Справа № 160/3311/23
Суддя: Прудник Сергій Володимирович
Дата ухвалення: 2023-05-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 травня 2023 року Справа № 160/3311/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіПрудника С.В.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Виробниче об`єднання «Укрспецмаш Холдинг» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-
21.02.2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 09.02.2023 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV - «Поточний ремонт мостів та шляхопроводів на території м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014) (ідентифікатор закупівлі UА-2022-10-16-000376-а) - в повному обсязі.
Означені позовні вимоги вмотивовані тим, що спірний висновок є протиправним та підлягає касуванню, оскільки з боку з боку Позивача відсутні порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а тендерна процедура проведена Департаментом житлово- комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради у відповідності до норм чинного законодавства України. Відсутність доказів на підтвердження порушення законодавства позивачем у сфері публічних закупівель, є свідченням того, що Східний офіс Держаудитслужби склав висновок стосовно закупівлі за кодом СРV - «Поточний ремонт мостів та шляхопроводів на території м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014) (ідентифікатор закупівлі UА-2022-10-16-000376-а), не на підставі встановленого факту, а на підставі припущень, що є недопустимим, оскільки це являється порушенням презумпції винуватості суб`єкта владних повноважень, яка покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати ствердження суб`єкта господарювання про порушення його прав, свобод чи інтересів. Крім того з приводу зобов`язань здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, які вказані Східним офісом Держаудитслужби у висновку, позивач зазначає, що згідно положень частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Тож, вимоги контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинні бути сформовані внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. При цьому «законність» письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату.
11.04.2023 року Східним офісом Держаудитслужби до суду подано відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечив щодо задоволення позовних вимог. Обґрунтовуючи свою правову позицію відповідач зазначив наступне. Оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі складений з повним дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні такого моніторингу, а викладена у оскаржуваному висновку позиція контролюючого органу щодо виявлених порушень, є обґрунтованою та такою, що відповідає нормам законодавства.
18.04.2023 року позивач подав до суду відповідь на відзив де зазначив, що відповідач не подав будь - якого доказу на спростування зазначених в позовній заяві обставин. Отже висновки, зазначені у відзиві на позовну заяву є необґрунтованими.
04.05.2023 року від Східного офісу Держаудитслужби до суду надійшло заперечення на відзив щодо позовної заяви, в якому відповідач зазначив про безпідставність та необґрунтованість доводів, які висловлені позивачем у відповіді на відзив.
У відповідності до вимог ст. 165 КАС України пояснення від третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче об`єднання «Укрспецмаш Холдинг» щодо позову або відзиву до суду не надходило.
За відомостями з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.02.2023 року зазначена вище справа розподілена та 22.02.2023 року передана судді Пруднику С.В.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.02.2023 року означену позовну заяву було залишено без руху та надано було позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви протягом 5 (п`яти) робочих днів, з моменту отримання копії даної ухвали, шляхом подання до суду: оригіналу документа про доплату судового збору в розмірі 2684,00 грн.; доказу надіслання рекомендованим листом з повідомленням про вручення іншим учасникам справи копії позовної заяви; запропонування подати до суду заяву про залучення третьої особи на стороні позивача чи відповідача.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.03.2023 року заяву Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради про поновлення пропущеного строку для усунення недоліків позовної заяви задоволено. Поновлено Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради процесуальний строк звернення до суду. Заяву про продовження строку для усунення недоліків позовної заяви задоволено частково. Продовжено Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради строк для усунення недоліків позовної заяви, що викладені в ухвалі суду від 27.02.2023 року.
Позивачу надано строк для усунення недоліків позовної заяви протягом 5 (п`яти) робочих днів, з моменту отримання копії даної ухвали, шляхом надання до суду: доказу надіслання рекомендованим листом з повідомленням про вручення іншим учасникам справи копії позовної заяви; запропонуванням подати до суду заяву про залучення третьої особи на стороні позивача чи відповідача.
20.03.2023 року на виконання вимог ухвал суду від 27.02.2023 року та від 13.03.2023 року Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до суду подано доказ надіслання рекомендованим листом з повідомленням про вручення іншим учасникам справи копії позовної заяви та клопотання про залучення третьої особи.
Тобто, у встановлений ухвалами суду від 27.02.2023 року та від 13.03.2023 року строк позивач усунув недоліки адміністративного позову.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.03.2023 року відкрито провадження в адміністративній справі, призначено розгляд за правилами спрощеного провадження без виклику учасників справи. Клопотання Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради про залучення третьої особи задоволено. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Виробниче об`єднання «Укрспецмаш Холдинг».
Згідно з ч. 2 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.
Враховуючи положення ч.4 вказаної статі, суд вважає за можливе здійснити розгляд справи №160/3311/23 у спрощеному провадженні.
Справа розглянута в межах строку розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, встановленого статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України - в межах шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Дослідивши матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради було проведено закупівлю за кодом CPV - «Поточний ремонт мостів та шляхопроводів на території м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014) (ідентифікатор закупівлі UA-2022-10-16-000376-a).
Східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу відповідної закупівлі було складено висновок (оприлюднено в електронній системі закупівель від 09.02.2023 року), яким було встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку зазначено, що позивач порушив вимоги пункту 16 статті 29, абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31, пункту 2 частини 2 статті 32 Закону.
Східний офіс Держаудитслужби в оскаржуваному висновку вказує, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ "УКРСПЕЦМАШ ХОЛДИНГ" наявна інформація про залучення спеціаліста-кошторисника вих № 28/12/22 від 28.12.2022 року ОСОБА_1 на договірних засадах. При цьому, учасником не надано договір, який підтверджує про залучення спеціаліста-кошторисника. У довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення від 28.12.2022 вих №28/12/22, також відсутня інформація про наявність спеціаліста-кошторисника. Замовник на порушення пункту 16 статті 29 Закону не розмістив до учасника повідомлення про усунення недоліків, у зв`язку з чим тендерна пропозиція учасника ТОВ «ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ «УКРСПЕЦМАШ ХОЛДИНГ» підлягає відхиленню. Тендер відміняється у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів. Позивач не погоджується з даною правовою позицією виходячи з наступного.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Вирішуючи спірні правовідносини, суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.
Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939) Східний офіс Держаудитслужби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922) зі змінами. Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст.8 Закону №922.
Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч.2 ст.8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі.
Відповідно до ч. 3 ст.8 Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Керуючись положеннями ст. 8 Закону № 922 Східним офісом Держаудитслужби видано наказ № 10 від 18.01.2023 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком, до якого включена закупівля Позивача, унікальний номер якої UА-2022-10-16-000376-а повідомлення про прийняття рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі оприлюднене в електронній системі закупівель 18.01.2023 року.
Частиною 6 ст.8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА -2022- 10-16-000376-а Офісом було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель 09.02.2023 року у відповідності до вимог ч. 6 ст.8 Закону №922.
Щодо встановленого органом державного фінансового контролю за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UА-2022-10-16-000376-а, порушення Замовником вимог пункту 16 статті 29 Закону №922.
Умовами тендерної документації передбачено, що учасник для підтвердження якісної підготовки цінової пропозиції повинен залучити спеціаліста-кошторисника, який має кваліфікований сертифікат відповідального виконавця окремих робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури (категорія: інженер - проектувальник). Спроможність виконання робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури визначено кваліфікаційним сертифікатом, як інженерно - будівельне проектування у частині кошторисної документації.
Кваліфікаційний сертифікат повен бути виданий відповідно до норм чинного законодавства (копія кваліфікованого сертифікату подається у складі пропозиції). Даний документ повинен також містити QR-код, при зчитуванні якого можливо перейти до реєстру будівельної діяльності на сторінку даних про зазначену особу.
Таким чином на виконання вимог частини 2 ст.16 Закону № 922 учасник повинен надати відповідні підтвердження залучення такого працівника.
У Додатку 1 до тендерної документації визначено «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні закупівлі» міститься довідка, в якій зазначається наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення.
Як вбачається зі змісту наведеної довідки, учасник повинен зазначити перелік працівників, які будуть залучені до виконання робіт та до яких тендерною документацією висуваються відповідні кваліфікаційні вимоги для належного виконання даного замовлення, незалежно від того в штаті учасниками субпідрядника чи субвиконавця вони перебувають
До того ж формі довідки також є посилання із зірочкою на субпідрядників/співвиконавців надалі Замовник зазначає, що дана графа заповнюється якщо учасник планує залучити для підтвердження кваліфікації працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, спроможності субпідрядника/ субвиконавця.
Під час здійснення моніторингу закупівлі Офісом було встановлено, що учасником ТОВ «Виробниче об`єднання «Укрспецмаш Холдинг» (далі-ТОВ «Укрспецмаш Холдинг», учасник) на виконання вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції було надано кваліфікаційний сертифікат інженера проектувальника з QR-кодом на ім`я ОСОБА_1 .
Однак документів, які б свідчили про співпрацю ОСОБА_1 та ТОВ «Виробниче об`єднання «Укрспецмаш Холдинг», учасником не були надані.
Крім того, у тендерній пропозиції учасника міститься довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення від 28.12.2022 року вих№28/12/22, в якій також відсутня будь яка інформація про залучення спеціаліста-кошторисника.
Враховуючи, що вимогу щодо залучення інженера проектувальника з наданням відповідних підтверджуючих документів передбачено тендерною документацією учасник повинен був надати документи на підтвердження співпраці з фахівцем як того вимагає замовник та зазначити відповідну інформацію у довідці про наявних працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення.
Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначає, що «в пункті 2 частини 2 статті 16 Закону, а також в тендерній документації йдеться мова виключно про працівників, які перебувають у штаті підприємства» суд не погоджується з твердженнями позивача, з огляду на таке.
Відповідно до п.п.2.1, 2.2 п.2 додатку 1 до тендерної документації «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовником встановлено наступне:
2.1. Довідка за формою встановленою у даному додатку, в якій зазначається наступна інформація:- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення.
2.2. На підтвердження інформації щодо працевлаштування усіх працівників зазначених в довідці у учасника необхідно надати або копії (оригінали) трудових книжок, або копії (оригінали) наказів, або копії (оригінали) трудових угод, або інших документів, які підтверджують факт працевлаштування, згідно із чинним законодавством України.
*Учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання субпідрядників/ співвиконавців.
Таким чином як вбачається зі змісту пункту 2.1 замовник вимагає зазначити у довідці інформацію щодо працівників відповідної кваліфікації які будуть залучені до виконання робіт.
У пункті 2.2 замовник зобов`язує надати підтвердження взаємодії з такими працівниками шляхом надання трудових книжок, наказів, трудових угод, або інших документів.
Разом з тим даний розділ містить посилання із зірочкою: * в якому замовник зазначив, що для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію учасник може залучити інших суб`єктів господарювання субпідрядників/ співвиконавців.
Таким чином враховуючи вищезазначену інформацію кваліфікаційні вимоги щодо працівників та вимоги викладення такої інформації у довідці стосується усіх працівників які будуть залучені до безпосереднього виконання робіт, а не лише тих які перебувають у штаті підприємства як зазначає позивач.
Про що свідчить і застереження до довідки «про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення» викладене у додатку 1 до тендерної документації, де замовник зазначив, що графа п`ять довідки «*Назва субпідрядника/субвиконавця» заповнюється якщо учасник планує залучити до виконання робіт працівників, які мають необхідні знання та досвід субпідрядника/ субвиконавця.
А отже твердження позивача, що « ОСОБА_1 є особою залученою на договірних засадах для надання послуг як субпідрядник/співвиконавець та надає послуги вартість яких не більше ніж 20 % від вартості договору про закупівлю відповідно до довідки № 28/12/22 від 28.12.2022 року» не спростовує встановленого порушення, через те що залучення такого спеціаліста до виконання робіт є обов`язковим для учасника та вимагає відповідного документального підтвердження.
Таким чином замовником на порушення пункту 16 статті 29 Закону №922 не розмістив до учасника зазначене повідомлення, у зв`язку з чим на підставі абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 тендерна пропозиція учасника ТОВ "УКРСПЕЦМАШ ХОЛДИНГ" підлягає відхиленню.
Щодо порушення вимог пункту 2 частини 2 ст.32 Закону №922.
Відповідно до п.2 ч.2 ст.32 Закону № 922 2. Тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій.
В аукціоні брали участь три учасника ТОВ «Фидем енерджи», ТОВ "Укрспецмаш холдинг", ТОВ "Будівельна компанія "ЖИТЛОБУД-1".
Пропозицію ТОВ «Фидем енерджи» замовником було відхилено.
Пропозиція ТОВ "Укрспецмаш холдинг" не відповідала вимогам тендерної документації та повинна була бути замовником відхилена.
Пропозиція ТОВ "Будівельна компанія "ЖИТЛОБУД-1" була єдиною, яка відповідала тендерним вимогам та допущена до оцінки тендерних пропозицій.
Однак, враховуючи положення Закону № 922 один учасник не може бути допущений до аукціону та системою тендер автоматично відміняється.
Проте замовником було проведено аукціон та визначено переможця ТОВ "Будівельна компанія "ЖИТЛОБУД-1".
Пунктом 25 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Отже, придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом № 922 може визнаватись «публічною закупівлею» лише у випадку повного дотримання вимог означеного Закону № 922.
У пунктах 125,126 постанови Верховного Суду від 18 червня 2021 року, справа № 927/491/19, зазначено, що тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Відповідно до статті 5 Закону № 922, закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Замовник, як розробник Тендерної документації, зобов`язаний здійснювати перевірку виконання усіма учасниками закупівлі вимог, що в ній викладені.
Замовник не наділений правом звільняти учасників закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, вирішуючи на власний розсуд питання щодо їх суттєвості чи несуттєвості.
Лише неухильне дотримання усіма учасниками закупівлі вимог тендерної документації є запорукою законного проведення публічних закупівель, яке дозволить уникнути будь-яких сумнівів неупередженості Замовника.
Щодо правомірності висновку про результати моніторингу закупівлі.
Позивач в своїй позовній заяві не погоджується із встановленим Офісом зобов`язанням щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки оскаржуваний висновок є не конкретизованим та не зрозумілим в частині встановленого зобов`язання.
Відповідно до п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Форму висновку та порядок йога заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок № 552).
Відповідно до пп.1,3 розділу III Порядку № 552 у п.1 констатуючої частини висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Відповідно до п.2 Розділу III Порядку № 552 у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
Відповідно до п. 3 Розділу III Порядку № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенцшного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
У оскаржуваному висновку Офісом зазначено: «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розглянути питання щодо відміни торгів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку
Даний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень.
Враховуючи, як би замовником не було допущено встановлених порушень дана закупівля взагалі не відбулась, Офіс зобов`язує розглянути питання щодо відміни торгів, а замовник як суб`єкт господарювання приймає самостійно рішення в який більш сприятливий спосіб усунути порушення.
Позиція офісу цілком узгоджується з висновками Верховного Суду зазначеними у постанові від 02.06.2022 року по справі №160/2951/20, де суд звернув увагу на те, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених у ході моніторингу порушень відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Разом з тим, якщо у висновку не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`окта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.
Відповідно до п.8 ч.8 закону № 922 Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Зауважимо, що замовник не скористався наданим йому правом та не звертався до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту зобов`язальної частини висновку.
У постанові від 17 листопада 2022 року по справі № 620/6135/20 Верховним Судом зазначено, що «Порядком № 552 визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов 'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов 'язання щодо їх усунення.
Враховуючи приписи частини восьмої статті 8 Закону №922-УІІІ, законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто,саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки».
Отже, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повністю відповідає вимогам, які висуваються до актів індивідуальної дії, оскільки містить у собі зобов`язання щодо усунення виявлених порушень, яке є пропорційним виявленим порушенням та спрямоване на досягнення легітимної мети діяльності органу державного фінансового контролю.
Таким чином, висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі складений відповідно до Порядку № 552 та ст. 8 Закону № 922 та є обґрунтованим, пропорційним та вмотивованим.
Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України).
За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є необґрунтованими, отже вимоги такими, що не підлягають задоволенню.
Зважаючи на те, що у задоволенні позову суд відмовляє, судові витрати відповідно до вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України не розподіляються.
Керуючись ст. ст. 2, 77, 78, 139, 242-243, 245-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позовної заяви Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Виробниче об`єднання «Укрспецмаш Холдинг» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - відмовити повністю.
Розподіл судових витрат не здійснювати.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя С. В. Прудник