Справа № 500/1842/23
Суддя: Мандзій Олексій Петрович
Дата ухвалення: 2023-07-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/1842/23

07 липня 2023 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мандзія О.П.

за участю:

секретаря судового засідання Порплиці Т.В.

представника позивача Петренко Т.Б.

представника відповідачів Мартинович С.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Білецької сільської ради до Західного офісу Держаудитслужби, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Білецька сільська рада звернулась до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-02-13-014256-а від 17.04.2023.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, за результатами моніторингу закупівлі №UA-2023-02-13-014256-а "Утримання вулично-шляхової мережі (послуги спецтехніки) на території Білецької ОТГ, ДК 021:2015:45520000-8 - Прокат обладнання з оператором для виконання земляних робіт", оголошеної позивачем, відповідачем 17.04.2023 оприлюднено оскаржуваний висновок.

На думку позивача, відповідачем безпідставно установлено порушення вимог п.14 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ від 25.12.2015 (далі Закон №922-VІІІ), оскільки ним не передбачено чітких вимог, у якому саме форматі замовник повинен зазначити кінцевий строк розміщення тендерних пропозицій, не містить вимоги щодо зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій саме у вигляді певної дати, визначеної цифрами. Тому в тендерній документації, а саме в розділі IV "Подання та розкриття тендерних пропозицій", наявний пункт 1 "Кінцевий строк подання тендерних пропозицій", в якому чітко зазначено "Кінцевий строк подання тендерних пропозицій згідно інформації майданчика". При цьому, в оголошенні про проведення відкритих торгів, яке оприлюднилося разом з тендерною документацією, та на електронному майданчику в "Інформація про процедуру" вказаний кінцевий строк подання тендерних пропозицій 25.02.2023, 08:00.

Позивач вказує, що в проекті договору про закупівлю чітко зазначається порядок змін його умов, а відтак тендерна документація відповідає вимогам п.8 ч.2 ст.22 Закону №922-VІІІ, а твердження відповідача про порушення указаної норми безпідставні.

Враховуючи специфіку предмета закупівлі, а саме утримання вулично-шляхової мережі (послуги спецтехніки) на території Білецької ОТГ та взявши до уваги п.6 ч.2 ст.22 Закону №922-VІІІ, в якому немає прямого зобов`язання зазначити конкретний населений пункт або вулицю, відповідно замовник вважав зазначити інформацію, яка узагальнює населені пункти, які входять до Білецької ОТГ, а саме "по населених пунктах Білецької ОТГ".

Необгрунтованим, на переконання позивача, є також зазначене у висновку недотримання вимог п.3 ч.2 ст.21 та п.3 ч.3 ст.33 Закону №922-VІІІ, оскільки в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями та в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю зазначено, що місце надання послуг: 47707, Тернопільська область, по Білецькій ОТГ.

З приводу порушення абз.3 п.44 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі Особливості №1178), а саме замовником не встановлено вимогу щодо подачі переможцем процедури закупівлі документального підтвердження відсутності підстав, визначених в п.3 ч.1 ст.17 Закону №922-VІІІ, позивач послався на те, що в законі чітко зазначено, що відомості про фізичну особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення є відкритими, та не можуть бути обмежені в доступі. При цьому, переможець ФОП ОСОБА_1 надав довідку від 01.03.2023 №1 про відсутність підстав для відмови в участі згідно ст.17 Закону №922-VІІІ, в якій зазначається, що учасника не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також підтвердив відсутність підстав, зазначених в пп.3, 5, 6 і 12, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі про зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Тобто вимоги у висновку сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючих порушень, бо фактично вони спрямовані на майбутнє шляхом зобов`язання Білецьку сільську раду не допускати такі порушення в подальшому. Також таке формулювання не узгоджується із вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов`язання усунення існуючих порушень та способу їх усунення.

Ухвалою суду від 08.05.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено судове засідання.

