Справа № 420/4777/20
Суддя: Левчук О.А.
Дата ухвалення: 2023-07-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/4777/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2023 року Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Левчук О.А.,

за участю секретаря Гур`євої К.І.,

позивача ОСОБА_1

представника позивача Швець К.О.

представника відповідачів Клюкіна К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з даним позовом до суду та просить суд визнати протиправним та скасувати рішення № 50 від 02.04.2020 року кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора щодо неуспішного проходження атестації начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області Філіппова Сергія Володимировича; визнати протиправним та скасувати наказ № 775к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 , з посади начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області, на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України Про прокуратуру з 04 травня 2020 року; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 04 травня 2020 року; стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 04.05.2020 по день винесення судом рішення про поновлення,

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що в оскаржуваному наказі вказано, що його прийнято на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру». Підставою є рішення № 50 від 02.04.2020 кадрової комісії №1. Однак, будь-якого скорочення, реорганізації чи ліквідації стосовно посади, з якої його звільнено не відбувалось. Наказ прийнято без конкретизації підстав звільнення та без посилання на норми законодавства, що не відповідає вимогам ЗУ «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності та призводить до фактичного порушення прав, оскільки позивача не було належним чином повідомлено про дійсні підстави його звільнення. Крім того, наказом № 77 від 07.02.2020 створено першу кадрову комісію, проте оскаржуване рішення № 50 прийнято кадровою комісією № 1. При вирішенні питання про неуспішне проходження атестації не було враховано, що він є фаховим юристом та понад 18 років добросовісно працював в органах прокуратури та жодного разу до дисциплінарної відповідальності не притягувався. При цьому, в рішенні вказано причиною неуспішного проходження атестації факт неявки, однак 10.03.2020 Офісом Генерального прокурора було отримано його заяву про відкликання заяви про переведення на посаду прокурора в Обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію та про незгоду з порядком проходження атестації. Відсутність в рішенні комісії мотивів з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації слугує підставою для його оскарження та скасування. В п. 7 Прикінцевих і перехідних положень ЗУ «Про прокуратуру» передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише після успішного проходження ними атестації. При цьому, у п. 8 Прикінцевих і перехідних положень ЗУ «Про прокуратуру» передбачено перелік адміністративних посад у Генеральній прокуратурі, на які положення щодо проходження прокурорами атестації не поширюються, зокрема, прокурорів, яких після набрання чинності Законом України № 113-ХІ від 19.09.2019 року призначено на адміністративні посади, передбачені п. 1-15 ч. 1 ст. 39 ЗУ «Про прокуратуру». Таким чином, рішення кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора від № 50 від 02.04.2020 року та наказ прокуратури Одеської області № 775к від 29.04.2020 є протиправними, прийнятими з порушенням вимог чинного законодавства, за відсутності обґрунтованих підстав, їх висновки не відповідають фактичним обставинам, при їх прийнятті порушено принцип рівності перед законом та принцип пропорційності, не забезпечено принцип своєчасності, вони є такими, що порушують конституційні права позивача, а тому підлягають скасуванню, а порушені права поновленню шляхом поновлення позивача в органах прокуратури та на адміністративній посаді начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області або рівнозначній посаді в обласній прокуратурі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Представником відповідача Одеської обласної прокуратури до суду надано відзив, в якому представник відповідача просить суд відмовити в задоволенні позову та вказує, що наказом прокурора області від 29.04.2020 № 775к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 08.05.2020 року. Підставою для видання вказаного наказу є рішення від 02.04.2020 № 50 кадрової комісії №1, яким встановлено неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Це рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації надійшло до прокуратури Одеської області 22.04.2020 (вх. №23297-20) разом з листом Офісу Генерального прокурора від 14.04.2020 № 06/1/1-635вих-20, до якого долучені списки працівників, стосовно яких кадровими комісіями № 1 та № 2 прийняті рішення про неуспішне проходження атестацій, а також рішення відповідних кадрових комісій щодо кожного з цих працівників. Зазначені рішення були направлені до прокуратури Одеської області з викладеною в листі Офісу Генерального прокурора вказівкою для прийняття в установленому Законом порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію та контролем виконання - до 30.04.2020. Із урахуванням наведеного, первинною підставою для прийняття спірного наказу прокуратурою області є рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 № 50, що свідчить про відсутність порушення прокуратурою області прав позивача на цій підставі і одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу в частині обґрунтувань про відсутність реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі вимог пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру, - як такі, що суперечать нормам матеріального права. Таким чином, на підставі даного рішення кадрової комісії від 02.04.2020 № 50 прокурором Одеської області 29.04.2020 прийнято наказ № 775к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 08.05.2020. При цьому, рішення першої кадрової комісії є чинним, що наразі свідчить про безпідставність вимог до прокуратури області. Отже, прокуратура області у спірних правовідносинах діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому доводи ОСОБА_1 щодо протиправності дій та рішень прокуратури області та її посадових осіб є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Також, 11.02.2022 року від представника Одеської обласної прокуратури надійшов відзив, в якому представник відповідача вказує, що підпунктом 1 пункту 8 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру». Адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах відповідно до пунктів 1-15 частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру» є посади: - Генерального прокурора; першого заступника та заступника Генерального прокурора; - керівника та заступника керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; - керівника обласної прокуратури; першого заступника та заступника керівника обласної прокуратури; - керівника та заступника керівника підрозділу обласної прокуратури; - керівника окружної прокуратури; першого заступника та заступника керівника окружної прокуратури; - керівника та заступника керівника підрозділу окружної прокуратури. Закон № 113-ІХ набрав чинності 25.09.2019. Отже, положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, не поширювалися лише на Генерального прокурора та прокурорів, яких після 25.09.2019 призначено на зазначені вище адміністративні посади. Наказом прокуратура області від 11.01.2020 № 44к ОСОБА_1 було призначено на посаду, яка на момент проходження прокурорами атестації відповідно до Закону № 113-ІХ не входила до переліку адміністративних посад, визначених пунктів 1-15 частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру». Доводи позивача щодо того, що посада начальника відділу прокуратури Одеської області, на яку його було призначено 11.01.2020, відповідає пункту 9 частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру» (посаді «керівник підрозділу обласної прокуратури») є необґрунтованими. Отже ураховуючи, що позивач неуспішно пройшов атестацію та з огляду на те, що на адміністративну посаду в обласній прокуратурі він не призначався - в задоволенні позову ОСОБА_1 має бути відмовлено.

