Справа № 640/8351/22
Суддя: Мазур А.С.
Дата ухвалення: 2022-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2022 року м. Київ № 640/8351/22

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Мазур А.С. при секретарі судового засідання Моренко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:

за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Донецької обласної прокуратури
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

за участі представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1

від відповідачів - Гудков Д.В. , Кузьміна К.Г.

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 із позовними вимогами до Офісу Генерального прокурора, шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Донецької обласної прокуратури, в якому просить суд: визнати протиправним і скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 07.02.2022 № 8 про неуспішне проходження атестації; визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора № 50к від 06.05.2022 про звільнення з посади першого заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури, зобов`язати Генерального прокурора поновити на посаді першого заступника прокурора Донецької області з 11.05.2022, стягнути з прокуратури Донецької області середній розмір заробітної плати за період з 11.05.2022 до дати поновлення на посаді.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.06.2022 відкрито загальне позовне провадження у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.09.2022 закінчено підготовче провадження у справі та призначено до розгляду справи по суті.

Так, позовні вимоги обґрунтовані тим, що 07.02.2022 шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято оскаржуване рішення № 8 про неуспішне проходження атестації з мотивів неповідомлення про причини неприбуття. Вказане рішення є протиправним, оскільки кадровою комісією протиправно не було враховано заяву позивача про перебування останнього на лікарняному, яка була передана лише через 5 днів після її отримання - 08.02.2022 №06/2/1-472ВН-22, що суперечить п. 11 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації.

На підставі вказаного рішення шістнадцятої кадрової комісії, наказом Генерального прокурора від 06.05.2022 № 50к позивача було звільнено з посади першого заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури з 10.05.2022 на підставі 2 пункту 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказував, що зі свого боку виконав вимоги п.п 9, 11 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації та за три дні до проходження атестації подав заяву встановленого зразка про неможливість проходження іспиту у зв`язку із перебуванням на лікарняному, однак, з незалежних від нього причин, заява не була розглянута відповідачем, що зумовило настання негативних для нього наслідків у вигляді звільнення.

У відзиві на позовну заяву Офіс Генерального прокурора проти задоволення позовних вимог заперечив, з огляду на те, що з метою проведення атестації ОСОБА_1 третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур його включено до графіку складання іспитів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, з визначенням дати складання іспиту 09.06.2020. Проте ОСОБА_1 для його складання іспиту не з`явився, про що подав відповідну заяву про перебування з 05.06.2020 на лікуванні, за результатами розгляду цієї заяви кадровою комісією прийнято рішення про перенесення дати іспиту та повторно включено позивачу до графіку складання іспитів на 11.11.2020. Однак, позивач у визначений комісією день та місце не з`явився, заявою повідомив про перебування останнього на лікуванні. За результатами розгляду вище вказаної заяви, кадровою комісією прийнято рішення про поважність причини неявки та перенесено дату іспитів. 31.01.2022 ОСОБА_1 знову не прибув для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. При цьому, жодної інформації від ОСОБА_1 про поважність причин його неявки на 15.12.2021 до початку перенесеного складання відповідного іспиту на 31.01.2022 до Комісії не надійшло. У зв`язку із цим комісією, відповідно до пункту 11 розділу І, пунктів 13, 17 розділу II Порядку №221, правомірно ухвалено рішення від 07.02.2022 № 8 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою. Крім того, позивачем не було додано доказів поважності неявки на іспити.

У відзиві на позовну заяву Донецька обласна прокуратура, проти задоволення позовних вимог заперечила, з огляду на те, що шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення № 8 від 07.02.2022 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою для складання іспиту. Враховуючи викладене, Донецька обласна прокуратура згідно вимог пп. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ правомірно прийняла наказ № 50к від 06.05.2022, яким ОСОБА_1 було звільнено з посади першого заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з 10.05.2022.

У відповіді на відзив позивач зазначив, що 31.01.2022 у відповідності до вимог п. 11 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації подав до шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву про перенесення дати іспиту, яка згідно трекінгу поштових відправлень №454 вручена відповідачу 03.02.2022 та з невідомих причин була зареєстрована лише 08.02.2022, що зумовило прийняття оскаржуваного рішення про неуспішне проходження атестації, тому даний наказ про звільнення теж є протиправним.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України на прокурорсько-слідчих посадах з серпня 1990 року.

03.04.2014 наказом в.о. Генерального прокурора України №538к призначено ОСОБА_1 першим заступником прокурора Донецької області.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності з 25.09.2019 і яким передбачено реформування органів прокуратури та проведення атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури.

08.10.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення його на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, в якій також надав згоду на проходження атестації та на використання у ході атестації інформації про нього, отриманої від фізичних та юридичних осіб, в тому числі анонімно, та був допущений до проходження атестації.

З метою проведення атестації ОСОБА_1 третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур його включено до графіку складання іспитів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, з визначенням дати складання іспиту 09.06.2020.

Проте ОСОБА_1 для його складання у визначений кадровою комісією день та місце не з`явився та подав заяву, в якій повідомив про перебування з 05.06.2020 на лікуванні.

