Справа № 420/3360/23
Суддя: Корой С.М.
Дата ухвалення: 2023-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/3360/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Корой С.М., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

20.02.2023 року до суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач просить суд:

- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 (код за ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ), щодо відмови / перешкоджанню звільненні ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами на підставі абзацу 8 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи, яка висновком лікарсько-консультативної комісії закладу за охорони здоров`я потребує постійного догляду, та не має інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 (код за ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ), в особі її командира, звільнити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 ) з військової служби у запас на підставі абзацу 8 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, та здійснювати такий догляд;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 (код за ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ), в особі її командира, виключити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 ) зі списків особового складу військової частини НОМЕР_5 , та направити його особову справу до Київського РТЦК та СП для постанови на військовий облік.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він призваний до лав Збройних Сил України за мобілізацією. Наразі він проходить військову службу на посаді стрільця-помічника гранатометника 3 взводу і роти військової частина НОМЕР_1 , та має військове звання солдат. У позивача є необхідність здійснення постійного стороннього догляду за інвалідом ІІ групи, а саме двоюрідною бабусею його дружини ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 . Позивач, з його слів, неодноразово звертався до безпосереднього командира метою звільнення, однак це не дало ніяких результатів, командир постійно відмовлявся приймати та опрацьовувати документи, ухилявся від виконання своїх обов`язків. 13 вересня 2022 року позивач звернувся до командира військової частина НОМЕР_5 підполковника Ярослава Тележина з письмовим рапортом та підтверджуючими документами, які були надіслані засобами поштового зв`язку та вручені адресату 04 жовтня 2022 року, однак відповіді не надано. 19 січня 2023 року адвокат позивача звернулась до відповідача з адвокатським запитом № б/н від 18.01.2023р., відповідно до якого просила надати інформацію стосовно результатів розгляду вищевказаного рапорту, яке було направлено та вручено відповідачеві, однак відповіді так і не отримано. 15 лютого 2023 року дружина позивача ОСОБА_3 отримала лист відповідача від 10.01.2023р. № 39, згідно якого вбачається, що вказаним законом не передбачено можливість звільнення з військової служби у зв`язку з наявністю у дружини військовослужбовця двоюрідної бабусі інваліда ІІ групи та що ураховуючи вищевикладене, на теперішній час відсутні підстави для звільнення з військової служби позивача.

Позивач вважає, що відмовляючи йому у реалізації права на звільнення з вищевказаних підстав відповідач порушив його права.

Нормативно обґрунтовуючи власні доводи положеннями ч.3 ст.24, ч.3, абз.8 пп. «г» п.2 ч.4, ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», п.233, пп.2 п.225, п.242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, позивач зазначає, що конструкція абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» передбачає право на звільнення мобілізованого військовослужбовця у разі необхідності здійснення ним постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи. Окрім того, дана норма закону не конкретизує: чи повинен інвалід ІІ групи бути родичем військовослужбовця; чи має підтверджуватися потреба у догляді за ним висновком МСЕК або ЛКК; чи повинні бути відсутні інші особи, які можуть здійснювати за ним такий догляд. Водночас, вказано у позові, у випадку позивача навіть такі докази були надані.

Як вказано у позові, з метою реалізації свого права на звільнення з військової служби позивач двічі надав відповідачу: рапорт про звільнення з військової служби з вказанням чітких підстав; належним чином посвідчені копії своїх паспорту, РНОКПП, військового квитка, паспорту і РНОКПП особи з інвалідністю II групи, заяви особи з інвалідністю І групи про потребу догляду, довідки до акту огляду медико-соціальної експертної комісії, довідки Лікарсько-консультативної комісії, пенсійного посвідчення особи з інвалідністю ІІ групи, виписки з медичної картки особи з інвалідністю ІІ групи та довідки про склад сім`ї особи з інвалідністю ІІ групи.