На виконання вимог вказаної ухвали, відповідачами 18.05.2023 подано до суду відзив. Заперечуючи проти позову, послались на те, що твердження позивача щодо "за потребою по території Білецької ОТГ" не узгоджується з вимогами Закону №922-VІІІ, оскільки це не конкретне місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, як встановлено п.6 ч.2 ст.22 Закону №922-VІІІ.

Аналогічно позивач зазначає, що замовником в оголошенні та в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю зазначено місце надання послуг: 47707, Україна, Тернопільська область, по Білецькій ОТГ. Таким чином, конкретного місця, як визначає п.3 ч.2 ст.21 та п.3 ч.3 ст.33 Закону №922-VІІІ, ані оголошення, ані повідомлення не містить, а узагальнювати усю Білецьку ОТГ із конкретно визначеною вулицею в конкретному селі громади, як намагається зробити це позивач, є некоректним.

Аналізом проекту договору (додаток до тендерної документації) встановлено, що в порушення п.8 ч.2 ст.22 Закону №922-VІІІ він не містить порядку змін його умов відповідно до п.19 Особливостей №1178.

Помилковим є твердження позивача, що п.14 ч.2 ст.22 Закону №922-VІІІ не передбачено чітких вимог, у якому саме форматі замовник повинен зазначити кінцевий строк розміщення тендерних пропозицій, зокрема у вигляді певної дати, визначеної цифрами. Відповідно до ст.251 Цивільного Кодексу України (далі ЦК України) строком є певний період у часі, з закінченням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Згідно з ст.253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. Саме такий порядок розрахунку строків подання пропозицій учасників діє в електронній системі закупівель. Натомість поняття оголошення та тендерна документація в розумінні Закону №922-VІІІ, не є тотожними чи взаємозамінними, оскільки вимоги до їх змісту передбачено законодавцем окремо та відповідно вони не доповнюють одне одного чи заміняють, тому твердження позивача щодо таких відомостей у іншій інформації по закупівлі є некоректними.

Також замовник мав врахувати, до яких саме реєстрів та відкритих даних обмежений доступ на дату оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів та установити вимогу для переможця надати документи відповідно до ст.17 Закону №922-VІІІ, що в порушення абз.3 п.44 Особливостей №1178 зроблено не було.

Разом з цим, відповідач зобов`язав позивача усунути встановлені порушення та запропонував один із можливих шляхів усунення цих порушень, а саме: здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, винних у порушені законодавства. Це зобов`язання узгоджується з визначеною законом метою моніторингу. Таким чином, заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, відповідач діяв у межах повноважень та жодним чином не порушив прав та охоронюваних інтересів позивача.

У відповіді на відзив позивач зазначив, що враховуючи специфіку предмета закупівлі "утримання вулично-шляхової мережі (послуги спецтехніки ) на території Білецької ОТГ", а саме прибирання автогрейдером доріг на території Білецької ОТГ від снігу, посипання територій піщано-сольовою сумішшю, послуги екскаватора для проведення робіт з благоустрою, озеленення та поліпшення санітарно-гігієнічного стану кладовищ громади, а також послуг самоскида по перевезенню щебня, грунту, розвезення піщано-сольової суміші, вивезення сміття по території Білецької ОТГ недоцільно було перераховувати всі населені пункти і вулиці, які входять до Білецької ОТГ, так як у складі громади 10 сіл, які мають 150 вулиць. При цьому, в учасника торгів при ознайомленні з тендерною документацією були відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

В оскаржуваному висновку чітко зазначено, що позивач порушив п.8 ч.2 ст.22 Закону №922-VІІІ, проте відсутнє посилання на недотримання п.19 Особливостей №1178, про що вказує відповідач в своєму відзиві. Водночас в проекті договору чітко зазначається порядок змін його умов.