За результатами розгляду цієї заяви кадровою комісією прийнято рішення про поважність причини неявки та перенесення дати іспиту.

У подальшому шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивача повторно включно до графіку складання іспитів на 11.11.2020.

Разом з цим протоколом від 11.11.2020 № 3 зафіксовано повторну неявку ОСОБА_1 для складання іспиту.

Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур перенесено іспит ОСОБА_1 на 26.02.2021, у визначений комісією день та місце позивач не з`явився та подав заяву, в якій повідомив про перебування на лікуванні.

За результатами розгляду вище вказаної заяви кадровою комісією прийнято рішення про поважність причини неявки та перенесено дату іспитів (протокол від 26.02.2021 № 16, дванадцяте питання порядку денного).

Так, рішенням шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.12.2021 протокол № 50 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора на 15.12.2021 та включено ОСОБА_1 .

Проте, у встановлені кадровою комісією дату, час та місце ОСОБА_1 для складання іспиту не прибув.

Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 15.12.2021 зафіксовано факт неявки прокурора ОСОБА_1 на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

15.12.2021 ОСОБА_1 повторно звернувся із заявою, в якій просив перенести дату складання для нього іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з лікуванням та незадовільним станом здоров`я.

24.01.2022 протоколом засідання шістнадцятої кадрової комісії перенесено дату складання іспиту для ОСОБА_1 на 31.01 2022.

31.01.2022 ОСОБА_1 повторно не прибув для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

31.01.2022 протоколом засідання шістнадцятої кадрової комісії №57 зафіксовано факт неявки прокурора ОСОБА_1 на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

07.02.2022 шістнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №8 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв`язку з його неявкою.

06.05.2022 наказом Генерального прокурора № 50к звільнено ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з 10.05.2022.

Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ про звільнення позивача протиправними, останній звернувся із даним позовом до суду.

Розглядаючи адміністративну справу по суті, суд виходить з наступного.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Частинами першою та другою статті 24 Конституції України визначено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статті 38, частин першої, другої статті 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі статтею 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: підтримання публічного обвинувачення в суді; організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Законом України «Про прокуратуру» визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до статті 4 цього Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

25.09.2019 набув чинності Закон України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113-ХІІ).

Метою Закону №113-IX згідно з пояснювальною запискою до його проекту (http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/ webproc4_1?pf3511=66266) зазначено запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Пунктом 21 Закону №113-IX внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до указаних змін Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури та у тексті Закону слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Відповідно до пунктів 3-7, 9, 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відтак, Законом №113-ІХ, поміж іншого, запроваджено процедуру атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури.

Пунктами 11-15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Згідно з пунктами 16-17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі - Порядок №221).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Отже, нормами пункту 11 Порядку №221 передбачений чіткий алгоритм дій, у разі, якщо прокурор з поважних причин не може з`явитись для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце.

Як встановлено судом у ході розгляду даної справи та вбачається з рішення комісії від 07.02.2022 № 8 ОСОБА_1 не прибув 31.01.2022 для складання іспиту та не повідомив про причини неявки, а також не надав документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки 15.12.2021 до початку перенесеного складення відповідного іспиту на 31.01.2022, у зв`язку з чим останній неуспішно пройшов атестацію .

Відповідач зазначав, що 24.01.2022 шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора в розділі «Атестація прокурорів регіональних прокуратур» розміщено оголошення наступного змісту: «Атестація прокурорів регіональних прокуратур» розміщено список прокурорів, які не надали документального підтвердження інформації про причини неявки 15.12.2021 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в день подання заяви, та які мають надати таке документальне підтвердження 31.01.2022 до початку складання іспиту.», таким чином, позивач станом на 31.01.2022 не виконав вимоги шістнадцятої комісії прокурорів та не надав докази, що підтверджують інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту.

У свою чергу позивач, спростовуючи вказані твердження зазначив, що відповідно до пункту 11 Порядку № 221 у разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Тобто, нормами порядку регламентовано право прокурора подати відповідні докази на дату перенесення іспиту, крім того, такі документи не вимагалися в останнього при попередніх перенесеннях дати іспиту.

Позивачем було подано суду копії листків непрацездатності за період з 13.12.2021 по 17.12.2021 та з 28.01.2022 по 04.02.2022, що підтверджують факт неможливості особистої участі останнього у першому етапі атестації та перешкодили своєчасно та особисто надати документи щодо поважності причин неприбуття на іспит.

З матеріалів справи вбачається, що в день проведення іспиту, що відбувався 31.01.2022 ОСОБА_1 на іспит не прибув, про що повідомив шістнадцяту кадрову комісію заявою від 31.01.2022. Крім того, у вказаній заяві позивач повідомив, що документальне підтвердження про поважні причини неявки на іспит, останній згідно вимог абзацу 4 пункту 11 розділу І Порядку надасть саме у день перенесення іспиту.

Судом установлено, що 31.01.2022 позивач у відповідності до вимог п. 11 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації подав до шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву про перенесення дати іспиту, яка згідно трекінгу поштових відправлень №454 вручена за довіреністю 03.02.2022, однак згідно листа Офісу Генерального прокурора від 08.02.2022 №06/2/1-76вих-22 вбачається, що звернення позивача від 31.01.2022 про перенесення дати іспиту перенаправлено до шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур лише 08.02.2022, тобто після прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

З листа шістнадцятої кадрової комісії від 01.02.2022 №09/2/2-229ВН-22 вбачається, що відповідачем було зроблено запит начальнику відділу реєстрації вхідних та вихідних даних про надходження до Офісу Генерального прокурора заяв та звернень ОСОБА_1 за період з 15.12.2021 по 31.01.2022, тобто всупереч вимог п. 11 Порядку №221 не враховано ще трьох днів з дати, на яку було призначено іспит.

Системний аналіз абзацу третього пункту 11 розділу І Порядку № 221 вказує, що заява прокурора може бути подана до кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати складення відповідного іспиту та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Таким чином, суд приходить до висновку, про передчасність рішення шістнадцятої кадрової комісії, оскільки остання протиправно не врахувала строки, визначені абзацом 5 пункту 11 розділу І Порядку № 221, та не пересвідчившись про наявність відповідної заяви прокурора, прийняла оскаржуване рішення.

У той же час, суд, проаналізувавши матеріали справи, вбачає активну поведінку позивача, яка полягала у вжитті заходів щодо сповіщення комісії про неможливість прибуття на іспит через хворобу до проведення іспиту, так і в розумний час після його проведення, однак, комісія співмірних заходів для забезпечення можливості участі прокурора у складанні іспиту не вжила, в результаті чого, створила для останнього негативні наслідки.

Фактично вказані обставини створили правову невизначеність для позивача та свідчать про непослідовність дій Офісу Генерального прокурора, які полягали у несвоєчасному повідомленні шістнадцятої кадрової комісії про наявність заяви про перенесення іспиту, та врахування правових підстав комісією для перенесення дати іспиту.

З огляду на викладене, відповідачі позбавили позивача легітимних очікувань за результатами поданої заяви про поважність причин неявки від 31.10.2021, шляхом затвердження відповідного графіку складання іспиту як це передбачено пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №221.

Отже, суд приходить до висновку, що шістнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 07.02.2022 №8 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, з порушенням принципів юридичної визначеності та належного урядування, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу Генерального прокурора № 50к від 06.05.2022 про звільнення з посади першого заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури, суд зазначає наступне.

Згідно із частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Як встановлено судом, оскаржуваний наказ прийнято на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 07.02.2022 №8 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 року №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури «...» звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.

При цьому, фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення Шістнадцятої кадрової комісії від 07.02.2022 №8 про неуспішне проходження позивачем атестації, то наказ, який прийнятий на підставі протиправного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню.

Щодо позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді першого заступника прокурора Донецької області з 11.05.2022, суд зазначає наступне.

За приписами ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі (категорія справ у спорах, пов`язаних із реформуванням органів державної влади) неодноразово розглядались Верховним Судом (постанови від 20.01.2021 у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, від 09.12.2020 у справі № 826/18134/14, від 19.11.2020 у справі № 826/14554/18, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15 тощо.

Зокрема, у постанові Верховного Суду від 20.01.2021 у справі № 804/958/16 зазначено, що з аналізу ст. 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

Як встановлено судом, позивача звільнено з посади першого заступника прокурора Донецької області.

Відтак, з огляду на протиправність наказу Генерального прокурора № 50к від 06.05.2022 звільнення, наявні правові підстави для поновлення позивача на посаді першого заступника прокурора Донецької області з 11.05.2022.

Визначаючи розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд виходить з того, що при обчисленні належної до виплати суми застосовуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі - Порядок №100).

Так, згідно з вимогами пункту 2 розділу ІІ Порядку №100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку №100).

У матеріалах справи міститься довідка Донецької обласної прокуратури про середньомісячну заробітну плату, відповідно до якої розмір середньоденної заробітної плати позивача склав 659, 92 грн.

Кількість днів затримки слід обраховувати саме з по 27.10.2022, що складає 149 робочих днів, а саме:

травень 2022 року - 14 днів

червень 2022 року - 22 днів

липень 2022 року - 21 день;

серпень 2022 року - 23 дні;

вересень 2022 року - 22 дні;

жовтень 2022 року - 21 день

листопад 2022 року - 22 дні;

грудень 2022 року - 5 днів.

Тобто, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 98 328, 08 грн.

У відповідності з пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Донецької області та стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 14 188, 24 грн.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч. 2 цієї статті).

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_1 ) задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 07.02.2022 № 8 про неуспішне проходження атестації.

Визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора № 50к від 06.05.2022 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Донецької області з 11.05.2022.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Донецької обласної прокуратури (87500, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 98 328 (дев`яносто вісім тисяч триста двадцять вісім) грн. 08 коп.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_1 ) на посаді першого заступника прокурора Донецької області.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць 14 188 (чотирнадцять тисяч сто вісімдесят вісім) грн. 24 коп.

Рішення суду, відповідно до частини 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Повний текст складено:13.12.2022

Суддя А.С. Мазур