Справа № 160/6359/23
Суддя: Прудник Сергій Володимирович
Дата ухвалення: 2023-06-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 червня 2023 року Справа № 160/6359/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіПрудника С.В.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 , яка подана представником позивача Гусаровим Владиславом Олександровичем до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,-
31.03.2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 , яка подана представником позивача ОСОБА_2 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області, в якій представник позивача просить суд:
Позивач також стверджує, що особа зазначена в акті перевірки - ОСОБА_3 не була представником чи працівником ОСОБА_1 , тому не мала право допускати до перевірки від імені позивача, отже і не робила цього фактично. В акті перевірки зазначено про проведення контрольної розрахункової операції та в якості додатків до акту перевірки вказано термінальний чек. При цьому, на час проведення перевірки ОСОБА_1 здійснював реалізацію належних йому аксесуарів і комплектуючих для кальянів через консигнатора - ТОВ «ПРЕМІУМ ГРУГТП ТК». Тому позивач вважає, що згаданий зазначений в акті чек терміналу міг бути виданий перевіряючим або іншим особам ТОВ «ПРЕМІУМ ГРУПП ТК» під час реалізації належних ОСОБА_1 товарів на умовах визначених договором консигнації (реалізації товарів) №0050/22 від 25.04.2022 року, а саме аксесуарів і комплектуючих для кальянів, які були передані ОСОБА_1 ТОВ «ПРЕМІУМ ГРУПП ТК» за видатковою накладною №27/4 від 27.04.2022 року та реалізувалися ТОВ «ПРЕМІУМ ГРУПП ТК» в тому числі із застосуванням банківського платіжного терміналу ФОП ОСОБА_1 , переданого ним ТОВ «ПРЕМІУМ ГРУПП ТК» згідно акту приймання-передачі від 16.05.2022 року. До об`єкта який перевірявся ОСОБА_1 відношення не має, а перелічені в акті порушення ним не вчинялися. Особа присутня під час перевірки не була ні представником, ні працівником ОСОБА_1 . Крім того, до акту перевірки не долучено письмових пояснень ОСОБА_3 , відеозаписів, або інших належних і допустимих доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні порушень податкового законодавства, які в ньому вказані. Викладені в акті перевірки факти порушень чинного законодавства в сфері здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами ОСОБА_1 взагалі не стосуються, документально не підтверджені, висновки акту фактичної перевірки не відповідають дійсності, а тому оскаржуване податкове повідомлення - рішення є протиправним і підлягає скасуванню.
01.05.2023 року ГУ ДПС у Дніпропетровській області до суду подано відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечив щодо задоволення позовних вимог. В обґрунтування свої правової позиції відповідач зазначив наступне. Так, відповідач стверджує, що оскільки зазначений конкретний об`єкт у направленні та наказі проведення фактичної перевірки, підстави її проведення, а також усі відомості, що передбачені пунктом 81.1. ст. 81 ПК України, наказ № 1275-п від 23.05.2022 року є законним та обґрунтованим, складеним на підставі та у відповідності до норм чинного законодавства. Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області було розглянуто питання щодо проведення фактичної перевірки господарської одиниці з продажу тютюну, тютюнових виробів та електронних сигарет проведено за адресою: АДРЕСА_1 ), в частині здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу підакцизних товарів. Отже, у направленні та наказі на проведення фактичної перевірки, в яких вказаний об`єкт, перевірка якого проводиться, дотримані усі вимоги, що стосуються оформлення наказу та направлення на проведення перевірки.
Фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_1 проведена з 23.05.2022 по 30.05.2022 працівниками ГУ ДПС у Дніпропетровській області на підставі пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80, пп.69.2 п.69 підрозділу 10 розділу XX ПК України, згідно наказу «Про проведення фактичної перевірки господарської одиниці «ELF BAR» за адресою: АДРЕСА_1 , ТЦ «Експрес» № 1275-п від 23.05.2022 року та направлень на проведення фактичної перевірки №1405 та № 1406 від 23.05.2022 року. Перевірка проведена у присутності уповноваженої особи, продавця ОСОБА_3 .
