Справа № 340/6007/22
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2023-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

05 липня 2023 року м. Дніпросправа № 340/6007/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року (суддя Петренко О.С.) в справі № 340/6007/22 за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Кіровоградській області, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «ДС Пром Груп», до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області звернулась до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі Держаудитслужба), третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «ДС Пром Груп», про визнання протиправним та скасування висновку від 19 грудня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-14-009048-b «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 720+995- км 729+657 (додаткові роботи)».

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок від 19 грудня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-14-009048-b «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 720+995- км 729+657 (додаткові роботи)».

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2023 року замінено найменування позивача в справі № 340/6007/22 Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Кіровоградській області ().

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Вказує, що в порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник із порушенням строку три робочі дні (13 грудня 2022 року) надав на запит відповідача від 07 грудня 2022 року інформацію та документи щодо визначення очікуваної вартості закупівлі та документів щодо обсягів та сум додаткових робіт, які передбачені договором від 28 грудня 2021 року № 555/21, а суд першої інстанції не надав оцінку цьому порушенню.

На думку апелянта, є доведеним порушення позивачем пункту 5 частини другої статті 40 Закону, адже замовник не мав права укладати договір від 28 грудня 2021 року № 555/21 за результатами переговорної процедури закупівлі, позаяк на момент укладання договору про закупівлю 28 грудня 2021 року вартість робіт перевищувала 50% ціни основного договору через те, що сума останнього була зменшена. Звертає увагу, що ця норма права мала бути дотримана замовником безпосередньо при закупівлі робіт чи послуг, тобто при укладанні договору, а не тільки при оголошенні процедури закупівлі.

Суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, дослідивши підстави, на які не посилався позивач. Так, судом першої інстанції сформульовано висновок, що виявлені порушення не спричинили збитки державі, тому запропонований відповідачем спосіб усунення порушень (розірвання договору) є непропорційним поставленим цілям, проте позивач не посилався на таку підставу позову, як непропорційність способу усунення виявленого порушення. Крім того, відповідач не встановлював такого способу усунення виявлених порушень, а запропонований спосіб (приведення вартості договору від 28 грудня 2021 року № 555/21 у відповідність до вартості основного договору від 10 червня 2021 року № 408/21 із змінами) є пропорційним виявленим порушенням.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.

Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга має бути задоволена частково з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 06 квітня 2021 року в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» позивачем розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-04-06-008463-a з наступним предметом закупівлі: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий Тернопіль Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 720+995 км 729+657».

Очікувана вартість предмету закупівлі становила 393 279 699,60 грн., яка була розрахована на підставі проектної документації, що розробило ТОВ «Добробут-Проект» (м. Хмельницький). Вказана проектна документація містила в собі перелік робіт і матеріалів, який відповідає вимогам ДСТУ 8747-2017 «Автомобільні дороги. Види та переліки робіт з ремонтів та експлуатаційного утримання».

В результаті проведеного електронного аукціону найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією стала пропозиція ТОВ «ДС Пром Груп», яка становила 391 500 000 грн.

В подальшому 25 травня 2021 року позивачем в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, а 10 червня 2021 року між позивачем та ТОВ «ДС Пром Груп» укладено договір підряду №408/21.

Під час виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 720 + 995 км 729 + 657 підрядною організацією встановлено, що запроектована ділянка автомобільної дороги перетинає межі приватизованої земельної ділянки.

З метою недопущення порушення чинного законодавства ТОВ «ДС Пром Груп» звернулось до позивача з листом від 04 серпня 2021 року №10, в якому було прохання здійснити коригування робочого проекту по вказаному вище об`єкту.

В зв`язку з наведеним позивач звернувся з листом від 25 серпня 2021 року №1372/16 до ТОВ «Добробут проект» з пропозиціями щодо внесення відповідних змін до робочого проекту. В результаті у відкоригованій проектній документації з`явились додаткові види робіт, також були відкориговані об`єми робіт попередньої проектної документації.

Відповідно до відкоригованої проектної документації та експертного звіту кошторисна вартість ремонту об`єкту склала 431 391,810 тис. грн., в тому числі вартість будівельних робіт - 317 290,93 тис. грн., устаткування - 346,056 грн., інші витрати - 113754,824 тис. грн.

08 вересня 2021 року ТОВ «Добробут-Проект» звернулось до позивача з листом №08/09-1, в якому зазначена інформація про те, що уточнення проектної документації призвели до необхідності виконання додаткових робіт, при цьому дані роботи є аналогічними тим, що в даний час виконуються підрядною організацією на об`єкті та є технологічно взаємопов`язаними. В зв`язку з наведеним, проектна організація рекомендувала позивачу доручити виконання додаткових робіт підрядній організації, яка на той момент виконувала роботи за основним договором.

