Справа № 480/12346/21
Суддя: Мельнікова Л.В.
Дата ухвалення: 2023-06-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Савицька Н.В.

27 червня 2023 р.Справа № 480/12346/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,

Суддів: Курило Л.В. , Рєзнікової С.С. ,

за участю секретаря судового засідання Колесник О.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові в режимі відеоконференції справу за апеляційними скаргами Сумської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 12 липня 2022 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Сумської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, -

В с т а н о в и в:

25.11.2021 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, яким, з урахуванням уточнень, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 168 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички щодо неї як прокурора Конотопської місцевої прокуратури;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 409к від 19.10.2021 року про її звільнення з посади прокурора Конотопської місцевої прокуратури;

- поновити її в органах прокуратури на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської обласної прокуратури, з 23.10.2021 року;

- допустити її до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- стягнути з Сумської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 291.404,48 грн, починаючи з 23.10.2021 року до моменту фактичного поновлення на публічній службі з розрахунку середньоденної заробітної плати.

Також, позивач просила допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення її на посаді в органах прокуратури з 23.10.2021 року та на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури або на посаді, що є рівнозначною посаді посади прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської обласної прокуратури з 23.10.2021 року та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах стягнення за 1 місяць.

Крім того, позивач просить вирішити питання щодо відшкодування на її користь судових витрат, пов`язаних з правничою допомогою, у розмірі 10.000 грн.

В обґрунтування вимог позивач зазначає, що з 13.08.2008 року до 22.10.2021 року працювала в органах прокуратури Сумської області на різних прокурорських посадах, а з 15.12.2015 року на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури. Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено «Порядок проходження прокурорами атестації», який складається з трьох етапів: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Так, нею успішно складено перший етап (іспит) у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, і остання була допущена до другого етапу анонімного тестування. Другий етап атестації - анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора № 474 від 07.10.2020 року встановлено прохідний бал - 93 (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Проведення другого етапу атестації здійснювалося у режимі офлайн, за допомогою двох окремих блоків тестування: абстрактно-логічного та вербального. Усього іспит складався з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.

Також, позивач зазначає, що для підготовки до другого етапу атестації на офіційному сайті офісу Генерального прокурора опубліковано лише два зразка тестових питань та правила складання іспиту на загальні здібності та навички. Ці приклади завдань є найменшого рівня складності та їх проходження не забезпечує набрання необхідних 93 балів для успішного проходження атестації. Будь-яких посилань на інформаційні ресурси, за допомогою яких можна якісно підготуватися до атестації не надано. Крім того, вирішення такого роду завдань обмежено мінімальним проміжком часу. Зокрема, на вирішення 30 питань вербального блоку відведено лише 8 хвилин, а 30 питань абстрактно-логічного блоку - 20 хвилин, що не дає змоги належним чином обміркувати правильність обраних варіантів відповідей. За наслідками проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної технікою набрано 91 бал, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту.