В направленнях на перевірку дана особа відмовилась від підпису, про що посадовими особами ГУ ДПС складний відповідний акт від 23.05.2022 № 000126/1.
В ході перевірки встановлено наступні порушення:
1) пунктів 1, 2 статті 3 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (далі - Закон № 265/95-ВР), а саме:
- проведення розрахункових операцій без застосування реєстратора розрахункових операцій, без роздрукування та видачі відповідних розрахункових документів - фіскальних касових чеків на загальну суму 100,00 грн.
2) абзацу 3 частини 4 статті 11 Зам ну № 481/95-ВР, а саме:
- реалізація тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.
3) частини 21 статті 15 Закону №481/95-ВР, а саме:
- роздрібна торгівля тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності відповідної ліцензії на право торгівлі.
4) пункту 85.2 ст.85 ПК України, а саме: ненадання платником податків посадовим (службовим) особам органів Державної податкової служби у повному обсязі всіх документів, що належать або пов`язані з предметом перевірки.
5) статей 2, 21,22, 23, 24 Кодексу законів про працю України.
- фактичний допуск до роботи працівника без належного оформлення та укладення трудового договору.
Перевіркою встановлено, що відсутні трудові відносини між продавцем ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_1 , а саме згідно поданої звітності, що міститься в АІС «Податковий блок», станом на 23.05.2022 продавець ОСОБА_3 у трудових відносинах, з ФОП ОСОБА_1 не перебувала, повідомлення про прийняття працівника на роботу до ДПС не подано.
Копії матеріалів перевірки із зазначеним порушенням направлені до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області.
Загальна сума штрафних (фінансових) санкцій по акту перевірки складає 204 920,00 грн.
За результатами проведеної фактичної перевірки складено акт фактичної перевірки від 30.05.2022 №744/04/36/07/09/РРО/ НОМЕР_1 .
Також, на підставі пп.86.5 ст. 86 ПК України складено акт №000126/2 від 23.05.2022 року про те, що особа яка здійснювала розрахункові операції - продавець ОСОБА_3 відмовилась від підписання та отримання другого примірника акту фактичної перевірки.
Отже, перевірку проведено з дотриманням норм законодавства, порушення, встановлені в ході перевірки, зафіксовані правомірно та обґрунтовано.
В ході перевірки встановлено реалізацію тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка на загальну суму 51 230,0 грн. (опис тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах зазначено в додатку до акту перевірки).
Отже, одноразові електронні сигарети підлягають маркуванню марками акцизного податку.
Таким чином, фактичною перевіркою встановлено порушення позивачем вимог абзацу 3 частини 4 ст. 11 Закону №481/95-ВР, а саме зберігання, реалізація тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.
Крім того, перевіркою встановлено факт реалізації підакцизного товару, проте, у позивача була відсутня ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами.
Відповідно до норм діючого законодавства України суб`єкти підприємництва до початку ведення господарської діяльності з роздрібного та оптового продажу алкогольних та тютюнових виробів зобов`язані отримати відповідну ліцензію та мати реєстратор розрахункових операцій.
Відповідно до ч. 21 ст. 15 Закону №481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Так, у ході фактичної перевірки господарської одиниці ФОП ОСОБА_1 , встановлено реалізацію тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності відповідної ліцензії на загальну суму 51 230,0 грн. (опис тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах зазначено в Додатку до акту перевірки).
Штрафна санкція складає 102 460,0 грн. (51 230,0 грн. х 2).
Таким чином, факт реалізації позивачем тютюнових виробів за відсутності відповідної ліцензії є у повному обсязі доведеним контролюючим органом.
