Справа № 520/3592/23
Суддя: Жигилій С.П.
Дата ухвалення: 2023-07-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2023 р. Справа № 520/3592/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Жигилія С.П.,

Суддів: Русанової В.Б. , Перцової Т.С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.04.2023 (суддя: Супрун Ю.О., м. Харків) по справі № 520/3592/23

за позовом ОСОБА_1

до НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 )

про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі по тексту позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) (далі по тексту відповідач), в якому просить суд:

- визнати протиправними дії НОМЕР_1 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) щодо відмови у звільненні з військової служби ОСОБА_1 через сімейні обставини;

- зобов`язати НОМЕР_1 прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) звільнити ОСОБА_1 з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): військовослужбовці, які самостійно виховують дитину віком до 18 років (підпункт «г» пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу").

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що рішення, викладене в листі НОМЕР_1 прикордонного загону від 19.01.2023 №12/1036-23 щодо відмови у задоволенні рапорту позивача про звільнення з військової служби в запас, є протиправним. Вказує, що ОСОБА_1 має на вихованні неповнолітню дитину віком до 18 років, оскільки місце проживання за рішенням Октябрського районного суду м. Полтави від 04.11.2022 по справі №554/11424/22 дитини ОСОБА_1 визначене разом із батьком - ОСОБА_1 , а, відтак, існують обставини, передбачені п.п. "г" п.. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову служби", норми якої поширюються на позивача.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 20.04.2023 по справі № 520/3592/23 позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_3 ) до НОМЕР_1 прикордонного загону (військова частина НОМЕР_2 ) ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії - задоволено.

Визнано протиправними дії НОМЕР_1 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) щодо відмови у звільненні з військової служби ОСОБА_1 через сімейні обставини.

Зобов`язано НОМЕР_1 прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) звільнити ОСОБА_1 з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): військовослужбовці, які самостійно виховують дитину віком до 18 років (підпункт Г пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань НОМЕР_1 прикордонного загіну (військова частина НОМЕР_2 ) ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_3 ) сплачений судовий збір у розмірі 1073,60 грн. (одна тисяча сімдесят три грн. 60 коп.).

Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.04.2023 по справі № 520/3592/23 скасувати та відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що позивачем не підтверджено самостійного виховання дитини, не надано або свідоцтва про смерть матері дитини або рішення суду про позбавлення матері батьківських прав, рішення опікунської ради або рішення суду про визнання матері дитини безвісти відсутньою, що свідчить про правомірність та обґрунтованість оскаржуваної позивачем відмови у звільненні з військової служби.

З викладених підстав, зазначає, що надані позивачем документи (свідоцтво про народження дитини, рішення суду про розірвання шлюбу) беззаперечно не підтверджують того, що позивач самостійно виховує свою доньку. Також зазначає, що розірвання шлюбу в листопаді 2022 року не є безумовним доказом того, що батько самостійно виховує свою повнолітню дитину і у даному випадку не звільняє іншого з батьків дитини від участі у її вихованні, оскільки обов`язок обох батьків визначений законодавством, й мама не позбавлена свого права та обов`язку у спосіб, визначений законом.

Звертає увагу, що позивачем не надано жодних належних доказів спільного його проживання з малолітньою донькою, самостійного виховання та самостійного забезпечення, оскільки законодавцем визначено права та обов`язки мами, яка не позбавлена материнських прав, а також передбачено способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї.

За вказаних обставин, стверджує про недоведеність позивачем станом на час виникнення спірних правовідносин факту самостійного виховання ним дитини віком до 18 років, що давало би йому право в період дії правового режиму воєнного стану на звільнення з військової служби за сімейними обставинами.

Позивач, у надісланому відзиві на апеляційну скаргу, з викладених підстав, посилаючись на обґрунтованість та законність рішення суду першої інстанції, просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу НОМЕР_1 прикордонного загону (Військової частини НОМЕР_2 ) залишити без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.04.2023 по справі № 520/3592/23 без змін.

Враховуючи подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження, справа розглядається в порядку письмового провадження, відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, за наявними в справі матеріалами.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом встановлено, що вiдповiдно до витягу з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 13.03.2022 №79-ос «Про особовий склад», старшого солдата ОСОБА_1 , який прибув з Заставницького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Чернівецької області, зараховано на військову службу за призовом під час мобiлiзацiї, на особливий період, до списку особового складу загону, на всі види забезпечення та призначено на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії - кулеметника 1 вiддiлення інспекторiв прикордонної служби (тип С) прикордонної комендатури швидкого реагування.