Враховуючи вищевикладене, позивач вважає, що дії відповідача щодо відмови/перешкоджанню у звільненні позивача з військової служби за сімейними обставинами є протиправними, водночас позивач має право на звільнення у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляд за особою з інвалідністю ІІ групи, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, та не має інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, тому є підстави для зобов`язання відповідача вчинити певні дії, а саме звільнити позивача з військової служби на підставі абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», та виключити його зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Ухвалою суду від 27.02.2023 року позов залишено без руху.

01.03.2023 року та 09.03.2023 року від представника позивача до суду надійшли заяви разом із додатками на виконання вимог ухвали суду від 27.02.2023 року.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 17.03.2023 року прийнято до розгляду позов та відкрито провадження по справі.

Справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження.

29.03.2023 року (вх.№ЕП/10505/23) та 03.04.2023 року (вх.№10265/23) від представника військової частини НОМЕР_1 до суду надійшов відзив на позовну заяву разом із додатками.

У відзиві зазначено, що Військова частина НОМЕР_1 не визнає зазначений позов та не погоджується з доводами позивача з таких підстав.

Як вказує відповідач, 05.10.2022 року до командування військової частини НОМЕР_1 надійшов рапорт солдата ОСОБА_1 про звільнення з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення ним постійного догляду за ОСОБА_2 , яка є особою з інвалідністю II групи та не має інших працездатних осіб, які можуть здійснювати за нею постійний сторонній догляд. За результатами розгляду вказаного рапорту командуванням військової частини було відмовлено солдату ОСОБА_1 у звільненні з військової служби, про що було особисто повідомлено останнього.

У відзиві зазначено, що письмова відповідь командуванням військової частини останньому не надавалась у зв`язку з тим, що чинним законодавством, яким врегульовано ведення діловодства в органах Міністерства оборони України, зокрема Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, не передбачено надання письмових відповідей за результатами розгляду рапортів військовослужбовців. Рішення командира відображається шляхом накладення на документі відповідної резолюції.

Після цього, вказано у відзиві, 21.12.2022 року до Call - центру ВМС ЗС України надійшло звернення дружини позивача - ОСОБА_3 щодо звільнення позивача з військової служби. На вказане звернення 10.01.2023 року військовою частиною НОМЕР_1 надано письмову відповідь про відсутність підстав для звільнення з військової служби ОСОБА_1 , яке скеровано заявниці засобами поштового зв`язку. Також, 13.02.2023 року від ОСОБА_1 на «гарячу лінію» Міністерства оборони України надійшло звернення щодо належного розгляду його рапорту про звільнення з військової служби. На вказане звернення військовою частиною також надано письмову ґрунтовну відповідь, яку було надано особисто ОСОБА_4 під підпис.

Відповідач зазначає, що військовою частиною НОМЕР_1 було законно та обґрунтовано відмолено у погодженні вищевказаного рапорту позивача від 05.10.2022 року.

З покликанням на положення п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», відповідач зазначає, що до рапорту позивача не було додано документів, які підтверджують необхідність здійснення догляду саме позивачем та відсутність інших осіб, які можуть здійснювати за особою постійний догляд. На думку відповідача, долучена до рапорту нотаріально засвідчена заява ОСОБА_2 від 08.09.2022 підтверджує лише те, що остання надає згоду на здійснення ОСОБА_1 догляду за нею, однак ніяким чином не підтверджує відсутність інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

У відзиві вказано, що довідкою Куяльницької сільської ради від 31.08.2022 року та паспортними даними ОСОБА_2 підтверджується, що вона одноособово зареєстрована у с. Чубівка Подільського району Одеської області. При цьому місце проживання ОСОБА_1 зареєстровано у Київському районі м. Одеси, тобто на відстані приблизно 200 км від помешкання ОСОБА_2 . Будь-які докази здійснення позивачем до призову на військову службу постійного догляду за ОСОБА_2 , про що зазначено у рапорті останнього від 05.10.2022 року, ні до вказаного рапорту, ні до позовної заяви не долучено.

Крім того, у зверненні дружини позивача - ОСОБА_3 , яке 21.12.2022 року надійшло до Call - центру ВМС ЗС України, ОСОБА_2 являється її двоюрідною бабусею. Водночас, будь-яких документів щодо неможливості здійснення дружиною позивача постійного догляду за вказаною родичкою також не надано.

