Справа № 522/8660/23
Суддя: Косіцина В. В.
Дата ухвалення: 2023-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 522/8660/23
Провадження № 2-а/522/226/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 липня 2023 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючої судді Косіциної В.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження справу за позовом громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження,

ВСТАНОВИВ:

3 травня 2023 року до Приморського районного суду м. Одеси надійшла позовна заява громадянина РФ ОСОБА_1 , в якій він просить суд визнати протиправним та скасувати рішення відділу міграційного контролю Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 748 від 10.11.2022 року про примусове повернення в країну походження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

За результатами автоматизованого розподілу справа була передана на розгляд судді Косіциній В.В.

Ухвалою суду від 8 травня 2023 року позовну заяву громадянина РФ ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження було прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та встановлено розгляд справи з повідомленням (викликом) сторін.

У перше судове засідання, яке відбулося 12 травня 2023 року, з`явився позивач ОСОБА_1 ; представника відповідача не з`явився, про місце, дату та час судового засідання був сповіщений належним чином та завчасно, причини неявки суду не повідомив, жодних заяв та клопотань від нього не надходило. Суд, заслухавши думку позивача, ухвалою, занесеною до протоколу вказаного судового засідання, відклав розгляд справи у зв`язку із неявкою відповідача та неподання ним відзиву на позов.

16 травня 2023 року через канцелярію суду від Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області надійшов відзив, в якій представник відповідача просить суд відмовити громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у задоволенні позовним вимог у повному обсязі, мотивуючи це тим, що оскаржуване позивачем рішення № 748 від 10.11.2022 року про примусове повернення в країну походження громадянина РФ ОСОБА_1 прийняте з урахуванням усіх обставин, що мають значення для справи та відповідно до вимог діючого законодавства.

У судовому засіданні, яке відбулося 14 червня 2023 року за участю позивача ОСОБА_1 та представника відповідача ГУ ДМС в Одеській області, позивач повідомив суду, що у нього в Україні є жінка, з якою він проживає разом та у них ІНФОРМАЦІЯ_2 народилася донька. На підтвердження вказаної обставини позивач надав суду свідоцтво про народження ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Серії НОМЕР_1 від 9 червня 2023 року, у графі батько якого вказано « ОСОБА_1 ». Ухвалою суду, занесеною до протоколу вказаного судового засідання суд залучив копію свідоцтва про народження ОСОБА_2 Серії НОМЕР_1 від 9 червня 2023 року до матеріалів справи. Окрім того, за результатами вказаного судового засідання суд постановив ухвалу від 14 червня 2023 року про витребування з Відділу державної реєстрації актів цивільного стану у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) повний витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , актовий запис № 1159 від 09.06.2023 року, свідоцтво про народження Серії НОМЕР_1 та відомості про те, на підставі чого були внесені в актовий запис відомості про батька дитини ОСОБА_1 та відклав розгляд справи задля виконання вказаної ухвали суду.

26 червня 2023 року на виконання вказаної ухвали суду з Відділу державної реєстрації актів цивільного стану у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) надійшов лист, у якому повідомлялося, що відомості про батька дитини ОСОБА_2 , 09.04.2023 року зазначені на підставі спільної заяви батьків про визнання батьківства від 09.06.2023 року та додано Повний витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження № 7 від 19.06.2023 року.

28 червня 2023 року засобами електронного зв`язку від представника позивача ОСОБА_1 адвоката Казнєвського В.О. надійшло клопотання про доручення доказів.

У судовому засіданні, яке відбулося 29 червня 2023 року за участі позивача ОСОБА_1 , його представника - адвоката Казнєвського В.О. та представника відповідача ГУ ДМС в Одеській області, суд ухвалою, занесеною до протоколу вказаного судового засідання, задовольнив клопотання представника позивача та залучив до матеріалів справи докази, зокрема, копію Витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію народження відповідно до ст. ст.. 126, 133, 135 СК України № 5 від 20 червня 2023 року, копію переписки позивача з працівниками ГУ ДМС в Одеській області за період з травня по червень 2019 року та повний витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 № 7 від 28.06.2023 року. Окрім того, суд задовольнив усне клопотання представника позивача про виклик та допит свідка, допитав у якості свідка ОСОБА_3 , яка являється співмешканкою позивача та матір`ю його дитини та ухвалою, занесеною до протоколу вказаного судового засідання, оголосив перерву у судовому засіданні до 30 червня 2023 року.