До того ж, посилання позивача на кладений ним договір консигнації, укладений між ТОВ «Преміум Групп ТК» та ФОП ОСОБА_1 , №0050/22 від 25.04.2022 року не має відношення до встановлених порушень, зафіксованих в акті, оскільки предметом цього Договору є аксесуари та комплектуючі для кальянів (підпункт 2.1), які не є предметом спору у даній справі.
Крім того, в договорі не зазначена конкретна адреса, куди поставляється товар для продажу, що є істотною умовою таких договорів.
09.05.2023 року та 10.05.2023 року позивач подав до суду відповідь на відзив де зазначив, що відповідач не подав будь - якого доказу на спростування зазначених в позовній заяві обставин. Отже висновки, зазначені у відзиві на позовну заяву є необґрунтованими.
16.05.2023 року ГУ ДПС у Дніпропетровській області до суду подало заперечення на відповідь на відзив, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог. В даному запереченні відповідач зазначив про безпідставність та необґрунтованість доводів позивача у відповіді на відзив позовної заяви.
За відомостями з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.03.2023 року зазначена вище справа розподілена та 03.04.2023 року передана судді Пруднику С.В.
05.04.2023 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду означену позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви протягом 5 (п`яти) робочих днів, з моменту отримання копії даної ухвали, шляхом надання до суду: оригіналу документа про сплату судового збору в розмірі 2049,20 грн.
В той же час, реплікацією «Діловодство спеціалізованого суду» установлено, що судовий збір у сумі 2049,20 грн. від позивача ОСОБА_1 надійшов до спеціального фонду Державного бюджету України та на рахунок Дніпропетровського окружного адміністративного суду не зараховано.
Тобто, у встановлений ухвалою суду від 05.04.2023 року строк позивач усунув недоліки адміністративного позову.
Справа розглянута в межах строку розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, встановленого статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України - в межах шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з`ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов наступних висновків.
Судовим розглядом встановлено, що Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області було розглянуто питання щодо проведення фактичної перевірки господарської одиниці з продажу тютюну, тютюнових виробів та електронних сигарет проведено за адресою: АДРЕСА_1 ), в частині здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу підакцизних товарів.
Фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_1 проведена з 23.05.2022 по 30.05.2022 працівниками ГУ ДПС у Дніпропетровській області на підставі пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80, пп.69.2 п.69 підрозділу 10 розділу XX ПК України, згідно наказу «Про проведення фактичної перевірки господарської одиниці «ELF BAR» за адресою: АДРЕСА_1 , ТЦ «Експрес» № 1275-п від 23.05.2022 року та направлень на проведення фактичної перевірки №1405 та № 1406 від 23.05.2022 року. Перевірка проведена у присутності уповноваженої особи, продавця ОСОБА_3 .
В направленнях на перевірку дана особа відмовилась від підпису, про що посадовими особами ГУ ДПС складний відповідний акт від 23.05.2022 № 000126/1.
В ході перевірки встановлено наступні порушення:
1) пунктів 1, 2 статті 3 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (далі - Закон № 265/95-ВР), а саме:
- проведення розрахункових операцій без застосування реєстратора розрахункових операцій, без роздрукування та видачі відповідних розрахункових документів - фіскальних касових чеків на загальну суму 100,00 грн.
2) абзацу 3 частини 4 статті 11 Зам ну № 481/95-ВР, а саме:
- реалізація тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.
3) частини 21 статті 15 Закону №481/95-ВР, а саме:
- роздрібна торгівля тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності відповідної ліцензії на право торгівлі.
4) пункту 85.2 ст.85 ПК України, а саме: ненадання платником податків посадовим (службовим) особам органів Державної податкової служби у повному обсязі всіх документів, що належать або пов`язані з предметом перевірки.
5) статей 2, 21,22, 23, 24 Кодексу законів про працю України.
- фактичний допуск до роботи працівника без належного оформлення та укладення трудового договору.