Представником відповідача Офісу Генерального прокурора до суду надано відзив, в якому представник відповідача просить суд відмовити в задоволенні позову та вказує, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивачем було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Протоколом засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 № 7 розглянуто заяву ОСОБА_1 про відкликання заяви про згоду на проходження атестації. Комісія вирішила на підставі п. 11 Розділу І, п. 1 Розділу II Порядку що причини неявки визнати неповажними та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . У зв`язку із викладеним, протоколом засідання першої кадрової комісії від 04.03.2020 № 6 було зафіксовано факт неявки ОСОБА_1 для проходження атестації, про що зазначено у додатку № 3 до цього протоколу. Внаслідок викладених обставин першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою від 02.04.2020 № 50. У спірному рішенні першої кадрової комісії від 02.04.2020 № 50 наявне його обґрунтування - неявка позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (І етап атестації). Зазначено про дотримання кадровою комісією процедури проведення атестації та правомочності кадрових комісій. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, такий прокурор звільняється з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Також, 14.02.2022 року від представника Офісу Генерального прокурора надійшов відзив, в якому представник відповідача вказує, що відповідно до підпункту 1 п. 8 розділу II Закону № 113-ІХ положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на: Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру". Законом № 113-ІХ від 19.09.2019 в частину першу статті 39 Закону № 1697-VII внеслися зміни, в тому числі замість «керівник підрозділу регіональної прокуратури» визначено «керівник підрозділу обласної прокуратури». Генеральним прокурором видано наказ від 03.09.2020 № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі юридичну особу «Прокуратура Одеської області» у «Одеська обласна прокуратура». Відповідно до наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020. Одеська обласна прокуратура розпочали роботу після звільнення ОСОБА_1 з посади. Оскільки ОСОБА_1 проходив службу в регіональній прокуратурі, він не призначався на адміністративну посаду визначену пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру» після внесення змін Законом № 113-ІХ від 19.09.2019.

