Справа № 420/3553/23
Суддя: Токмілова Л.М.
Дата ухвалення: 2023-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/3553/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2023 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Токмілова Л.М., розглянувши в письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження справу за позовом Комунального некомерційного підприємства Дитяча міська клінічна лікарня №3 Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третьої особи: Товариства з обмеженою відповідальністю Фабрика смаку, Товариства з обмеженою відповідальністю Ольга, Товариства з обмеженою відповідальністю Тонар К про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства Дитяча міська клінічна лікарня №3 Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третьої особи: Товариства з обмеженою відповідальністю Фабрика смаку, Товариства з обмеженою відповідальністю Ольга, Товариства з обмеженою відповідальністю Тонар К, в якому позивач просив суд: визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-22-014592-a від 14.02.2023 року.

В обґрунтування позовних вимог позивачем, зазначено, що в ході здійснення моніторингу закупівель Південним офісом Держаудитслужби встановлено порушення Комунальним некомерційним підприємством Дитяча міська клінічна лікарня №3 Одеської міської ради абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» за наслідками чого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-22-014592-a від 14.02.2023 року.

Позивач вказує, що ні статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні нормами статей 2 та 5 вказаного закону, на які посилається відповідач, а ні іншими нормативно-правовими актами не встановлено ні повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору, ні вимагати розірвання господарських договорів. Рамкова угода № 18 від 30.01.2023 року укладена у чіткій послідовності за результатами процедури закупівлі та у чіткій відповідності вимогам Конституції України, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

27.02.2023 року ухвалою суду відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

10.03.2023 року представником відповідача надано відзив, в обґрунтування якого зазначено, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі складений з повним дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні такого моніторингу, а викладена у оскаржуваному висновку позиція контролюючого органу щодо виявлених порушень, є обґрунтованою та відповідає вимогам чинного законодавства.

Ухвалою суду від 27.04.2023 року вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження. Підготовче судове засідання призначено на 23 травня 2023 року об 14 годині 00 хвилин. Розгляд справи розпочато спочатку.

Ухвалою суду від 23.05.2023 року, яку занесено до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 01.06.2023 року об 11 годині 00 хвилин.

Ухвалою суду від 01.06.2023 року, яку занесено до протоколу судового засідання, оголошено перерву у розгляді справи на призначено наступну дату судового засідання на 05.06.2023 року о 12 годині 00 хвилин.

Ухвалою суду від 05.06.2023 року, яку занесено до протоколу судового засідання, суд ухвалив перейти до розгляду справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд зазначає наступне.

Комунальне некомерційне підприємство «Дитяча міська клінічна лікарня № 3» Одеської міської ради оголосило закупівлю за рамковою угодою (здійснюється в порядку, передбаченому для проведення процедури відкритих торгів) на закупівлю ДК 021:2015: 55520000-1 - Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування в дитячих лікарнях).

Номер оголошення про проведення торгів: UA-2022-11-22-014592-а. Інформація про закупівлю розміщена в електронній системі закупівель «Рrоzоrrо» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-11-22-014592-a

Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою № 2 від 09.01.2023 вирішено визначити учасників ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Ольга», ТОВ «Тонар К» переможцями процедури закупівлі.

За результатами процедури закупівлі між Комунальним некомерційним підприємством «Дитяча міська клінічна лікарня № 3» Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», Товариством з обмеженою відповідальністю «Тонар К», Товариством з обмеженою відповідальністю «Ольга» укладено Рамкову угоду № 18 від 30.01.2023 року.

Наказом Південного офісу Держаудитслужби від 24.01.2023 року № 13 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2022-11-22-014592-а, яка проводилась Комунальним некомерційним підприємством «Дитяча міська клінічна лікарня № 3» Одеської міської ради.

В період з 24.01.2023 по 14.02.2023 Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг, за наслідками якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-22-014592-а від 14.02.2023 року, згідно з яким: «За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону».

Оскаржуваним висновком зобов`язано Комунальне некомерційне підприємство «Дитяча міська клінічна лікарня № 3» Одеської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що даний позов підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з пунктом 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Статтею 2 цього Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади; метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За змістом положень ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Отже, у разі звернення замовника до суду з позовом про оскарження висновку, оцінку виявленим порушенням має надати суд.

Відповідно до висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-22-014592-a від 14.02.2023 року, який є предметом оскарження у цій справі, Департамент допустив порушення вимог абз. 2, 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки не відхилив тендерні пропозиції ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Тонар К», ТОВ «Ольга», як такі, що не відповідають встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника закупівлі.

