Справа № 340/3867/22
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2023-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

05 липня 2023 року м. Дніпросправа № 340/3867/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року (суддя Хилько Л.І.) в справі № 340/3867/22 за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Кіровоградській області, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Акціонерне товариство «Ю АР ДІ Українські дороги», до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області звернулась до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Акціонерне товариство «Ю АР ДІ Українські дороги», про визнання протиправним та скасування висновку від 05 серпня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-11-003617-с «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками)».

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 05 серпня 2022 року про результатами моніторингу закупівлі UA-2021-10-11-003617-с «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками)».

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2023 року замінено найменування позивача в справі № 340/3867/22 Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Кіровоградській області ().

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

На думку апелянта, судом першої інстанції безпідставно зроблено висновки на підставі листа Мінгромад від 16 листопада 2021 року № 7/15.2/17444-21 «Про введення в дію кошторисних норм України», який не встановлює норм права, а носить рекомендаційний характер, в якому викладено неофіційне тлумачення норм права. Тому вважає доведеним порушення щодо складення тендерної документації із порушенням вимог абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону «Про публічні закупівлі».

Крім того, звертає увагу, що за результатами розгляду скарги орган оскарження зобов`язав замовника скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» (рішення колегії АМКУ від 23 грудня 2021 року № 28343-р/пк-пз), але замовник повторно допустив до аукціону цю тендерну пропозицію, з яким в подальшому як переможцем торгів уклав договір. Тобто замовник протягом 30 днів не виконав рішення органу оскарження, чим порушив вимоги частини двадцять другої статті 18 Закону.

Судом першої інстанції не взято до уваги доводи Офісу, що відповідь АТ «Комерційний банк «Глобус» від 05 січня 2022 року № 1-911 щодо нібито дійсності зобов`язань за електронною банківською гарантією від 16 листопада 2021 року № 24323 не спростовує наявності факту, що ця гарантія не відповідає умовам пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації.

При цьому навіть після виникнення підстав для повторного розгляду тендерної пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» встановлене органом оскарження порушення не усунуто, у зв`язку з чим ця пропозиція повинна була бути відхиленою.

Вважає неправильним висновок суду першої інстанції щодо необґрунтованості визначеного Офісом способу усунення виявлених порушень, адже цей висновок не відповідає правовій позиції Верховного Суду, а Офісом встановлено пропорційний виявленим порушення спосіб їх усунення.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.

Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивачем проводилась процедура закупівлі послуги «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками)», оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу за номером UA-2021-10-11-0036-17-c.

За результатами розгляду скарги ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі - Колегія) 23 грудня 2021 року винесено рішення №28343-р/пк-пз, яким зобов`язано Службу автомобільних доріг у Кіровоградській області скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» до аукціону за процедурою закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2021-10-11-003617-е.

На підставі вказаного рішення позивачем рішенням від 14 січня 2022 року скасовано пункт 3 рішення уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області від 07 листопада 2021 року про допущення тендерної пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» до аукціону за процедурою закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками)»А-2021-10-11-003617-с.

Після виправлення порушень, визначених у рішенні №28343-р/пк-пз, ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» повторно допущено до тендерної процедури.

Державною аудиторською службою України проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого в електронній системі закупівель від 05 серпня 2022 року оприлюднено висновок про результатами моніторингу закупівлі UA-2021-10-11-003617-с «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками)», відповідно до якого встановлені порушення законодавства у сфері закупівель (за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону; за результатами аналізу питання щодо стану виконання рішень Антимонопольного комітету України як органу оскарження установлено порушення вимог частини двадцять другої статті 18 Закону та зобов`язано Службу автомобільних доріг у Кіровоградській області здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору).

Суд першої інстанції зазначив, що датою оприлюднення досліджуваної закупівлі та тендерної документації є 11 жовтня 2021 року, тому вважав, що до цих правовідносин необхідно було застосовувати положення стандарту ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», який був чинний до 08 листопада 2021 року.

