Справа № 600/1908/20-а
Суддя: Кузьмишин В.М.
Дата ухвалення: 2023-06-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/1908/20-а Головуючий суддя 1-ої інстанції - Лелюк Олександр Петрович Суддя-доповідач - Кузьмишин В.М.

28 червня 2023 року м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кузьмишина В.М.

суддів: Сапальової Т.В. Сушка О.О. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Аніщенко А.О.,

представника позивача: Бузовської В.М.,

представника відповідача: Охотник О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 14 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства "Чернівціводоканал" до Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог: товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс", про визнання протиправним висновку,

В С Т А Н О В И В :

Описова частина.

Короткий зміст позовних вимог.

В жовтні 2020 року комунальне підприємство "Чернівціводоканал" звернулося до Чернівецького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог: товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс", в якому просило визнати протиправним та скасувати прийнятий Східним офісом Держаудитслужби Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 08 жовтня 2020 року №473 (№UA-2019-10-29-001724-b).

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 04 січня 2021 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2021 року, позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-10-29-001724-b, яка проведена КП "Чернівціводоканал".Стягнуто на користь КП "Чернівціводоканал" за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби - судовий збір в сумі 2102 грн.

Постановою Верховного Суду від 10 листопада 2022 року касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задоволено частково. Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 04 січня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2021 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Чернівецького окружного адміністративного суду.

10 січня 2023 року Вінницьким окружним адміністративним судом залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ТОВ "Енергозбудтранс".

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 14.03.2023 позовні вимоги задоволено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відзив/заперечення на апеляційну скаргу.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує її доводи та просить оскаржуване рішення залишити без змін.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 травня 2023 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі та призначено її до судового розгляду у відкритому судовому засіданні.

Представник позивача в судовому засіданні заперечила доводи апеляційної скарги, просила відмовити у її задоволенні, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Представник відповідача підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити, скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 29 жовтня 2019 року КП "Чернівціводоканал" оголошена закупівля, а саме-відкриті торги щодо закупівлі електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5).

Участь в закупівлі приймали чотири учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернівецька обласна енергопостачальнакомпанія; Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергоінвест проект», Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс"; Товариство з обмеженою відповідальністю "МАРТІН ТРЕЙД".

Переможцем торгів визнано - ТОВ Енерго Збут Транс.

05 лютого 2020 року між ТОВ Енергозбут та КП Чернівціводоканал укладено договір №70 про постачання електричної енергії споживачу (далі Договір №70).

28 лютого 2020 року укладено Додаткову угоду №1 до Договору №70, якою змінено ціну за 1 кВт *год електричної енергії.

31 березня 2020 року укладено Додаткову угоду №2 до Договору №70, якою змінено ціну за 1 кВт *год електричної енергії.

24 квітня 2020 року укладено Додаткову угоду №3 до Договору №70, якою змінено оплату за Договором №70 в частині використання власних коштів та місцевого бюджету.

13 серпня 2020 року укладено Додаткову угоду №4 до Договору №70, якою змінено оплату за Договором №70 в частині використання власних коштів та місцевого бюджету.

31 серпня 2020 року укладено Додаткову угоду №5 до Договору №70, якою змінено ціну за 1 кВт *год електричної енергії.

Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 21 вересня 2020 року №187 дану закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

08 жовтня 2020 року за результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок №473 (далі Висновок), яким встановлено невідповідність тендерної документації ТОВ Енерго Збут Транс вимогам пунктів 7, 13 частини другої статті 22, частини другої статті 32 та частини четвертої статті 36 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII Про публічні закупівлі (далі Закон № 922-VIII у редакції, на час спірних відносин).

Також спірним Висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору №70 до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання Договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України), а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи висновок відповідача протиправним, звернувся до суду з адміністративним позовом з метою захисту своїх порушених прав.

Мотивувальна частина.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII) передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Згідно з ст. 4 Закону № 922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Відповідно до ст. 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

За змістом п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пунктів 7, 13 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Частиною другою статті 32 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Згідно із частинами четвертою, п`ятою статті 36 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Судом встановлено, що під час здійснення відповідачем моніторингу закупівель позивача було виявлена, зокрема, невідповідність тендерної документації (далі - ТД) ТОВ Енерго Збут Транс вимогам Закону № 922-VIII та складено Висновок, яким зобов`язано змінити Договір №70, укладений із ТОВ Енерго Збут Транс, зокрема, шляхом зміни ціни за 1 кВт електроенергії.

