Справа № 160/18443/22
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2023-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

13 липня 2023 року м.Дніпросправа № 160/18443/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2023 року у справі № 160/18443/22 (суддя Сліпець Н.Є., справа розглянута в порядку письмового провадження) за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північно-східного Держаудитслужби в Сумській області (код ЄДРПОУ ВП 441127036) (далі - відповідач) від 04.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000417-с.

В обґрунтування позову зазначав, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-04-000417-с, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі - послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9, Послуги з організації харчування, 2247832.5 UАН, 55320000-9, ДК021, 23625, за результатами якої складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000417-с від 04.11.2022 року. У висновку вказано, що за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону, та, як наслідок, порушено вимоги абзацу другого частини третьої статті 20 Закону в частині встановлення строків подання тендерних пропозицій, порушення абзацу першого частини третьої, пункту 2 частини другої статті 22 Закону, порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Позивач, вказув, що моніторинг було проведено не за місцезнаходженням органу державного контролю, зважаючи на те, що місцезнаходження замовника, переможцем торгів та місцем виконання є м. Дніпро. Позивач вважає протиправним оскаржуваний висновок, оскільки не допустив зазначених у висновку порушень, зокрема, щодо поділу предмета закупівлі, оскільки відповідач не врахував відмінності у місці надання послуг, відмінних одержувачів таких послуг, які є окремими юридичними особами, також є неврахованою передача виконавцю певного майна як частини потужностей харчоблоків закладів. Висновок в частині того, що оголошення має дублюватись англійською не відповідає дійсності, оскільки ціна тендерної пропозиції не перевищує 133 тисячі євро. Позивач зазначав, що у тендерній документації було визначено спосіб документального підтвердження для переможця торгів щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12,13 частини першої та частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. Позивач також вказув, що підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» були відсутні, оскільки було надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг, а також довідку про досвід виконання аналогічних договорів. Щодо формулювання відповідачем способу усунення порушень, позивач зазначив, що вони є неконкретизованими, а вимога щодо здійснення заходів щодо усунення порушень шляхом розірвання договору, на думку позивача, не є заходом щодо усунення порушень.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2023 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу. В скарзі, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, на порушення судом норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам позивача. Зазначає, що є неспростованими доводи позивача про те, що проведення моніторингу здійснено не за місцезнаходженням органу державного контролю, зважаючи на те, що місцезнаходження замовника, переможцем торгів та місцем виконання є м. Дніпро. Також висновки суду про обґрунтованість оскарженого висновку є помилковими, оскільки позивач не порушив норми Закону №922, не здійснював поділу предмета закупівлі, а відповідач не врахував відмінності у місці надання послуг, відмінних одержувачів таких послуг. Також вказує на відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», оскільки останнім було надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг.

Відповідачем було подано до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу позивача. У відзиві відповідач стверджує, що судом повно встановлені обставини справи, прийнято законне і обґрунтоване рішення, підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, колегія судів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи встановлено, що 04.12.2021 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: "ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)" 23625 штуки, очікуваною вартістю 2 247 832,50 грн., ID: UA-2021-12-04-000417-c.

Згідно вказаного оголошення місцем поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг вказано: Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 244 ДМР, вул. Гідропаркова, буд. 3.

Переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" ().

Судом встановлено, що Північно-східним офісом Держаудитслужби на виконання Доручення Держаудитслужби України № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 року відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ проведено моніторинг даної закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради по предмету "Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, 23625 штуки"), очікуваною вартістю 2 247 832, 50 грн., за результатами якого складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000417-c від 04.11.2022 р.

Згідно пункту 1 констатуючої частини висновку, зокрема, встановлено:

