Справа № 160/20165/22
Суддя: Калугіна Наталія Євгенівна
Дата ухвалення: 2023-07-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Калугіної Н.Є., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Відділу реклами Кам`янської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕДІА ІТ" про визнання протиправним та скасування висновку,-
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Відділу реклами Кам`янської міської ради до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕДІА ІТ", у якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 30.11.2022, про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV (ДК 021:2015:79340000-9: Рекламні та маркетингові послуги) Послуги з висвітлення діяльності виконавчих органів Кам`янської міської ради у мережі Інтернет (ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-13-015991-c) в повному обсязі.
В обгрунтування позовних вимог, позивачем зазначено, що відповідачем протиправно встановлено порушення абзаців першого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «МЕДІА ІТ» як такої, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника. Позивач зазначає що положення чинного законодавства України не покладають на замовника публічних закупівель обов`язку та жодним чином не зобов`язують останнього відхилити пропозицію приватного суб`єкта господарювання за те, що він використав тип підпису, який дозволений для нього законодавством.
Позивач також не погоджується із заходами, відповідач його зобов`вязав вчинити на усунення виявлених порушень.
Також позивач у позові просив витребувати у відповідача належним чином завірену копію висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 30.11.2022, про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV (ДК 021:2015:79340000-9: Рекламні та маркетингові послуги) Послуги з висвітлення діяльності виконавчих органів Кам`янської міської ради у мережі Інтернет (ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-13-015991-c).
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.12.2022 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи у письмовому провадженні. Також суд задовольнив клопотання позивача про витребування у відповідача документіи та зобов`язав Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області надати разом з відзивом на позовну заяву належним чином завірену копію висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 30.11.2022, про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV (ДК 021:2015:79340000-9: Рекламні та маркетингові послуги) Послуги з висвітлення діяльності виконавчих органів Кам`янської міської ради у мережі Інтернет (ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-13-015991-c).
03.01.2023 від ТОВ «МЕДІА ІТ» надійшов відзив на позов, в якому товариство погоджується з доводами позивача та просить задовольнити позов.
13.01.2023 від відповідача надійшло клопотання про заміну сторони у справі, в якому він просить замінити первісного відповідача - Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на належного відповідача Південний офіс Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.
Також 13.01.2023 від відповідача надійшов відзив на позов, в якому відповідач проти позову заперечує в повному обсязі, зазначає, що, тендерна пропозиція учасника ТОВ «МЕДІА ІТ» підлягала відхиленню Замовником відповідно до абзаців першого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» як така, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства, а саме: не містить накладеного кваліфікованого електронного підпису уповноваженої особи учасника закупівлі, як було встановлено умовами частини 1 розділу І «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.
Відповідач разом з відзивом надав витребувані судом документи.
Інших заяв по суті справи від учасників справи не надходило.
Згідно з розпорядженням в.о. керівника апарату суду № 118169д від 13.04.2023, у зв`язку з довготривалою відпусткою судді Голобутовського Р.З. проведено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до статті 35 Кодексу адміністративного судочинства України, справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута цим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи.
У разі зміни складу суду розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, визначених вказаним Кодексом.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.07.2023 клопотання відповідача про заміну сторони задоволено, здійснено заміну первісного відповідача - Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на належного відповідача Південний офіс Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.
Відповідно до ч.1 ст.257 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Згідно з 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Зважаючи на наведене та відповідно до вимог ст.ст.257, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
У зв`язку із перебування судді Калугіної Н.Є., згідно довідки від 03.07.2023 № 110 Дніпропетровського окружного адміністративного суду, у щорічній відпустці, справу розглянуто із дотриманням розумного строку.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини.
13.12.2021 позивач в електронній системі закупівель оприлюднив оголошення про проведення процедури відкритих торгів за предметом «ДК 021:2015: 79340000-9 «Рекламні та маркетингові послуги» та тендерну документацію, затверджену уповноваженою особою Замовника протоколом № 13/12 від 13.12.2021.
За результатами аукціону, його переможцем визначено ТОВ «МЕДІА ІТ», з яким 17.01.2022 укладено договір про надання послуг.
Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області за результатами моніторингу відповідної закупівлі було складено висновок (оприлюднено в електронній системі закупівель 30.11.2022), яким було встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно складеного висновку, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю в електронній системі закупівель; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон); розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця; внесення змін до договору про закупівлю.
Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель на 2022 рік Відділу реклами Кам`янської міської ради (далі - Замовник) (ID плану: UА- Р-2021-12-13-018180-с); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерна документація, затверджена Уповноваженою особою Замовника 13.12.2021 (протокол № 13/12) (далі - тендерна документація); реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерна пропозиція учасника ТОВ «МЕДІА ІТ»; протокол щодо прийняття рішення Уповноваженою особою від 04.01.2022 № 04/01; повідомлення про намір укласти договір; договір про надання послуг від 17.01.2022 № 01/2022 (далі Договір про закупівлю); повідомлення про внесення змін до Договору про закупівлю; додаткові угоди до Договору про закупівлю від 18.01.2022 № 1 та від 09.02.2022.№ 2; пояснення, надані Замовником 16.11.2022 через електронну систему закупівель.
За результатами мониторингу процедури закупівлі установлено, що умови тендерної документації Замовника не відповідають наступним вимогам Закону, а саме:
- на порушення вимог абзацу першого пункту 2 частини другої статті 22 Закону в тендерній документації Замовник не зазначив підстави для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, встановлені частиною другою статті 17 Закону та пунктом 13 частини першої статті 17 Закону для випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника;
- на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини другої статті 22 Закону тендерна документація не містить умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності об`єднання учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 Закону;
- на порушення вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону в тендерній документації не зазначено посаду особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками;
- на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 та частини третьої статті 17 Закону в тендерній документації Замовник не визначив спосіб документального підтвердження переможцем відсутності підстав, передбачених пунктом 13 частини першої статті 17 Закону для випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
Крім того, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що учасник ТОВ «МЕДІА ІТ» не відповідає вимогам тендерної документації, що встановлені Замовником згідно абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а його тендерна пропозиція підлягала відхиленню з наступних підстав.
Так, згідно з вимогами частини 1 розділу І «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» (стор. 4) тендерної документації «Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Тендерна пропозиція повинна містити накладений електронний цифровий підпис (далі - ЕЦП) або кваліфікований електронний підпис (далі - КЕП) уповноваженої особи учасника, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджується відповідно до поданих документів. У разі, якщо тендерна пропозиція не містить накладений ЕЦП/КЕП уповноваженої особи учасника, учасник буде вважатися таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та його тендерна пропозиція буде відхилена відповідно до статті 31 Закону».
Отже, згідно висновку, Замовник на порушення абзаців першого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МЕДІА ІТ» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а саме: не містить накладеного кваліфікованого електронного підпису уповноваженої особи учасника закупівлі.
Натомість, Замовник визнав учасника ТОВ «МЕДІА ІТ» переможцем процедури відкритих торгів та 17.01.2022 уклав з ним Договір про закупівлю.
За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини третьої статті 17, пунктів 2 та 17 частини другої статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзаців першого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, питання відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю - порушень не установлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором про закупівлю, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень
Не погоджуючись з даним висновком, позивач оскаржив його до суду.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі".
Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися в тому числі інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Частиною одинадцятою статті 8 Закону № 922-VIII зазначено, що якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною сімнадцятою статті 8 Закону № 922-VIII обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552).
У розділі ІІІ Порядку № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" зазначено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі.
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Таким чином, із аналізу наведених вище положень Закону № 922-VIII та Порядку №552 слідує, що Держаудитслужба та її територіальні органи наділені повноваженнями щодо здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У разі виявлення порушення, пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» .
Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.
Щодо порушення абзаців першого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922.
Відповідно до частин 1-3 статті 12 Закону №922, електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.
Електронна система закупівель під час отримання тендерних пропозицій/пропозицій забезпечує:
1) фіксацію дати і точного часу отримання тендерних пропозицій/пропозицій;
2) неможливість доступу будь-яких осіб до отриманих тендерних пропозицій/пропозицій (їх частин) до моменту настання дати і часу кінцевого строку подання;
3) розкриття отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг"та "Про електронні довірчі послуги".
Закон України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 № 2155-УІІІ визначає правові та організаційні засади надання електронних довірчих послуг, у тому числі транскордонних, права та обов`язки суб`єктів правових відносин у сфері електронних довірчих послуг, порядок здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням вимог законодавства у сфері електронних довірчих послуг, а також правові та організаційні засади здійснення електронної ідентифікації.
Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки - апаратно - програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису чи печатки, та або перевірки кваліфікованого електронного підпису чи печатки, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису чи печатки, який відповідає вимогам цього Закону.
Вищезазначений закон передбачає два види електронних підписів:
-пунктом 23 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі посл встановлено, що кваліфікований електронний підпис удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Кваліфікований сертифікат відкритого ключа - сертифікат відкритого ключа, який видається кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, засвідчувальним центром або центральним засвідчувальним органом і відповідає вимогам цього Закону (підпункт 25 частина 1 стаття 1 Закону).