Контролюючий орган визначив спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, шляхом зміни зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів.

Згідно із Висновком, відповідачем виявлені наступні порушення: пунктів 7, 13 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII (в проекті договору про закупівлю не зазначено порядку змін його умов; в ТД не зазначено кінцевий термін подання тендерних пропозицій); частини другої статті 32 Закону № 922-VIII, частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII (встановлення у ТД умови щодо можливості корегування умов договору; внесення змін до істотних умов договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару).

Відповідно до ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII визначені вимоги щодо тендерної документації, зокрема, у пункті 7 частини другої ст.22 Закону № 922-VIII зазначено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов та зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

При цьому, пунктом 13.2 проекту Договору про постачання електричної енергії споживачу (додаток №4 до тендерної документації) передбачено порядок зміни умов Договору, зокрема, Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.

У комерційній пропозиції (Додаток 2 до договору № 70 від 05.02.2020) додатково визначено порядок зміни суми договору, а саме: Ціна за 1 кВт год електричної енергії та/або сума цього Договору можуть бути змінені у разі зміни складових ціни електричної енергії згідно норм чинного законодавства України та Закону Про публічні закупівлі, зокрема, але не виключно: середньозваженої ціни РДН; тарифу на послуги з передачі електричної енергії.

Таким чином колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що проект договору про спірну закупівлю містив інформацію щодо порядку змін його умов (а саме у пункті 13.2. цього договору), а тому відповідає вимогам пункту 7 частини другої статті 22 Закону.

Крім того в тендерній документації по закупівлі №UA-2019-10-29-001724-b, а саме в розділі IV Подання та розкриття тендерних пропозицій, наявний пункт 4.1.1 Кінцевий строк подання тендерних пропозицій, де зазначено - в оголошенні до процедури.

Веб-портал Уповноваженого органу автоматично формує строк подання тендерних пропозицій у відповідності до пункту 3 статті 21 Закону №922-VIII (в редакції, що діяла на момент спірних правовідносин), який відображається в оголошенні до кожної процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу.

Отже, в тендерній документації передбачено пункт «кінцевий строк подання тендерних пропозицій», у якому міститься інформація про такий строк.

В свою чергу пункт 13 частини другої статті 22 Закону №922-VIII не містить вимоги щодо зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій саме у вигляді певної дати, визначеної цифрами.

Частиною першою статті 10 Закону №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що «Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж».

При цьому тендерна документація позивача була розміщена на сайті разом із оголошенням про проведення відкритих торгів за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-29-001724-6, де зазначено: «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 28 листопада 2019 15:00.

Кінцевий строк подання відображається у електронній системі закупівель під час опублікування оголошення. Електронна система закупівель відображає момент опублікування оголошення та кінцевий термін подання у форматі «дати, години, хвилини».

За таких обставин, учасники мають можливість отримати необхідну інформацію щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій своєчасно, оскільки оголошення та тендерна документація оприлюднюються замовником одночасно, що підтверджено участю у закупівлі чотирьох учасників.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що вказаний позивачем у тендерній документації та оголошенні строк не є допущенням порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі», а тому дії позивача в цій частині не можуть вважатись неправомірними, оскільки останнім фактично було визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Крім того колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що після проведення відкритих торгів та укладення Договору №70 до нього вносились зміни Додатковими угодами №1 від 28 лютого 2020 року, №2 від 31 березня 2020 року, №3 від 24 квітня 2020 року, №4 від 13 серпня 2020 року та №5 від 31 серпня 2020 року.

Вказаними Додатковими угодами змінювався пункт 5.14 Договору №70, який визначає ціну цього договору.

Додаткова угода №l від 28.02.2020 щодо зміни ціни електричної енергії з 1,453402778 грн./кВт.год без ПДВ до 1,49226 грн./кВт.год без ПДВ була підписана у зв`язку із зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно постанови НКРЕКП від 10.12.2019 року №2668 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2020 рік з 01 січня 2020 року», про що зазначено в додатковій угоді.