Зазначений замовником у тендерній документації вираз "Кінцевий строк подання тендерних пропозицій згідно інформації майданчика", не може вважатись порушенням п.14 ч.2 ст.22 Закону №922-VІІІ. Крім того, як вже зазначалося вище, кінцева дата та час подання тендерної пропозиції відображається в електронній системі закупівель та документі, який автоматично формується електронною системою закупівель на сайті ProZorro, а саме в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів, із зазначенням в форматі "дати, години, хвилини". Відтак учасники відкритих торгів жодним чином не були позбавлені інформації щодо кінцевої дати подання тендерних пропозицій, та що ніяким чином не вплинуло на можливість подання учасниками своїх тендерних пропозицій.

Позивач вказує, що наділений правом не вимагати підтвердження інформації наявної у відкритих реєстрах, тендерна документація розроблена відповідно до вимог Закону №922-VІІІ та інших діючих нормативно-правових актів України, а не листів, про які зазначає відповідач у відзиві.

Висновок про результати моніторингу повинен містити зобов`язання про усунення існуючих порушень, а не зобов`язання не допускати порушення у майбутньому і притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення. Контролюючий орган не визначив передбачений законодавством спосіб усунення виявлених порушень під час моніторингу, що свідчить про недотримання вимог ч.7 ст.8 Закону №922-VIII.

У запереченні відповідачі відзначили, що позивач не довів що загальне визначення "територія ОТГ" може відповідати вимогам Закону №922-VІІІ, оскільки це не конкретне місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, як встановлено п.6 ч.2 ст.22 Закону №922-VІІІ. Аналогічно конкретного місця, як визначає чинне законодавство, ані оголошення ані повідомлення не містить, а узагальнювати усю Білецьку ОТГ із конкретно визначеною вулицею в конкретному селі громади, як намагається зробити це позивач, є некоректним.

Згідно п.28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону №922-VIII з урахуванням цих особливостей. Тобто, у даному випадку, оскільки закупівлю здійснюється з урахуванням Особливостей №1178, Закон №922-VIII тісно переплітається із цими Особливостями. Отже, в порушення п.8 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII проект договору не містить порядку змін його умов відповідно до п.19 Особливостей №1178.

Не можна погодитися що виявлення відповідачем у ході моніторингу порушення п.14 ч.2 ст.22 Закону №922-VІІІ щодо не зазначення у тендерній документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій, є формальним недоліком та свідчить про прояв надмірного формалізму. Знову ж таки, оголошення та тендерна документація в розумінні Закону №922-VIII, не є тотожними документами чи взаємозамінними, оскільки вимоги до їх змісту передбачено законодавцем окремо та відповідно вони не доповнюють одне одного чи заміняють, тому твердження позивача щодо таких відомостей у іншій інформації по закупівлі є некоректними та такими, що не узгоджуються з чинним законодавством.

З посиланням на постанову Кабінету Міністрів України від 12.03.2022 №263 "Деякі питання забезпечення функціонування інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів в умовах воєнного стану" відповідно до указу Президента України від 24.02.2022 364 "Про введення воєнного стану в Україні", лист Національного агентства з питань запобігання корупції від 31.05.2022 № 23- 06/12865-22, сайт Національного агентства з питань запобігання корупції відповідач наголосив, що на час дії воєнного стану в Україні вільний доступ до відомостей, що містяться в таких системах було тимчасово зупинено або обмежено і буде відновлено до моменту припинення або скасування воєнного стану в Україні. В порушення абз.3 п.44 Особливостей №1178, замовником не встановлено вимогу щодо подачі переможцем процедури закупівлі документального підтвердження відсутності підстав, визначених в п.3 ч.1 ст.17 Закону №922-VIII.

Така обставина як відсутність у вимозі конкретного способу її виконання, не свідчить про її протиправність та не може бути підставою для скасування, а якщо існує декілька способів усунення виявлених у ході ревізії порушень, правом вибору певного конкретного способу відповідно до приписів ст.65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Відповідач зобов`язав позивача усунути встановлені порушення та запропонував один із можливих шляхів усунення цих порушень, а саме: здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, винних у порушені законодавства.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги з мотивів, викладених у позові та відповіді на відзив, просив суд задовольнити їх в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, з підстав наведених у відзиві та запереченні, просив відмовити у їх задоволенні, посилаючись на безпідставність таких.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд при прийнятті рішення виходить з наступних підстав і мотивів.