Перевіркою встановлено, що відсутні трудові відносини між продавцем ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_1 , а саме згідно поданої звітності, що міститься в АІС «Податковий блок», станом на 23.05.2022 продавець ОСОБА_3 у трудових відносинах, з ФОП ОСОБА_1 не перебувала, повідомлення про прийняття працівника на роботу до ДПС не подано.
Копії матеріалів перевірки із зазначеним порушенням направлені до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області.
Загальна сума штрафних (фінансових) санкцій по акту перевірки складає 204 920,00 грн.
За результатами проведеної фактичної перевірки складено акт фактичної перевірки від 30.05.2022 №744/04/36/07/09/РРО/ НОМЕР_1 .
В ході перевірки встановлено реалізацію тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка на загальну суму 51 230,0 грн. (опис тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах зазначено в додатку до акту перевірки).
Отже, одноразові електронні сигарети підлягають маркуванню марками акцизного податку.
Таким чином, фактичною перевіркою встановлено порушення позивачем вимог абзацу 3 частини 4 ст. 11 Закону №481/95-ВР, а саме зберігання, реалізація тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.
Крім того, перевіркою встановлено факт реалізації підакцизного товару, проте, у позивача була відсутня ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами.
Так, у ході фактичної перевірки господарської одиниці ФОП ОСОБА_1 , встановлено реалізацію тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності відповідної ліцензії на загальну суму 51 230,0 грн. (опис тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах зазначено в Додатку до акту перевірки).
Штрафна санкція складає 102 460,0 грн. (51 230,0 грн. х 2).
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно до статті 67 Конституції України кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів регулює Податковий кодекс України та який, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.
Згідно із підпунктом 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Як передбачено підпунктом 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 ПК України, контролюючі органи мають право здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.
Пунктом 75.1 статті 75 ПК України передбачено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
Відповідно до підпункту 75.1.3. пункту 75.1 статті 75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Пунктом 80.1 статті 80 ПК України визначено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи). Дана норма ПК узгоджується з висновками ВС у постанові від 03.11.2022 року у справі №320/8042/21.
Відповідно до підпункту80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
З аналізу підпункту80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України вбачається, що здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального є самостійною підставою, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання за умови дотримання процедурних питань (прийняття наказу, вручення наказу, направлень, пред`явлення службових посвідчень) та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.
В даному випадку достатньо факту покладення на контролюючий орган здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері правовідносин, зокрема і у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Тобто, норма зазначеного вище підпункту дозволяє проведення фактичної перевірки, у тому числі на виконання функцій контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, які в силу приписів статті 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» покладені на відповідача.
Відповідні функції контролю передбачені також і підпунктами19-1.1.1, 19-1.1.14, 19-1.1.16, 19-1.1.17, 19-1.1.54 пункту 19-1.1 статті 19-1 ПК України, зокрема контролюючі органи виконують такі функції: проводять відповідно до законодавства перевірки платників податків; здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері; здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального; проводять роботу щодо боротьби з незаконним виробництвом, переміщенням, обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального; здійснюють інші функції, визначені законом.
Отже контролюючий орган має право на проведення фактичної перевірки господарюючого суб`єкту з підстав здійснення функцій контролю, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Зазначений висновок узгоджується із правовими позиціями, висловленими в постановах Верховного Суду від 21 липня 2022 року у справі № 320/1864/21, від 03 листопада 2022 року у справі №320/8042/21, від 08 грудня 2022 року у справі №140/2889/21.
При цьому, слід зазначити, що окремою підставою, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки, згідно положень підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, є також наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками.
Так, щодо оформлення наказу про проведення фактичної перевірки ОСОБА_1 за об`єктом, а не за найменуванням платника податків, суд зазначає наступне.