Представником позивача до суду надано письмові пояснення, в яких представник позивача зазначив, що Закон № 113-ІХ набрав чинності 25.09.2019 року. В свою чергу. 11.01.2020 року ОСОБА_1 наказом прокурора Одеської області № 44к було призначено на посаду «начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області». Нова посада ОСОБА_1 згідно переліку адміністративних посад, встановленого ст. 39 ЗУ «Про прокуратуру», відноситься до посади «керівника підрозділу обласної прокуратури». Отже, після набрання чинності Закону № 113-ІХ, ОСОБА_1 було призначено на адміністративну посаду, передбачену п.п. 1-15 ч. 1 ст. 39 ЗУ «Про прокуратуру», а саме: п. 9. Враховуючи вищевикладене, положення щодо проходження прокурорами атестації, не поширюються на ОСОБА_1 на підставі пп. 1 п. 8 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а тому, у прокурора Одеської області буди відсутні підстави для звільнення позивача з підстав неуспішного проходження атестації. Станом на день призначення (11.01.2020 року) ОСОБА_1 на адміністративну посаду, передбачену п. 9 ч. 1 ст. 39 ЗУ «Пре прокуратуру», а саме: «начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області», в Прокуратурі Одеської області, діяла нова редакція ч. 1 ст. 39 ЗУ «Про прокуратуру», яка встановлювала перелік адміністративних посад в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах, замість адміністративних посад у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах. Наведе дає підстави для висновку, що позивач був призначений на посаду в прокуратуру, яка згідно закону мала статус обласної. Таким чином, положення про атестацію прокурорів на позивача не розповсюджуються, а тому звільняти ОСОБА_1 , керуючись п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», підстав не було. Крім того, пункт 6 розділу II " Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ. який передбачав, що «з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"» визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), згідно з Рішенням Конституційного Суду № 1-р(ІІ)/2023 від 01.03.2023. У рішенні зазначено, що «Верховна Рада України шляхом ухвалення законів, що є нормативними актами, не може звільняти окремого працівника або певні категорії працівників та повідомляти їх про можливе майбутнє звільнення». Звільнення ж особи можливе на підставі не закону, а «лише індивідуального акта права, повноважень щодо ухвалення якого Верховна Рада України не має». Вищезазначене свідчить про те, що при звільненні ОСОБА_1 було порушену процедуру звільнення, а саме: не попереджено позивача про можливе майбутнє звільнення з займаної посади персонально не пізніше ніж за два місяці до звільнення.

Представником відповідача Одеської обласної прокуратури надано письмові пояснення, в яких представник відповідача зазначив, що доводи позивача у поясненнях про те, що посада начальника відділу прокуратури Одеської області (регіональної прокуратури), на яку його було призначено 11.01.2020, відповідає пункту 9 частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру» (посаді «керівник підрозділу обласної прокуратури») є помилковими. Посади, визначені пунктами 1-15 частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру», є адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах. Натомість посада, на яку призначено ОСОБА_1 наказом прокурора області від 11.01.2020 № 44к, була посадою керівника підрозділу регіональної прокуратури (прокуратури Одеської області). Положення підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не підлягають розширеному тлумаченню, а перелік адміністративних посад, визначених пунктами 1-15 частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру», у цьому випадку є вичерпним. Відповідно до Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 в редакції, чинної до 25.09.2019 у системі органів прокуратури України були регіональні прокуратури (ч. 1 ст. 7). Після набрання чинності Законом № 113-ІХ (з 25.09.2019) пункти ч. 1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» викладено в іншій редакції, згідно з якою систему прокуратури України, крім інших, становлять обласні прокуратури. На виконання вказаних положень Закону України «Про прокуратуру» наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Одеської області» перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у «Одеська обласна прокуратура». Відповідно до наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020. Унаслідок перейменування органу прокуратури відбулась його реорганізація, що узгоджуються з Прикінцевими та перехідними положеннями Закону № 113-ІХ. Крім того, за змістом статті 152 Конституції України, рішення Конституційного Суду України не має ретроактивності та змінює законодавче регулювання лише для правовідносин, що матимуть місце з дати ухвалення рішення та не може застосовуватись до правовідносин, які виникли до прийняття такого рішення. Встановлена Конституційним Судом України неконституційність п. 6 розд. ІІ Закону №113-IX жодним чином не впливає на права та обов`язки позивача, оскільки в даному випадку підставою для звільнення позивача стало неуспішне проходження атестації.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року, у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 29 грудня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року у справі № 420/4777/20 скасовано і направлено справу на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

Ухвалою суду від 18 січня 2022 року прийнято до провадження адміністративну справу, вирішено проводити розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2022 року адміністративний позов залишено без розгляду, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 240 КАС України.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 березня 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 27.12.2022 у справі № 420/4777/20 про залишення позовної заяви без розгляду скасовано, справу № 420/4777/20 направлено для продовження розгляду до Одеського окружного адміністративного суду.