Враховуючи наведене, а також приписи п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», позивачем прийнято рішення про здійснення закупівлі додаткових робіт у ТОВ «ДС Пром Груп» за переговорною процедурою закупівлі.

Вартість додаткових робіт склала 142 828 490,40 грн., що становило 36,5% від ціни основного договору (142828490,40 х 100/391500000,00).

Відповідач на підставі наказу Держаудитслужби від 23 листопада 2022 року №275 здійснив моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-14-009048-b «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 720+995 км 729+657 (додаткові роботи)» у частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

19 грудня 2022 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-14-009048-b, згідно з яким встановлено порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону, а саме замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі на загальну суму 142 828 490,40 грн.

У висновку зазначено про порушення позивачем ч. 5 ст. 8, п. 5 ч. 2 ст. 40, п. 5 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Оскільки позивач обґрунтовує необхідність застосування переговорної процедури аналогічністю додаткових робіт, з метою забезпечення технічних показників ремонту, задля забезпечення сумісності з послугами по поточному капітальному ремонту ділянки автомобільної дороги, передбаченими початковим проектом, забезпечення якості з подальшим дотриманням гарантійних термінів експлуатації об`єкта підрядником, тобто доцільно, економічно та технічно обґрунтовано здійснити закупівлю додаткових робіт в того самого підрядника, який виконує роботи з ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль Кропивницький - Знам`янка, (через м. Вінницю), км 720+995 км 729+657, у ТОВ «ДС Пром Груп», суд першої інстанції вважав, що у позивача після укладання договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт у того самого учасника для покращення якості робіт - ремонт автомобільних доріг, що обґрунтовано експертним звітом. Закупівля додаткових робіт здійснювалась з дотриманням строків щодо його укладання - протягом 3-х років. Сума договору від 28 грудня 2021 року на суму 142 828 490,40 грн. не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, сума якого складає 391 500 000,00 грн.

Тому суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач не порушив вимоги Закону в цій частині та обґрунтував необхідність застосування переговорної процедури.

Оскільки виявлені під час моніторингу порушення не знайшли підтвердження під час розгляду справи, суд першої інстанції вважав за необхідне визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби від 19 грудня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-14-009048-b.

Також судом першої інстанції вказано, що вимога суб`єкта владних повноважень щодо розірвання договору з ТОВ «ДС Пром Груп» є крайньою мірою та не є пропорційною та співмірною між виявленим порушенням та засобом його усунення.

Суд визнає приведені висновки не в повній мірі обґрунтованими, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що на підставі наказу Держаудитслужби від 23 листопада 2022 року №275 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі ID:UA-2021-12-14-009048-b «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 720+995- км 729+657 (додаткові роботи)».

Держаудитслужбою 19 грудня 2022 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, в якому зазначено про порушення позивачем вимог частини п`ятої статті 8, пункту 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідачем з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення вартості договору № 555/21 у відповідність до вартості основного договору від 10 червня 2021 року № 408/21 (із змінами) та застосованої підстави переговорної процедури (пункт 5 частини другої статті 40 Закону) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Спірним в цій справі є доведеність виявлених в ході моніторингу закупівлі порушень.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ) в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), який судом застосовується в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом частини сьомої статті 8 цього Закону у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

За змістом висновку, що оскаржується, позивачем порушено вимоги частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII, пункту 5 частини другої статті 40 Закону №922-VIII.

Стосовно недотримання замовником частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII суд зазначає наступне.

Суть цього порушення полягає у тому, що під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 07 грудня 2022 року звернулась через електронну систему закупівель до замовника з метою отримання інформації та документів щодо визначеної очікуваної вартості закупівлі та щодо інформації та відповідних документів щодо обсягів та сум додаткових робіт, які передбачені договором від 28 грудня 2021 року № 555/21. В порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону замовник надав через електронну систему закупівель зазначені документи та інформацію 13 грудня 2022 року, чим перевищив строк у три робочі дні з дня оприлюднення запиту.

Частиною п`ятою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Судом встановлено, що орган державного фінансового контролю 07 грудня 2022 року звернувся через електронну систему закупівель до замовника позивача з метою отримання інформації та документів щодо визначеної очікуваної вартості закупівлі та щодо інформації та відповідних документів щодо обсягів та сум додаткових робіт, які передбачені договором від 28 грудня 2021 року № 555/21.

Проте замовником запитувана інформація та документи оприлюднені в електронній системі закупівель 13 грудня 2022 року.

Закон № 922-VIII не регулює питання обчислення строків, встановлених цим законом, тому суд вважає за необхідне звернутися до приписів Цивільного кодексу України (далі ЦК України).