Оскільки у інформації про закупівлю UA-2021-10-11-003617, що розміщена на майданчику Prozzoro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-11-003617-c, відсутні будь-які відомості про те, що у зв`язку із заміною ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 на кошторисні норми України внесені будь-які зміни до такої тендерної документації, суд першої інстанції зазначив, що договірна ціна мала бути розрахована відповідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, тому дійшов висновку, що позивач діяв правомірно, застосувавши положення стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», який був чинний до 08 листопада 2021 року.

Стосовно невиконання рішень Антимонопольного комітету України як органу оскарження та порушення вимог частини двадцять другої статті 18 Закону суд першої інстанції зазначив наступне.

У складі пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» містилась банківська гарантія від 16 листопада 2021 року №24323/20, видана АТ Комерційний банк «Глобус» ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», яка мала застосовуватися для цілей забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції учасника процедури закупівлі/спрощеної закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Рішенням постійно діючою адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №28343-р/пк-пз від 23 грудня 2021 року встановлено, що у наведеній банківській гарантії від 16 листопада 2021 року №24323/20 відсутні посилання на нормативні акти законодавства України, відповідно до яких гарантію видано та які регулюють порядок здійснення операцій за гарантіями.

Суд першої інстанції вважав, що ця обставина не обмежує замовника у можливості скористатися правом, яке передбачене у ч. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме звертатися із відповідними запитами на підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, що було фактично здійснено замовником.

Позивач 05 січня 2022 року, тобто поза межами строків розгляду скарги колегією АМКУ, отримав відповідь на звернення від АТ «Комерційний банк Глобус», за змістом якої пунктом 7 гарантії зазначено, що цю гарантію надано в формі електронного документа та підписано шляхом накладання кваліфікованого(их) електронного(их) підпису(ів) та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису(ів) уповноваженої(их) особи(іб) гаранта та його печатки відповідно, через програмний комплекс М.Е.doc, яким накладено КЕП. Гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог статей 560-562 Цивільного кодексу України, Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15 грудня 2004 року №639, наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року №2628, інших нормативних актів законодавства України, обов`язково містити найменування предмета закупівлі та номер закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу та посилання на нормативні акти законодавства України, у відповідності з якими гарантію видано та які регулюють порядок здійснення операцій за гарантіями.

Пункт 1 Електронної банківської гарантії №24323/20 віл 16 листопада 2021 року (вих. №24323/20 від 16 листопада 2021 року) містить найменування предмет закупівлі: відкриті торги на закупівлю послуги «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками)» та номер закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу: UA-2021-10-11-003617-c. Відповідно до пункту 2 Електронної банківської гарантії №24323/20 віл 16 листопада 2021 року (вих. №24323/20 від 16 листопада 2021 року), виданої АТ «Комерційний банк Глобус» учаснику тендерної закупівлі - ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», ця гарантія застосовуються для цілей забезпечення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі/спрощеної закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Рішенням замовника від 14 січня 2022 року скасовано пункт 3 рішення уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області від 07 листопада 2021 року про допущення тендерної пропозиції приватного АТ «Хмельницьке ШБУ №56» до аукціону за процедурою закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками)»А-2021-10-11-003617-с.

Тому суд першої інстанції вважав, що позивачем вказане вище рішення органу оскарження виконано у повному обсязі та, як наслідок, не порушено вимоги частини двадцять другої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», а у замовника виникли підстави для повторного розгляду тендерної пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», за результатами якого замовником 18 січня 2022 року прийнято рішення про те, що тендерна пропозиція ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» відповідає кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам тендерної документації і про допущення тендерної пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» до участі в аукціоні як такої, що відповідає кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам тендерної документації.

Судом першої інстанції зазначено, що виявлені Офісом порушення вимог Закону № 922-VIII не є пропорційними запропонованому способу їх усунення (шляхом припинення зобов`язань за договором, укладеним за результатами тендеру).

