Справа № 340/2151/23
Суддя: Г.М. МОМОНТ
Дата ухвалення: 2023-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2023 року м. Кропивницький Справа №340/2151/23

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Момонт Г.М., розглянув у в порядку спрощеного провадження (письмове провадження) в м. Кропивницькому адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1 , АДРЕСА_1

до відповідача: Військової частини НОМЕР_1 , АДРЕСА_2

про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Військової частини НОМЕР_1 про:

- визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту від 04.01.2023 р. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ та щодо не звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами в зв`язку зі здійсненням постійного догляду за матір`ю ОСОБА_2 ;

- зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення військовослужбовця водія 2 зенітного артилерійського взводу зенітної артилерійської батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 , який проходить військову службу в Збройних силах України за призовом під час мобілізації та під час воєнного стану зі служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами в зв`язку зі здійсненням постійного догляду за матір`ю ОСОБА_2 .

В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначив, що позивача 11.03.2022 р. мобілізовано та направлено для несення служби до військової частини НОМЕР_1 . У позивача є мати ОСОБА_2 , яка з 2008 року хворіє та має діагноз: цукровий діабет тип 2 важка форма, інсуліно залежна; діабетична мікроангіопатія н/кінцівок ІІ ; ретинопатія ОИ, полінеейропатія кінцівок, ІХС; атеросклеротичний кардіосклероз, ГХ ІІ ст.ст. 3 р 4СН ІІ А ФК ІІІ алвментарне ожиріння ІІІ ст. ЖКХ: хр. Калькульозний холіцестит ст. нестійкої ремісії, стеатоз печінки. До мобілізації позивач мешкав зі своєю матір`ю та здійснював за нею догляд. На даний час стан здоров`я матері значно погіршився і відповідно до висновку лікарської консультативної комісії КНП «Центру первинної медико-санітарної допомоги Аджамської сільської ради вона потребує постійного стороннього догляду. 04.01.2023 р. позивач звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 з рапортом та відповідним пакетом підтверджуючих документів про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за матір`ю, яка за висновком ЛКК закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, а саме згідно пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Проте, військова частина НОМЕР_1 , Відповідач у справі ніяким чином не реагує на звернення позивача, поданий рапорт залишено без розгляду. Представник позивача наголошує на тому, що відсутність належним чином оформленого наказу про звільнення позивача з військової служби чи відмову у його звільненні, свідчить про протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень.

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву відповідно до якого заперечує проти позову, вважає позовні вимоги позивача необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню (а.с.51-55). Представник відповідача зауважує, що постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 р. №413 затверджено Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, відповідно до якої військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років. Представник відповідача зауважує, що надана позивачем довідка лікарсько-консультативної комісії діє для осіб до 18 років. Натомість, за паспортними даними вік матері позивача ОСОБА_2 становить понад 18 років. На думку представника відповідача, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 р. №413, для звільнення з військової служби ОСОБА_1 необхідно надати до командування військової частини НОМЕР_1 відповідний медичний висновок медико-соціальної експертної комісії.

Представником позивача подано відповідь на відзив у якій зазначено, що командир військової частини до повноважень якого належить звільнення військовослужбовця за наявності правових підстав, за результатами розгляду рапорту та поданих до нього документів повинен прийняти відповідний наказ про звільнення з військової служби, а за відсутності правових підстав для цього повідомити заявника. Таким чином, у даних правовідносинах суб`єкт владних повноважень не може утриматися від прийняття рішення, що входить до його виключної компетенції. В той же час, позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та подав рапорт про звільнення з військової служби на підставі пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю на підставі медичного висновку лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, що підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії. Також позивач вважає помилковими посилання відповідача на необхідність надання винятково медичного висновку медико-соціальної експертної комісії для підтвердження необхідності постійного стороннього догляду за хворою матір`ю та зауважує, що законодавець розмежував окремо перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби в мирний час та під час дії особливого періоду. Позивач переконаний, що в мирний час такий перелік визначається Переліком сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12.03.2013 р. №413 (на який послався відповідач), однак в особливий період, у тому числі під час воєнного стану, такий перелік визначається безпосередньо Законом №2232. З огляду на це, позивач переконаний, що у лікарсько-консультативної комісії наявні повноваження на видання висновків відносно осіб, які потребують стороннього догляду та зауважує, що виконання повноважень лікарсько-консультативної комісії в рамках постанов Кабінету Міністрів України від 21.11.2013 року №917 та від 03.12.2009 року №1317 є одним з видів діяльності лікарсько-консультативних комісій та не виключає її повноваження в інших правовідносинах, визначених законодавством України.

Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 25.04.2023 р. відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (а.с.33-34).

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 25.04.2023 р. відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача про витребування доказів (а.с.35).

29.05.2023 р. проведено перше судове засідання та розпочато розгляд справи по суті (а.с.67).

Заяв, клопотань від учасників процесу до суду не надходило. Інші процесуальні дії у справі не вчинялися.

Дослідивши подані позивачем та відповідачем документи і матеріали, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, адміністративний суд,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 з 11.03.2022 р. проходить військову службу по мобілізації (а.с.15).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 12.03.2022 р. №145 солдата ОСОБА_1 , призваного Кропивницьким районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки Кіровоградської області 12 березня 2022 року призначено на посаду водія 2 зенітного артилерійського взводу зенітної артилерійської батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 (а.с.56).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 18.01.2023 р. №18 солдата ОСОБА_1 , який перебував в розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 18 січня 2023 року №22-РС на посаду водія транспортного відділення зенітної артилерійської батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 , вважати таким, що з 18 січня 2023 року справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків (а.с.56, зі зворотного боку).

04.01.2023 р. ОСОБА_1 подано рапорт командиру зенітної артилерійської батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 про звільнення його з військової служби на підставі пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю ОСОБА_2 , що підтверджується відповідною довідкою ЛКК №95 від 26.08.2022 р., виданою КПП «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Аджамської сільської ради (а.с.5).

Доказів розгляду відповідачем рапорту ОСОБА_1 від 04.01.2023 р. до суду не надано.

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 р. №2232-ХІІ (далі за текстом Закон №2232).

Частинами 1, 2 статті 1 Закону №2232 визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 6 статті 2 Закону №2232 передбачено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232. При цьому підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період встановлені у частині 4 статті 26 Закону №2232 та розмежовані з огляду на період застосування: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1); під час воєнного стану (пункт 2).

Указом Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 р. №2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України від 14.03.2022 р. №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 15.03.2022 р. №2119-ІХ продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України від 18.04.2022 р. №259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 18.04.2022 р. №2212-ІХ продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України від 17.05.2022 р. №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 22.05.2022 р. №2263-ІХ продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України від 12.08.2022 р. №573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 15.08.2022 р. №2500-ІХ продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України від 17.05.2022 р. №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 22.05.2022 р. №2263-ІХ продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України від 07.11.2022 р. №757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 17.11.2022 р. №2738-ІХ продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України від 06.02.2023 р. №58/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 07.02.2023 р. №2915-ІХ продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Таким чином, з огляду на введення в Україні військового стану та зважаючи на вид військової служби, яку проходить позивач, підстави звільнення його з військової служби визначені у пункті 2 частини 4 статті 26 Закону №2232.

Частиною 7 статті 26 Закону №2232 встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі за текстом Положення №1153/2008).

Згідно з абз.2 п.12 Положення №1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до п.233 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Пунктом 234 Положення №1153/2008 передбачено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги роки військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 р. №170 (далі за текстом Інструкція №170).

Відповідно до п.1.5 Інструкції №170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Згідно з абз.2 п.14.10 розділу XIV Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Додатком 19 Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до п.5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року №413 та визначено підпунктом «г» пункту 1 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

На час розгляду справи до суду не надано доказів розгляду командиром військової частини НОМЕР_2 рапорту ОСОБА_3 від 10.01.2023 р., що свідчить про бездіяльність відповідача.

Частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.ч.1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В порушення зазначених норм відповідачем не доведено правомірності бездіяльності щодо розгляду рапорту Москальова І.В. від 04.01.2023 р.

Разом з тим, суд враховує, що суд не може підміняти відповідача та вирішувати питання щодо наявності у позивача підстави передбаченої у пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232 для звільнення з військової служби, а тому зважаючи на допущену відповідачем бездіяльність, належним способом захисту порушеного права позивача буде зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 провести розгляд рапорту про звільнення з військової служби.

На підставі викладеного та з урахуванням ч.2 ст.9 КАС України, суд дійшов висновку, що позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню шляхом визнання протиправної бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 щодо розгляду рапорту ОСОБА_1 від 04 січня 2023 року про звільнення з військової служби та зобов`язанням Військової частини НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 04 січня 2023 року про звільнення з військової служби.

Керуючись ст.ст.132, 242-246, 255, 293, 295-297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо розгляду рапорту ОСОБА_1 від 04 січня 2023 року про звільнення з військової служби.

3. Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 04 січня 2023 року про звільнення з військової служби.

4. У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня його проголошення.

Дата складання повного рішення суду 13 липня 2023 року.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Г.М. МОМОНТ