Згідно з постановою НКРЕКП від 30.08.2019 №1781 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 12 липня 2019 року №1411» тариф на послуги з передачі електричної енергії складав 0,11654 грн./кВт.год без ПДВ, a постановою №2668 від 10.12.2019 він установлений у розмірі 0,1554 грн./кВт. год без ПДВ, що є більшим на 0,03886 грн./кВт. год. без ПДВ.

При цьому, очікувану вартість електричної енергії позивачем не могло бути враховано тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАт НЕК Укренерго, який було встановлено постановою №2668, оскільки визначення очікуваної вартості предмета закупівлі здійснювалось до прийняття даної постанови, а закупівля № UA-2019-10-29-001724-b була оголошена 29 жовтня 2019 року.

Відповідно до Додатку 2 до Договору № 70 від 05.02.2020 року передбачено наступне: «На дату проведення аукціону тариф на послуги з передачі електричної енергії складав 0,11654 грн./кВт. год без ПДВ згідно постанови НКРЕКП від 30.08.2019 року № 1781».

«Ціна за 1 кВт*год електричної енергії та/або сума цього Договору можуть бути змінені у разі зміни складових ціни електричної енергії згідно норм чинного законодавства України та Закону «Про публічні закупівлі», зокрема, але не виключно: середньозваженої ціни РДН; тарифу на послуги з передачі електричної енергії».

Відповідно до пункту 7 частини четвертої статті 36 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Вартість тарифу на послуги з передачі електричної енергії є обов`язковою та невід`ємною складовою кінцевої ціни постачальника електричної енергії та встановлюється рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), яка є незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в тому числі встановлення тарифів на послуги.

Відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 24.11.2020 N3304-04/69987-06 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю», зміна істотних умов договору у випадках, встановлених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», може здійснюватися у разі та у спосіб, що передбачені договором. При цьому, порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому.

Враховуючи викладене у своїй сукупності, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що визначення сторонами в Додатку 2 до Договору№70 розміру тарифу на послуги з передачі електричної енергії 0,11654 грн./кВт.год без ПДВ згідно постанови НКРЕКП від 30.08.2019 року №1781 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 12 липня 2019 року №1411» та визначення можливості зміни ціни за 1 кВт.год у разі зміни тарифу на послуги з передачі електричної енергії було обґрунтованою підставою для збільшення ціни згідно Додаткової угоди № 1 від 28 лютого 2020 року.

Крім того, Додаткова угода №2 від 31.03.2020 року щодо зміни ціни електричної енергії з 1,49226 грн./кВт.год без ПДВ до 1,641486 грн./кВт.год без ПДВ була укладена щодо зміни ціни електричної енергії з підстав коливання ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» об`єднаної енергетичної системи України (далі - РДН ОЕС) у березні 2020 року, що підтверджується довідкою Торгово-промислової палати України, наданої Постачальником, та даними, оприлюдненими на веб-сайті ДП «Оператор ринку» (при цьому суд звертає увагу на те, що і відповідач також посилався та керувався даними на веб-сайті ДП «Оператор ринку»).

Згідно даних АТ «Оператор ринку» середньозважена ціна на ринку «на добу наперед» ОЕС України на 05.02.2020 року становила - 1,24280 грн/МВт. год (дата укладання договору).

У лютому 2020 року середньозважена ціна на ринку «на добу наперед» ОЕС України становила - 1 232,08 грн/МВт. год (місяць, у якому підписано договір), а у березні - 1 370,54 грн/МВт. год (місяць, у якому підписана Додаткова угода №2), тобто коливання склало 11,24%.

Відповідно до роз`яснень Мінекономрозвитку України вих. №3304-04_33869-06 від 14.08.2019 сторони можуть використовувати інформацію з вебсайту ДП «Оператор ринку» (за посиланням https://www.orce.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. При цьому, відповідно до цих роз`яснень перелік органів, установ та організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни електричної енергії на ринку та перелік підтверджуючих документів не є вичерпним.

Довідкою ТПП України (середньозважена ціна на 01.03.2020 та на 12.03.2020) та даними вебсайту ДП «Оператор ринку» (середньозважена ціна на лютий та березень 2020 року) визначено, що ціна на електроенергію зростала в проміжок часу між підписанням Договору №70 від 05.02.2020 року та підписанням Додаткової угоди №2 від 31.03.2020 року, що є обґрунтованою підставою для зміни істотних умов договору відповідно до Закону №922-VIII.