Судом першої інстанції враховано правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 30 листопада 2021 року в справі №420/5590/19, в постанові від 30 листопада 2021 року в справі № 160/8403/19, за яким з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Тому суд першої інстанції дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акту індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, тому визнав його протиправним і скасував.

Суд визнає приведені висновки обґрунтованими, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що на підставі наказу Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 25 липня 2022 року №160 «Про початок моніторингу закупівель» (а.с. 97) відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі ID:UA-2021-10-11-003617-с «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками)».

Офісом в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі (а.с. 19-23), яким встановлено наступне.

У додатку до тендерної документації замовник установив вимогу щодо здійснення учасниками процедури закупівлі розрахунку ціни пропозиції (кошторисної документації з усіма розрахунками) за Державними стандартами України ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Зазначений стандарт на підставі наказу Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281 втратив чинність. Таким чином, тендерна документація замовника складена з порушенням вимог абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону.

Замовник за результатами розгляду тендерних пропозицій допустив до оцінки пропозицію учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» як таку, що відповідає умовам тендерної документації. Учасник ДМ Пром Груп 06 жовтня 2021 року звернувся до колегії АМКУ зі скаргою на рішення замовника, зокрема, щодо допущення до аукціону тендерної пропозиції зазначеного учасника, за результатами розгляду якої орган оскарження зобов`язав замовника скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» (рішення колегії АМКУ від 23 грудня 2021 року № 28353-р/пк-пз). Замовник 14 січня 2022 року через електронну систему закупівель оприлюднив повідомлення щодо усунення порушень, згідно з яким рішення колегії АМКУ виконано, порушення усунуто. Водночас, згідно з інформацією та документами, оприлюдненими на вебпорталі Уповноваженого органу, замовник повторно допустив до аукціону тендерну пропозицію ПрАТ «Хмільницьке ШБУ № 56», з яким в подальшому як переможцем уклав договір, тобто замовник протягом 30 днів не виконав рішення органу оскарження, чим порушив вимоги частини 22 статті 18 Закону.

Відповідачем з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивачем 09 серпня 2022 року оприлюднене заперечення до висновку моніторингу (а.с. 24-28).

ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» (ЄРДПОУ 03448860) змінено найменування на АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» (ЄРДПОУ 03448860).

Спірним під час апеляційного перегляду справи є питання доведеності виявлених під час моніторингу порушень, а також правомірності обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ) в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), який судом застосовується в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом частини сьомої статті 8 цього Закону у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

За змістом висновку, що оскаржується, позивачем порушено вимоги абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, частини двадцять другої статті 18 Закону №922-VIII.

Стосовно недотримання замовником абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII суд зазначає наступне.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

У висновку органу державного фінансового контролю вказано, що у додатку до тендерної документації замовником установлена вимога щодо здійснення учасниками процедури закупівлі розрахунку ціни пропозиції (кошторисної документації з усіма розрахунками) за Державними стандартами України ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», проте зазначений стандарт втратив чинність на підставі наказу Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281.

ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» установлені основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування.

Цей стандарт мав обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 втратив чинність у зв`язку набранням чинності наказу Міністерства розвитку громад та територій «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» від 01 листопада 2021 року № 281, який набрав чинності з моменту реєстрації в Єдиній державній електронній системі у сфері будівництва (ЄДЕССБ) 08 листопада 2021 року.

Оскільки процедура закупівлі UА-2021-10-11-003617-с «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками)» оголошена та оприлюднена тендерна документація 11 жовтня 2021 року, тобто до набрання чинності кошторисними нормами України та втрати чинності ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (08 листопада 2021 року), суд визнає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про правомірність застосування замовником ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», який був чинний до 08 листопада 2021 року.

Доводи апелянта про безпідставність посилання суду першої інстанції листа Міністерства розвитку громад та територій України від 16 листопада 2021 року №7/15.2/17444-21 суд відхиляє, позаяк суд першої інстанції не аргументував висновки роз`ясненням, викладеним в цьому листі, а тільки вказав на існування такого роз`яснення.