Судом встановлено, що 13.02.2023 Білецькою сільською радою в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі "Утримання вулично-шляхової мережі (послуги спецтехніки) на території Білецької ОТГ, ДК 021:2015:45520000-8 - Прокат обладнання з оператором для виконання земляних робіт", під унікальним номером №UA-2023-02-13-014256-а. Предмет закупівлі: послуги автогрейдера, екскаватора колісного, самоскида.

За результатами розгляду тендерних пропозицій переможцем тендеру визнано ФОП ОСОБА_1 та 28.02.2023 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю №UA-2023-02-13-014256-а.

09.03.2023 між Білецькою сільською радою та ФОП ОСОБА_1 укладено договір №12/3 про надання послуг.

28.03.2023 начальником Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області видано наказ № 28-з "Про початок здійснення моніторингу закупівель", зокрема, моніторинг процедури закупівлі за номером: №UA-2023-02-13-014256-а. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі оприлюднене 28.03.2023.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом "Утримання вулично-шляхової мережі (послуги спецтехніки) на території Білецької ОТГ, ДК 021:2015:45520000-8 - Прокат обладнання з оператором для виконання земляних робіт", під унікальним номером №UA-2023-02-13-014256-а, здійсненої позивачем.

Про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-02-13-014256-а відповідачем 17.04.2023 складено висновок, та оприлюднено в електронній системі закупівель.

Згідно з висновком про результати моніторингу закупівлі від 17.03.2023 аудиторською службою виявлено порушення законодавства у сфері закупівель, а саме:

за результатами аналізу питання відповідності оголошення про проведення відкритих торгів та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю встановлено порушення вимог п.3 ч.2 ст.21 та п.3 ч.2 ст.33 Закону №922-VIII,

за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення п.6, 8, 14 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII та п.44 Особливостей №1178.

Пунктом 3 висновку зазначено про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень".

Не погодившись із таким рішенням суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість висновків відповідача на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд виходить з наступного.

Положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 ст.8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч.7 ст.8 Закону №922-VIII).

Предметом судового розгляду є висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-02-13-014256-а, у якому зазначено про недотримання вимог до оголошення про проведення відкритих торгів та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, а також тендерної документації.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення п.6, 8, 14 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII та п.44 Особливостей №1178.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (п.31 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII).

Згідно з п.28 Особливостей №1178, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до ч.2 ст.22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема:

місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги (п.6);

проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов (п.8);

кінцевий строк подання тендерних пропозицій (п.14).

З матеріалів справи видно, що замовником у пункті 4.3 розділу І "Загальні положення" тендерної документації щодо місця надання послуг вказано: "За потребою по території ОТГ" та у додатку 2 "технічне завдання" до тендерної документації вказано: "місце надання послуг по населених пунктах Білецької ОТГ".

Проте, п.6 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII встановлено обов`язок замовника визначити чітко місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Білецька сільська громада територіальна громада в Україні, в Тернопільському районі Тернопільської області з адміністративним центром с.Біла, яка утворена 25.07.2018 шляхом об`єднання Білецької, Великоглибочецької, Івачеводолішнівської, Ігровицької, Плотицької, Чистилівської сільських рад Тернопільського району. У складі громади 10 сіл: Біла, Великий Глибочок, Дітківці, Івачів Горішній, Іванів Долішній, Ігровиця, Мшанець, Плотича, Хомівка, Чистилів. Усі вказані населені пункти мають різні типи вулиць.