Згідно з витягом з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 17.03.2022 №91-ос «Про особовий склад», старшого солдата ОСОБА_1 , на виконання наказу АДПСУ від 16.03.2022 № 21/дск, призначено, звільнивши з раніше займаної посади, на посаду інспектора прикордонної служби вищої категорії - начальника кулеметної групи з прикордонної застави 2 відділення інспекторів прикордонної служби (тип С) прикордонної комендатури швидкого реагування.

Починаючи з 08.08.2019 позивач перебуває у шлюбі з ОСОБА_2 (дошлюбне прізвище « ОСОБА_3 »), від спільного шлюбу з якою має неповнолітню доньку ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).

Згідно з ч.4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до рішення Октябрського районного суду м. Полтави від 04.11.2022 по справі №554/11424/22 (провадження № 2/554/4966/2022), яке набрало законної сили 05.12.2022, шлюб між позивачем та ОСОБА_2 було розірвано.

Визначено місце проживання малолітньої дитини: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із батьком ОСОБА_1 , зареєстрованим за адресою: АДРЕСА_3 , який самостійно здійснює догляд та виховання малолітньої дитини.

З листа Центру розміщення біженців з України від 12.01.2023 вбачається, що ОСОБА_5 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) має статус особи, яка перебуває під тимчасовим захистом в Ірландії та проживає в Центрі розміщення на півострові Дінгл. Вказано, що ОСОБА_6 перебуває під опікою літнього родича, який зараз хворіє. Також зазначено, що з розумінням відносяться, що ОСОБА_7 , батько ОСОБА_6 , є її основним опікуном. Також, повідомлено, що ОСОБА_6 має перебувати під опікою батька, інакше вона буде передана під опіку Ірландської служби захисту дітей.».

29.12.2022, з метою належного догляду за неповнолітньою дитиною, позивач звернувся з рапортом до начальника третьої прикордонної застави другого відділу прикордонної служби (тип "С") прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_1 прикордонного загону підполковника ОСОБА_8 про звільнення ОСОБА_1 з військової частини в запас на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", у зв`язку з тим, що неповнолітня донька ОСОБА_4 залишилась на утриманні, вихованні та постійному нагляді батька.

Листом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 19.01.2023 №12/103623-Вих позивачу відмовлено у задоволенні вказаного рапорту, з огляду на те, що останнім не було доведено факту самостійного виховання дитини до 18 років.

Не погоджуючись з вказаною відмовою, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 безальтернативно підлягає звільненню з військової служби на підставі п.п. "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а тому відмова НОМЕР_1 прикордонного загону щодо звільнення ОСОБА_1 із військової служби є очевидно протиправною.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апеляційної скарги, колегія суддів виходить з такого.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі по тексту - Закон №2232-XII), Законом України "Про правовий режим воєнного стану" від 12.05.2015 №389-VIII, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року № 548-XIV.

Відповідно до статті 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Відповідно до статті 65 Конституції України, Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Закон №2232-XII здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно з частинами першою та другою статті 1 Закону №2232-XII, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до частини 6 статті 2 Закону №2232-XII, одним з видів військової служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про оборону України» від 6 грудня 1991 року №1932-XII, особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 №389-VIII (далі по тексту - Закон №389-VIII), воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

У зв`язку з військовою агресією Російською Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 в Україні введено правовий режим воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. В подальшому, Указами Президента України від 14.03.2022 за № 133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 № 341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022 правовий режим воєнного стану неодноразово продовжувався та безперервно триває до теперішнього часу.

Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Матеріалами справи підтверджено, що вiдповiдно до витягу з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 13.03.2022 №79-ос «Про особовий склад», старшого солдата ОСОБА_1 , який прибув з Заставницького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Чернівецької області, зараховано на військову службу за призовом під час мобiлiзацiї, на особливий період, до списку особового складу загону, на всі види забезпечення та призначено на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії - кулеметника 1 вiддiлення інспекторiв прикордонної служби (тип С) прикордонної комендатури швидкого реагування.

Згідно з витягом з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 17.03.2022 №91-ос «Про особовий склад», старшого солдата ОСОБА_1 , на виконання наказу АДПСУ від 16.03.2022 № 21/дск, призначено, звільнивши з раніше займаної посади, на посаду інспектора прикордонної служби вищої категорії - начальника кулеметної групи з прикордонної застави 2 відділення інспекторів прикордонної служби (тип С) прикордонної комендатури швидкого реагування.

Згідно з абзацом 12 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: 2) під час воєнного стану: г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Судом встановлено, що з метою належного догляду за неповнолітньою дитиною, позивач 29.12.2022 подав рапорт до начальника третьої прикордонної застави другого відділу прикордонної служби (тип "С") прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_1 прикордонного загону про звільнення його з військової частини в запас на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", у зв`язку з тим, що неповнолітня донька ОСОБА_4 залишилась на утриманні, вихованні та постійному нагляді батька.