За приписами частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відтак, оскільки договір про закупівлю укладається відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі і що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції, то при укладенні договору про закупівлю після 08 листопада 2021 року договірна ціна переможця має бути розрахована відповідно до умов, встановлених замовником під час проведення закупівлі, а за необхідності сторони договору мають змогу внести зміни до умов укладеного договору в частині порядку формування договірної ціни згідно з Настановами. Перерахування договірної ціни відповідно до Настанов з визначення вартості будівництва здійснюється за згодою сторін, коли таке перерахування передбачено умовами укладеного договору.

Відповідно до інформації про закупівлю UA-2021-10-11-003617, що розміщена на майданчику Prozzoro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-11-003617-c, відсутні будь-які відомості про те, що у зв`язку із заміною ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 на кошторисні норми України, були внесені будь-які зміни до такої тендерної документації, а отже договірна ціна мала бути розрахована відповідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, тому висновок органу державного фінансового контролю в цій частині є необґрунтованим.

Другим порушенням у висновку моніторингу Офісом зазначено не дотримання позивачем частини двадцять другої статті 18 Закону №922-VIII в частині не виконання рішення Антимонопольного комітету України як органу оскарження.

Суть цього порушення, на думку Офісу, полягає у наступному.

У складі тендерної пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» містилась банківська гарантія від 16 листопада 2021 року №24323/20, видана АТ «Комерційний банк Глобус» учаснику ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», яке мала застосовуватися для цілей забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції учасника процедури закупівлі/спрощеної закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Пункт 1 Електронної банківської гарантії №24323/20 від 16 листопада 2021 року містить найменування предмету закупівлі: відкриті торги на закупівлю послуги «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками)» та номер закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу: UA-2021-10-11-003617-c. У пункті 2 Електронної банківської гарантії №24323/20 від 16 листопада 2021 року зазначено, що ця Гарантія застосовуються для цілей забезпечення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі/спрощеної закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами розгляду скарги ТОВ «ДС Пром Груп» постійно діюча адміністративна колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалила рішення №28343-р/пк-пз від 23 грудня 2021 року, за яким у наведеній банківській гарантії від 16 листопада 2021 року №24323/20 відсутні посилання на нормативні акти законодавства України, відповідно до яких гарантію видано та які регулюють порядок здійснення операцій за гарантіями.

Рішенням замовника від 14 січня 2022 року скасовано пункт 3 рішення уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області від 07 листопада 2021 року про допущення тендерної пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» до аукціону за процедурою закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками)».

Частиною двадцять другою статті 18 Закону №922-VIII встановлено, що рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Враховуючи, що рішенням позивача від 14 січня 2022 року скасовано пункт 3 рішення уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області від 07 листопада 2021 року про допущення тендерної пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» до аукціону за процедурою закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками)», суд доходить висновку, що рішення колегії АМКУ №28343-р/пк-пз від 23 грудня 2021 року виконане замовником із дотриманням 30-денного строку виконання.

Той факт, що в подальшому, 18 січня 2022 року, замовником прийнято рішення про те, що тендерна пропозиція ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» відповідає кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам тендерної документації і про допущення тендерної пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» до участі в аукціоні як такої, що відповідає кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам тендерної документації, не може вказувати на невиконання позивачем рішення АМКУ, позаяк рішення про допущення тендерної пропозиції до аукціону прийнято після виконання рішення АМКУ та усунення відповідних обставин, які слугували підставою для прийняття АМКУ рішення.