Враховуючи викладене та наведені вище положення Додатку 2 до Договору №70 від 05.02.2020 року й приписи пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону №922-VIII, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обґрунтованість підстав для зміни ціни електричної енергії Додатковою угодою №2 від 31 березня 2020 року.

Крім того, Додаткова угода №3 від 24.04.2020 підписана з метою перерозподілу коштів міського бюджету та власних коштів Замовника, згідно реєстру змін розподілу показників зведеного кошторису по ДЖКГ Чернівецької міської ради на 2020 рік. При цьому ціна електричної енергії залишилась незмінною, а саме: 1,641486 грн./кВт.год без ПДВ (тобто, як було визначено Додатковою угодою №2).

Так, з матеріалів справи вбачається, що Додаткова угода №4 від 13.08.2020 року підписана з метою перерозподілу коштів міського бюджету та власних коштів Замовника згідно реєстру змін розподілу показників зведеного кошторису по ДЖКГ Чернівецької міської ради на 2020 рік. При цьому ціна електричної енергії залишилась незмінною, а саме: 1,641486 грн./кВт.год без ПДВ (тобто, як було визначено Додатковою угодою №2).

Додаткова угода №5 від 31.08.2020 року щодо зміни ціни електричної енергії з 1,641486 грн./кВт. год без ПДВ до 1.726316 гри./кВт. год без ПДВ була підписана у зв`язку із зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії, згідно постанови НКРЕКП від 11.07.2020 року №1329 «Про внесення змін до Постанови НКРЕКТ від 10 грудня 2019 року №2668», про що зазначено в додатковій угоді.

Згідно з постановою НКРЕКП віл №2668 від 10.12.2019 року тариф на послуги з передачі електричної енергії складав 0,1554 грн./кВт.год без ПДВ та був урахований при підписанні Додаткової угоди №1, а постановою №1329 від 11.07.2020 року установлений тариф у розмірі - 0, 24023грн./кВт. год без ПДВ, що є більшим на 0,08483 грн./кВт.год без ПДВ.

Вартість тарифу на послуги з передачі електричної енергії є обов`язковою та невід`ємною складовою кінцевої ціни постачальника електричної енергії та встановлюється рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), яка є незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг та в тому числі встановлення тарифів на послуги. А відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 24.11.2020 N3304-04/69987-06 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю», зміна істотних умов договору у випадках, встановлених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», може здійснюватися у разі та у спосіб, що передбачені договором. При цьому, порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому.

Отже, підстави для укладання Додаткової угоди №5 до Договору №70 є аналогічними підставам укладання Додаткової угоди №1 до Договору №70, тобто є обґрунтованими та не свідчать про порушення частини четвертої статті 36 Закону №922-VIII.

З огляду на встановлені обставини укладення Договору №70 з однією ціною та її подальше обґрунтоване підвищення Додатковими угодами №1, №2 та №5 є чесною і добросовісною діловою практикою з боку Постачальника ТОВ "Енерго Збут Транс", що було вчинено за згодою Споживача КП Чернівціводоканал.

Щодо правомірності обраного відповідачем виду усунення порушення вимог закону, то суд зазначає наступне.

Так, у відповідності до вимог частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Обираючи такий спосіб усунення порушень, відповідач має керуватись, по-перше, метою вказаного Закону, за змістом якої наведений нормативний акт спрямований на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та, по-друге, принципами закупівель, вказаними у частині 1 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі": добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

В той же час колегія суддів звертає увагу на те, що оскаржуваний висновок містить вимогу

про зміну позивачем істотних умов договору в односторонньому порядку.

Підстави для зміни або розірвання договору вказані в статті 651 ЦК України, зокрема, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, вимогу відповідача про розірвання додаткових угод в односторонньому порядку не можна вважати такою, що ґрунтується на приписах законодавства.

Висновок за результатами розгляду апеляційної скарги.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає правомірним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що відповідач не виконав передбаченого підпунктом 3 пункту 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43 основного свого завдання - здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів, адже у Висновку не проаналізував наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції з результатами аналізу інших питань, щодо яких зазначив про відсутність порушень закону про закупівлі; не надав належних і допустимих доказів, які би свідчили про правомірність прийнятого ним рішення про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного договору публічної закупівлі.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 14 березня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 07 липня 2023 року.

Головуючий Кузьмишин В.М.

Судді Сапальова Т.В. Сушко О.О.