В оскаржуваному висновку Південного офісу Держаудитслужби зокрема вказано, що «…Відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД учасники на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази надають документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки.

Учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій зазначено про наявність у нього 6 (шести) працівників, які будуть залучені до надання послуг, з яких, зокрема, 1 водій автотранспортних засобів ОСОБА_1 .

Також, учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції щодо ОСОБА_1 надано медичну довідку щодо придатності до керування транспортним засобом за формою 083/о серії НОМЕР_1 , особову медичну книжку серії 10ЯЯЩ № 305398 та наказ (розпорядження) від 05.08.2021 № 57-к про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів.

Проте, учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції не надано документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, а саме щодо ОСОБА_1 , чим не дотримано вимоги Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 07.02.2023 щодо ненадання у складі тендерної пропозиції документів водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, Замовником в електронній системі закупівель 10.02.2023 надано пояснення, в якому зазначено, що у складі тендерної пропозиції надано наказ (розпорядження) № 57-к від 05.08.2021 про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів ОСОБА_1 , а також медичну довідку щодо придатності до керування транспортним засобом, видану сертифікованим медичним закладом, на ім`я ОСОБА_1 .

При цьому, надане замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки відповідно до пункту 2 Положення про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.05.1993 № 340 (із змінами), особи допускаються до керування транспортними засобами за наявності у них національного посвідчення водія України на право керування транспортними засобами відповідної категорії. Посвідчення водія є документом, що посвідчує особу та її спеціальний статус у частині підтвердження права його власника на керування транспортними засобами. Тобто документом, який підтверджує право керування транспортним засобом є посвідчення водія, яке відсутнє у складі у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОЛЬГА».

Отже, на порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ОЛЬГА» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріальнотехнічної бази та технологій та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону...».

Суд зазначає, що у Додатку 1 до тендерної документації визначено, що для підтвердження наявності обладнання та матеріально - технічної бази надаються, зокрема, документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки.

Учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі, в якій зазначено, що для постачання товару згідно предмету закупівлі буде залучено, зокрема, водія автотранспортних засобів ОСОБА_1 .

Також, у складі тендерної пропозиції надано наказ (розпорядження) № 57-к від 05.08.2021 про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів ОСОБА_1 .

Крім того, у складі тендерної пропозиції також надано Медичну довідку щодо придатності до керування транспортним засобом, видану сертифікованим медичним закладом, на ім`я ОСОБА_1 , серія НОМЕР_1 , дача видачі 23.02.2022, дійсна до 23.02.2023.

Відповідно до вказаної довідки, ОСОБА_1 придатний до керування транспортними засобами категорій А1, А, В1, В, С1, С.

Також, учасником ТОВ «Ольга» надано особисту медичну книжну та медичну карту огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності щодо водія автотранспортних засобів ОСОБА_1 .

На підставі вказаних документів позивачем встановлено відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» кваліфікаційному критерію наявності обладнання та матеріально - технічної бази та умовам Додатка 1 до тендерної документації, у зв`язку із наданням учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» документів щодо водія ОСОБА_1 , що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки, а саме: наказу (розпорядження) № 57-к від 05.08.2021 про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів, медичної довідки щодо придатності до керування транспортним засобом категорії А1, А, В1, В, С1, С, особистої медичної книжки та медичної карти огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності.

При цьому, безпідставним є посилання Південного офісу Держаудитслужби в оскаржуваному висновку на Положення про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами та зазначення, що документом, який підтверджує право керування транспортним засобом є посвідчення водія, яке відсутнє у складі у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОЛЬГА».

Так, тендерна документація позивача не містить вимоги про надання учасником процедури закупівлі посвідчення водія особи, яку буде залучено до виконання предмета закупівлі в якості водія.

Замовник, розглянувши наказ (розпорядження) № 57-к від 05.08.2021 про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів, встановив наявність у ОСОБА_1 права керування транспортними засобами, а з медичної довідки, виданої ОСОБА_1 , вбачається його придатність до керування транспортним засобом категорії А1, А, В1, В, С1, С.

Відповідно до положень статті 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно зі статтею 44 Господарського кодексу України, підприємництво здійснюється на основі:

- вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;

- самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;

- вільного найму підприємцем працівників;

- комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;

- вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;

- самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов`язаннями (частина перша статті 96 Цивільного кодексу України).