Відповідно до частини 7 статті 26 Закону №2232-XII, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України врегульований Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі по тексту - Положення).

Відповідно до абзаців 2 та 3 пункту 12 Положення, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині.

Відповідно до пункту 233 Положення, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

З матеріалів справи встановлено, що листом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 19.01.2023 №12/103623-Вих позивачу відмовлено у задоволенні вказаного рапорту, оскільки останнім не було доведено факту самостійного виховання дитини до 18 років.

Щодо підстав для відмови позивачу у звільненні з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII, як військовослужбовця, який самостійно виховує дітей віком до 18 років, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею141 Сімейного кодексу України передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

Відповідно до частин 1-4 статті 157 Сімейного кодексу України, питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини. Батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.

За змістом рішення Октябрського районного суду м. Полтави від 04.11.2022 по справі №554/11424/22 (провадження № 2/554/4966/2022), яке набрало законної сили 05.12.2022, шлюб між позивачем та ОСОБА_2 було розірвано. Визначено місце проживання малолітньої дитини: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із батьком ОСОБА_1 , зареєстрованим за адресою: АДРЕСА_3 , який самостійно здійснює догляд та виховання малолітньої дитини.

Аналіз вказаного рішення суду про визначення місця проживання дитини та участь батьків у її вихованні не свідчить про те, що мати не приймає безпосередню участь у вихованні дитини відповідно до Сімейного кодексу України, а надані позивачем документи до рапорту від 29.12.2022 не доводять факт того, що він самостійно виховує дитину віком до 18 років, отже твердження позивача про те, що він виховує дитину самостійно, є безпідставним.

Будь-якими іншими доказами на момент подання рапорту не підтверджено, що колишня дружина позивача мати неповнолітньої дитини, не приймає безпосередню участь у вихованні дитини відповідно до Сімейного кодексу України.

Разом, як вбачається з матеріалів справи, малолітня дитина ОСОБА_9 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) дочка ОСОБА_1 , відповідно до листа Центру розміщення біженців з України від 12.01.2023, має статус особи, яка перебуває під тимчасовим захистом в Ірландії та проживає в Центрі розміщення на півострові Дінгл. Крім того, ОСОБА_6 перебуває під опікою літнього родича, який зараз хворіє. Також з вказаного листа вбачається, що ОСОБА_7 , батько ОСОБА_6 , є її основним опікуном та повідомлено, що ОСОБА_6 має перебувати під опікою батька, інакше вона буде передана під опіку Ірландської служби захисту дітей.».

Зазначені обставини не враховані відповідачем при розгляді рапорту про звільнення з військової служби ОСОБА_1 на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Разом з тим, листом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 19.01.2023 №12/103623-Вих позивачу відмовлено у задоволенні вказаного рапорту з підстав того, що останнім не було доведено факту самостійного виховання дитини до 18 років.

Відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.1 та ч. 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з ч. 2 ст. 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

За результатами судового розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку, що у спірних правовідносинах відповідачем не розглянуто належним чином рапорт ОСОБА_1 від 29.12.2022 про звільнення останнього зі служби за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який самостійно виховує дитину віком до 18 років.

Таким чином, колегія суддів вважає, що належним способом захисту порушеного права позивача у спірних правовідносинах буде визнання протиправними дій НОМЕР_1 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) щодо відмови у звільненні з військової служби ОСОБА_1 через сімейні обставини.

Відповідно до ч. 4 ст. 245 КАС України, у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Отже, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного суб`єктами владних повноважень, а вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення.

Враховуючи те, що у спірних правовідносинах відповідачем не розглянуто належним чином рапорт ОСОБА_1 від 29.12.2022 про звільнення останнього зі служби за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який самостійно виховує дитину віком до 18 років, колегія суддів приходить до висновку, що, з метою відновлення порушеного права позивача, ефективним та належним способом захисту прав останнього є зобов`язання НОМЕР_1 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 29.12.2022 про звільнення з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який самостійно виховує дитину віком до 18 років, з урахуванням висновків суду в даній справі.

Частиною 2 статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Суд, у цій справі, також враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно п. п. 1, 3, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Переглянувши рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.04.2023 по справі № 520/3592/23 підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) - задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.04.2023 по справі № 520/3592/23 - скасувати.

Прийняти постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправними дії НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) щодо відмови у звільненні з військової служби ОСОБА_1 через сімейні обставини.

Зобов`язати НОМЕР_1 прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 29.12.2022 про звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який самостійно виховує дитину віком до 18 років, з урахуванням висновків суду в даній справі.

В іншій частині адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України..

Головуючий суддя (підпис)С.П. Жигилій
Судді(підпис) (підпис) В.Б. Русанова Т.С. Перцова