу до мережі Інтернет та відповідно - до месенджерів «Viber», «WhatsApp», «Telegram», електронної пошти та з цього часу керівництво з ним на зв`язок не виходило.

Звертав увагу, що м. Ізюм постійно перебувало під обстрілами окупантів, отже у ОСОБА_1 була відсутня об`єктивна можливість виїхати з міста за відсутності коридорів для виїзду.

Разом з тим, незважаючи на вказані обставини, позивач вживав всіх можливих заходів щодо евакуації на підконтрольну територію України та одразу, як вдалося залишити окуповану територію, він з`явився до ГУ НП у Харківській області для подальшого проходження служби.

З огляду на вказані вище обставини, позивачем також було наголошено на обставинах того, що жодного усного чи письмового наказу 28.04.2022 і в подальшому від керівництва Ізюмського РУП ГУ НП в Харківській області або керівництва вищого рівня про необхідність у строк до 30.04.2022 евакуюватися на підконтрольну Україні територію, він не отримував.

Надаючи оцінку встановленим під час судового розгляду справи обставинам, поясненням позивача та підставам притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності, суд апеляційної інстанції зазначає, що матеріали службового розслідування не містять та відповідачем не надано належних доказів доведення позивачу усного наказу начальника Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області про евакуацію у строк до 30.04.2022 на підконтрольну територію України та прибуття за місцем дислокації підрозділу для несення служби, як і доказів наявності у позивача можливості евакуюватися з окупованої території у період з 01.05.2022 по 03.06.2022, тобто доказів відсутності на службі без поважних причин.

Пояснення старшого інспектора СКЗ Ізюмського РУП ГУ НП в харківській області ОСОБА_2 достеменно не свідчать доведення до ОСОБА_1 усного наказу щодо негайного виходу з окупації в строк до 30.04.2022, з урахуванням того, що у висновку службового розслідування зазначено про перебування телефону позивача поза зоною обслуговування.

Крім того, у поясненнях, наданих під час службового розслідування ОСОБА_2 зазначав, що він дзвонив ОСОБА_1 на номер телефону НОМЕР_2 .

Разом з тим, у позовній заяві ОСОБА_1 вказував інший номер телефону, а саме: НОМЕР_3 .

В судовому засіданні представник позивача зазначила, що ОСОБА_1 користувався зазначеним вище номером телефону, в тому числі і з початку введення воєнного стану, який був відомий відповідачу. Представник ГУ НП в Харківській області підтвердив зазначені представником позивача обставини.

Натомість, матеріалами службового розслідування не підтверджено повідомлення керівництвом позивача про його необхідність евакуюватись до 30.04.2022 на підконтрольну територію України за номером телефону НОМЕР_3 .

Направлення відповідачем на електронну пошту ОСОБА_1 виклику з запрошенням прибути 19.05.2022 до ГУНП в Харківській області для надання письмових пояснень в рамках службового розслідування також не є належним доказом відсутності позивача на службі без поважних причин, оскільки такий виклик надсилався на пошту «» (як зазначено у висновку службового розслідування), тоді як остання належить іншому працівнику поліції.

Згідно ч. 3 статті 4 Дисциплінарного статуту передбачено, що наказ може віддаватися усно чи видаватися письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Дисциплінарного статуту, поліцейський отримує наказ від керівника в порядку підпорядкованості та зобов`язаний неухильно та у визначений строк точно його виконувати. Забороняється обговорення наказу чи його критика.

За відсутності можливості виконати наказ поліцейський зобов`язаний негайно повідомити про це безпосередньому керівнику з обґрунтуванням причин невиконання і повідомленням про вжиття заходів до подолання перешкод у виконанні наказу.

Приписами п. 30 Дисциплінарного статуту визначено, що у разі відсутності поліцейського, якого притягнуто до дисциплінарної відповідальності, без поважних причин на службі копія наказу про застосування до нього дисциплінарного стягнення надсилається поштовим зв`язком (у разі можливості) на адресу місця проживання, зазначену в його особовій справі, або з використанням електронної комунікації за контактними даними, які наявні в розпорядженні його безпосереднього керівника.