У зв`язку з цим, учасник процедури закупівлі самостійно організовує свій робочий процес, в тому числі перевіряє при прийнятті на роботу особи на посаду водія автотранспортних засобів наявність у цієї особи посвідчення водія та здійснює поточний контроль за наявністю дійсного посвідчення водія протягом всього періоду трудових відносин з цією особою, а також несе персональну відповідальність за недійсність або відсутність посвідчення водія під час перебування цієї особи у трудових відносинах.

Отже, учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» виконано вимоги Додатка 1 до тендерної документації, а саме надано документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки, а саме: наказ (розпорядження) № 57-к від 05.08.2021 про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів, медичну довідку щодо придатності до керування транспортним засобом категорії А1, А, В1, В, С1, С, особисту медичну книжку та медичну карту огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності.

Суд звертає увагу, що контролюючий орган, зазначаючи в оскаржуваному висновку про необхідність надання учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» посвідчення водія, фактично змінює зміст тендерної документації позивача, яка такої вимоги не містить.

При цьому, відхилення позивачем тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» у зв`язку з ненаданням посвідчення водія свідчило б порушення принципів здійснення закупівлі, закріплених у частині першій статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:

- недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

- запобігання корупційним діям і зловживанням.

Таким чином, суд дійшов висновку, що в даному випадку у замовника відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга».

Крім того, в оскаржуваному висновку Південного офісу Держаудитслужби вказано, що «…Крім того, відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що учасники на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору у складі тендерної пропозиції надають довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг.

Також, відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати, зокрема, копії витягів з трудових книжок, що свідчать про наявність трудових відносин між учасником та працівником (перша сторінка трудової книжки, де зазначено ПІБ працівника та сторінка (сторінки) трудової книжки, які підтверджують наявність трудових відносин між учасником та працівником) або копії трудових угод з працівниками, або копії наказів про призначення на посаду працівників, зазначених в довідці.

Учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг, в якій зазначено про наявність 6 (шести) працівників, які будуть залучені до надання послуг, з яких, зокрема, ОСОБА_2 буде залучена до надання послуг на посаді кухаря.

Також, учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано накази про призначення на посаду саме стосовно 6 (шести) працівників, які зазначені у довідці учасника б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Проте, відповідно до наданого учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції наказу (розпорядження) від 02.08.2021 № 55-к ОСОБА_2 призначена на посаду завідувача виробництвом (код КП 1225), що не відповідає посаді, зазначеній у довідці учасника б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, чим не підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, та чим не дотримано вимоги Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 07.02.2023 щодо встановленої невідповідності посади ОСОБА_2 між довідкою б/д б/н та наказом (розпорядженням) про прийняття на роботу, Замовник 10.02.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що будучи завідувачем виробництва (шеф-кухарем), ОСОБА_2 може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря, а також, що Замовник не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів.

Отже надане замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД учасник процедури закупівлі на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати інформацію та документи щодо працівників, які саме будуть залучені до надання послуг.

При цьому учасником ТОВ «ОЛЬГА» визначено конкретний перелік таких працівників (із зазначенням посад), які будуть залучені до надання послуг. Крім того, відповідно до національного класифікатора ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.07.2010 № 327 (далі КП), професії «кухар» та «шеф-кухар» відносяться до коду КП 5122 (Кухарі), а завідувач виробництва до коду КП 1225 (Керівники виробничих підрозділів у закладах ресторанного господарства, готелях та інших місцях розміщення), як і зазначено у наказі (розпорядженні) від 02.08.2021 № 55-к про прийняття на роботу ОСОБА_2 .

Таким чином на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ОЛЬГА» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону…».

Так, учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі, в якій зазначено, що для постачання товару згідно предмету закупівлі будуть залучені, зокрема:

- кухар ОСОБА_3 ;

- кухар ОСОБА_2 .

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» надано також, зокрема, наказ (розпорядження) № 56-к від 02.08.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_3 , назва структурного підрозділу виробництво, посада кухар, а також наказ (розпорядження) № 55-к від 02.08.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_2 , назва структурного підрозділу виробництво, посада завідувач виробництва.

При цьому, у складі тендерної пропозиції надано також й наказ (розпорядження) № 79/к від 17.09.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_4 , назва структурного підрозділу виробництво, посада кухонний робітник, відомості про яку, як кухонного робітника також містяться у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі.