У судове засідання, яке відбулося 30 червня 2023 року, ніхто із учасників справи не з`явився; про місце, дату та час судового засіданні учасники справи сповіщені належним чином та завчасно, причини неявки суду не повідомили, жодних заяв та клопотань від них не надходило.

Відповідно до ч. 1 ст. 205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи вище викладене, суд вважає за можливе провести судове засідання за відсутності учасників справи у письмовому провадженні, яких належним чином та завчасно сповіщено про місце, дату та час вказаного судового засідання.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відповідно до ч. 4 ст.250 КАС України, у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, ухвалення рішення, винесеного без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), суд підписує рішення без його проголошення.

Згідно ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Суд, вивчивши та дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини, на яких вони ґрунтуються у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, заслухавши пояснення учасників справ та показання свідків, встановив наступні обставини та дійшов до наступних висновків.

Відповідно до частини другої статті 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Для реалізації конституційного права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності вказаних суб`єктів у сфері управлінської діяльності в Україні створено систему адміністративних судів.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

В силу положень ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною першою статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду за захистом, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси. Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч. 2 ст. 5 КАС України).

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Таким правом користуються й особи, в інтересах яких подано позовну заяву, за винятком тих, які не мають адміністративної процесуальної дієздатності.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 є громадянином Російської Федерації, що підтверджується паспортом № НОМЕР_2 , виданий 18.12.2012 року органом ФМС 22006, копія якого міститься у матеріалах справи.

На території України позивач проживає з 2014 року; 25 червня 2014 року йому було видано тимчасову посвідку на проживання № НОМЕР_3 , яку було продовжено до 25 травня 2019 року.

Під час перебування на території України позивач тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

6 травня 2019 року позивач легально, через КПП аеропорт «Одеса» за паспортним документом громадянина Російської Федерації № НОМЕР_2 терміном дії 18.12.2012 18.12.2022 року.

10 листопада 2022 року працівниками ГУ ДМС в Одеській області, за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 64 було виявлено громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та встановлено, що останній станом на 10.11.2022 року перебуває на території України незаконно, ухилявся від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування

10 листопада 2022 року було уповноваженою особою ГУ ДМС в Одеській області було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД № 009148 відносно громадянина РФ ОСОБА_1 , копія якого міститься у матеріалах справи.

Постановою про накладення адміністративного стягнення від 10.11.2022 року Серії ПН МОД № 009237 за порушення ч. 1 ст. 203 КАС України, що виразилося у порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, стосовно громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 5100,00 грн.

10 листопада 2022 року уповноваженим співробітником відділу міграційного контролю управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області, за результатами розгляду матеріалів відносно громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 було прийнято рішення № 748, яким вирішено:

примусово повернути в країну походження громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язати його покинути території України у термін до 08.12.2022 року;

повідомити громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про прийняття рішення № 748 від 10.11.2022 року про примусове повернення іноземця в країну походження та роз`яснити порядок оскарження даного рішення в судовому порядку;

вручити громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . другий примірник рішення № 748 від 10.11.2022 року про примусове повернення іноземця в країну походження.

За змістом розписки від 10.11.2022 року до вказаного оскаржуваного рішення № 748, позивач своїм підписом підтвердив, що йому повідомлено про прийняте відносно нього рішення про примусове повернення, він зобов`язується не пізніше 8 грудня 2022 року залишити територію України та з вимогами ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» щодо видворення в примусовому порядку у разі ухилення від виїзду за межі України у визначений час позивач ознайомлений.

Відповідно до пояснень, наданих позивачем 10.11.2022 року, перекладач при оформленні рішення № 748 був відсутній.

30 січня 2023 року ОСОБА_1 звернувся до ГУ ДМС в Одеській області із заявою анкетою 30.01.2023 року, за результатами розгляду якої позивача було документовано Довідкою про звернення за захистом в Україні № 013142 терміном дії з 30.01.2023 по 28.02.2023 року, копія якої міститься у матеріалах справи.

За результатом попереднього розгляду заяви позивача Наказом № 33 від 15 лютого 2023 року Т.в.о. начальника ГУ ДМС в Одеській області було вирішено здійснити оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина РФ на установчі дані ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В силу вимог ч. 2ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцієюта законами України.