Поліцейський вважається таким, що ознайомлений з наказом про застосування дисциплінарного стягнення, після спливу чотирьох календарних днів з дня його відправлення поштовим зв`язком або після спливу двох календарних днів - у разі відправлення з використанням електронної комунікації.

Доведення до поліцейського, який відсутній на службі без поважних причин, наказу про виконання застосованого до нього дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади або звільнення зі служби в поліції, здійснюється в порядку, визначеному цією статтею.

У разі встановлення поважних причин відсутності поліцейського до наказу по особовому складу, яким виконується застосоване до нього дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади, пониження у спеціальному званні на один ступінь або звільнення зі служби в поліції, вносяться зміни щодо дати його виконання.

Згідно п. 2 ч. 4 ст. 31 Дисциплінарного статуту у разі застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади, пониження у спеціальному званні на один ступінь або звільнення зі служби в поліції поліцейський має право оскаржити таке стягнення протягом 15 днів з дня його ознайомлення з наказом по особовому складу про виконання застосованого дисциплінарного стягнення.

Згідно п.28 та п.130 статті 2 Закону України "Про електронні комунікації" електронна комунікація (телекомунікація) - передавання та/або приймання інформації незалежно від її типу або виду у вигляді електромагнітних сигналів за допомогою технічних засобів електронних комунікацій: технічні засоби електронних комунікацій - обладнання, у тому числі із встановленим програмним забезпеченням, станційні та лінійні споруди, призначені для організації електронних комунікаційних мереж.

Отже, особа, яка проводить службове розслідування та здійснює ознайомлення з наказом по особовому складу про виконання до позивача застосованого дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів поліції не зобов`язана впевнитись, чи призвело використання електронної комунікації за контактними даними, які наявні в розпорядженні його безпосереднього керівника до комунікації з особою відносно якої проводиться перевірка - а саме отримання ним відповідного наказу та дати такого отримання.

Відповідно до п.7 ст.1-1 Закону України "Про внесення змін до деяких законів України щодо регулювання правового режиму на тимчасово окупованій території України" тимчасово окупована Російською Федерацією територія України (тимчасово окупована територія) - це частини території України, в межах яких збройні формування Російської Федерації та окупаційна адміністрація Російської Федерації встановили та здійснюють фактичний контроль або в межах яких збройні формування Російської Федерації встановили та здійснюють загальний контроль з метою встановлення окупаційної адміністрації Російської Федерації.

Колегія суддів зазначає, що згідно з наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій 25.04.2022 № 75, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25 квітня 2022 р. № 453/37789, було затверджено перелік територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) станом на 25 квітня 2022 року.

Згідно розділу VI "Харківська область" до них станом на квітень 2022 було віднесено, зокрема, території Ізюмського району, а саме: Ізюмська міська територіальна громада.

Водночас, судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач був позбавлений можливості здійснювати комунікацію відповідно до положень чинного в Україні законодавства, що було обумовлено відсутністю у останнього можливості стабільно використовувати будь-які форми електронної комунікації (відсутність мобільного зв`язку від операторів України, відсутність можливості користування мережею Інтернет).

В силу приписів статті 12 Дисциплінарного статуту, дисциплінарним проступком може вважатись лише винна, протиправна дія чи бездіяльність поліцейського.

Відтак, враховуючи, що до суду не надано доказів належного повідомлення та ознайомлення позивача із наказами про необхідність прибуття до відповідного підрозділу та відсутність доказів можливості залишення останнім окупованої території, колегія суддів дійшла висновку, що вина позивача матеріалами службового розслідування не встановлена, а дисциплінарна комісія у цьому конкретному випадку не здійснила всебічного, повного та об`єктивного дослідження та встановлення обставин діяння позивача як поліцейського, а відтак до дисциплінарної відповідальності його притягнуто незаконно.

Колегія суддів ще раз наголошує, що не вихід працівників на роботу внаслідок ведення воєнних дій та пов`язаних з ними обставин, зокрема перебування на тимчасово окупованій території, не свідчить беззаперечно про їх відсутність на службі без поважних причин.

Зазначене обумовлено необхідністю збереження життя та здоров`я таких працівників та їх сімей і не може вважатися як відсутність на роботі без поважних причин.

