Справа № 420/12109/21
Суддя: Білостоцький О.В.
Дата ухвалення: 2023-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Білостоцького О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Служби автомобільних доріг в Одеській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд», в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-02-25-002207-C.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ним 25.02.2021 року було оголошено тендер на здійснення робіт з реконструкції автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса-Вознесенськ-Новий Буг на ділянці км 86+900 км 90+000 (ДК 021:2015:45230000-8 будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (номер тендеру №UA-2021-02-25-002207-с). За результатами проведеного тендеру переможцем було визначено товариство з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» та із зазначеним підприємством було укладено договір №1Р від 13.05.2021 року.

Водночас, в період з 10.06.2021 року по 30.06.2021 року Північно-східним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг закупівлі №UA-2021-02-25-002207-с, за результатами якого складено висновок від 30.06.2021 року.

У висновку відповідачем зазначено, що за результатами аналізу правильності та повноти розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас позивач не погоджується із зазначеним висновком та вважає його протиправним, оскільки Службою автомобільних доріг в Одеській області не було порушено вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» та позивач діяв відповідно до норм чинного законодавства.

Ухвалою суду від 19.07.2021 року позовну заяву Служби автомобільних доріг в Одеській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» було прийнято до розгляду, у справі було відкрито спрощене позовне провадження без виклику сторін.

14.09.2021 року від Північно-східного офісу Держаудитслужби до суду надійшов відзив на адміністративний позов (т. 1 а.с. 86-95), з якого вбачається, що відповідач позов не визнає та зазначає, що складений ним висновок є законним та обґрунтованим, винесеним у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому адміністративний позов Служби автомобільних доріг в Одеській області задоволеною не підлягає.

17.09.2021 року ухвалою суду подальший розгляд справи було вирішено проводити в порядку загального позовного провадження із призначенням підготовчого судового засідання.

07.03.2023 року від товариства з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» до суду надійшли письмові пояснення (т. 1 а.с. 231-234), в яких підприємство наполягає на задоволенні позовних вимог позивача та вказує, що ним було дотримано всі вимоги тендерної документації.

12.01.2022 року, 21.03.2023 року, 19.06.2023 року у справі №420/12109/21 були проведені підготовчі судові засідання, в яких представники сторін також надали усні пояснення, додаткові письмові докази ти висловили власні правові позиції щодо суті спірних правовідносин.

20.10.2021 року, 12.01.2022 року, 21.03.2023 року провадження у справі зупинялось та в подальшому було поновлено ухвалами суду відповідно 12.01.2022 року, 21.03.2023 року та 19.06.2023 року.

Ухвалою суду від 19.06.2023 року у зв`язку із перейменуванням позивача, судом було задоволено клопотання останнього та змінено назву позивача по справі №420/12109/21 зі Служби автомобільних доріг в Одеській області на Службу відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області (т. 2 а.с. 59-60), а також закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 27.06.2023 року.

До судового засідання 27.06.2023 року учасники справи не з`явились, про дату час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином та своєчасно.

Від представника Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності в порядку письмового провадження.

Від представника Північно-східного офісу Держаудитслужби надійшло клопотання про відкладення судового засідання на іншу дату до завершення воєнного стану, у задоволенні якого судом було відмолено з наступних підстав.

Так відповідно до статті 64 Конституції України, навіть в умовах воєнного та надзвичайного стану не може обмежуватися право особи на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Тобто, за будь-яких умов, суди, зокрема адміністративні, повинні здійснювати судовий контроль за рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, посадових і службових осіб, що є частиною системи національної безпеки України.

Викладене свідчить про наявність у суду обов`язку здійснювати правосуддя навіть в умовах запровадженого воєнного стану.

03.03.2023 року судом було надіслано відповідачу лист, в якому запропоновано Північно-східному офісу Держаудитслужби приймати участь у судових засіданнях по справі №420/12109/21 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon» (т. 1 а.с. 199-200).

Водночас відповідач своїм правом на участь у судових засіданнях в режимі відео конференції не скористався.