Таким чином, позивач, в порушення п.6 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII не зазначив конкретно місце, де повинні бути надані послуги, обмежившись інформацію, яка узагальнює населені пункти, які входять до Білецької ОТГ "За потребою по території ОТГ".

Як видно з даних відкритих джерел, відстань між с. Хомівка та с. Біла Білецької ОТГ складає більше 20 км.

Таким чином, суд вважає що неналежне визначення місця надання послуг по території ОТГ, порушило принцип добросовісної конкуренція серед учасників, оскільки потенційні учасники тендеру не могли знати населений пункт чи приблизне місце виконання запланованих послуг, що суттєво впливало на вартість таких робіт, як послуги автогрейдера, екскаватора колісного, самоскида.

Стосовно доводів позивача про відсутність з його боку порушень п.8 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII, суд враховує наступне.

Пунктом 7.5. проекту договору (додаток до тендерної документації) зазначено, що: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі в Україні"".

Як вже було зазначено, згідно з п.28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

При цьому, п.19 Особливостей №1178 визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Отже, аналізом проекту договору (додаток до тендерної документації) встановлено відсутність порядку змін його умов відповідно до п.19 Особливостей №1178, а тому тендерна документація про спірну закупівлю не відповідає вимогам п.8 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII.

Що стосується порушення п.14 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, тобто не зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

В тендерній документації по закупівлі № UA-2023-02-13-014256- а, а саме в розділі IV "Подання та розкриття тендерних пропозицій", наявний пункт 1 "Кінцевий строк подання тендерних пропозицій", в якому вказано "Кінцевий строк подання тендерних пропозицій згідно інформації майданчика".

Водночас, в оголошенні про проведення відкритих торгів, яке оприлюднилося разом з тендерною документацією, та на електронному майданчику в "Інформація про процедуру" зазначений кінцевий строк подання тендерних пропозицій 25.02.2023, 08:00.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 затверджено Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, відповідно до п.3 якого розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

З огляду на викладене, оскільки тендерна документація замовником розробляється та затверджується на паперових носіях, з подальшим оприлюдненням в електронній системі закупівель в розділі "Тендерна документація" окремим документом, а, отже, заповнення в оголошенні про проведення відкритих торгів кінцевого строку подання тендерних пропозицій та зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій в тендерній документації є різними діями, які замовник повинен вчинити відповідно до вимог Закону № 922-VIII.

Відповідно до ст.251 ЦК України строком є певний період у часі, з закінченням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.

Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок (ст.253 ЦК України).

Саме такий порядок розрахунку строків подання пропозицій учасників діє в електронній системі закупівель.

Суд відзначає, що кінцевий строк подання пропозицій учасників обов`язково зазначається в оголошенні про проведення закупівлі. Крім того, для конкурентних закупівель має бути зазначений у тендерній документації, так як до нього по вимогам Закону № 922-VIII надалі прив`язано інші вимоги та строки. Зокрема, тендерні пропозиції/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі не приймаються електронною системою закупівель (п.6 ч.2 ст.26 Закону № 922-VIII). Учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій (п.8 ч.2 ст.26 Закону № 922-VIII).

Також, слід врахувати ту обставину, що чинним законодавством України передбачено оскарження умов тендерної документації, відповідно строки подання тендерних пропозицій, у випадку оскарження, переносяться, а тому, якщо замовник не прописав конкретну дату для подання тендерних пропозицій, то у випадку переносу, така дата буде не актуальною та не вірною.

Тож, вказаний замовником кінцевий строк подання тендерних пропозицій у тендерній документації нерелевантний вимозі п.14 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII щодо його визначення.

В оскаржуваному висновку контролюючий орган встановив також порушення п.44 Особливостей №1178.

Згідно абз. 3 п.44 Особливостей №1178, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

В пункті 2 "Документи для підтвердження відсутності підстав відмови участі в процедурі закупівлі відповідно до ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі"" додатку 1 до тендерної документації, щодо подачі переможцем процедури закупівлі документів вказано, що замовник самостійно перевіряє інформацію, що міститься у відкритому реєстрі про службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.