Пунктом 81.1 статті 81 ПК України передбачено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дача початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу;
- копії наказу про проведення перевірки;
- службового посвідчення осіб які зазначені в направленні на проведення перевірки. Отже, оскільки, зазначений конкретний об`єкт у направленні та наказі на проведення фактичної перевірки, підстави її проведення, а також усі відомості, що передбачені пунктом 81.1. ст. 81 ПК України, суд вважає, що наказ № 1275-п від 23.05.2022 року є законним та обґрунтованим, складеним на підставі та у відповідності до норм чинного законодавства.
Тобто, суб`єкт господарювання, встановлений під час виходу на перевірку, що відповідає податковій звітності за формою 20-ОПП, поданою до інформаційних баз ДПС України.
Отже, у направленні на проведення фактичної перевірки, в якому зазначаються фактична перевірка вказано об`єкт, перевірка якого проводиться, а також дотримані усі вимоги, що стосуються оформлення наказу та направлення на проведення перевірки.
Здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального є самостійною обставиною, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.
Тобто достатньо факту покладення на контролюючий орган здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері правовідносин.
Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 21.07.2022 року у справі №320/1864/21.
При цьому, суд зазначає, що отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства для призначення фактичної перевірки необхідно в частині проведення контролю в частині обладнання акцизних складів витратомірами- лічильниками та/або рівномірами-лічильниками.
Отже на думку суду, доводи позивача з приводу порушення порядку призначення та проведення фактичної перевірки є необґрунтованими.
Крім того, у постанові Верховного Суду від 10.04.2020 року у справі №815/1978/18 суд зазначив, що норма цього підпункту дозволяє проведення фактичної перевірки, у тому числі на виконання функцій контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, які в силу приписів статті 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» покладені на відповідача. Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що контролюючий орган мав право на проведення фактичної перевірки позивача на підставі здійснення контролюючим органом функцій (відповідно до положень ст. 19-1 ПК України), визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального та рішення керівника контролюючого органу, а наказ начальника про проведення фактичної перевірки є законним.
До того ж, Верховний Суд у постанові від 21 січня 2021 року по справі №460/1239/19 також зазначив, що не зазначення конкретної підстави в наказі; на проведення на перевірки не свідчить про незаконність наказу або перевірки, оскільки відповідно до п.п.81.1 ст. 81 ПК України, в наказі на перевірку достатньо зазначити підставу для проведення перевірки, визначену цим Кодексом.
Відтак доводи позивача з приводу порушення порядку призначення та проведення фактичної перевірки є необґрунтованими.
Отже, у даному випадку суд вважає, що перевірку проведено з дотриманням норм законодавства, порушення, встановлені в ході перевірки, зафіксовані правомірно та обґрунтовано.
Основні засади державної політали щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначені Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19.12.1995 року №481/95-ВР (далі - Закон № 481/95-ВР).
Згідно з частиною 14 статті 15 Закону №481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.
Відповідно ст. 11, 15 Закону № 481/95-ВР, маркування тютюнових виробів, які реалізуються в Україні здійснюється на кожній одиниці тютюнової продукції (сигареті, цигарці тощо).
За приписами п. 14.1.107 п. 14.1 ст. 14 ПКУ, марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, яким підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Згідно п.226.2 ст.226 ПК України наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою, пачці (упаковці) тютюнового виробу чи ємності (упаковці) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів
Відповідно до п. 226.1 ст. 226 ПК України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.
Пункт 226.3 ст. 226 ПК України передбачає, що виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251 затверджено Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів (далі - Положення №1251).