-згідно із п. 44 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатами криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електроний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.
Відповідно до пункту 2 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11 червня 2020 року № 1082 (далі Порядок №1082), автоматизоване робоче місце замовника / централізованої закупівельної організації (далі - ЦЗО)/учасника/постачальника - електронний сервіс на авторизованому електронному майданчику, який забезпечує створення, подання, обробку, оприлюднення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі та створення, подання, зміну інформації та документів для участі в публічних закупівлях, одержання інформації та повідомлень про публічні закупівлі, подання скарг до органу оскарження в публічних закупівлях, одержання інформації та обмін інформацією між замовником і ЦЗО, одержання і передання інформації та документів під час проведення моніторингу публічних закупівель в електронній системі закупівель через мережу Інтернет.
Пунктом 3 Порядку №1082 передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника.
У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
При цьому, згідно із частиною першою статті 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.
Як вбачається з матеріалів справи, проведеним моніторингом встановлено, що після внесення Замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів, на них накладено електронний цифровий підпис посадової особи Замовника (тип носія особистого ключа незахищений, тип підпису удосконалений, сертифікат кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутні).
Розділ 3 пункту 1 Тендерної документації містисть вимогу Замовника «Тендерна пропозиція повинна містити накладений електроний цифровий підпис (далі- ЕЦП) або кваліфікований цифровий підпис (далі - КЕП) уповноваженої особи учасника, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджується відповідно до поданих документів.
Як вже зазначалось, відповідачем в ході мониторінгу встановлено, що на тендерну пропозицію учасника ТОВ «МЕДІА ІТ» 28.12.2021 накладено електроний підпис. Відповідно до даних онлайн сервісу створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису (http:czo.gov.ua/verify) файл «sіgn.р7s» є удосконаленим електронним підписом (тип підпису: удосконалений, тип носія особистого ключа: незахищений) уповноваженої особи учасника директора ТОВ «МЕДІА ІТ» ОСОБА_1 .
Отже відповідачем зафіксовано порушення щодо накладення директором ТОВ «МЕДІА ІТ», як учасником аукціону, саме на тендерну пропозицію електронного підпису, який не є кваліфікованим електроний підписом.
Підпунктом 1 пунтком 3 Постанови КМУ від 03 березня 2020 року за №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» встановлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:
використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону:
використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;
застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);
використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;
вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.
Підпунктом 3 пункту 3 вищезазначеної Постанови зазначено, що результати надання електронних довірчих послуг, пов`язаних із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, визнаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також іншими особами, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, та користувачами електронних довірчих послуг.
Тобто, учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електронні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.
Суд зазначає, що положення пункту 1 Постанови КМУ від 03 березня 2020 №193 регламентують, що експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.
Як встановлено судом, оголошення про проведення аукцону опубліковано 13.12.2021.
Таким чином, суд відхиляє твердження відповідача щодо обов`язкового використання позивачем кваліфікованих електронних підписів чи печаток на підставі абзацу другого пункту 3 Постанови КМУ від 03 березня 2020 №193, оскільки замовники, в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», не здійснюють функції державного реєстратора: повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи для закупівлі товарів, робіт і послуг, а аукціон проведено до 05.03.2022.
Таким чином, висновок відповідача, складений за результатами проведення процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015: 79340000-9 «Рекламні та маркетингові послуги» в частині встановленого порушення першого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922, є протиправним та таким, що пілягає скасуванню.
Щодо інших порушень, встановлених відповідачем.
Як зазначалось, за результатами мониторингу процедури закупівлі установлено, що умови тендерної документації Замовника не відповідають наступним вимогам Закону, а саме:
- на порушення вимог абзацу першого пункту 2 частини другої статті 22 Закону в тендерній документації Замовник не зазначив підстави для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, встановлені частиною другою статті 17 Закону та пунктом 13 частини першої статті 17 Закону для випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника;
- на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини другої статті 22 Закону тендерна документація не містить умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності об`єднання учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 Закону;
- на порушення вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону в тендерній документації не зазначено посаду особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками;
- на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 та частини третьої статті 17 Закону в тендерній документації Замовник не визначив спосіб документального підтвердження переможцем відсутності підстав, передбачених пунктом 13 частини першої статті 17 Закону для випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
Разом з тим, позивач у позові не наводить жодних підстав (доводів та аргументів), з яких він вважає висновок протиправним, в частині встановлених вище порушень. Однак, у прохальній частині позову, позивач просить скасувати висновок відповідача в повному обсязі.