За приписами п.3 ч.1 ст.17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Згідно з ч.5 ст.17 Закону № 922-VII замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

При цьому, відповідно до ч.4 ст.22 Закону № 922-VII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Наведене свідчить, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Водночас, постановою Кабінету Міністрів України від 12.03.2022 №263 "Деякі питання забезпечення функціонування інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів в умовах воєнного стану" відповідно до указу Президента України від 24.02.2022 364 "Про введення воєнного стану в Україні" установлено, що на період дії воєнного стану міністерства, інші центральні та місцеві органи виконавчої влади, державні та комунальні підприємства, установи, організації, що належать до сфери їх управління, для забезпечення належного функціонування інформаційних, інформаційно-комунікаційних та електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів, володільцями (держателями) та/або адміністраторами яких вони є, та захисту інформації, що обробляється в них, а також захисту державних інформаційних ресурсів, можуть вживати додаткових заходів, зокрема зупиняти, обмежувати роботу інформаційних, інформаційно- комунікаційних та електронних комунікаційних систем, а також публічних електронних реєстрів.

У зв`язку з цим, на час дії воєнного стану в Україні вільний доступ до відомостей, що містяться в таких системах було тимчасово зупинено або обмежено.

Зокрема, згідно листа Національного агентства з питань запобігання корупції від 31.05.2022 р. № 23-06/12865-22 можливості роботи з Єдиним державним реєстром осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (далі - Реєстр), які пов`язані з пошуком та переглядом відомостей стосовно осіб, притягнутих до кримінальної, адміністративної та/або дисциплінарної відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, перевірка сформованих інформаційних довідок, а також аналітичний блок Реєстру, не будуть відновлені до моменту припинення або скасування воєнного стану в Україні.

На офіційному сайті Національного агенства з питань запобігання корупції також зазначено, що "Функції пошуку та перегляду відомостей про осіб, притягнутих до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, перевірка довідок Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, а також доступ до публічного АРІ будуть відновлені після закінчення воєнного стану в Україні".

Вказане також викладено і у листі від 23.06.2022 №3323-04/40967-06 Міністерства економіки України, яке є уповноваженим органом з надання безоплатних консультацій рекомендаційного характеру з питань закупівель на інформаційному ресурсі.

Враховуючи вищезазначене, в порушення п.44 Особливостей №1178, позивачем не встановлено вимогу щодо подачі переможцем процедури закупівлі документального підтвердження відсутності підстав, визначених в п.3 ч.1 ст.17 Закону № 922-VIII.

Доводи про представлення переможцем ФОП ОСОБА_1 довідки від 01.03.2023 №1 про відсутність підстав для відмови в участі згідно ст. 17 Закону № 922-VIII, в якій зазначається, що учасника не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також підтвердив відсутність підстав, зазначених в підпунктах 3,5,6 і 12 , шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції, жодним чином не спростовують недотримання вимог п.44 Особливостей №1178 позивачем.

За результатами аналізу питання відповідності оголошення про проведення відкритих торгів та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю встановлено порушення вимог п.3 ч.2 ст.21 та п.3 ч.2 ст.33 Закону №922-VIII, що полягає у відсутності інформації про місце надання послуг в оголошенні про проведення відкритих торгів та повідомленні про намір укласти договір про закупівлю.

Пунктом 26 Особливостей №1178 визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону..

Згідно з п.3 ч.2 ст.21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, в тому числі - місце виконання робіт чи надання послуг.

Пунктом 46 Особливостей №1178 визначено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та цього пункту..

Відповідно до п.3 ч.2 ст.33 Закону №922-VIII, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг.

Отже, як встановлено з наведених норм Закону №922-VIII, дійсно в оголошенні про проведення відкритих торгів та повідомленні про намір укласти договір про закупівлю має міститись інформація про місце надання послуг.