Таким чином, вказано у відзиві, ОСОБА_1 не було долучено до рапорту від 05.10.2022 року та не надано до суду жодних належних доказів, які б підтверджували необхідність здійснення саме ним постійного догляду за ОСОБА_2 , у зв`язку з чим, підстави для звільнення ОСОБА_1 з військової служби, відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відсутні.

Також, у відзиві зазначено, що позовна вимога про зобов`язання військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби не підлягає задоволенню, оскільки військова частина НОМЕР_1 у даному випадку є неналежним відповідачем.

Враховуючи викладене, представник відповідача просить суд відмовити повністю у задоволенні даного позову ОСОБА_1

10.04.2023 року (вх.№11165/23) від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив.

10.04.2023 року (вх.№11225/23) від представника позивача до суду надійшла заява про уточнення позовних вимог та залучення співвідповідача.

Так, позивач просить суд:

- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 , щодо відмови / перешкоджанню звільненні ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами на підставі абзацу 8 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи, яка висновком лікарсько-консультативної комісії закладу за охорони здоров`я потребує постійного догляду, та не має інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_2 , в особі її командира, звільнити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 ) з військової служби у запас на підставі абзацу 8 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, та здійснювати такий догляд;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_2 , в особі її командира, виключити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 ) зі списків особового складу військової частини НОМЕР_5 , та направити його особову справу до Київського РТЦК та СП для постанови на військовий облік.

Ухвалою суду від 14.04.2023 року задоволено заяву представника позивача про уточнення позовних вимог та залучення співвідповідача, прийнято до розгляду заяву про збільшення позовних вимог, яка надійшла до суду 10.04.2023 року за вх.№11225/23, залучено до участі у справі у якості співвідповідача військову частину НОМЕР_2 , розпочато спочатку розгляд справи №420/3360/23 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії.

14.04.2023 року (вх.№ЕП/12753/23) та 20.04.2023 року (вх.№12541/23) від представника відповідача до суду надійшли заперечення на відповідь представника позивача.

01.06.2023 року (вх.№17799/23) від представника військової частини НОМЕР_2 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому вказано, що відповідач не визнає позов повністю та не погоджується з доводами позивача.

У відзиві, з покликанням на доводи та обґрунтування аналогічні, доводам, що викладені у відзиві військової частини НОМЕР_1 , військова частина НОМЕР_2 вказує, що ОСОБА_1 не було долучено до рапорту від 05.10.2022 та не надано до суду жодних належних доказів, які б підтверджували необхідність здійснення саме ним постійного догляду за ОСОБА_2 , у зв`язку з чим, підстави для звільнення ОСОБА_1 з військової служби, відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відсутні.

Враховуючи викладене, представник відповідача просить суд відмовити повністю у задоволенні даного позову ОСОБА_1 .

Дослідивши матеріали справи, відзиву на позов, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзивів на позов, відповіді на відзив та заперечень, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено такі факти та обставини.

Як зазначено у позові, не спростовано відповідачами та встановлено судом, позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , призваний до лав Збройних Сил України за мобілізацією, проходить військову службу на посаді стрільця-помічника гранатометника 3 взводу 1 роти військової частина НОМЕР_1 , та має військове звання солдат.

05.10.2022 до командування військової частини НОМЕР_1 надійшов рапорт солдата ОСОБА_1 від 13.09.2022 року (а.с.11-12, 61-6375-77), в якому позивач просив:

1. Рапорт стрільця-помічника гранатометника 3 взводу 1 роти військової частини НОМЕР_1 , солдата, ОСОБА_1 , про звільнення з військової служби за сімейними обставинами зареєструвати та розглянути невідкладно;

2. Звільнити стрільця-помічника гранатометника 3 взводу 1 роти військової частини НОМЕР_1 , солдата, ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 ) з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи, яка не має інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

3. За результатом розгляду цього рапорту довести до відома стрільця-помічника гранатометника 3 взводу 1 роти військової частини НОМЕР_1 , солдата, ОСОБА_1 про прийняте рішення, та оформити його згідно вимог чинного законодавства України.