Згідно з частиною першою статті 33 Конституції України, кожному хто на законних підставах перебуває на території України, гарантуються свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 26 Конституції України визначено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

У відповідності до п.18 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Згідно норми ч. 3 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

За змістом ст. ст. 6, 7 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземця або особу без громадянства може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або їм може бути надано тимчасовий захист у порядку, встановленому законом.

Іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом.

Відповідно до частин 1, 3ст.9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 15 Закону України « Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», в`їзд в Україну та виїзд з України іноземців та осіб без громадянства здійснюється за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України.

Реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону. Правила щодо реєстрації іноземців та осіб без громадянства не поширюються на осіб, які з наміром визнання їх біженцями в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні чи отримання притулку або тимчасового захисту, незаконно перетнули державний кордон України. Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції здійснює реєстрацію іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія закону про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту в Україні, лише за наявності одного з документів, що видаються таким особам відповідно до зазначеного закону (ст. 16 Закону України « Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Пунктом 2 статті 25 Закону України « Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа, можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Згідно з частиною 1 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/150.

Згідно з п. 4 розділу І Інструкції №353/271/150, іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Пунктом 5 розділу І Інструкції №353/271/150 встановлено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Відповідно до пункту 6 розділу І Інструкції №353/271/150, примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.

За приписами пунктів 1, 2, 3, 4 розділу ІІІ Інструкції №353/271/150, рішення про примусове повернення до країни походження готується відповідною посадовою особою у двох примірниках, з подальшим повідомлення про таке рішення іноземця, та протягом 24 годин прокурора. Саме рішення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення в присутності перекладача та / або його законного представника (на вимогу особи) під підпис.

Рішення про примусове повернення може супроводжуватися забороною подальшого в`їзду в Україну строком на три роки.

Один з примірників рішення про примусове повернення видається іноземцю, стосовно якого воно прийнято, інший залишається в органі, який його прийняв.

Згідно положень п. п. 1, 2, 3 Положення про Державну міграційну службу України (далі - Положення), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20.08.2014 року, Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів. ДМС у своїй діяльності керується Конституцієюта законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституціїта законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства. Основними завданнями ДМС є: 1) реалізація державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів; 2) внесення на розгляд Міністра внутрішніх справ пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

За змістом п. 9 п. 4 Положення ДМС відповідно до покладених на неї завдань приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.

Іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.

У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято.

У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання.

Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду. Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки (ст. 31 Закону № 3773-VI).

Відповідно до ч. 4ст. 26 Закону № 3773-VIрішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Позивач, не погоджуючись з рішенням відповідача № 748 від 10.11.2022 року про примусове повернення в країну походження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звернувся до суду із вказаною позовною заявою та просить суд її задовольнити, а вказане вище рішення визнати протиправним та скасувати.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що позивач є нелегальним мігрантом і чудово розуміє свій статус.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Так, відповідач у відзиві зазначає, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 прибув на територію України 06.05.2019 року легально, через КПП аеропорт «Одеса» за паспортним документом громадянина РФ для виїзду за кордон на його ім`я серії 72 № НОМЕР_4 терміном дії 18.12.2012 18.12.2022 рр.

Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що у позивача був тимчасова посвідка на проживання № НОМЕР_3 , видана 25.06.2014 року з продовженням терміну дії до 25 травня 2019 року.

У відзиві відповідач зазначає, з посиланням на положення п. 2 ч. 1 ст. 9 Закону України «Про імміграцію», що особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.

У той же час суд вважає, що відповідач, приймаючи оскаржуване рішення не врахував, у першу чергу те, що позивач неодноразово звертався до органів міграційної служби із заявами про продовження терміну дії посвідки на постійне місце проживання, однак отримував відмови.

Заоремо, 21 травня 2019 року ОСОБА_1 звернувся із заявою до Начальника ДМС України, в якій просить продовжити йому строк для подання документів на продовження тимчасової посвідки на проживання в Україні до 14 червня 2019 року, який останнім було пропущено з причин хвороби його дружини, громадянки України ОСОБА_4 , лікуванням та піклуванням про яку він забезпечив та зобов`язувався надати усі необхідні документи до Приморського районного відділу ДМС у встановлений останньою термін. Покинути територію України він не має можливості з причин небажання покидати свою родину.

Однак у відповідь на вказану заяву позивач отримав лист від 10.06.2019 року за підписом начальника ГУ ДМС в Одеській області, в якому повідомлялося про неможливість продовження строку перебування на території України, оскільки вказане не передбачено законом та що після закінчення строку дії посвідки він зобов`язаний у семиденний термін зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України, а в разі повернення до України, звернутися до органу міграції із заявою про видачу посвідки на тимчасове проживання.