Згідно із ч. 9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

На підставі вищевикладеного, враховуючи, що адміністративна справа №420/12109/21 була підготовлена до розгляду її по суті; стан розгляду справи не потребує заслуховування додаткових усних пояснень сторін; надання сторонами до суду заяв по суті справи, суд поважав за можливе розглянути справу №420/12109/21 в порядку письмового провадження за наявними у справі письмовими доказами.

Суд під час розгляду справи по суті в порядку письмового провадження встановив наступне.

25.02.2021 року Служба автомобільних доріг в Одеській області (як замовник) оголосило тендер на закупівлю робіт з реконструкції автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса-Вознесенськ-Новий Буг на ділянці км 86+900 км 90+000 (ДК 021:2015:45230000-8 будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (номер тендеру №UA-2021-02-25-002207-с). В оголошенні зазначено, що очікувана вартість закупівлі 110 132 342,00 грн. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 20.04.2021 року. Вид тендерного забезпечення - електрона банківська гарантія. Розмір забезпечення тендерної пропозицій складає - 550 000 грн. (т. 1 а.с. 14, 25).

26.04.2021 року протоколом (рішенням) засідання тендерного комітету про намір укласти договір на закупівлю від 26.04.2021 року №7 переможцем процедури закупівлі було обрано товариство з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» та винесено повідомлення про намір укласти договір закупівлі із переможцем на суму 100 890 000, 00 грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 52-53).

13.05.2021 року між Службою автомобільних доріг в Одеській області та товариством з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» було укладено договір №1Р (т. 2 а.с. 4-22).

Відповідно до п.1.1 Договору у порядку та на умовах, визначених цим договором замовник доручає, a Підрядник приймає на себе зобов`язання своїми силами і засобами, виконати на свій ризик роботи на виконання робіт по реконструкції автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса - Вознесенськ - Новий Буг на ділянці км 86+900 - км 90+000 (код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), за рахунок коштів державного та інших бюджетів.

Пунктом 3.1 Договору передбачено, що ціна договору становить 100 890 000,00 грн., у тому числі ПДВ 16 815 000,00 грн.

Як вбачається із бухгалтерської довідки Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області від 09.05.2023 року №07-1005/07 за договором від 13.05.2021 року №1Р було виконано та прийнято роботи на суму 30 441 745, 00 грн. та сплачено робіт на загальну суму 7 474 793, 00 грн., а сума у розмірі 22 961 952, 00 грн. є кредиторською заборгованістю, яка буде виплачена у відповідності до чинного законодавства (т. 2 а.с. 52).

В період з 10.06.2021 року по 30.06.2021 року Північно-східним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг закупівлі №UA-2021-02-25-002207-с, за результатами якого складено висновок №31-41/335 від 30.06.2021 року (т. 1 а.с. 72-75, 110-113).

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, наступне:

1) частиною 2 розділу 3 Тендерної документації замовником вимагається надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді безумовної та безвідкличної електронної банківської гарантії. Однак, в оголошенні про проведення процедури закупівлі відсутня інформація про вид та умови надання банківської гарантії, чим порушено вимоги пункту 9 частини другої статті 21 Закону;

2) відповідно до вимог абзацу 4 пункту 2 розділу 3 тендерної документації електронна банківська гарантія повинна бути складена відповідно до Форми забезпечення тендерної пропозиції /пропозиції, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 року №268 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції». Пунктом 7 зазначено, що гарантія, яка надається в електронній формі, підписується шляхом накладання кваліфікованого(их) електронного(их) підпису(ів) та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису(ів) уповноваженої(их) особи(іб) гаранта та його печатки відповідно. Крім того, абзацом 3 пункту 2 розділу 3 тендерної документації встановлено, що електронна банківська гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити електронний цифровий підпис/кваліфікований електронний підпис банку-гаранта за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. У разі відсутності або не підтвердження ЕЦП/КЕП банківської гарантії, подана учасником тендерна пропозиція відхиляється Замовником.

Так, учасником-переможцем, у складі тендерної пропозиції надано zip папку GRI01530D21.pdf в складі якої присутні два файли GRI01530D21.pdf тa GRI01530D21 Validation Report.pdf.