Крім того, позивач зазначає, що під час проходження тестування через невідповідність технічним вимогам персонального комп`ютера, до рекомендованих розробниками програм, що використовувались під час тестування, відбувались збої в роботі програмного забезпечення, через що його робота уповільнювалась та відбувалися так звані короткочасні «зависання», що свідчить про його неналежну роботу та ставить під сумнів взагалі отримані результати. Належний інструктаж на випадок виникнення таких ситуацій членами кадрової комісії не проводився. У подальшому вона дізналася, що вся комп`ютерна техніка, яка брала участь у тестуванні на загальні здібності у листопаді 2020 року мала значно гірші технічні характеристики, ніж ті, які були встановлені ТОВ «Сайметрікс -Україна» (юридичною особою, програма тестування якої використовувалась під час іспиту). Зокрема, технічні вимоги до персональних комп`ютерів встановлені додатком до наказу директора ТОВ «Сайметрікс-Україна» № ОД-О1/1218 від 18.12.2018 року, яким затверджена Інструкція з експлуатації автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», серед яких: оперативна пам`ять від 4 Гб, об`єм постійної пам`яті від 250 Гб тощо. Разом із тим, Офіс Генерального прокурора листом від 08.10.2020 року за № 06/2/1-110вих20, адресованим Міжнародній організації розвитку права (яка займалась технічним забезпеченням атестації прокурорів місцевих прокуратур, зокрема, комп`ютерною технікою), повідомив про необхідність забезпечення комп`ютерною технікою для її використання під час тестування прокурорів місцевих прокуратур у жовтні-листопаді 2020 року, при цьому, зазначивши мінімальні до неї вимоги, зокрема, оперативна пам`ять 2 Гб замість 4 Гб, жорсткий диск 80 Гб, замість 250 Гб тощо. Зазначене позивач дізналася вже після завершення тестування та 12.11.2020 року подала відповідну заяву про можливість повторного проведення тестування до створеної наказом Офісу Генерального прокурора № 422 від 10.09.2020 року Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (далі - Перша кадрова комісія), якою проводилося тестування. Членами Першої кадрової комісії встановлено, що зазначені обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту, знайшли своє підтвердження. За результатом розгляду її заяви, Першою кадровою комісією 20.11.2020 року прийнято рішення № 12 про виключення її зі списку осіб, які 04.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та відповідно до п. 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації необхідно призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Таким чином, проведення другого етапу атестації стосовно неї завершено не було. Проте, через невизначеність та тривалу бездіяльність членів Першої кадрової комісії та Офісу Генерального прокурора повторний іспит не відбувся.

Також, позивач зазначає, що наказом Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 року припинено діяльність Першої - Четвертої кадрових комісій, якими не завершено проведення стосовно позивача та інших співробітників органів прокуратури атестації. У той же час, наказом Генерального прокурора № 239 від 22.07.2021 року створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), склад якої у подальшому також змінювався. При цьому, залишалися діючими та повноважними аналогічним чином створені 17.11.2020 року Тринадцята та Чотирнадцята кадрові комісії.

Позивач зауважує, що до моменту створення П`ятнадцятої кадрової комісії Офіс Генерального прокурора будь-яких заходів щодо організації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички не вживав. У подальшому, вона була повідомлена кадровим підрозділом обласної прокуратури про необхідність ознайомлення із наказом про її звільнення. Так, 22.10.2021 року під час ознайомлення з наказом Сумської обласної № 409к від 19.10.2021 року про звільнення, їй стало відомо, що єдиною підставою для прийняття такого рішення стала наявність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 168 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації. Також, зазначає, що 13.09.2021 року без призначення та проведення повторного тестування (відповідно до рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 року) членами П`ятнадцятої кадрової комісії прийнято рішення про неуспішне проходження нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Заперечуючи проти вимог позивача, у відзиві на адміністративний позов Сумська обласна прокуратура зазначає, що відповідно до п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджений Генеральним прокурором. У відповідності до вимог п. 10 розділу ІІ Закону №113-ІХ позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено. За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, позивачем набрано 91 бали, що становить менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Вказаний результат зафіксований у відомості про результати тестування, в якій позивачем власноручно проставлено підпис, а у графі «примітки» відсутні дані про наявність у позивача будь-яких зауважень. Оскільки підстав для повторного проходження позивачем тестування П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не встановлено, прийнято рішення № 111 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження атестації позивачем. П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створена відповідно до чинного законодавства та є уповноваженим суб`єктом на прийняття спірного рішення.

Також, відповідач зазначив, що твердження позивача щодо необхідності прийняття наказу про звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а не п.п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є хибними. Зокрема, п.п. 2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в п.п. 1-4 п. 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Заперечуючи проти вимог позивача, у відзиві на адміністративний позов Офіс Генерального прокурора зазначає, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим, адже Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів. Таким чином визначний Порядком № 221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону № 113-ІХ. Також вказаний Порядок № 221 є чинним, у встановленому законом порядку ніким не скасований.