6 червня 2019 року ОСОБА_1 повторно звернувся із заявою до ГУ ДМС в Одеській області із проханням продовжити йому термін для подання документів для оформлення посвідки на проживання в Україні, який було пропущено з причин хвороби його дружини та дитини.

Листом від 14.06.2019 року за підписом першого заступника Голови ДМС України ОСОБА_1 було відмовлено у обміні його посвідки на тимчасове проживання, строк дії якої закінчився 25.05.2019 року, оскільки вказане не передбачено чинним законодавством та йому повідомлялося про необхідність протягом семи днів після закінчення терміну дії посвідки зніти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі території України, а посвідку здати до територіального органу/підрозділу ДМС, а в разі повернення до України на законних підставах, звернутися до органу міграції із заявою про видачу посвідки на тимчасове проживання.

14 січня 2020 року ОСОБА_1 вчергове звернувся із заявою до Начальника ГУ ДМС в Одеській області, в якому просив розглянути його заяву про продовження терміну перебування на території України до 30-го березня поточного року задля забезпечення йому можливості закінчити процедуру розлучення з його дружиною, закрити банківські рахунки та вирішити інші невідкладні справи, після чого він зобов`язується покину території України та повернутися на територію країни походження.

За результатами розгляду вказаної заяви позивач отримав лист від 17.01.2020 року за підписом Т.в.о.начальника ГУ ДМС в Одеській області, в якому повідомлялося про відмову у задоволенні його заяви.

Таким чином, копії вказаних листувань свідчать про те, що позивач неодноразово звертався до органів ДМС з метою легалізувати своє перебування на території України, пояснюючи неможливість покинути територію України знаходженням тут його родини, однак щоразу отримував відмову у роз`яснення у необхідності покинути території України та в подальшому на законних підставах в`їхати повторно. Позивач зробив усе від нього можливе, однак відповідач не лише не сприяв легалізації його перебування на території України, а ще й не з`ясувавши усіх обставин справи постановою серії ПН МОД № 009237 від 10.11.2022 року визнав його винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КАС України із застосуванням до нього покарання у вигляді штрафу у розмірі 5100 грн. та виніс рішення № 748 від 10.11.2022 року про примусове повернення його в країну походження або третьої країни.

Суд також зазначає, що одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, соціальні цінності, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

В обґрунтування позову позивач у поясненнях суду пояснив, що у нього на території України є жінка, з якою він разом проживає та у них народилася спільна дитини ОСОБА_2 . Вказана обставина підтверджується, у першу чергу, свідоцтвом про народження ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 серії НОМЕР_1 від 09.06.2023 року, у графі батько якого записано « ОСОБА_1 »; Повними витягами з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження від 19.06.2023 року та 28.06.2023 року ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,у якому батьком записано ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; у графі «відомості про відмітки зроблені а актовому записі» зазначено, що дитині присвоєно прізвищ батька « ОСОБА_5 » відповідно до заяви батьків; у графі «підстава запису відомостей про батька» записано «спільна заява батьків про визнання батьківства від 09.06.2023 року».

Окрім того, у судовому засіданні суд заслухав пояснення свідка ОСОБА_3 , яка пояснила суду, що з позивачем вона знайома з 2019 року, проживають разом з 2020 року; що у зв`язку із проблемами в оформленні останнім документів, вони позбавлені можливості офіційно зареєструвати шлюб. Однак від спільного життя у них є донька ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Більш того, проблема з оформленням позивачем документів є причиною неможливості йому офіційно працевлаштуватися, а тому вона наразі є годувальником у родині, перебуваючи у відпустці за доглядом за дитиною, продовжує працювати дистанційно, однак у разі необхідності, вона буде змушена вийти на роботу і єдиною людиною, яка доглядатиме дитину, буде позивач. Також свідок пояснила, що в Одесі у неї батьки і вона не бажає покидати рідне місто, дім, родину, навіть маючи на те фінансову можливість.

Як зазначено, згідно з ч. 14 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.

Частиною 15 статті 4 вказаного Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, зазначеними у частинах другій - тринадцятій цієї статті, та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України, на період, зазначений в частинах другій - тринадцятій цієї статті.