З матеріалі справи видно, що в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями та в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю вказано місце надання послуг: 47707, Тернопільська область, по Білецькій ОТГ.

Як уже зазначено вище, Білецька сільська громада територіальна громада в Україні, в Тернопільському районі Тернопільської області з адміністративним центром с.Біла, яка утворена шляхом об`єднання Білецької, Великоглибочецької, Івачеводолішнівської, Ігровицької, Плотицької, Чистилівської сільських рад Тернопільського району. У складі громади 10 сіл: Біла, Великий Глибочок, Дітківці, Івачів Горішній, Івачів Долішній, Ігровиця, Мшанець, Плотича, Хомівка, Чистилів. Усі вказані населені пункти мають різні типи вулиць.

Натомість, конкретного місця, як визначає чинне законодавство, ані оголошення ані повідомлення не містить, а узагальнювати усю Білецьку ОТГ, як зробив це позивач, є некоректним у відповідності до вимог п.3 ч.2 ст.21 та п.3 ч.2 ст.33 Закону №922-VIII.

Щодо правомірності обраного відповідачем виду усунення порушень, то суд виходить з наступного.

Пунктом 3 висновку зазначено про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень".

Визначений відповідачем спосіб усунення порушення не суперечить наведеним вище приписам ст.8 Закону № 922-VIII, а саме: спірна вимога містить не лише визначення про зобов`язання вчинення дій щодо недопущення порушень у подальшому, а і запропоновано можливий шлях усунення порушень.

З цього приводу суд звертає увагу, що чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено, яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.

Отже, у спірному висновку орган державного контролю визначив спосіб усунення виявлених порушень, який в даній конкретній ситуації, враховуючи завершення процедури закупівлі, визначення переможця, укладення договору № 12/03 від 09.03.2023, є співмірним із виявленими порушеннями і відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення порушень та причин, які призвели до таких порушень.

При цьому, орган державного контролю обґрунтовано послався на відсутність законодавчо визначеного механізму усунення тих порушень, які встановлено за результатом моніторингу процедури закупівлі.

Таким чином, суд вважає, що у висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки висловлені також Верховним Судом у постановах від 02.03.2023 (справа №160/4436/21), від 26.10.2022 (справа № 420/693/21), від 10.11.2022 (справа № 200/10092/20), від 24.01.2023 (справа № 280/8475/20), від 31.01.2023 (справа № 260/2993/21).

Окрім того, суд приймає до уваги позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 02.06.2022 (справу №160/2951/20), суть якої полягає в тому, що у разі якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання (що за позицією позивача мало місце у спірному випадку), то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства та встановлених обставин справи у сукупності, суд приходить до висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-02-13-014256-а від 17.04.2023, що відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ч.2 ст.2 КАС України, а доводи позивача та представлені ним докази наразі не спростовують вказаних висновків суду.

Відповідно до ч. 1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому, згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, надав суду достатніх доказів на підтвердження обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, про що описано вище.

Таким чином, виходячи з встановлених обставин справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та наведені положення чинного законодавства, суд дійшов висновку, що позов підлягає залишенню без задоволення за встановленої судом безпідставності його вимог.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до ст.139 КАС України відсутні.

Керуючись ст. 139, 241-246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити в позові Білецької сільської ради до Західного офісу Держаудитслужби, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель UA-2023-02-13-014256-а.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 12 липня 2023 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Білецька сільська рада (місцезнаходження/місце проживання: вул. Молодіжна, 19,с. Біла,Тернопільський район,Тернопільська область,47707, код ЄДРПОУ/РНОКПП 14029160);

відповідач:

- Західний офіс Держаудитслужби (місцезнаходження/місце проживання: вул. Костюшка, 8,м. Львів,79005, код ЄДРПОУ/РНОКПП 40479801);

- Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (місцезнаходження/місце проживання: вул. Грушевського, 8,м. Тернопіль,46021, 40913637);

Головуючий суддя Мандзій О.П.