- під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі замовник); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 04.12.2021 року зі змінами, затвердженими рішенням уповноваженої особи Замовника від 10.12.2021 року, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 21.12.2021 року, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5", протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 22.12.2021 № 221, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 22.12.2021, договір від 03.01.2022 № 244 б, додаткові угоди від 13.05.2022 № 1, від 11.08.2022 №2, від 13.09.2022 №3, пояснення Замовника отримані через електронну систему закупівель від 27.10.2022 року. За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник 04.12.2021, крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000417-c, оприлюднив в електронній системі закупівель, зокрема, ще 6 оголошень UA-2021-12-04-000936-с, UA-2021-12-04-000869-с, UA-2021-12-04-000819-с, UA-2021-12-04-000536-с, UA-2021-12-04-000469-с, UA-2021-12-04-000946-с про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 11 358 919,80 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000417-с очікуваною вартістю 2 247 832,50 грн., Замовником 04.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 13 606 752,30 гривень. Відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. Згідно з частиною третьою статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України (https://bank.gov.ua) станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA- 2021-12-04-000417-с (04.12.2021) курс євро становив 30,9438 гривень, відповідно очікувана вартість закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015:5532000-9 Послуги з організації харчування (13 606 752,30грн) перевищила суму, еквівалентну 133 тисячам євро (4 115 525,40 грн.). Враховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA- 2021-12-04-000417-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону. В порушення вимог частини третьої статті 10 Закону Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA- 2021-12-04-000417-с англійською мовою. Також, за результатами моніторингу встановлено, що Замовник у додатку 3 до тендерної документації навів перелік документів та законодавчих актів, які учасник повинен використовувати та враховувати при виконанні послуг, зокрема, до цього переліку включено наказ Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України від 01 червня 2005 рок. №245/329 «Порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах», який втратив чинність 19 жовтня 2021 року, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Моніторингом установлено, що Замовник на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації не зазначив підстави, а також інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством, а саме: не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. За результатами моніторингу процедури закупівлі також встановлено, що в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" в зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та уклав з ним Договір. Згідно з пунктом 5 розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник надає довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою. Крім того, учасник повинен надати не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. На виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5 надав інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

Вважаючи висновок потравним, позивач звернувся до суду з вимогами про його скасування.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, та зазначає наступне.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон 922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 1 Положення про північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, у складі північно-східного офісу утворюються як структурні підрозділи управління в луганській, Полтавській, сумській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Підпунктом 2 пунктом 4 цього Положення про Управління передбачено, що Управління відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до підпунктів 2, 4,13,16 пункту 10 Положення про Управління, начальник управління організовує та забезпечує виконання своїх повноважень відповідно до актів законодавства, наказів Держаудитслужби та Офісу, а також доручень керівництва Держаудитслужби та Офісу; забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; підписує накази управління; затверджує висновок про результати моніторингу закупівлі.

З матеріалів справи встановлено, що моніторинг процедури закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради по предмету "Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, 23625 штуки"), очікуваною вартістю 2 247 832, 50 грн., здійснено на виконання доручення Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ.

Таким чином, твердження позивача, що Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, є безпідставним, оскільки, враховуючи вищенаведене, Управління уповноважене проводити моніторинг не лише за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а й на території інших адміністративно-територіальних одиниць за відповідним дорученням Держаудитслужби, яке в даному випадку було наявне.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 04 грудня 2021 року, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12- 04-000417-с замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 6 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015: 55320000-9 - послуги з організації харчування (перелік наведено вище) загальною очікуваною вартістю 11 358 919,80 гривень.

Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-UA-2021-12-04-000417-с очікуваною вартістю 2 247 832,5 грн., замовником 04.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015:55320000-9 послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 13 606 752,30 грн.

Так, відповідно до частини 10 статті 3 Закону № 922 замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Перевіряючи правомірність формування предмета закупівлі, суд зазначає, що згідно із пунктом 22 статті 1 Закону № 922-VІІІ предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника.

Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708. При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

У процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-04-000417-c замовник визначив предмет закупівлі наступним чином:

- ДК 021:2015: 55320000-9 послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 послуги з організації харчування).

За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

В інших 6 процедурах публічної закупівлі, оголошених 04.12.2021, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.

Таким чином, з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Викладені умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.

Наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмета закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ.

На підставі вищезазначеного, враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, колегія суддів не погоджується з доводами позивача про формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти, штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю, нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом.

Слід зазначити, що наведені норми права не встановлюють такого критерію як доцільність визначення предмета закупівлі, на який посилається позивач.

З огляду на викладене, доводи позивача про відмінність місць надання послуг, отримувачів послуг та їх обсяг, як підстави розділення предмета закупівлі є необґрунтованими, а є такими, що ґрунтуються на довільному трактуванні позивачем наведених норм права.

Частиною 10 статті 3 Закону № 922 визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

У разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою (пункт 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11.06.2020 року № 1082).

Офіційний курс євро до гривні 04.12.2021 становив 30,9438 грн. за 1 євро.

Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України (https://bank.gov.ua) станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000417-с (04.12.2021) курс євро становив 30,9438 гривень. Тобто, загальна очікувана вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 04.12.2021 становить 13 606 752,30 грн. (439 724, 67 євро), що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро.

При цьому, абзацом другим частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону № 922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.

Враховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000417-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ.