У рапорті зазначено, що до привозу догляд за ОСОБА_2 здійснював саме позивач.

До вказаного рапорту позивачем були додані:

- копія паспорта громадянина України ОСОБА_1 , серії НОМЕР_6 виданого Київським РВ ОМУ УМВС України в Одеській області від 19 листопада 2016 року та РНОКПП;

- копія військового квитка серії НОМЕР_7 , виданого 11.06.2018 року;

- копія паспорта громадянина України ОСОБА_2 , серії НОМЕР_8 виданого Котовським МРВ УМВС України в Одеській області від 06 вересня 2002 року та РНОКПП;

- нотаріально посвідчена заява від ОСОБА_2 ;

- копія довідки МСЕК серії МСЕ № 018587 від 11 березня 1998 року;

- копія довідки ЛКК № 213 від 08 вересня 2022 року;

- копія пенсійного посвідчення ОСОБА_2 № НОМЕР_9 , виданого 11 березня 1999 року;

- копія виписки із медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого ОСОБА_2 , виданого 28 липня 2022 року;

- копія довідки про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб виданого 31 серпня 2022 року.

Копії вищевказаних документів також надані до суду представником позивача.

При цьому, суд зазначає, що на виконання вимог ухвали суду від 27.02.2023 року про залишення позову без руху, представником позивача надано до суду, зокрема,

- оригінал довідки ЛКК № 213 від 08 вересня 2022 року (а.с.41) щодо ОСОБА_2 , в якій в зазначено, що ОСОБА_2 хвора через порушення функцій організму та внаслідок невиліковної хвороби не може самостійно пересуватися та самообслуговуватися, потребує стороннього догляду, є інвалідом ІІ групи.

- нотаріально-посвідчена копія довідки Сер. МСЕ № 018587 (а.с.12) щодо ОСОБА_2 про встановлення їй безстроково ІІ групи інвалідності;

- посвідчена адвокатом копія заяви ОСОБА_2 від 08 вересня 2022 року (а.с.43), в якій зазначено, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , є інвалідом ІІ групи (довідка МСЕ №018587 від 11.03.1998 року) та що у зв`язку з тим, що вона у щоденному догляді потребую сторонньої допомоги, то дає свою згоду на те, щоб догляд за нею виконував ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , паспорт НОМЕР_10 , виданий Київським РВ ОМУМВС України в Одеській області 24.05.2007 року;

- оригінал довідки про склад сім`ї № 20-01-395 від 31.08.2022р. (а.с.44) відповідно до якої ОСОБА_2 проживає в АДРЕСА_1 та що до складу її сім`ї входить лише вона.

Як вказано відповідачем військовою частиною НОМЕР_1 , за результатами розгляду вищевказаного рапорту позивача про звільнення його з військової служби, командуванням військової частини було відмовлено солдату ОСОБА_1 у звільненні з військової служби, про що було особисто повідомлено останнього.

Військовою частиною НОМЕР_1 зазначено, що письмова відповідь командуванням військової частини останньому не надавалась у зв`язку з тим, що чинним законодавством, яким врегульовано ведення діловодства в органах Міністерства оборони України, зокрема Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, не передбачено надання письмових відповідей за результатами розгляду рапортів військовослужбовців. Рішення командира відображається шляхом накладення на документі відповідної резолюції.

21.12.2022 до Call - центру ВМС ЗС України надійшло звернення дружини позивача - ОСОБА_3 щодо звільнення позивача з військової служби.

На вказане звернення 10.01.2023 військовою частиною НОМЕР_1 надано письмову відповідь №39 про відсутність підстав для звільнення з військової служби ОСОБА_1 , яке скеровано заявниці засобами поштового зв`язку (а.с.26).

Вважаючи дії військової частини НОМЕР_1 (код за ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ), щодо відмови / перешкоджанню звільненні ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами на підставі абзацу 8 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи, яка висновком лікарсько-консультативної комісії закладу за охорони здоров`я потребує постійного догляду, та не має інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи дану справу, суд зазначає.