Статтею 253 ЦК України встановлено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Тобто в цьому випадку перебіг строку для надання інформації та документів починається з 08 грудня 2022 року.

Відповідно до частини п`ятої статті 254 ЦК України якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

За приписами частини п`ятої статті 255 ЦК України якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку. У разі, якщо ця дія має бути вчинена в установі, то строк спливає тоді, коли у цій установі за встановленими правилами припиняються відповідні операції.

З урахуванням приведених приписів ЦК України останнім днем строку оприлюднення позивачем інформації та документів в електронній системі закупівель є 12 грудня 2022 року (третій робочий день строку).

Відтак, оприлюднення позивачем запитуваної інформації 13 грудня 2022 року є порушенням частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII.

Суд звертає увагу, що судом першої інстанції в рішенні не надано оцінки цьому порушенню, не зроблено жодних правових висновків щодо висновку моніторингу в цій частині.

Наступним порушенням орган державного фінансового контролю у висновку зазначив недотримання позивачем пункту 5 частини другої статті 40 Закону №922-VIII.

Суть цього порушення полягає у наступному.

Замовник застосував переговорну процедуру та визначив очікувану вартість предмета закупівлі в сумі 142 828 490,40 грн.

Відповідно до наданої 12 жовтня 2022 року замовником відповіді на запит Держаудитслужби основний договір про закупівлю від 10 червня 2021 року № 408/21, укладений за результатами відкритих торгів ID: UA-2021-04-06-008463-a з ТОВ «ДС Пром Груп», на суму 391 500 000,00 грн.

За ініціативою переможця торгів ТОВ «ДС Пром Груп» з причин, зазначених в листі від 04 серпня 2021 року № 10, (проектована ділянка автомобільної дороги перетинає межі приватизованої земельної ділянки) замовник за основним договором здійснив повторну експертизу робочого проекту, за результатами якої отримано відкоригований експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проектної документації на будівництво за робочим проектом «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 720+995 км 729+657» Кіровоградська область. Коригування від 17 листопада 2021 року №V-0367-21/проексп, виданого ТОВ «Проексп».

Отже, замовник за ініціативою переможця торгів ТОВ «ДС Пром Груп», враховуючи внесені зміну до робочого проекту по капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 720+995 км 729+657 та відсутність фінансування 28 грудня 2021 року уклав додаткову угоду до основного договору від 28 грудня 2021 року № 8, якою передбачив зменшення суми договору на суму 153 266 102,6 грн. та яка становить 238 233 897,40 грн. й одночасно продовжив строк дії договору та строк виконання робіт до 31 грудня 2022 року, а в частині розрахунків до повного виконання зобов`язань.

Замовник 14 грудня 2021 року відповідно до пункту 5 частини другої статті 40 Закону розпочав закупівлю аналогічних робіт за переговорною процедурою за номером ID: UA-2021-12-14-009048-b, очікуваною вартістю 142 828 490,40 грн., але не врахував внесення змін до робочого проекту по капітальному ремонту автомобільної дороги та зменшення фінансування на суму 153 266 102,6 грн. та 28 грудня 2021 року уклав договір № 555/21 за результатами переговорної процедури закупівлі за номером ID: UA-2021-12-14-009048-b на суму 142 828 490,40 грн., що перевищує 50% ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення відкритих торгів ID: UA-2021-04-06-008463-a (ціна основного договору після внесення змін додатковою угодою № 8 становить 238 233 897,40 грн.).

Замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявності підстав щодо застосування зазначеної переговорної процедури закупівлі на загальну суму 142 828 490,40 грн. з підстав, визначених пунктом 5 частини другої статті 40 Закону.

Частиною першою статті 40 Закону №922-VIII встановлено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 5 частини другої статті 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;

Встановленими обставинами справи доводиться, що у позивача як замовника після укладання договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт у того самого учасника для покращення якості робіт (ремонт автомобільних доріг), що обґрунтовано експертним звітом.

Закупівля додаткових робіт здійснювалась з дотриманням строку, встановленого пунктом 5 частини другої статті 40 Закону №922-VIII, - протягом трьох років після укладання договору про закупівлю (основного договору).

Замовник 28 грудня 2021 року уклав договір № 555/21 за результатами переговорної процедури закупівлі за номером ID: UA-2021-12-14-009048-b на суму 142 828 490,40 грн.

Основним доводом органу державного фінансового контролю з цього порушення є те, що сума договору від 28 грудня 2021 року, укладеного за результатами переговорної процедури закупівлі, (142 828 490,40 грн.) перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.

Судом встановлено, що 28 грудня 2021 року замовником укладено додаткову угоду до основного договору від 28 грудня 2021 року № 8, якою передбачено зменшення суми основного договору на суму 153 266 102,6 грн.