Також, відповідач зазначив, що проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалась за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів. Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснював проект Європейського союзу «PRAVO-JUSTICE». Відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 18.11.2020 року № 10/1120 інструмент «PSYMETRICS» - тести створені у відповідності до вимог та процедур International Test Comission та пройшли перевірку надійності та валідності на репрезентативній українській вибірці. Всього у дослідженнях валідності та надійності прийняло участь 1224 респондента різних вікових груп, різних професій та рівнів освіти. Крім того, діагностичні норми тестів було спеціально адаптовано для професійної групи «Юриспруденція та правоохоронний сектор» на високо зафіксує факт збою. Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти інформувалися перед проведенням тестування. Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Крім того, відповідач зазначив, що ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим її допущено до наступного етапу атестації. Водночас за наслідками складання іспиту 04.11.2020 року у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано 91 бал, що зафіксовано у додатку 2 до протоколу засідання першої кадрової комісії від 04.11.2020 року № 10 і є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому її не допущено до проходження співбесіди. Зазначені результати відображено також у відомості про результати тестування, у примітках до якої відсутні будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до п. 7 розд. І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Як вже зазначалось, відповідно до п. 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.п. 7, 8 розд. І Порядку кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Крім цього, кадрова комісія створена на час атестації прокурорів та її діяльність мала тимчасовий характер.

Також, відповідач зазначив, що позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні збої комп`ютерної техніки та інші поважні причини неможливості проходження нею тестування, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту до або під час проходження іспиту кадровій комісії вона не повідомляла та фактично використала своє право проходження відповідного етапу атестації. Згідно з актом налаштування та підготовки інструменту «РБУМЕТМСЗ» та локального сервера від 04.11.2020 року збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено.

Відповідач П`ятнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур не скористався правом на подання відзиву на позовну заяву.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 12.07.2022 року частково задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 .

Визнано протиправним і скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 168 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички прокурором Конотопської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 409к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області.

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області з 23.10.2021 року.

Стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 66 676,08 грн.

Стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у сумі 5000,00 грн.

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області з 23.10.2021 року.

Допущено до негайного виконання рішення в частині стягнення з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7790,96 грн з відрахуванням податків та зборів.

Висновок суду вмотивований тим, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про прокуратуру». Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Однак з цього правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку №221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. За наявності указаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На користь такого висновку свідчить сама конструкція речення другому пункту 7 розділу I Порядку № 221, яка застосовує словосполучення «...комісія призначає новий час (дату) складання...», а отже не передбачає іншого варіанту дій (множинності варіантів дій) кадрової комісії, ніж призначити нову дату іспиту. У цьому ж конкретному спірному випадку позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Також, суд зазначив, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту. Крім того, першою кадровою комісією було розглянуто заяву позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020 року, яким заяву вирішено по суті, а отже це процедурне рішення вже реалізовано

Крім того, суд прийшов до висновку, що п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення від 13.09.2021 року № 168 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків № 221 та № 233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

Також суд вважав, що безальтернативним наслідком скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії № 168 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Конотопської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_1 має бути призначення кадровою комісією позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу Сумської обласної прокуратури № 409к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області та поновлення її на вказаній посаді з 23.10.2021 року, суд зазначив, що оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року № 168 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто, воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області, з якої остання була звільнена.

Також, суд дійшов висновку , що середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 66 676,08 грн. включно з обов`язковими платежами і відрахуваннями.

З урахуванням того, що ОСОБА_1 до звільнення і на момент звільнення перебувала на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури та не була переведена до окружної прокуратури, відтак заробітна плата за цей період їй виплачувалася на підставі постанови Кабінету Міністрів України, від 31.05.2012 № 505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури", яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури. Будь-яких інших доводів щодо порушення відповідачем вимог закону при обрахунку чи виплаті позивачеві заробітної плати позивачем та її представником не зазначено.