Так, зокрема, згідно із частиною третьою статті 20 Закону № 922-VІІІ строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Однак, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.

Відмінність у процедурі розкриття тендерних пропозицій, згідно із статтею 29 Закону № 922-VІІІ, полягає у тому, що розкриття тендерних пропозицій / пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям / умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну / приведену ціну тендерної пропозиції.

Порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій, визначені статтею 29 Закону № 922-VІІІ, передбачають, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

При цьому, у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом (частина друга статті 29 Закону № 922-VІІІ).

Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів (абзац перший частини дванадцятої статті 29 Закону № 922-VІІІ).

При цьому, за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону № 922-VІІІ складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій (абзац другий частини дванадцятої статті 29 Закону № 922-VІІІ).

У такому випадку протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію, зокрема, про перелік тендерних пропозицій; найменування учасників; результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції / допущення до аукціону); підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.

Крім того, після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Законом також встановлені особливості автоматичної відміни тендеру електронною системою закупівель у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, а саме допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів (пункт 2 частини другої статті 32 Закону № 922-VІІІ).

Наведені особливості процедури публічної закупівлі реалізуються у разі додержання замовником вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, однак, у розглянутому спорі замовником таких вимог закону не додержано.

З огляду на викладене, є обґрунтованим та доведеним порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме порушення (недодержання) вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082.

Щодо не визначення замовником у тендерній документації способу документального підтвердження згідно законодавства щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5, 6 та 12, 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону №922-VІІІ для надання таких документів переможцем торгів.

Так, відповідно до додатку 2 до тендерної документації встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Відповідно до частини третьої статті 17 Закону, учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Таким чином, для переможця процедури закупівлі замовник встановлює вимогу в тендерній документації про надання документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону шляхом оприлюднення таких документів в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

При проведенні моніторингу закупівлі, відповідачем встановлено, що замовником порушено приписи частини третьої статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону та не визначено у тендерній документації способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів переможцем торгів.

Посилання позивача у позові на те, що ним відомості щодо переможця передбачені п. 5, 6, 12, 13 частини 1 та частини 2 статті 17 Закону №922-ХІІІ отримуються із даних публічних реєстрів не спростовує його обов`язку дотриматись визначеного порядку складання тендерної документації.

Стосовно порушень, викладених відповідачем у висновку щодо розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, суд зазначає наступне.

Висновком за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5».

Відповідач зазначає, що порушення допущено через не ненадання учасником додаткової угоди № 3 від 24.12.2020 до аналогічного договору від 07.02.2020 № 07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії.

Позивач, заперечуючи встановлене порушення, зазначає, що висновком не визначено яка з перелічених у пункті 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ підстав мала бути застосована замовником, вимога щодо досвіду по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг підтверджена стажем роботи працівників та наказами про прийняття на роботу, а відсутність додаткової угоди не унеможливлює підтвердження досвіду працівників.

Замовник у пункті 5 "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону" розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації встановив кваліфікаційні критерії до учасників, визначені замовником відповідно до вимог статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначеним у тендерній документації.

Зокрема, для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають зокрема таким критеріям:

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції документи для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід:

- довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:

- за довідкою зазначити наступну інформацію: ПІБ, посада працівників, досвід по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг; копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин між учасником та всіма працівниками, вказаними згідно відповідної довідки;

- за довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід зазначаються усі працівники в розумінні трудового законодавства, що будуть залучені до надання послуг.

У довідці від 13.12.2021 № 88 "Про наявність у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід надання відповідних послуг зазначено:

- ПІБ та посади 14 працівників: 1 шеф-кухар, 4 кухара, 1 кухонний робітник, 1 технік-технолог з технології харчування, 1 інженер-технолог громадського харчування, 1 лікар-епідеміолог, 2 водія автотранспортних засобів, 1 експедитор, 1 комірник, 1 зав.виробництвом;

- відомості про наявність трудової книжки із записами про накази про працевлаштування (прийняття на посаду);

- відомості про освіту;

- відомості про наявність медичної книжки;

- стаж роботи.

В даному випадку, замовником самостійно у тендерній документації встановлена обов`язкова для виконання вимога про надання учасником інформації по досвід працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, а саме ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).

При цьому, "послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування - є конкретною назвою предмета закупівлі згідно із пунктом 13 "Методичних рекомендацій щодо методології особливостей здійснення закупівель у сфері організації харчування в закладах освіти", затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 30.10.2020 № 2208.