В результаті зменшення суми основного договору на 153 266 102,6 грн. сума основного договору мала становити 238 233 897,40 грн. (первинна сума основного договору становила 391 500 000,00 грн. 153 266 102,6 грн.),

Разом з тим, додаткова угода до основного договору № 8, яким зменшена сума основного договору, укладена 28 грудня 2021 року, як й договір, укладений за результатами переговорної процедури закупівлі, який також укладено 28 грудня 2021 року.

Відповідачем у висновку, в заявах по суті справи та апеляційній скарзі не приведено доказів, що договір за результатами переговорної процедури закупівлі 28 грудня 2021 року укладено після укладання додаткової угоди до основного договору № 8, оскільки як договір за результатами переговорної процедури закупівля та додаткового угода до основного договору № 8, якою зменшено суму основного договору, укладено в один день 28 грудня 2021 року.

При цьому саме зменшення суми основного договору додатковою угодою № 8 стало підставою для висновку органу державного фінансового контролю про те, що сума договору, укладеного за результатами переговорної процедури, перевищує 50% ціни основного договору.

Таким чином, приведені обставини та недоведеність саме відповідачем як суб`єктом владних повноважень, що договір за результатами переговорної процедури закупівлі 28 грудня 2021 року укладено вже після зменшення суми основного договору додатковою угодою № 8 від 28 грудня 2021 року, дають підстави для висновку про необґрунтованість висновку моніторингу про порушення позивачем пункту 5 частини другої статті 40 Закону №922-VIII в тій частині, що сума договору, укладеного за результатами переговорної процедури закупівлі, перевищує 50% ціни основного договору про закупівлю.

Оскільки судом встановлена необґрунтованість висновку моніторингу в частині порушення позивачем при здійсненні переговорної процедури закупівлі пункту 5 частини другої статті 40 Закону №922-VIIІ, а органом державного фінансового контролю зобов`язано позивача усунути самі ці порушення шляхом приведення вартості договору № 555/21 у відповідність до вартості основного договору від 10 червня 2021 року № 408/21 (із змінами) та застосованої підстави переговорної процедури (пункт 5 частини другої статті 40 Закону) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, висновок моніторингу є протиправний та має бути скасований.

Суд звертає увагу, що судом першої інстанції помилково у рішенні вказано про те, що вимога суб`єкта владних повноважень щодо розірвання договору з ТОВ «ДС Пром Груп» є крайньою мірою та не є пропорційною та співмірною між виявленим порушенням та засобом його усунення, адже орган державного фінансового контролю не зобов`язував позивача розірвати договір з ТОВ «ДС Пром Груп», а визначений спосіб усунення порушення міг бути співмірним з порушенням у разі, якщо б таке порушення було допущено позивачем.

Відтак, враховуючи, що висновок суду першої інстанції про необґрунтованість висновку моніторингу в частині порушення позивачем частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII та визначення способу усунення порушення є неправильним, таким, що не відповідає обставинам справи, суд скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове рішення про часткове задоволення позову.

Відповідно до абзацу першого частини першої статті 139 КАС України на користь позивача суд стягує судові витрати зі сплати судового збору пропорційно задоволеним позовним вимогам в розмірі 1240,50 грн. (судовий збір, сплачений за подання позову, в розмірі 2481,00 грн. : 2).

Оскільки ця справа є справою незначної складності у розумінні частини шостої статті 12 КАС України, розглянута за правилами спрощеного позовного провадження та не відноситься до справ, які відповідно до приписів Кодексу адміністративного судочинства України розглядається за правилами загального позовного провадження, судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року в справі № 340/6007/22 задовольнити частково.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року в справі № 340/6007/22 за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Кіровоградській області, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «ДС Пром Груп», до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку скасувати.

Ухвалити в справі № 340/6007/22 нове рішення.

Позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Кіровоградській області, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «ДС Пром Груп», до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 19 грудня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-14-009048-b «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 720+995- км 729+657 (додаткові роботи)» в частині встановлення порушень замовником Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язання Службу автомобільних доріг у Кіровоградській області здійснити заходи по усуненню виявлених порушень шляхом приведення вартості договору № 555/21 у відповідність до вартості основного договору від 10 червня 2021 року № 408/21 (із змінами) та застосованої підстави переговорної процедури (пункт 5 частини другої статті 40 Закону) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (, вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070) на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Кіровоградській області (, вул. Полтавська, 38, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25015) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1240 (одна тисяча двісті сорок) грн. 50 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати ухвалення 05 липня 2023 року та відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Повне судове рішення складено 05 липня 2023 року.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя С.М. Іванов

суддя В.Є. Чередниченко