Згідно з пунктом 5 Положення №1251 (у редакції, чинній на момент проведення перевірки) марка для алкогольних напоїв, крім виноробної продукції (лікеро-горілчана продукція), вітчизняного виробництва; виготовляється у зеленій кольоровій гамі, для алкогольних напоїв, які є виноробною продукцією, вітчизняного виробництва - червоній, для алкогольних напоїв, крім виноробної продукції (лікеро-горілчана продукція), імпортного виробництва - фіолетовій, для алкогольних напоїв, які є виноробною продукцією, імпортного виробництва і оранжевій, для тютюнових виробів вітчизняного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) - зеленій, для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва - помаранчевій, для тютюнових виробів імпортного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) - синій, для інших тютюнових виробів імпортного виробництва - бордовій кольоровій гамі. На кожну марку наносяться такі реквізити: слова «УКРАЇНА», «МАРКА АКЦИЗНОГО ПОДАТКУ», «ТЮТЮНОВІ ВИРОБИ» (для тютюнових виробів); позначення виду марки, що складається з літер та слів «алкоголь вітчизняний (лікеро-горілчана продукція)» - «АВ ЛГП», «алкоголь вітчизняний (виноробна продукція)» - «АВ ВП», «алкоголь імпортний (лікеро-горілчана продукція)» - «АІ ЛГП», «алкоголь імпортний (виноробна продукція)» - «АІ ВП», «тютюн вітчизняний (сигарети з фільтром)» - «ТВ ЗФ», «тютюн вітчизняний (сигарети без фільтра, цигарки)» - «ТВ БФ», «тютюн імпортний (сигарети з фільтром)» - «ТІ ЗФ», «тютюн імпортний (сигарети без фільтра, цигарки)» - «ТІ БФ», «тютюн вітчизняний (інші вироби)» - «ТВ ІНШЬ>, «тютюн імпортний (інші вироби)»- «ТІ ІНШІ»; індекс регіону України (згідно з додатком), що відповідає місцезнаходженню виробника продукції, позначений двома цифрами для маркування вітчизняної продукції), серія із чотирьох літер і шестизначний номер, два двозначних числа (місяць і рік, у якому вироблено марки для алкогольних напоїв) або двозначне та однозначне числа (рік і квартал, у якому вироблено марки для. тютюнових виробів) через скісну риску та сума акцизного податку (для алкогольних напоїв), сплаченого за одиницю продукції, з точністю до тисячного знака, крім суми акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв.
Відповідно до п.226.9 ст.226 ПК України алкогольні напої, тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції - вважаються такими, що немарковані.
Електронна сигарета - виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими.
Рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях (п. п. 14.1.56 прим. 4 п. 14.1 ст. 14 ПК України).
Пунктом 215.1 ст. 215 ПК Украпи до підакцизних товарів віднесено, зокрема, рідини, що використовуються в електроні их сигаретах.
Пунктом 23 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року № 1251 із змінами та доповненнями для рідин, що використовуються в електронних сигаретах, передбачено наклеювання марки на ємності (упаковки) з рідиною, що використовуються в електронних сигаретах, у такий спосіб, щоб марки обов`язково розривалися під час відкривання.
В ході перевірки встановлено реалізацію тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка на загальну суму 51 230,0 грн. (опис тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах зазначено в додатку до акту перевірки).
Отже, одноразові електронні сигарети підлягають маркуванню марками акцизного податку.
Таким чином, фактичною перевіркою встановлено порушення позивачем вимог абзацу 3 частини 4 ст. 11 Закону №481/95-ВР, а саме зберігання, реалізація тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.
Крім того, перевіркою встановлено факт реалізації підакцизного товару, проте, у позивача була відсутня ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами.
Відповідно до норм діючого законодавства України суб`єкти підприємництва до початку ведення господарської діяльності з роздрібного та оптового продажу алкогольних та тютюнових виробів зобов`язані отримати відповідну ліцензію та мати реєстратор розрахункових операцій.
Відповідно до ч. 21 ст. 15 Закону №481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Так, у ході фактичної перевірки господарської одиниці ФОП ОСОБА_1 , встановлено реалізацію тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності відповідної ліцензії на загальну суму 51 230,0 грн. (опис тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах зазначено в додатку до акту перевірки).
Штрафна санкція складає 102 460,0 грн. (51 230,0 грн. х 2).
Таким чином, факт реалізації позивачем тютюнових виробів за відсутності відповідної ліцензії є у повному обсязі доведеним контролюючим органом.