Висновки службового розслідування, які суд першої інстанції визнав обґрунтованими, зроблені лише з урахуванням пояснень керівників поліцейських, відносно яких проводилось службове розслідування, без надання оцінки доводам позивача, без з`ясування всіх обставин, відсутності доказів фіксації неявки позивача на службі, без врахування особи позивача, ступеня його вини, обставин, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, його попередньої поведінки, ставлення до служби.

Колегія суддів уважає загальновідомим той факт, що після початку окупації територіальної громади Ізюмського району, були відсутні будь-які офіційно визнані гуманітарні коридори, які б надавали можливість позивачу безпечно та без ризику для життя покинути окуповану територію. Більш того, позивач як працівник державного органу України, знаходячись в окупації, перебував в постійній небезпеці та під тиском окупаційної адміністрації, відмовився співпрацювати з незаконними квазіутвореннями та в подальшому в червні 2022 року знайшов можливість покинути небезпечну територію, що свідчить про свідому громадянську позицію та відданість Присязі поліцейського.

За відсутності в матеріалах справи жодних доказів того, що позивач співпрацював з окупантами та здійснював колабораційну діяльність, притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за відсутність на роботі без поважних причин та визначення в якості неповажної причини перебування на окупованій території явно свідчить про однобічність висновків службового розслідування та незаконність оскаржуваних наказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на встановлені у справі обставини, колегія суддів вважає, що висновки відповідача, з якими погодився суд першої інстанції, про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, що виразився в порушенні вимог ч. 1 ст. 8, п. 1, 2 ч. 1 ст. 18, п. 24 ч. 1 ст. 23, ч. 2 ст. 24 Закону України "Про Національну поліцію", ч.2 ст.19 Конституції України, п.1, 2, 4, 8, 13 ч.3 ст.1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, п. 2 абзацу 1 наказу Національної поліції України від 08.04.2022 № 242, п. 1 наказу ГУНП в Харківській області від 15.08.2016 № 818, є такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для визнання протиправними та скасування наказів ГУНП в Харківській області від 03.06.2022 № 296 в частині застосування до слідчого слідчого відділу Ізюмського районного управління поліції ГУНП в Харківській області ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення та від 14.06.2022 № 289 о/с, яким позивача звільнено із служби в поліції, а також поновлення ОСОБА_1 на посаді слідчого слідчого відділу Ізюмського районного управління поліції ГУНП в Харківській області з наступного дня за днем звільнення (14.06.2022), а саме з 15.06.2022.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки за наслідками судового розгляду судом прийнято рішення про поновлення позивача на посаді, також на його користь підлягає стягненню з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Виплата грошового забезпечення поліцейських регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» (далі - Постанова №988).

Пунктом 2 Постанови №988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Наказом МВС України від 06.04.2016 №260 затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок №260).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 9 розділу І цього ж Порядку встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Зі змісту Порядку №260, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин та діяв на час звільнення позивача, вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

У свою чергу п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає присудженню на користь позивача з відповідача, правильним є обчислення календарних днів для обрахунку грошового забезпечення.

Враховуючи дату звільнення позивача зі служби та прийняття судом рішення про поновлення на посаді, кількість днів вимушеного прогулу складає 392 дні.

Згідно довідки про доходи ОСОБА_1 , розмір середньоденного грошового забезпечення, отриманого за березень - квітень 2022 р. складав 448,54 грн за день, а в травні 2022 р. нарахування та виплати його позивачу не відбувалося.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача складає 175 827,68 грн (392 дні х 448,54 грн).

За приписами п. 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, в той час як доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.12.2022 по справі № 520/7127/22 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати накази Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 03.06.2022 № 296 в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та від 14.06.2022 № 289 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого слідчого відділу Ізюмського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 15.06.2022.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області (, вул. Ярославська, 1/29, м. Харків, 61002) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.06.2022 до 11.07.2023 у розмірі 175 827,68 (сто сімдесят п`ять тисяч вісімсот двадцять сім) грн 68 коп.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя В.Б. Русанова
Судді Т.С. Перцова С.П. Жигилій
Повний текст постанови складено 14.07.2023 року