Однак, в zip папці GRI01530D21.pdf, в порушення вимог абзацу 3 пункту 2 розділу 3 тендерної документації, відсутня інформація чи файли, за допомогою яких є можливість перевірити електронний цифровий підпис/кваліфікований електронний підпис банку-гаранта та електронну печатку за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. Крім того, в тендерній пропозиції учасника не надано лист про відсутність кваліфікованої електронної печатки в надавача гарантії.

Вищезазначене є порушенням вимог абзацу 4 пункту 2 розділу 3 тендерної документації. Таким чином, відповідно до абзацу п`ятого пункту першого частини 1 статті 31 Закону замовник повинен був відхилити учасника процедури закупівлі, якщо забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

З огляду на зазначене Північно-східним офісом Держаудитслужби зроблено висновок про порушення позивачем пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також відповідачем було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Дослідивши заяви по суті справи та інші письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно ч.ч.1, 2 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015 року, утворено Державну аудиторську службу України, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Основними завданнями Держаудитслужби згідно пункту 3 Положення №43 є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини 2-5 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Таким чином висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, можливість оскарження якого у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

В розумінні пунктів 31 та 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14)кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, встановленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Статтею 26 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, встановленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника (ч. 15 ст. 29 Закону №922-VIII).

Відповідно до статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився.

Як зазначено відповідачем у висновку, позивачем на порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про вид та умови надання банківської гарантії.

Так відповідно до частини другої статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7)умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Частиною 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції (ч. 2 ст. 25).

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до п.3. Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі (що затверджений, чинним на момент здійснення спірного оголошення, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 року №477 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями.

Судом встановлено, що позивачем під час заповнення відповідної електронної форми оголошення було заповнено усі поля,+ доступні до такого заповнення та, зокрема, поле «Розмір забезпечення тендерних пропозицій», відповідно до якого розмір тендерного забезпечення процедури закупівлі №UA-2021-02-25-002207-с становить 550 000,00 грн.

При цьому, суд зауважує, відповідне поле «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників» з`явилося вже у оновленому технічному функціоналі форми оголошення про проведення відкритих торгів лише з 16.04.2021 року, тобто після оголошення даної закупівлі №UA-2021-02-25-002207-с , що підтверджується відповідними роз`ясненнями, викладеними на офіційному веб-порталі публічних закупівель «РROZORRO» розміщеної на офіційному сайті.

За таких умов враховуючи, що на момент створення оголошення про закупівлю 25.02.2021 року, форма оголошення про проведення відкритих торгів не містила такого поля як «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників», то відповідно позивач не мав технічної можливості викласти інформацію про вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників саме у формі оголошення про проведення відкритих торгів.

Тобто, до 16.04.2021 року у замовника була можливість вказати в оголошенні про проведення відкритих торгів тільки розмір забезпечення пропозицій учасників, а вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій вказувались в тендерній документації по закупівлі, яка на виконання пункту 9 частини 2 статті 21 Закону "Про публічні закупівлі" замовником була розміщена в оголошенні про проведення відкритих торгів в полі «Тендерна документація» у відповідному файлі (т. 2 а.с. 56).

При цьому суд зауважує, що у п.2 розділу ІІІ тендерної документації позивача на спірну закупівлю міститься вся необхідна інформація щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій (т. 1 а.с. 25).

Проаналізувавши наведене, суд приходить до висновку, що позивач здійснив усі можливі дії з метою дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та відсутність інформації «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників» саме у формі оголошення проведення процедури відкритих торгів було зумовлено виключно відсутністю технічної можливості при заповненні такого оголошення на авторизованому електронному майданчику, яка сама по собі лежить поза межами компетенції позивача.

Зважаючи на вищевикладене, суд доходить висновку про відсутність з боку позивача порушення п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі.

Щодо посилання відповідача на ненадання третьою особою позивачу інформації чи файлу за допомогою яких була можливість перевірити електронний цифровий підпис/кваліфікований електронний підпис банку-гаранта та електронну печатку за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України, суд зауважує наступне.