Суд зазначає, що це право виникає незалежно від того, коли виникли сімейні відносини до чи після прибуття іноземця або особи без громадянства до України. Європейський суд з прав людини також притримується позиції щодо забезпечення пріоритету сталості сімейних зв`язків та возз`єднання сім`ї у справах про визнання шукача захисту біженцем.

Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

В силу ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно статті 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, відносини громадянина РФ ОСОБА_1 , з членами його сім`ї, складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції (п.65 постанови у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09)). У даному випадку втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене ст. 8 Конвенції в контексті ухвалення оскаржуваних рішень відповідачів, не відповідає нормам законодавства, отже не є законним. Таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

У справі «Беррегаб проти Нідерландів», Європейський суд з прав людини зазначив, що у разі, якщо члени родини мають намір підтримувати зв`язки та якщо їхнє сімейне життя існує, тоді для розірвання зв`язків між батьком/матір`ю та дитиною або для недопущення возз`єднання такої сім`ї держава зобов`язана навести вагомі підстави.

У постанові від 18.06.2020 в справі №758/13408/18 Верховний Суд зазначив, що відповідно до положень ст. ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та ст.9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Частиною другою статті 51 Конституції України встановлено, що, батьки зобов`язані утримувати своїх дітей до повноліття.

Згідно зі статтею 4 Сімейного кодексу України кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання.

За змістом частини першої статті 151 Сімейного кодексу України, батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.

Відповідно до статті 291 Цивільного кодексу України, фізична особа незалежно від віку та стану здоров`я має право на сім`ю. Вона не може бути проти власної волі розлучена з сім`єю, крім випадків, встановлених законом. Вона має право на підтримання зв`язків з членами своєї сім`ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Як зазначалося вище, у позивача в Україні є дитина та жінка, з якою він у майбутньому має намір офіційно зареєструвати шлюб. У разі примусового повернення позивача у країну походження або третю країну мати дитини та донька або мають обірвати усі сво/ї соціальні звязки в країні свого громадянства задля збереження «сімейного життя», або якщо лишаться в країні громадянства будуть позбавлені можливості жити «сімейним життям». Більш того, судом з відкритих джерел інформації встановлено, що ОСОБА_1 був одружений на громадянці України ОСОБА_4 , з якою зареєстрував шлюб 6 травня 2014 року та виховував її дитину від попереднього шлюбу, однак рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 4 грудня 2019 року шлюб між ними було розірвано.

Враховуючи, що громадянин РФ ОСОБА_1 проживає однією родиною з громадянкою України, з якою спільно виховує малолітню доньку, має постійне місце проживання на території УКраїни, жодних відомостей про порушення ним норм адміністративного чи кримінального законодавства України судом не встановлено,документований довідкою про звернення за захистом в Україні за № 013142 від 30.01.2023 року, та за відсутності даних про будь-які його дії, що б суперечили інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, органи міграційної служби необґрунтовано прийняли оскаржуване рішення № 748 від 10.11.2022 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , оскільки у конкретному випадку відсутні підстави, передбачені статтею 26 Закону №3773-VI, наявність яких закон пов`язує з можливістю повернення особи до країни походження та забороною в`їзду в Україну.

Таким чином, втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене статтею 8 Конвенції, в контексті ухвалення оскаржуваних рішень, не відповідає нормам законодавства, а отже, не може вважатися законним. Таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно дост.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення (Справа «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02).

Частина 1 статті 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку».

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Враховуючи викладене та важливість неухильного дотримання порядку дій посадових осіб органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ під час прийняття рішень про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни, забезпечення позивача можливістю реалізації права на захист, зокрема надання відповідних пояснень з приводу правовідносин, що виникли, суд дійшов висновку, що невиконання відповідачем - суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині зводить нанівець законність всієї процедури примусового повернення та, як наслідок, прийнятого за її результатами рішення.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З огляду на вище викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення відділу міграційного контролю Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 748 від 10.11.2022 року про примусове повернення в країну походження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 підлягають задоволенню у повному обсязі.

На підставі вище викладеного та керуючись ст.ст. 2, 5, 6-11, 13-15, 72-79, 90, 139 241-246, 268-271, 288 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

УХВАЛИВ:

Позов громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Відділу міграційного контролю управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 748 від 10.11.2022 року про примусове повернення в країну походження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Текст рішення складено та підписано 6 липня 2023 року.

Суддя В.В. Косіцина

06.07.2023