Справа № 380/4145/23
Суддя: Гулкевич Ірена Зіновіївна
Дата ухвалення: 2023-07-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа№380/4145/23
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 липня 2023 року

Львівський окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Гулкевич І.З., розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправним та скасування наказу,-

встановив:

на розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 , в якій просить :

визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Західного-територіального об`єднання Національної Гвардії України №869 від 12.12.2022 Про підсумки проведення службового розслідування по факту фотофіксації службової картки в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності і накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що оскаржуваний наказ не містить в собі: в чому саме полягали дії позивача, які призвели до порушення; не встановлено наявність причинного зв`язку між порушеннями та неправомірними діями позивача; норми законодавства, які порушено; ступінь вини позивача; форму вини. Просив позов задовольнити повністю.

Ухвалою суду від 08.03.2023 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідач подав відзив до суду, в якому вказав, що просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Зазначив, що службовим розслідуванням достовірно встановлено, що майор ОСОБА_1 здійснив фотофіксацію своєї службової картки на фоні якої були документи інших військовослужбовців з грифом обмеження доступу. За результатами службового розслідування вину позивача доведено повністю, відповідно майора ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено стягнення, передбачене пунктом ґ статті 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ попередження про неповну службову відповідність. При прийнятті спірного наказу військова частина діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. Беручи до уваги вищезазначене, просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представником позивача подано відповідь на відзив, в якій зазначає, що відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження здійснення фотофіксації особистим смартфоном ОСОБА_1 , матеріали справи не містять. Відповідачем проведено службове розслідування із численними порушеннями, а оскаржуваний наказ є таким, що винесений не обґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не розсудливо, без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення, відповідно є протиправним та підлягає скасуванню.

Розглянувши матеріали адміністративної справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у відповідності до вимог статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, дослідивши письмові докази, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 обіймає посаду командира 1 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України.

09.11.2022 начальником відділення кадрів майором Кашмаром С.І. подано рапорт на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 про те, що під час ознайомлення із власною особовою справою командиром 1 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону майором ОСОБА_1 було здійснено фото службової картки на власний смартфон. Поряд з службовою карткою на столі стояли особові справи та інші документи з грифом для службового користування.

З метою уточнення причин та умов, що сприяли порушення вимог керівних документів військовослужбовцем на підставі ст. 85 Дисциплінарного статуту ЗС України командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_2 прийнято наказ від 10.11.2022 №795 про призначення службового розслідування по факту фотофіксації службової картки командиром 1 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону майором ОСОБА_1 .

Висновок службового розслідування подати на затвердження в термін до 10.12.2022.

10.12.2022 затверджено висновок службового розслідування по факту фотофіксації службової картки майором ОСОБА_1 .

Службовим розслідування встановлено, що майор ОСОБА_1 під час ознайомлення із своєю службовою картою 09.11.2022 здійснив її фотофіксацію на фоні якої були документи інших військовослужбовців з грифом обмеження доступу, чим допустив порушення вимог статей 1, 4 Дисциплінарного статуту ЗС України та статей 28, 29, 128 Статуту внутрішньої служби ЗС України.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №869 від 12.12.2022 Про підсумки проведення службового розслідування по факту фотофіксації службової картки за порушення статей 1, 4 Дисциплінарного статуту ЗС України та статей 28, 29, 128 Статуту внутрішньої служби ЗС України, а також вважаючи на те, що вищевказані порушення носять постійний та систематичний характер, командира 1 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону з охорони та оборони об`єктів державного значення майора ОСОБА_1 попередити про неповну службову відповідність.

Позивач не погодився з такими рішеннями відповідача, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом про його скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі Закон №2232-ХІІ).

Згідно ч.1 ст. 2 Закону №2232-ХІІ, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України № 2232-ХІІ передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок їх застосування визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 №551-XIV.

Законом України Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України від 24.03.199 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно преамбули, вказаного закону дія цього Статуту поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями.

Цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Так, відповідно до ст. 1 Дисциплінарного Статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Статтею 2 Дисциплінарного Статуту ЗСУ встановлено, що військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Згідно ст. 3 Дисциплінарного Статуту ЗСУ військова дисципліна досягається шляхом: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України; формування правової культури військовослужбовців; умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу; зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих; підтримання у військових з`єднаннях, частинах (підрозділах), закладах та установах необхідних матеріально-побутових умов, статутного порядку; своєчасного і повного постачання військовослужбовців встановленими видами забезпечення; чіткої організації і повного залучення особового складу до бойового навчання.