Щодо тверджень позивача про те, що він не здійснює безпосередній продаж товарів, а надає їх для реалізації ТОВ «Преміум Групп ТК» по договору консигнації, зазначаємо наступне.
Цьому обов`язку кореспондує право контролюючого органу при проведенні перевірок вимагати і отримувати у платників податків первинні фінансово-господарські, бухгалтерські та інші документи (в тому числі, засвідчені підписом платника податків або його посадової особи та скріплені печаткою (за наявності) їх копії), що свідчать про приховування (заниження) об`єктів оподаткування, несплату податків, зборів, платежів, порушення вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. Таке право закріплене нормою пункт 85.4 статті 85 ПК.
Отже, обов`язок платника податків зберігати документи й надавати їх під час перевірки контролюючому органу кореспондує з компетенцією контролюючого органу здійснювати перевірку на підставі документів. Ненадання платником податків документів прирівнюється нормами пуншу 44.6 статті 44 ПК до їх відсутності. Винятком є випадки виїмки документів або іншого їх вилучення правоохоронними органами та іншими компетентними органами. Якщо платник податків після закінчення перевірки та до прийняття рішення контролюючим органом за результатами такої перевірки надає документи, що підтверджують показник іі. відображені ним у податковій звітності, але не надані під час перевірки (у випадках, передбачених абзацами другим і четвертим пункту 44.7 цієї статті), такі документи повинні бути враховані контролюючим органом під час розгляду ним питання про прийняття рішення.
Відповідно до частини 2 статті 74 КАС обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відтак, при розгляді справи, надані платником податків на підтвердження доводів про неправомірність прийнятого щодо нього за результатами перевірки рішення, які не були надані під час перевірки або протягом п`яти робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта перевірки, оскільки ці документи не відповідають вимозі щодо допустимості доказів у адміністративній справі.
Відповідно до п.44.6 ст. 44 ПК України, у разі якщо до закінчення перевірки або у терміни, визначені в абзаці другому пункту 44.7 цієї статті платник податків не надає посадовим особам контролюючого органу, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складення такої звітності.
До того ж, посилання позивача на кладений ним договір консигнації, укладений між ТОВ «Преміум Групп ТК» та ОСОБА_1 , №0050/22 від 25.04.2022 року не має відношення до встановлених порушень, зафіксованих в акті, оскільки предметом цього Договору є аксесуари та комплектуючі для кальянів (підпункт 2.1), які не є предметом спору у даній справі.
Крім того, в договорі не зазначена конкретна адреса, куди поставляється товар для продажу, що є істотною умовою таких договорів.
Отже договір консигнації №9050/22 від 25.04.2022 року, укладений ОСОБА_1 не звільняє від відповідальності за порушення, встановлені актом фактичної перевірки.
При цьому суд зазначає, що відповідно до правової позиції, яка висловлена Верховним Судом у постанові від 19.06.2020 №140/388/19, акт перевірки є службовим документом податкового органу, в якому фіксуються виявлені порушення платником податкового законодавства, контроль за дотриманням якого здійснюється податковим органом, водночас акт містить доказову інформацію про факти і зміст самого порушення платника податків.
Таким чином, порушення, викладені в акті фактичної перевірок є у повному обсязі доведеними контролюючим органом.
Згідно із ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
У рішенні по справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно із його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).
Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
З огляду на викладене вище, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 .
Враховуючи відмову у задоволені позовних вимог, розподіл судових витрат не здійснюється.
Таким чином, на підставі наявних у справі доказів, враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, суд дійшов висновку, що в задоволенні позову слід відмовити.
У відповідності до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись ст. ст. 2, 77, 78, 242-243, 245-246, 258 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 , яка подана представником позивача Гусаровим Владиславом Олександровичем до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення відмовити повністю.
Розподіл судових витрат судом не здійснюється.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя С. В. Прудник