Відповідно до частин 1, 2 статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Таким чином, принцип диспозитивності передбачає розгляд судом справи в межах позовних вимог і підстав позову, визначених особою, яка звернулася за захистом до суду. Окрім того, зазначений принцип також передбачає, що особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Формування змісту та обсягу позовних вимог є диспозитивним правом позивача.
Відповідно до завдань адміністративного судочинства України, суд вирішує справи на підставі заявлених позовних вимог, в яких позивач самостійно визначає об`єкт судового захисту і факт порушення його права з зазначенням обставин, якими обґрунтовуються такі вимоги і доказів, що підтверджують вказані обставини.
Разом з тим, повноваження адміністративних судів перевіряти законність прийняття рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних можуть бути реалізовані лише в межах предмета та підстав заявленого позову.
Відповідно до статті 160 КАС України, в позовній заяві зокрема, зазначається, зміст позовних вимог і виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, а в разі подання позову до декількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з відповідачів; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини.
Варто наголосити, що підстави позову - це ті обставини (фактична підстава) і норми права (юридична підстава), які у своїй сукупності дають право особі звернутися до суду з позовними вимогами до відповідача.
Крім того, згідно частини 1 статті 47 КАС України, позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
Таким чином, без належного обгрунтування позивачем протиправності рішення відповідача в частині встановлення наведених вище порушень із наданням відповідних доказів, суд позбавлений можливості встановити протиправність/законність висновку відповідача в цій частині.
Тому, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог в частині встановлених відповідачем порушень частини третьої статті 17, пункту 2 та 17 частини другої статті 22 Закону №922.
Щодо зобов`язальної частини висновку.
Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.
Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.
Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).
Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.
Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених законом підстав для його розірвання.
За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.
Умовами договору від 17.01.2022 №01/2022 врегульоване питання дострокового припинення договору. Проте така обставина, на яку вказує відповідач, не є підставою для розірвання (припинення дії) договору в односторонньому порядку.
Отже, визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі)).
Крім того, суд зауважує, що за приписами статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємної згоді. Жодною наведеною нормою права не передбачено розірвання договору за примусом контролюючого органу.
Враховуючи, що вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації таким органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта, які є обов`язковими для виконання, недотримання вказаних вимог призведе до юридичиної невизначеності, що є неприйнятним.
Зобов`язання вжити заходів для усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, може призвести до нового можливого порушення законодавства.
Крім того, Верховним Судом в постановах від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а, від 13 січня 2021 року в справі № 825/1525/19 зауважено, що усунення порушень у запропонований спосіб може призвести до порушення прав третьої особи виконавця та мати негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Тобто, відповідачем при обранні заходу усунення порушення необхідно ваховувати виявлені порушення, їх вплив на результати процедури та пропорційність виявленим недолікам.
Крім того, згідно доводів третьої особи, договор виконано, відповідні послуги надані, про що також свідчать акти наданих послуг до договору №01/2022, наявні в матерріалах справи.
Таким чином, суд зазначає, що у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційним виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за договором через порушенням лише замовником вимог Закону України Про публічні закупівлі) і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі), тому висновок моніторингу в частині обраного способу усунення порушень є протиправним та має бути скасований.
Відповідно дост. 90 Кодексу адміністративного судочинства Українисуд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Частиною 1статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства Україникожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Встановлені під час розгляду справи обставини та досліджені докази, дають підстави для висновку про часткове задоволення позовних вимог.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з такого.
Згідно з частиною третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду в розмірі 2481,00 грн., що документально підтверджується платіжним дорученням №162 від 12.12.2022.
Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, судовий збір має бути покладений на сторін порівну.
Керуючись статтями 2, 9, 73-78, 90, 139, 241 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 30.11.2022, про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV (ДК 021:2015:79340000-9: Рекламні та маркетингові послуги) Послуги з висвітлення діяльності виконавчих органів Кам`янської міської ради у мережі Інтернет (ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-13-015991-c) в частині встановленого порушення абзцу першого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 30.11.2022, про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV (ДК 021:2015:79340000-9: Рекламні та маркетингові послуги) Послуги з висвітлення діяльності виконавчих органів Кам`янської міської ради у мережі Інтернет (ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-13-015991-c) в частині встановлених зобов`язань щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
В іншій частині позову відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складено 04.07.2023.

Суддя Н.Є. Калугіна