Відповідно до частини п`ятнадцятої статті 29 Закону №922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

На виконання приведеної норми права позивачем 05 січня 2022 року отримана відповідь на звернення від АТ «Комерційний банк Глобус» (а.с. 48), у якій зазначено, що у пункті 7 гарантії зазначено, що цю гарантію надано в формі електронного документа та підписано шляхом накладання кваліфікованого(их) електронного(их) підпису(ів) та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису(ів) уповноваженої(их) особи(іб) Гаранта та його печатки відповідно, через програмний комплекс М.Е.doc, яким накладено КЕП. Гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог статей 560-562 Цивільного кодексу України, Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15 грудня 2004 року №639, наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року №2628, інших нормативних актів законодавства України, обов`язково містити найменування предмета закупівлі та номер закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу та посилання на нормативні акти законодавства України, у відповідності з якими гарантію видано та які регулюють порядок здійснення операцій за гарантіями.

Відтак, суд погоджує висновок суду першої інстанції про відсутність порушень частини двадцять другої статті 18 Закону №922-VIII в частині не виконання рішення Антимонопольного комітету України як органу оскарження.

Також суд визнає цілком обґрунтованим висновок суду першої інстанції стосовно обраного органом фінансового контролю способу усунення позивачем виявлених в ході моніторингу порушень.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених Північно-Східним офісом Держаудитслужби, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Як зазначено вище, орган фінансового контролю, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.

Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених законом підстав для його розірвання.

За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.

Умовами договору № 14/22 від 11 лютого 2022 року, який укладено між Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області та ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» за результатами проведення тендеру-10-11-003617-с "Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками)" (а.с.49-63), врегульоване питання дострокового розірвання договору в односторонньому порядку, проте така обставина, на яку вказує відповідач, не є підставою для розірвання договору в односторонньому порядку.

Суд доходить висновку, що визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)).

Посилання відповідача на те, що після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують усунення виявлених порушень; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, а саме замовник вправі визначити, яким чином він має намір усунути виявлені порушення, обираючи один із визначених законом варіантів поведінки, є цілком незмістовними в контексті спірних правовідносин, зважаючи на те, що у висновку Офісом сформульовано чіткий та безальтернативний спосіб усунення порушень - зобов`язано позивача припинити зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто відповідачем не запропоновано позивачу будь-яку альтернативу припиненню зобов`язань за договором (надання аргументованих заперечень до висновку; надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень), серед яких замовник мав обрати та визначити, яким чином він має намір усунути виявлені порушення.

Та обставина, що замовник не звертався до Офісу про надання відповідного роз`яснення, не спростовує факту непропорційності запропонованого відповідачем способу усунення порушень виявленим порушенням.

Також суд визнає неправильним посилання апелянта на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 17 листопада 2022 року в справі № 620/6135/20, позаяк правовідносини в цій справі не є аналогічними правовідносинам, що розглядались в справі № 620/6135/20, адже у справі, що розглядалась Верховним Судом, орган державного фінансового контролю надав замовнику можливість обрати спосіб усунення порушення з трьох запропонованих (здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором із дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення).

Крім того, суд зауважує, що за приписами статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємної згоді, Жодною наведеною нормою права не передбачено розірвання договору за примусовим контролюючого органу.

Визначення Офісом такого способу усунення виявлених порушень як припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості індивідуального акту, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язань, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Враховуючи, що вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації таким органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта, які є обов`язковими для виконання, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що є неприйнятним.

Зобов`язання вжити заходів для усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, може призвести до нового можливого порушення законодавства.

Такі висновки викладені в постановах Верховного Суду від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 26 листопада 2020 року в справі № 160/11367/19.

Крім того, Верховним Судом в постановах від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а, від 13 січня 2021 року в справі № 825/1525/19 зауважено, що усунення порушень у запропонований спосіб може призвести до порушення прав третьої особи виконавця та мати негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Таким чином, суд доходить висновку, що у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі») і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)).

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року в справі № 340/3867/22 залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року в справі № 340/3867/22 за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Кіровоградській області, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Акціонерне товариство «Ю АР ДІ Українські дороги», до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення 05 липня 2023 року та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 05 липня 2023 року.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя С.М. Іванов

суддя В.Є. Чередниченко