Ухвалою суду від 16 березня 2023 року прийнято до провадження адміністративну справу, вирішено проводити розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 05 квітня 2023 року, занесеною до протоколу судового засідання, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

Ухвалою суду від 30 травня 2023 року, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 29 червня 2023 року закрито провадження по справі № 420/4777/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури в частині позовних вимог про зобов`язання Офісу Генерального прокурора призначити новий час складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .

В судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали, просили їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідачів в судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, просив суд відмовити в його задоволенні.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши надані докази, суд встановив наступне.

11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію (а.с. 178 т. 1).

Наказом Прокуратури Одеської області № 44к від 11.01.2020 року ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу орагнізації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області (а.с. 213 т. 3).

02 квітня 2020 року кадровою комісією № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 50 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою (а.с. 25, 74, 134, 179 т. 1).

29 квітня 2020 року Прокуратурою Одеської області прийнято наказ № 775к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу орагнізації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 08.05.2020 року (а.с. 26, 130 т. 1).

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена Законом України «Про прокуратуру» є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

25.09.2019 року набрав чинності Закон України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Згідно п. 4, 5, 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України". Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до абз. 1 п. 7, 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно п. 10-14 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до п. 16, 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

03 жовтня 2019 року наказом Генеральної прокуратури України № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Згідно п. 1 розділу 2 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п. 2, 4, 6, 7 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Повторне проходженням одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулось з технічних або інших причин, незалежно від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно п. 8, 9, 10 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. п. 1-5 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221.

Згідно розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор. Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Відповідно до п. 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно п. 2, 4 Порядку № 233 комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Відповідно до п. 12, 13 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Згідно п. 16, 19 Порядку 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії. Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії. Перелік і склад комісії затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісії може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

З матеріалів справи вбачається, та не заперечується позивачем, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX ОСОБА_1 11 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Однак, ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час не з`явився.

Разом з цим, як вбачається з матеріалів справи, 03.03.2020 року позивачем було подано заяву щодо залишення його заяви про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію без розгляду, оскільки на той час йому стало зрозуміло, що зміст встановленого зразка заяви та порядок проходження атестації порушують вимоги Конституції України та статтю 16 Закону України "Про прокуратуру" щодо гарантій незалежності прокурора, мають упереджений характер до нього особисто так і до інших працівників, принижують його честь та гідність. Вказану заяву було відправлено поштою, та 03.03.2020 на електронну адресу кадрової комісії №1.

З матеріалів справи вбачається, що протоколом засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 № 7 розглянуто заяву ОСОБА_1 про відкликання заяви про згоду на проходження атестації та вирішено причини неявки визнати неповажними та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

В той же час, фактично всі доводи позивача про протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Разом з тим, положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

При цьому, доводи позивача про те, що на нього не поширюється положення про проходження атестації внаслідок призначення на адміністративну посаду після набрання чинності Законом № 113, суд вважає неспроможними з огляду на наступне.

Відповідно до підпункту 1 пункту 8 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 ЗУ «Про прокуратуру».

За приписами частини 1 статті 39 ЗУ «Про прокуратуру» в редакції Закону № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади: 1) Генерального прокурора; 2) першого заступника Генерального прокурора; 3) заступника Генерального прокурора; 4) керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; 5) заступника керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; 6) керівника обласної прокуратури; 7) першого заступника керівника обласної прокуратури; 8) заступника керівника обласної прокуратури; 9) керівника підрозділу обласної прокуратури; 10) заступника керівника підрозділу обласної прокуратури; 11) керівника окружної прокуратури; 12) першого заступника керівника окружної прокуратури; 13) заступника керівника окружної прокуратури; 14) керівника підрозділу окружної прокуратури; 15) заступника керівника підрозділу окружної прокуратури.

З системного аналізу вищевикладеного слідує, що підставою для їх застосування є сукупність двох умов: призначення прокурора на відповідну посаду після набрання чинності Закону № 113-ІХ і таке призначення має відбуватися на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах.

При цьому, наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року.