З наданої довідки не вбачається у сфері яких саме послуг зазначені працівники мають досвід, при цьому належить врахувати, що замовник вимагав підтвердження досвіду надання саме аналогічних послуг, а не, наприклад, 55321000-6 Послуги з готування їжі, 55322000-3 Послуги кухарів, або роботи за спеціальністю.

Таким чином, довідка від 13.12.2021 № 88 "Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" не містить інформації по досвід працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, яка мала бути наведена учасником для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію.

При цьому, у пункті 1 "Зміст та спосіб подання тендерної документації" розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовник зазначив, що неспроможність подати всю інформацію, що потребує тендерна документація, або подання пропозиції, яка не відповідає встановленим вимогам, буде віднесена на ризик учасника та спричинить за собою відхилення тендерної пропозиції.

Колегія суддів зазначає, що не подання учасником відомостей про досвід надання працівниками аналогічних послуг впливає на зміст пропозиції, відсутність таких відомостей не є формальною (несуттєвою) помилкою (визначення та приклади яких наведені у пункті 1 розділу ІІІ тендерній документації).

З огляду на викладене, враховуючи визначення самостійно замовником у тендерній документації специфіки надання послуг та особливостей підтвердження досвіду працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, наявні порушення у цій частині.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо неподання ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ", як учасником, у складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів додаткової угоди № 3 від 24.12.2020 до аналогічного договору від 07.02.2020 № 07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії, колегія суддів виходить із наступного.

У пункті 5 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. При цьому, аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі та істотні умови, що є характерними згідно законодавства для такого роду договорів.

Сторони не заперечили, що учасником не було надано додаткову угоду № 3 від 24.12.2020.

Відповідно до абзацу другого частини першої статті 638 ЦК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частинами другою та сьомою статті 180 ГК України визначено, що істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Строк дії договору у розглянутому випадку є його істотною умовою, отже додаткова угода № 3 від 24.12.2020 мала бути надана учасником, а замовник при перевірці тендерної пропозиції мав об`єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до вимог тендерної документації. Зокрема, додаткова угода на дату подання тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b).

Відсутність додаткової угоди, якою змінено істотні умови договору, не є формальною (несуттєвою) помилкою, згідно із пунктом 1 розділу ІІІ тендерній документації.

Доводи скаржника щодо не зазначення відповідачем конкретного абзацу пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, як підстави визнання висновку протиправним, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки висновком аналізувалися порушення щодо відповідності учасника кваліфікаційному критерію.

Єдина норма, яка регулює спірне питання - це абзац перший пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VІІІ.

При цьому, частиною першою статті 16 Закону № 922-VІІІ визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Пунктами 2, 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Розглянуті порушення не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ.

Чинним законодавством не передбачено звільнення учасника закупівлі від обов`язку подавати тендерну документацію у повному обсязі за наявності певних умов, а тому посилання скаржника на те, що ненадання документів у повному обсязі не мало впливових наслідків для розгляду тендерної пропозиції, колегія суддів вважає необґрунтованим.

Так, позивач заперечує проти формулювання способу усунення порушень, вважає його неконкретизованим, зазначає, що вимога щодо здійснення заходів щодо усунення порушень шляхом розірвання договору не є заходом щодо усунення порушень, вказує на відсутність підстав для припинення договору, не визначення таких наслідків законодавством, неспівмірність та необґрунтованість вимог, із посиланням на правові висновки Верховного Суду викладені у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а.

Колегія суддів зазначає, що вимоги висновку викладені відповідно до закону.

Враховуючи приписи Закону №922, саме на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Таким чином у висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від -02.03.2023р. (справа №160/4436/21), від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21).

Таким чином доводи позивача, що відсутня конкретизація у спірному висновку, які заходи повинен вжити позивача, колегія суддів відхиляє.

Щодо доводів позивача про неспівмірність та непропорційність вимог висновку, із посиланням на постанову Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, колегія суддів зазначає, що співмірність та пропорційність вимог висновку виявленим порушенням має оцінюватись у кожному випадку окремо, порушення розглянуті судом касаційної інстанції у вказаній справі не є тотожними тим, що розглянуті у цій справі. Зокрема, у справі № 120/1297/20-а було встановлено дотримання замовником основних принципів здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, а допущене ним порушення не призвело до негативних наслідків.

В даному випадку позивачем не було доведено протиправності висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби в сумській області від 04 листопада 2022 року UA-2021-12-04-000417-с, у зв`язку з чим були відсутні підстави для задоволення позову.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції у цій справі необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.

Керуючись ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2023 року у справі № 160/18443/22 - залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак