Справа № 160/10728/23
Суддя: Кальник Віталій Валерійович
Дата ухвалення: 2023-07-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кальника В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до відповідача-1: Соборного районного Територіального центру комплектування та соціальної підтримки м. Дніпра, відповідача-2: Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та скасування наказу, -
19 травня 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача-1: Соборного районного Територіального центру комплектування та соціальної підтримки м. Дніпра, відповідач-2: Військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач просить суд:
- визнати протиправними дії Соборного районного Територіального центру комплектування та соціальної підтримки м. Дніпра щодо призову ОСОБА_1 на військову службу під час проведення загальної мобілізації на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69/2022;
- скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 52 від 05.03.2022 року в частині зарахування до військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_1 до списків по особовому складу військової частини НОМЕР_1 на всі види забезпечення з 05.03.2022 року.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він був призваний на військову службу по мобілізації згідно з Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022 року. За результатами проходження військово-лікарської комісії був визнаний придатним для проходження військової служби. 05.03.2022 року був призваний Соборним районним Територіальним центром комплектування та соціальної підтримки м. Дніпра на військову службу під час мобілізації та призначений у команду військової частини НОМЕР_1 та наказом від 05.03.2022 року був зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 . З посиланням на норми ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», позивач зауважив, що він був протиправно призваний відповідачем 1 на військову службу під час загальної мобілізації, оскільки він є професором кафедри гірничої інженерії та освіти Національного технічного університету «Дніпровська політехніка».
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.05.2023 року відкрито провадження в адміністративній справі та ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін. Також, даною ухвалою було витребовано у відповідача-1: належним чином засвідчену копію витягу із наказу Соборного районного Територіального центру комплектування та соціальної підтримки м. Дніпра щодо призову ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на військову службу по мобілізації згідно з Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022р. "Про загальну мобілізацію"; у відповідача-2: належним чином засвідчену копію витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 №52 від 05.03.2022 р. по стройовій частині відносно зарахування на військову службу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
22.06.2023 року від відповідача 1 до суду надійшов відзив, в якому він зазначив, що на військовому обліку в Соборному районному територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки перебував рядовий запасу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Усвідомлюючи необхідність виконання громадянського й конституційного обов`язку з захисту національних інтересів, цілісності та незалежності України, 04.03.2022 позивач з власної ініціативи прибув до Соборного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, пройшов обов`язковий медичний огляд військово-лікарською комісією, якою був визнаний придатним для проходження військової служби у воєнний час. Вже наступного дня позивач прибув з речами до Соборного РТЦК та СП. Наказом начальника Соборного РТЦК та СП від 05.03.2022 № 47 «Про призов військовозобов`язаних на військову службу під час загальної мобілізації» ОСОБА_1 був призваний на військову службу за мобілізацією та направлений відповідно до поіменного списку військовозобов`язаних для проходження військової служби під час загальної мобілізації до військової частини НОМЕР_1 .
Відповідач 1 також зауважив, що позивач не заявляв працівникам Соборного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, що є науково-педагогічним працівником, а тому не виникло питання щодо неможливості призову на військову службу за мобілізацією в період правового режиму воєнного стану військовозобов`язаного ОСОБА_1 . У Соборного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки станом на 05.03.2022 була відсутня актуальна інформація про місце роботи позивача.
Вказав, що відповідно до положень абзацу третього частини другої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (в редакції Закону № 1357-IX від 30.03.2021, який діяв станом на 05.03.2022), призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також наукові і науково-педагогічні працівники закладів вищої та фахової передвищої освіти, наукових установ та організацій, які мають вчене звання та/або науковий ступінь, і педагогічні працівники закладів загальної середньої освіти, за умови що вони працюють відповідно у закладах вищої чи фахової передвищої освіти, наукових установах та організаціях, закладах загальної середньої освіти за основним місцем роботи не менш як на 0,75 ставки.
Також у відзиві відповідач 1 зазначив, що станом на 05.03.2022 року позивач обіймав науково-педагогічну посаду не менше як на 0,75 ставки, а тому він не підлягав призову на військову службу за мобілізацією.
Відповідач вважає, що якби була у нього наявна інформація про місце роботи позивача, Соборним районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки було б відмовлено військовозобов`язаному позивачу в призові на військову службу за мобілізацією.
На думку відповідача, в разі задоволення судом адміністративного позову в частині визнання протиправними дії Соборного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо призову ОСОБА_1 на військову службу під час проведення загальної мобілізації на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69/2022, суду необхідно прийняти рішення щодо внесення змін у наказ начальника Соборного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 05.03.2022 № 47 «Про призов військовозобов`язаних на військову службу під час загальної мобілізації» в частині скасування пункту 3 додатку 3 до зазначеного наказу.
Також, на виконання вимог ухвали суду від 24.05.2023 року відповідачем 1 до суду надано витяг з наказу начальника Соборного РТЦК та СП від 05.03.2022 №47 на 3 арк.
Відповідач 2 заяви про визнання позову чи відзив на позовну заяву в строки, передбачені статтею 261 Кодексу адміністративного судочинства України, до суду не надав, про розгляд справи за правилами загального позовного провадження повідомлявся належним чином шляхом направлення ухвали про відкриття провадження в адміністративній справі рекомендованою кореспонденцією. Однак 11.07.2023 року до суду повернувся конверт із відміткою поштового відділення «за закінченням терміну зберігання».
Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
Судом з матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 є професором кафедри гірничої інженерії та освіти Національного технічного університету «Дніпровська політехніка», який працює з 27.04.2018 року і по теперішній час на 1.0 ставки.
Соборним районним Територіальним центром комплектування та соціальної підтримки м. Дніпра позивач був призваний на військову службу по мобілізації згідно з Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022 року.
Як зазначив позивач, за результатами проходження військово-лікарської комісії він був визнаний придатним для проходження військової служби.
05.03.2022 року наказом Соборного районного Територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 47 позивач був призваний та направлений для проходження віськової служби під час загальної мобілізації та зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 (п. 3 (рядовий ОСОБА_1 ) додатку 3 до наказу від 05.03.2022 №47).
05.03.2022 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 52 ОСОБА_1 зараховано до військової служби за призовом під час мобілізації до списків по особовому складу військової частини НОМЕР_1 .
Довідкою Військової частини НОМЕР_1 від 29.03.2022 року №226, долученою до матеріалів справи, підтверджено перебування позивача з 05.03.2022 року на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 .
07.03.2022 року наказом Національного технічного університету «Дніпровська політехніка» №121-к позивач був увільнений з 05.03.2022 року від виконання обов`язків у зв`язку з призивом на військову службу у Збройні Сили України за мобілізацією зі збереженням робочого місця та середньої заробітної плати.
16.04.2022 року позивачем прийнято віськову присягу у військовій частині.
Позивач, вважаючи, протиправними дії відповідача 1 щодо призову його на військову службу під час проведення загальної мобілізації, звернувся до суду із даним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд враховує таке.
За приписами частин 1, 2 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Пунктом 2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 передбачено, що громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом.
У добровільному порядку громадяни проходять: військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також закладах вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військову службу за контрактом осіб рядового складу; військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.
За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період; військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
За приписами статті 1 Закону України "Про оборону України", особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію. Мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.
Згідно з пункту цього Указу мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.
Статтею 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 №3543-ХІІ (далі - Закон №3543-ХІІ) визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Статтею 22 Закону №3543-ХІІ визначені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.
Зокрема, відповідно до частин 3, 5 статті 22 Закону №3543-XII, під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).
Призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).
Статтею 22 Закону №3543-ХІІ визначені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації. Поряд з цим статтею 23 Закону №3543-ХІІ передбачена відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації.
Відповідно до положень абзацу третього частини другої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (в редакції Закону №1357-IX від 30.03.2021, який діяв станом на 05.03.2022) призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також наукові і науково-педагогічні працівники закладів вищої та фахової передвищої освіти, наукових установ та організацій, які мають вчене звання та/або науковий ступінь, і педагогічні працівники закладів загальної середньої освіти, за умови що вони працюють відповідно у закладах вищої чи фахової передвищої освіти, наукових установах та організаціях, закладах загальної середньої освіти за основним місцем роботи не менш як на 0,75 ставки.
Дана норма є імперативною, вичерпною та не передбачає додаткових умов чи альтернатив окрім вказаних в нормі закону.
Постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 року №154 затверджено Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки (далі Положення про ТЦК та СП).
За змістом пункту 7 цього Положення, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя є юридичними особами публічного права, мають самостійний баланс, реєстраційні рахунки в органах Казначейства. Районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є відокремленими підрозділами відповідних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя.
Відповідно до п. 8 Положення про ТЦК та СП, завданнями територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки відповідно до покладених обов`язків є виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації, керівництво військовим обліком призовників, військовозобов`язаних та резервістів на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, контроль за його станом, зокрема в місцевих органах виконавчої влади, органах місцевого самоврядування та в органах, що забезпечують функціонування системи військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (крім СБУ та Служби зовнішньої розвідки), забезпечення в межах своїх повноважень адміністрування (територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя) та ведення Єдиного державного реєстру призовників, військовозобов`язаних та резервістів (далі - Реєстр) (районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки), проведення заходів приписки громадян до призовних дільниць, призову громадян на військову службу, проведення відбору кандидатів для прийняття на військову службу за контрактом, участь у відборі громадян для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил, підготовка та проведення в особливий період мобілізації людських і транспортних ресурсів, забезпечення організації соціального і правового захисту військовослужбовців, військовозобов`язаних і резервістів, призваних на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори до Збройних Сил (далі - збори), ветеранів війни та військової служби, пенсіонерів з числа військовослужбовців Збройних Сил (далі - пенсіонери) та членів їх сімей, участь у військово-патріотичному вихованні громадян, у виконанні завдань з підготовки та ведення територіальної оборони, здійснення інших заходів з питань оборони відповідно до законодавства.
Відповідно до пункту 9 зазначеного Положення територіальні центри комплектування та соціальної підтримки відповідно до покладених на них завдань:
- взаємодіють з місцевими держадміністраціями, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування з питань військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, бронювання військовозобов`язаних на період мобілізації та на воєнний час;
- здійснюють заходи щодо призову громадян на військову службу за призовом осіб офіцерського складу, на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період;
- здійснюють контроль за проведенням на підприємствах, у закладах освіти роботи з ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, бронювання військовозобов`язаних на період мобілізації та на воєнний час.
Пунктом 11 Положення № 154 районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, крім функцій, зазначених у пункті 9 цього Положення беруть участь в організації та забезпеченні роботи районних (міських) призовних комісій, готують для розгляду зазначеними комісіями матеріали з питань призову громадян на строкову військову службу, службу у військовому резерві, надання відстрочки або звільнення їх від призову на строкову військову службу, службу у військовому резерві, а також оформляють для військовозобов`язаних, резервістів відстрочки від призову під час мобілізації та в особливий період і воєнний час, які надаються в установленому порядку, а також ведуть їх спеціальний облік.
Відповідно до пункту 56 Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07.12.2016 № 921 (надалі також Порядок № 921), районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки організовують та ведуть військовий облік на відповідній території, здійснюють взяття, зняття або виключення з військового обліку призовників і військовозобов`язаних у випадках, передбачених законодавством, організовують та забезпечують зберігання облікової документації призовників і військовозобов`язаних та персональних даних, які містяться в них та інше.
Відповідно до пункту 12 цього Положення, керівник територіального центру комплектування та соціальної підтримки має право, зокрема, видавати у межах своїх повноважень накази та розпорядження.
Також суд звертає увагу на те, що абзацом 13, 14 частини першої статті 21 Закону № 3543-XII передбачено, що підприємства, установи і організації зобов`язані, зокрема, вести військовий облік призовників, військовозобов`язаних та резервістів із числа працюючих, здійснювати заходи щодо бронювання військовозобов`язаних на період мобілізації та в особливий період і надавати звітність з цих питань відповідним органам державної влади, іншим державним органам та органам місцевого самоврядування в установленому порядку, а також надавати відповідним органам державної влади, іншим державним органам та органам місцевого самоврядування інформацію, необхідну для планування і здійснення мобілізаційних заходів.
Відповідно до частини дев`ятої статті 38 Закону № 2232-ХІІ, органи виконавчої влади, інші державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації та заклади освіти незалежно від підпорядкування і форми власності зобов`язані подати до відповідних районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки, Центрального управління або регіональних органів Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України на їх вимогу відомості про призовників, військовозобов`язаних та резервістів, військовий облік яких вони здійснюють.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач добровільно прибув до відповідача 1 для виконання військового обов`язку.
Сторонами не оспорюється те, що 05.03.2022 року позивач прибув в Соборний районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки та після проходження військово-лікарської комісії для визначення ступеня придатності для проходження військової служби визнаний здоровим та придатним до військової служби у воєнний час.
Позивач в якості підстави скасування наказу № 52 від 05.03.2022 року зазначає те, що він працює на посаді професора кафедри гірничої інженерії та освіти Національного технічного університету «Дніпровська політехніка», який працює з 27.04.2018 року і по теперішній час на 1.0 ставки.
Матеріалами справи, а саме, довідкою Національного технічного університету «Дніпровська політехніка» від 09.01.2023 року № 16/ВК підтверджено, що позивач працює професором кафедри гірничої інженерії та освіти Національного технічного університету «Дніпровська політехніка», за основним місцем роботи на 1.0 ставки, із 27.04.2018 року (наказ про прийняття від 27.04.2018 року №537-л) по теперішній час.
Таким чином, в силу абзацу третього частини 2 статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", позивач не підлягав призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, відтак, мав право на відстрочку від призову за мобілізацією на підставі абз. 3 ч. 2 ст. 23 Закону № 3543-ХІІ.
Суд вважає, що для застосування абзацу третього частини другої статті 23 Закону № 3543-ХІІ, відповідна інформація та документи повинні були бути у відповідача 1, а позивач, як зацікавлена особа, повинен був бути активним у процесі збору та надання відповідної інформації.
Однак доказів того, що позивач повідомив відповідача 1 про наявність у нього підстав для надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», суду не надано.
Також позивач не надав суду доказів того, що роботодавець позивача вчасно надавав уповноваженим органам необхідну інформацію для планування і здійснення мобілізаційних заходів (довідка про підтвердження місця роботі від 09.01.2023 року № 16/ВК видана вже після прийняття наказу).
З урахуванням наведених мотивів, суд дійшов висновку, що внаслідок власної бездіяльності позивача щодо надання відомостей про себе, відповідач 1 не володів і не міг володіти інформацією про те, що позивач має визначені законом підстави та бажає бути звільненим від призову на військову службу під час мобілізації.
Враховуючи швидкоплинність процесів, пов`язаних із призовом на військову службу в період мобілізації, відповідач 1 вчинив залежні від нього дії щодо з`ясування обставин, пов`язаних із призовом позивача на військову службу.
Особливу увагу суд звертає на те, що позивач з моменту його призову на військову службу до травня 2023 року жодних дій, які б свідчили про його незгоду з призовом та проходженням військової служби, не надав.
Також позивач в ході розгляду справи не надав доказів, які б свідчили про порушення порядку мобілізації військовозобов`язаного чи безпідставної відмови у наданні йому відстрочки від призову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону №3543-ХІІ.
Враховуючи те, що станом на 05.03.2022 року позивач був визнаний придатним до проходження військової служби та не надав суду доказів того, що повідомив відповідача 1 про наявність у нього підстав для надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, вимоги позивача щодо визнання протиправними дій Соборного районного Територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо призову ОСОБА_1 на військову службу під час проведення загальної мобілізації є безпідставними та необґрунтованими.
Разом з цим, з матеріалів справи вбачається, що позивача було призвано на військову службу під час мобілізації наказом начальника Соборного районного Територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 05.03.2022 року № 47, який позивачем не оскаржується.
Також суд вважає звернути увагу на інші аспекти, які є самостійними підставами для відмови в задоволенні позову.
Так, положення статті 19 Конституції України встановлюють, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
При цьому кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (стаття 55 Конституції України).
Право на судовий захист відображене і в частині першій статті 5 КАС, відповідно до якої кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.
Завданням адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Відповідно у випадку звернення зацікавленої особи з позовом до суду адміністративний суд повинен надати правову оцінку діям суб`єкта владних повноважень при прийнятті того чи іншого рішення та перевірити його відповідність критеріям правомірності, які пред`являються до рішень суб`єктів владних повноважень та які закріплені у статті 2 КАС.
За приписами пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Відповідно до частини другої статті 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Право особи, яка звертається до суду з позовом, самостійно та на свій розсуд розпоряджатися своїми правами, зокрема і щодо визначення предмета і підстав позову є складовою диспозитивності як одного із принципів адміністративного судочинства (пункт 4 частини третьої статті 2 КАС України).
Отже, обсяг позовних вимог та їх формулювання належить виключно позивачу. Розгляд спору за межами підстав заявленого позову, за відсутності перешкод в ефективному захисті порушених прав позивача, вказує на порушення положень принципу змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі.
Гарантуючи кожній особі право в порядку, встановленому КАС, звернутися до адміністративного суду, якщо вона вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, стаття 5 КАС України одночасно визначає, у який спосіб особа може просити суд їх захистити.
Позивач визначив спосіб захисту свого права, зокрема, шляхом визнання протиправним та скасування наказу по ВЧ НОМЕР_1 № 52 від 05.03.2022 року про зарахування до списків особового складу та призначення до військової частини, тобто, шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акту.
Пунктом 19 частини першої статті 4 КАС визначено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Індивідуально-правові акти як результати правозастосування адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; містять індивідуальні приписи, у яких зафіксовані суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому вичерпуються їх реалізацією. Крім того, такі акти не можуть мати зворотної дії в часі.
В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року № 2-зп у справі № 3/35-313 вказано, що «… за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію».
У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 року № 9-рп/2008 в справі № 1-10/2008 вказано, що при визначенні природи «правового акта індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.
Суд звертає уваги на приписи пунктів 4-7 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (надалі також Положення №1153/2008), відповідно до яких громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується документом, що посвідчує особу. Форма та порядок його видачі встановлюються Міністерством оборони України.
Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом № 2232-ХІІ. Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
Частина третя статті 24 Закону № 2232-ХІІ передбачає, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до пункту 12 Положення № 1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Відповідно до пункту 12.1 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170, звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення № 1153/2008.
Абзацом другим пункту 225 Положення № 1153/2008 визначено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону № 2232-ХІІ у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Пункт 233 Положення № 1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: - підстави звільнення з військової служби; - думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; - районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період визначені пунктом 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ, відповідно до якого
2) під час воєнного стану:
а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;
б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;
в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;
г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;
у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;
військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що нормами пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ не передбачено такої правової підстави звільнення з військової служби як перебування в статусі наукового співробітника та працівника вищого учбового закладу.
Відповідно до пункту 12.1 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року №170, звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення №1153/2008.
Згідно з абзацом другим пункту 225 Положення №1153/2008, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону №2232-ХІІ у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Пункт 233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: - підстави звільнення з військової служби; - думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; - районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Як вже зазначалось вище, пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII визначені підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Однак, серед таких підстав відсутнє скасування наказу про призов особи на військову службу та наказів щодо проходження військової служби.
Позивач із рапортом до командира військової частини НОМЕР_1 про його звільнення із зазначенням підстав, визначених пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, за наслідками розгляду якого мало бути прийняте відповідне рішення, не звертався.
Рішення про мобілізацію та призов є актом індивідуальної дії, тобто, актом одноразового застосування, станом на час вирішення справи такий вичерпав свою дію внаслідок мобілізації позивача та направлення його для проходження військової служби.

Суд звертає увагу позивача, що після видання наказів від 05.03.2022 року № 47 та № 52 виникли нові правовідносини проходження військової служби, особливості яких визначаються Законом № 2232-ХІІ та Положенням №1153/2008. Цими актами не передбачено звільнення з військової служби шляхом скасування наказів про призов та про призначення до військової частини. Ці накази вже реалізовані, а тому їх скасування без прийняття відповідного рішення про звільнення з військової служби не відновить початковий стан і не призведе до захисту прав та інтересів позивача, про які він просить у позові.

Суд також враховує, що військова служба з моменту її початку покладає на її учасників (військовослужбовця та держави) велике коло взаємних прав та обов`язків матеріального та фінансового забезпечення військовослужбовця, його соціального захисту, виконання ним безпосередньо покладених на нього службових обов`язків та інше. Позивач 05.03.2022 приступив до виконання обов`язків військової служби в складі військової частини.

У питанні скасування акту індивідуальної дії разового застосування, який вичерпав свою дію фактом його виконання, Верховний Суд має сталу та послідовну позицію, відповідно до якої такий акт не може бути скасованим після його виконання через порушення гарантій стабільності суспільних відносин та принципу правової визначеності (зокрема, таку правову позицію висловила Велика Палата Верховного Суду у постановах від 12 травня 2021 року у справі № 9901/286/19, від 8 вересня 2021 року у справі №816/228/17, Касаційний адміністративний суд у рішеннях від 14 липня 2021 року у справі № 9901/96/21, від 27 жовтня 2022 року у справі № П/9901/97/21).

Ще одним аспектом, на якому суд вважає за доцільне наголосити, є необхідність застосування принципів процесуальної економії та стадійності захисту права.

Так, згідно з принципом процесуальної економії, слід застосовувати такий спосіб захисту, який приведе до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду, а також недопустимим є штучне подвоєння судового процесу (висновок, викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 28 січня 2020 року у справі № 50/311-б, від 22 вересня 2020 року у справі № 910/3009/18, від 26 січня 2021 року у справі № 522/1528/15-ц).

Позовні вимоги не підлягають задоволенню, якщо суд, дотримуючись принципу стадійності захисту права, дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачено законом та/або він є неефективним для захисту порушеного права в таких правовідносинах.

Про цей правовий висновок Велика Палата Верховного Суду нагадала в постанові від 02 лютого 2021 року у справі № 925/642/19, який відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України, суд враховує при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Перш ніж відмовити в позові з підстав обрання неналежного способу захисту, суд з`ясовує: з яких саме правовідносин сторін виник спір; чи передбачено обраний позивачем спосіб захисту законом; чи передбачено законом ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах.

За змістом зазначених юридичних принципів процесуальної економії та стадійності захисту права застосований спосіб захисту має привести до відновлення порушеного права, а оскаржуваний наказ і так вичерпав свою дію та втратив юридичне значення, оскільки позивач мобілізований та продовжує перебувати на військовій службі і, як зазначалося вище, скасування даного наказу не тягне за собою припинення відносин військової служби позивача.

Враховуючи наведені мотиви, суд дійшов висновку, що підстави для скасування оскаржуваного наказу відповідача 2 відсутні.

Доказами в адміністративному судочинстві відповідно до ч.1 ст.72 КАС України є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Докази суду надають відповідно до ч.3 ст.77 КАС України учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Предметом доказування відповідно до ч.2 ст. 73 КАС України є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно зі ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову.

Відповідно до вимог ст.139 КАС України, судові витрати розподілу не підлягають

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

УХВАЛИВ:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до відповідача-1: Соборного районного Територіального центру комплектування та соціальної підтримки м. Дніпра, відповідача-2: Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та скасування наказу відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.В. Кальник