Таким чином, оскільки позивача призначено на посаду до початку роботи обласних прокуратур відповідно до Закону України № 113-ІХ, то відсутні підстави для застосування приписів підпункту 1 пункту 8 розділу II Прикінцевих і перехідних положень вказаного Закону.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24 вересня 2021 року у справі № 280/4314/20, від 26 травня 2022 року у справі № 420/4682/20.

Рішенням Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року № 1-р(II)/2023 по справі № 3-5/2022(9/22) визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу II „Прикінцеві і перехідні положення Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

При цьому, приписи пункту 6 розділу II „Прикінцеві і перехідні положення Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX регулювали порядок повідомлення прокурорів про їх можливе звільнення з посади.

Також, суд вважає неспроможними посилання позивача на рішенням Конституційного Суду № 1-р(ІІ)/2023 від 01.03.2023, оскільки п. 2 рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року № 1-р(II)/2023 по справі № 3-5/2022(9/22) визначено, що пункт 6 розділу II „Прикінцеві і перехідні положення Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Відповідно до ст. 52 Конституції України закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності. Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Згідно ст. 91 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 року № 2136-VIII, закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Таким чином, з урахуванням приписів Конституції України, Закону України «Про Конституційний Суд України» та рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року № 1-р(II)/2023 слідує, що положення пункту 6 розділу II „Прикінцеві і перехідні положення Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX, визнані неконституційними та втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення, тобто з 01.03.2023 року.

За таких підстав, оскільки спірні правовідносини виникли до прийняття рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року № 1-р(II)/2023 по справі № 3-5/2022(9/22), та вказане рішення не містить положень, які б поширювали його дію на правовідносини, що виникли до набрання ним чинності, суд дійшов висновку, що рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року № 1-р(II)/2023 по справі № 3-5/2022(9/22) на спірні правовідносини не впливає.

Крім того, Верховний Суд в постанові від 29 грудня 2021 року по даній справі №420/4777/20 зазначив, що 19 вересня 2019 року прийнято Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають Загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 21.09.2021 року по справах № 160/6204/20, № 200/5038/20-а та від 24.09.2021 року по справах № 160/6596/20, № 280/4314/20.

Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Пункт 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» є однією із умов звільнення, проте обставини застосування цієї умови визначені як у ст. 60 ЗУ «Про прокуратуру», так у п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.

При цьому, за приписами абз. 4 п. 2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, зупинена до 01 вересня 2021 року дія, окрім іншого, ст. 60 ЗУ «Про прокуратуру», тобто в період з 29 вересня 2020 року по 01 вересня 2021 року на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Застосування такої підстави, як п. 9 ч.1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», передбачено п. 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, у разі настання однієї з таких підстав, як, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (пп.2 п.19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ).

Таким чином, оскільки позивач не пройшов успішно тестування, суд дійшов висновку, що до позивача обґрунтовано застосовано підставу для звільнення, передбачену п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За таких підстав, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення № 50 від 02.04.2020 року кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора щодо неуспішного проходження атестації начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області Філіппова Сергія Володимировича; визнання протиправним та скасування наказу № 775к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 , з посади начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області, на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України Про прокуратуру з 04 травня 2020 року є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Відповідно до п. 23 ч. 1 ст. 4 КАС України похідна позовна вимога - вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

Таким чином, оскільки позовні вимоги про стягнення з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 04.05.2020 по день винесення судом рішення про поновлення, є похідними вимогами, тому підстави для їх задоволення також відсутні.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

На підставі вищевикладеного, розглянувши справу в межах позовних вимог на підставі наданих сторонами доказів, з урахуванням встановлених обставин, суд дійшов до висновку, що адміністративний позов є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 2, 6, 8, 9, 12, 77, 90, 139, 242-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса місця проживання: АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (, адреса місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Одеської обласної прокуратури (, адреса місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) про визнання протиправним та скасування рішення № 50 від 02.04.2020 року кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора щодо неуспішного проходження атестації начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області Філіппова Сергія Володимировича; визнання протиправним та скасування наказу № 775к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 , з посади начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області, на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України Про прокуратуру з 04 травня 2020 року; поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 04 травня 2020 року; стягнення з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 04.05.2020 по день винесення судом рішення про поновлення, в повному обсязі.

Рішення може бути оскаржено в порядку та в строки встановлені ст. ст. 295, 297 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому статтею 255 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 07 липня 2023 року.

Суддя О.А. Левчук

.