Згідно з частинами першою, другою статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

В силу статті 65 Основного Закону України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 6 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено такі види військової служби:

строкова військова служба;

військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;

військова служба за контрактом осіб рядового складу;

військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів);

військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;

військова служба за призовом осіб офіцерського складу;

військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Згідно з ч.3 ст.24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" (затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ), введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб.

На момент розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжено.

Як зазначалось вище, позивач проходить військову службу у ВЧ НОМЕР_1 .

В той же час, позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та подав рапорт про звільнення з військової служби у запас на підставі на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи, яка не має інших осіб які можуть здійснювати такий догляд.

Так, відповідно до пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовослужбовці строкової військової служби звільняються із служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

З аналізу вказаних приписів пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" вбачається, що необхідною умовою для звільнення із служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини є одна з таких обставин:

- необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи

- необхідність здійснення постійного догляду за особою яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.

При цьому необхідною умовою для звільнення із служби під час воєнного стану на підставі вищевказаних обставин є відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Лише за наявності відповідних обставин та вказаних умом особа може бути звільнена через вказані сімейні обставини на підставі пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"

Суд зазначає, що відповідно до ч.7 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Так, порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням "Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженим Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 (далі - Положення), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Відповідно до абз. 2 п. 12 Положення право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно з абз.2 п.225 Положення звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":

у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;

у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;

у військових званнях до полковника (капітана 1 рангу) включно за всіма підставами - командувачами видів Збройних Сил України, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, командиром військової частини НОМЕР_11 , начальником Генерального штабу Збройних Сил України, керівником служби персоналу Міністерства оборони України, начальником Національного університету оборони України імені Івана Черняховського;

у військових званнях до бригадного генерала (коммодора) та прирівняних до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військових звань включно за всіма підставами - Головнокомандувачем Збройних Сил України;

у військових званнях до генерал-лейтенанта (віце-адмірала) та прирівняних до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військових звань включно за всіма підставами - Міністром оборони України;

у військових званнях генерала (адмірала) та прирівняному до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військовому званні - Президентом України.

Як зазначено відповідачами та не заперечувалось позивачем, відповідно до вищевказаних приписів абз.2 п.225 Положення, уповноваженою частиною по виданню наказу за результатами розгляду рапорт солдат ОСОБА_1 про звільнення з військової служби є військова частина НОМЕР_2 .

В той же час, відповідно до п.233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

Пунктом 1.5 розд.І наказу Міністерства оборони України від 26.05.2014 № 333 "Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України" (далі Інструкція №333, чинної станом на дату складання позивачем рапорту на звільнення) визначено, що командири (керівники) зобов`язані забезпечити належну організацію обліку особового складу в підпорядкованих органах військового управління, з`єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів (далі - військові навчальні заклади), установ і організацій, кораблів і підрозділів і створювати для посадових осіб, які ведуть облік особового складу, усі умови для своєчасного, якісного і повного виконання ними вимог цієї Інструкції.

Відповідно до п. 11.1. розд.11 Інструкції №333 накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі - Положення), і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

При цьому, проекти наказів до подання їх на підпис командирам (керівникам) повинні бути перевірені (вичитані), звірені з документами персонального обліку військовослужбовців та завізовані на звороті останнього аркуша наказу безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою. Зразок звороту останнього аркуша наказу наведено в додатку 52 до цієї Інструкції (п.12.10 Інструкції №333).

Після цього проекти наказів проходять правову експертизу в юридичній службі. Віза посадової особи юридичної служби проставляється на звороті кожного аркуша першого примірника наказу (п.12.11 Інструкції №333).

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170 (далі Інструкція №170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Так, п.12.1 Інструкції №170 визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

Відповідно до п.1.5 Інструкції №170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Згідно із п.14.10 розд.XIV Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Додатком 19 Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до п.5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом "г" пункту 1 частини четвертої, підпунктом "ґ" пункту 2 частини п`ятої, підпунктом "г" пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Аналіз наведених законодавчих норм свідчить про те, що розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірка документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абз.3 п.14.10 розд. XIV Інструкції №170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

Так, наявними матеріалами справи доказами підтверджено, що рапорт на звільнення було подано позивачем «по команді» командиру військової частини НОМЕР_1 .