Крім того, суд вважав, що співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт, часом, витраченим на виконання відповідних робіт (надання послуг) та обсягом наданих адвокатом послуг, підтвердженим належними та допустимими в розумінні КАС України доказами, є розмір понесених позивачем витрат на правову допомогу в сумі 5 000,00 грн.

Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі Сумська обласна прокуратура, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

Аргументи, наведені Сумською обласною прокуратурою в обґрунтування вимог апеляційної скарги, фактично аналогічні наведеному у відзиві на позов.

Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

Аргументи, наведені Офісом Генерального прокурора в обґрунтування вимог апеляційної скарги, фактично аналогічні наведеному у відзиві на позов.

У відзиві на апеляційні скарги позивач просить залишити їх без задоволення, а рішення суду, - без змін.

За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а судове рішення відповідно до положень ст. 316 КАС України слід скасувати, з наступних підстав.

Судом установлено, що ОСОБА_2 з 13.08.2008 року по 22.10.2021 року працювала в органах прокуратури Сумської області на різних прокурорських посадах, а з 15.12.2015 року на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури (т. 1, а.с.33-37).

07.10.2019 року позивач подала заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивачка підтвердила, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, її буде звільнено з посади прокурора (т.1, а.с. 41).

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено «Порядок проходження прокурорами атестації» .

Рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 2 від 21.10.2020 року визначено, що ОСОБА_1 успішно склала перший етап (іспит) у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, під час якого остання отримала результат 82 бали і допущена до другого етапу анонімного тестування (т. 2, а.с. 34-38).

Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора № 474 від 07.10.2020 року встановлено прохідний бал - 93 (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

За результатом складання 04.11.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, ознайомлення з якою засвідчено підписом позивачки. У примітках до цієї відомості будь-яких зауважень вона не висловила (т. 2, а.с.46).

Відповідно до протоколу № 10 засідання Першої кадрової комісії від 04.11.2020 року, комісія затвердила список осіб, які 04.11.2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, до якого включено зокрема й ОСОБА_1 (т. 2, а.с. 39-43).

Після проходження тестування позивачка звернулася до кадрової комісії із заявою від 12.11.2020 року у якій, посилаючись на технічні несправності у роботі комп`ютера, просила надати їй можливість повторно пройти другий етап тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами розгляду заяв позивача Перша кадрова комісія ухвалила рішення, оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020 року, відповідно до якого на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 вирішено заяву, зокрема, ОСОБА_1 задовольнити, внести її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, виключити її зі списку осіб, які 04.11.2020 року не склали зазначений іспит та призначити новий час і дату для його складання (т. 1, а.с. 52-62).

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 року № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 року № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 (зі змінами) утворено П`ятнадцяту кадрову комісію з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

09.08.2021 року П`ятнадцята кадрова комісія на своєму засіданні (оформлено протоколом № 1) розглянула питання про організацію проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (питання № 2 порядку денного).

Під час вирішення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) установлено, що Першою Четвертою кадровими комісіями, повноваження яких станом на час розгляду цього питання вже було припинено, прийнято процедурні рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту. П`ятнадцята кадрова комісія дійшла висновку, що без вивчення матеріалів, на підставі яких прийнято такі рішення, неможливо включення цих прокурорів до відповідного графіку.

За результатами розгляду зазначеного питання комісія прийняла рішення про витребування в кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріалів атестації прокурорів, стосовно яких прийнято рішення про призначення нової дати складання іспиту (т. 2, а.с. 77-78).

Згідно з актом приймання-передачі відповідні матеріали з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було передано П`ятнадцятій кадровій комісії (т. 1, а.с. 86).

25.08.2021 року П`ятнадцята кадрова комісія на своєму засіданні (оформлено протоколом № 6) розглянула питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (питання № 25 порядку денного). За результатом розгляду цього питання чотири члени Комісії віддали голоси проти включення ОСОБА_1 до відповідного графіку (т. 2, а.с. 92-93).

13.09.2021 року П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком (додаток № 1 до протоколу засідання Комісії від 13.09.2021 року № 11), до якого за № 168 включено, зокрема, ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 91-93).

Того ж дня П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила оскаржуване рішення від 13.09.2021 року № 168 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», у якому зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складення іспиту, встановленого наказом в.о. Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474, вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку із цим прокурор ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію (т. 1 а.с. 94).

Наказом Сумської обласної прокуратури від 19.10.2021 року № 409-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації відповідно до п.п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з 22.10.2021 року (т. 1, а.с. 95).

Не погоджуючись з висновком суду першої інстанції, колегія суддів зазначає, що спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади з органів прокуратури на підставі такого рішення.

Верховний Суд сформулював правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 11, 14, 17 розділу І «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, який викладено, зокрема, у постановах від 30.11.2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 09.02.2023 року у справах № 380/21729/21 та № 280/11332/21, від 21.02.2023 року у справах № 260/6716/21, № 380/22495/21, № 560/3698/22, № 420/23667/21, від 23.02.2023 року у справах № 160/20922/21, № 120/15448/21-а, № 260/6744/21, від 20.04.2023 року у справі № 140/13818/21 та інших.

Практика Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і зазначає таке.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 року Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У зв`язку з імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 року прийнято №113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проекту якого наголошено, що після ухвалення Закону України «Про прокуратуру» в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства, а також сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Установлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка є не складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону України «Про прокуратуру» (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ), а самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону №113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021 року).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» названого Закону). Таким наразі є Порядок № 221.

Пунктом 21 розділу І Закону №113-ІХ передбачено заміну слів у Законі України «Про прокуратуру», зокрема слова «Генеральна прокуратура України» (в усіх відмінках) замінено словами «Офіс Генерального прокурора» (в усіх відмінках), а слова «регіональні» словами «обласні»; «місцеві» «окружні».

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону прокурори, які на день набрання ним чинності займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Суть запровадженого № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Частиною 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», в редакції до внесення змін Законом № 113-ІХ, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

З набранням чинності Законом № 113-ІХ ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (зокрема, на підставі підпункту 12 пункту 21 розділу І Закону №113-ІХ у частині третій статті 16 слова «цим Законом» замінено словом «законом»).

Таким чином, на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з п.п. 2 п 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Так, відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

При цьому, згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» названого Закону повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Колегія суддів зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідно до п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з п. 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до п. 1 розділу ІV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ цього ж Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до пунктів 3 5 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474, який було оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, встановлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації.

Відповідно до п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30.11.2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 09.02.2023 року у справах № 380/21729/21, № 280/11332/21, від 20.04.2023 року у справі № 140/13818/21 та інших.

Так, Верховний Суд у постанові від 30.11.2022 року у справі № 600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 11, 14, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі п.п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Проаналізувавши наведені положення законодавства Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації [складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки] відповідна кадрова комісія (у справі № 600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, тому за висновком Суду у справі № 600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним».

Судовим розглядом справи встановлено, що протокольним рішенням Першої кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивачки, яку було подано після завершення проходження тестування, комісією на підставі п. 7 розділу І Порядку № 221 вирішено призначити новий час для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.

Колегія суддів зауважує, що п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та п. 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.

Водночас п. 7 розділу І Порядку № 221, яким керувалася Перша кадрова комісія ухвалюючи рішення про призначення нової дати складання іспиту, конкретизовано випадки призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Зі змісту указаної правової норми можна дійти висновку про те, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто за умов, коли відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

Судом також встановлено, що позивачка з`явилася для складення іспиту, пройшла другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості (т. 2, а.с. 46). Позивачка не заперечує той факт, що тестування нею було завершене, а із заявою до Першої кадрової комісії з проханням призначити повторний іспит вона звернувся лише після складення іспиту.

Не погоджуючись з висновком суду першої інстанції, колегія суддів зазначає, що у разі дійсного виникнення технічних проблем або погіршення самопочуття безпосередньо під час тестування і якщо характер цих обставин насправді унеможливлює подальше його проходження, логічною і послідовною для стороннього спостерігача видавалася б поведінка прокурора, який в силу цих об`єктивних причин не завершує/перериває проходження тестування і саме у зв`язку із цим ставить питання про призначення іспиту на іншу дату. Посилання ж на технічні несправності та погіршення стану здоров`я після завершення тестування та отримання недостатньої кількості балів, ураховуючи типовість і поширеність подібних заяв прокурорів під час складення іспиту у межах цієї атестації (як уже зазначалося, комісіями ухвалено подібні процедурні рішення щодо 479 прокурорів у межах цієї атестації), здатне викликати обґрунтований сумнів у добросовісності прокурора при зверненні з такою заявою (заявами).

Матеріали справи не містять рішення Першої кадрової комісії про визнання іспиту 04.11.2020 року таким, що не відбувся, що зумовлює відсутність підстав вважати його таким. Натомість у матеріалах наявний протокол засідання цієї комісії від 20.11.2020 року № 12, на якому розглянуто заяви прокурорів, в тому числі і ОСОБА_1 , щодо можливості повторного складення іспиту та вирішено внести її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, виключити її зі списку осіб, які 04.11.2020 року не пройшли зазначений іспит та призначити новий час і дату для його складання (т. 1, а.с. 52-62).

Колегія суддів також зазначає, що приписи Порядку № 221 не передбачають повторної атестації прокурора та/або можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.

Таким чином, у цій справі не було виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених п. 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин), оскільки позивачкою проходження тестування завершено, а відтак указане дає підстави вважати іспит, складений ОСОБА_1 , таким, що відбувся.

Відповідно до п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отже, отримані позивачкою результати іспиту, проходження якого вона завершила, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як встановлено судом, Перша кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

За приписами абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

У подальшому кадрова комісія не призначила нової дати та часу для складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає. що правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача ОСОБА_1 відсутні, проте стосовно неї не прийнято рішення, яке передбачене п. 8 розділу Порядку № 221.

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 року № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10.09.2020 року № 422, 423, 424 та 425 про створення відповідно першої, другої, третьої та четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

Аналіз змісту Порядку № 221 дає підстави для висновку про те, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а тому вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія має установити наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 указаного Порядку.

П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачкою, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, урахувавши чинні результати її тестування від 04.11.2020 року, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторного проходження цього етапу атестації.

Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

Ураховуючи те, що попередня кадрова комісія (Перша) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі п. 8 розділу І Порядку № 221.

Враховуючи наведе в його сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про обов`язковість урахування П`ятнадцятою кадровою комісією зазначеного рішення Першої кадрової комісії, оскільки воно не має юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

Відтак, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Також, колегія суддів вважає за потрібне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на рішенні Першої кадрової комісії, яке не передбачене положеннями Закону №113-ІХ та Порядку № 221, та, окрім того, є процедурним.

Таким чином, набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з п. 16 розділу «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ і п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.

Враховуючи наведе вище, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні, а відтак колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

Отже, рішення суду першої інстанції прийнято з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, що призвело до неправильного вирішення справи.

З огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, оскаржуваний наказ про звільнення позивачки із займаної посади та органів прокуратури у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон №113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 року № 1 в/2016.

Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

З огляду на викладене, на переконання колегії суддів, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши відповідну заяву 07.10.2019 року.

Таким чином, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для часткового задоволення позову.

Інші доводи апеляційних скарг та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 292, 293, 308, 310, 313, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Сумської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 12 липня 2022 року скасувати з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні вимог адміністративного позову ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Л.В. Мельнікова
Судді Л.В. Курило С.С. Рєзнікова
Постанова у повному обсязі складена і підписана 06 липня 2023 року.