Так відповідно до пункту 2 розділу 3 тендерної документації тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гаранті (далі-банківська гарантія) з накладеним електронно-цифровим підписом/кваліфікованого електронного підпису гаранту (далі-банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства.

Електронна гарантія надається у складі тендерної документації у форматі, що дає можливість перевірити електронний цифровий підпис/кваліфікований електронний підпис банку-гаранта за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. У разі відсутності або не підтвердження ЕЦП/КЕП банківської гарантії подана учасником тендерна пропозиція відхиляється Замовником.

Банківська гарантія має відповідати вимогам постанови правління НБУ від 15.12.2004 року №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» та бути оформленою відповідно до Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 року №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції».

Так учасниками справи не заперечується, що учасником-переможцем, у складі тендерної пропозиції надано zip папку GRI01530D21.pdf, в складі якої присутні два файли GRI01530D21.pdf тa GRI01530D21 Validation Report.pdf, а також у складі тендерної пропозиції надано окремий файл GRI01530D21.pdf.

При цьому, як вбачається з додатку №1 до протоколу засідання тендерного комітету щодо проведення моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби від 02.07.2021 року, при завантажені файлу за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України є можливість перевірити електронний цифровий підпис/кваліфікований електронний підпис банку-гаранта та електронну печатку (т. 1 а.с. 76).

Також позивачем було надано до суду протокол створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису від 19.04.2021 року, згідно якого вбачається, що результат перевірки підпису (файл «GRI01530D21.pdf»): підпис створено та перевірено успішно, цілісність даний підтверджено. Підписант-1: ОСОБА_1 ; підписант 2 - ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 77, т. 2 а.с. 55).

Доказів на спростування вказаних обставин, або на обґрунтування власної правової позиції відповідачем до суду надано не було.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За таких умов суд доходить висновку, що відповідачем не було доведено порушення позивачем абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме щодо невідхилення тендерної пропозицій третьої особи, через ненадання нею інформації чи файлу за допомогою яких була можливість перевірити електронний цифровий підпис/кваліфікований електронний підпис банку-гаранта та електронну печатку за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України.

Крім того, як встановлено судом, у зв`язку із виявленням порушень під час спірного моніторингу, відповідачем, на підставі статей 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, у п.3 Висновку було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме шляхом розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи правову оцінку наведеним вище положенням, суд виходить з наступного.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконаний в певному обсязі, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних будівельних робіт і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні " передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується, як з завданнями відповідача, визначеними Положенням про Державну аудиторську службу України, так і з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у визначений відповідачем у висновку спосіб у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Таким чином, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, зокрема, шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а.

Також суд враховує, що позивачем задля усунення порушень вказаних відповідачем у висновку моніторингу, були надані контролюючому органу аргументовані заперечення до висновку, які є достатніми та обґрунтованим для спростування висновків Північно-східного офісу Держаудитслужби.

За таких обставин суд доходить висновку про наявність підстав для визнання висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби №31-41/335 від 30.06.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-02-25-002207-с необґрунтованим, а тому протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем до позовної заяви було додано квитанцію про сплату судового збору від 12.07.2021 року про сплату судового збору за подання адміністративного позову у сумі 2270,00 грн.

На підставі вищезазначеного, враховуючи наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача суму сплаченого ним судового збору з Північно-східного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 12, 72-80, 192-194, 205, 241-246, 251, 255, 293-295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ :

Адміністративний позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області (65031, м.Одеса, вул. Михайла Грушевського, 49) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, м.Харків, вул. Свободи, 5, Держпром. 4 під`їзд, 10 поверх), третя особа, яка на заявляє самостійних вимог на предмет спору товариство з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» (67300, Одеська область, м.Березівка, вул. Паркова, 80) задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок №31-41/335 від 30.06.2021 року Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-02-25-002207-с.

Стягнути з Північно-східного офісу Держаудитслужби () за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області () суму сплаченого позивачем судового збору за подання адміністративного позову у розмірі 2 270,00 грн.

Рішення суду може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду в порядку та строки, встановлені статтями 293, 295 та пп.15.5 п.15 ч.1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя Білостоцький О.В.