Згідно ст.4 Дисциплінарного Статуту ЗСУ військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Статтею 45 Дисциплінарного Статуту ЗСУ встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності. Командири, які у разі виявлення ознак кримінального правопорушення не повідомили про це орган досудового розслідування, несуть відповідальність згідно із законом.

Згідно статті 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Відповідно до ст.83 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Частиною першою ст. 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно ст. 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Стаття 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.04.2020№ 347затверджено Порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 28 травня 2020 р. за № 473/34756 (далі - Порядок №347).

Так, пунктом 3 Розділу V Порядку проведення службових розслідувань у Національній гвардії України від 21.04.2020 № 347 встановлено, що особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право:

отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування;

брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, подавати документи та інші матеріали, які мають значення для проведення службового розслідування;

висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності осіб, які проводять службове розслідування;

відмовлятися давати будь-які показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом;

звертатися з письмовим рапортом щодо ознайомлення з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, з урахуванням обмежень, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, Законами України Про захист персональних даних, Про державну таємницю та іншими законами;

оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, визначені законодавством.

Небажання військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення.

Згідно частин 1,2 розділу ІІ Порядку службове розслідування може проводитися у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, вимог законодавства, наказів начальників (керівників) чи інших розпорядчих документів; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, спеціальних засобів, вогнепальної зброї, озброєння та бойової техніки; порушення правил несення вартової або внутрішньої служб; розголошення змісту або втрати службових документів; установлення фактів дискримінації за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, а також сексуальних домагань.

Службове розслідування може призначатися командиром (начальником) і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини військовослужбовця.

Судом при дослідженні матеріалів справи не встановлено жодної з обставин, зазначених у частинах 1,2 розділу ІІ Порядку, яка була б підставою для обов`язкового проведення службового розслідування по факту порушення вимог керівних документів позивачем та внаслідок якої до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення попередження про неповну службову відповідність.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази, які би свідчили про те, що позивачем здійснювалась фотофіксація своєї службової картки на документах інших військовослужбовців з грифом обмеження доступу.

Аналізуючи обставини події, яка слугувала підставою для проведення службового розслідування щодо позивача, судом встановлено, та не заперечувалося представником відповідача, відсутність негативних наслідків за фактом вказаної події. В цілому, матеріали службового розслідування містяться лише рапорт, що став підставою для прийняття наказу, яким призначено службове розслідування та відібрані пояснення кількох військовослужбовців, однак висновок не містить обов`язкових відомостей, визначених розділами ІІ та VІІ Порядку проведення службових розслідувань у Національній гвардії України.

З висновку службового розслідування вбачається, що оцінки поясненням позивача надано не було, наявність причинного зв`язку між подією та діями ОСОБА_1 не встановлювалися, як і не аналізувалися умови, що сприяли такій поведінці позивача.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що при вирішенні питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відповідачем, всупереч наведеним вище нормативним вимогам, зокрема статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, не було враховано характер та обставини вчинення правопорушення, а також його наслідки.

Застосовуючи до позивача дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, відповідач повинен був діяти обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, неупереджено, добросовісно та розсудливо з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження необхідності застосування до позивача саме суворішого виду стягнення попередження про неповну службову відповідність, та відсутність підстав для застосування менш суворого.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку, що оскаржуваний наказ №869 від 12.12.2022 Про підсумки проведення службового розслідування по факту фотофіксації службової картки в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності і накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, відповідачем прийнято необґрунтовано та без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття.

Так, відповідно до правової позиції Європейського суду у справі Yvonne van Duyn v. Home Office (Case 41/74 van Duyn v. Home Office) принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться у законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії. Така дія зазначеного принципу пов`язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає у тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності. При цьому, якщо держава чи будь-який її орган схвалили певну концепцію, така держава чи орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у осіб (юридичних чи фізичних) стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі РуїсТоріха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Решта доводів, та заперечень сторін, висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відтак, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими, та відповідно такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 2, 8-10, 14, 72-77, 90, 139, 242-246, 255, 257, 262, 293, 295-297 КАС України, суд

в и р і ш и в :

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Командира військової частини НОМЕР_1 Західного-територіального об`єднання Національної Гвардії України №869 від 12.12.2022 Про підсумки проведення службового розслідування по факту фотофіксації службової картки в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності і накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Апеляційну скаргу на рішення суду може бути подано протягом тридцяти днів з дня його складення. Апеляційна скарга подається до суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який постановив рішення. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Гулкевич І.З.