Подання рапорту "по команді" означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, нерозгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.

З аналізу вищевказаних приписів чинного законодавства вбачається, що рапорт, який подано «по команді» до командира батальйону у разі негативного рішення за результатами його розгляду командиру бригади не передається.

Суд зазначає, що разом із рапортом на звільнення позивачем на виконання п.14.10 розд.XIV Інструкції №170 було подано оригінал лише нотаріально посвідченої заяви від ОСОБА_2 .

З вказаного, на думку суду, вбачається, що саме нотаріально посвідчена заява від ОСОБА_2 є, на думку позивача, документом, що підтверджує зазначену рапорті підставу для звільнення.

Так, як вже встановлено судом, у заяві ОСОБА_2 від 08 вересня 2022 року (а.с.43) зазначено, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , є інвалідом ІІ групи (довідка МСЕ №018587 від 11.03.1998 року) та що у зв`язку з тим, що вона у щоденному догляді потребую сторонньої допомоги, то дає свою згоду на те, щоб догляд за нею виконував ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , паспорт НОМЕР_10 , виданий Київським РВ ОМУМВС України в Одеській області 24.05.2007 року.

Суд не заперечує те, що особа, яка здійснює догляд за ОСОБА_2 відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» має право на звільнення з військової служби, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

В той же час, досліджена судом вищевказана заява не є підтвердженням того, що саме позивач буде здійснювати такий догляд і що в ОСОБА_2 відсутні інші особи, які можуть здійснювати догляд.

Суд вважає, що наявність згоди особи на здійснення такого догляду не є свідченням того, що така заява є документом, що підтверджує визначеною позивачем підставу звільнення.

Протягом усього строку розгляду даної адміністративної справи ОСОБА_1 не надано доказів на підтвердження того, що як було вказано ним у рапорті, саме він до привозу здійснював догляд за ОСОБА_2 .

Позаяк навіть у разі доведення суду вказаної обставини, вона не буде свідченням відсутності інших осіб, які можуть здійснювати догляд за ОСОБА_2 .

Розглядаючи дану адміністративну справу, суд вважає за необхідне зазначити, що згідно з ст.51 Конституції України батьки зобов`язані утримувати дітей до їх повноліття. Повнолітні діти зобов`язані піклуватися про своїх непрацездатних батьків.

Відповідно до ст.202 Сімейного кодексу України повнолітні дочка, син зобов`язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.

Згідно з ст. 47 Закону України "Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні", діти зобов`язані піклуватися про батьків похилого віку, подавати їм допомогу і підтримку, в разі необхідності здійснювати догляд за ними.

Як разом із рапортом про звільнення, так і до суду позивачем не надано доказів на підтвердження відсутності осіб, які відповідно до приписів ст.51 Конституції України, ст.202 Сімейного кодексу України, ст. 47 Закону України "Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні" зобов`язані піклуватися за ОСОБА_2 .

Виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства та встановлених обставин справи, суд приходить до висновку про відсутність протиправності дій військової частини НОМЕР_1 (код за ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ), щодо відмови / перешкоджанню звільненні ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами на підставі абзацу 8 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи, яка висновком лікарсько-консультативної комісії закладу за охорони здоров`я потребує постійного догляду, та не має інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

З огляду на вказані висновки суду, оскільки командир військової частини НОМЕР_1 дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення рапорту позивача про звільнення, суд вважає, що у нього були відсутні підстави передавати даний рапорт на розгляд командиру військової частини НОМЕР_2 .

Таким чином, суд дійшов висновку, про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії.

Решта доводів висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «РуїсТоріха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 241-246, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії відмовити повністю.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання до П`ятого апеляційного адміністративного суду апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_4 ).

Відповідачі:

Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 )

Військова частина НОМЕР_2 ( АДРЕСА_4 , код ЄДРПОУ НОМЕР_12 ).

Суддя С.М. Корой

.