З огляду на викладене, позивачем встановлено, що ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_4 працюють в одному структурному підрозділі виробництві ТОВ «Ольга», де ОСОБА_3 кухар, ОСОБА_4 кухонний робітник, а ОСОБА_2 завідувач.

Тобто, ОСОБА_2 є керівником структурного підрозділу ТОВ «Ольга», а саме завідувачем виробництва, яка керує роботою кухаря та кухонного робітника.

Враховуючи викладене, суд вважає, що ОСОБА_2 , будучи завідувачем виробництва, може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря та вказане не є невідповідністю тендерній документації замовника, на відміну, наприклад, від ОСОБА_4 , яка, будучи кухонним робітником, не може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря.

В свою чергу, безпідставним є посилання відповідача на Класифікатор професій, адже, як встановлено вище, ОСОБА_2 є завідувачем виробництва, а тому може бути залучена до виконання предмета закупівлі в якості як кухаря, так і кухонного робітника, незважаючи на те, що завідувач виробництва, кухар та кухонний робітник знаходяться в різних розділах вказаного класифікатору.

Зазначення відповідачем в оскаржуваному висновку зворотного, а саме Відповідач фактично зазначає та нав`язує позивачу, що завідувач виробництва ОСОБА_2 не може бути залучена кухарем до виконання предмета закупівлі, є лише голослівним припущенням відповідача та не спростовує доведення ТОВ «Ольга» відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

При цьому, в будь-якому разі у позивача були відсутні правові підстави для прийняття рішення про невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» умовам Додатку 1 до тендерної документації, з огляду на наступне.

Згідно з положеннями частин першої-другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У Додатку 1 до тендерної документації визначено, що наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору підтверджується наступним: довідка у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг.

В свою чергу, з матеріалів справи вбачається, що позивач не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів.

Тобто, позивач у тендерній документації не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, певної кількості кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря.

Учасник процедури закупівлі ТОВ «Ольга» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій вказано про наявність у ТОВ «Ольга», в тому числі, іншого кухаря ОСОБА_3 та надано наказ (розпорядження) про прийняття її на роботу.

Отже, позивач встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також Додатку 1 до тендерної документації щодо наявності працівника відповідної кваліфікації (кухаря), який має, необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, а також особисту медичну книжку з чиною датою проходження медогляду.

При цьому, як вже вказувалось, тендерна документація позивача та тим більше Додаток 1 до неї не містять вимоги замовника щодо необхідності залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, певної кількості кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря.

Тобто, кількість кухарів, яких учасник процедури закупівлі планує залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі, визначається безпосередньо самим учасником процедури закупівлі, виходячи з кваліфікації кухаря, кількості та модернізованості обладнання кухонного приміщення, кількості кухонних робітників, які допомагають кухарю, тощо.

Суд повторно зазначає, що учасник процедури закупівлі самостійно організовує свій робочий процес, в тому числі визначає необхідну кількість кухарів для виконання рамкової угоди, та несе відповідальність за неналежне виконання зобов`язань за рамковою угодою.

Тому, залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря або більше кухарів залишено позивачем у тендерній документації на розсуд учасника процедури закупівлі.

В іншому випадку, визначення позивачем певної кількості кухарів, яких учасник процедури закупівлі зобов`язаний залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі (наприклад, виключно один кухар, більше одного, два, два і більше, не менше трьох тощо), свідчило б про дискримінаційні умови тендерної документації, які б надавали одним потенційним учасникам процедури закупівлі певні переваги перед іншими.

У зв`язку з цим, позивач з метою недопущення кваліфікації умов його тендерної документації як корупційних дій та зловживань, у тендерній документації не визначив конкретну кількість кухарів, яких учасник процедури закупівлі планує залучити для надання послуг.

Згідно з приписами частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами:

- недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

- запобігання корупційним діям і зловживанням.

За таких обставин суд вважає, що у замовника відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга».

Окремо слід звернути увагу, що як у випадку залучення до виконання предмета закупівлі в якості кухаря завідувача виробництва ОСОБА_2 , так і у випадку ненадання посвідчення водія ОСОБА_1 , Південний офіс Держаудитслужби вдався до власного тлумачення тендерної документації з метою встановлення неіснуючих вимог, невиконання яких нібито призвело до певних порушень.

Проте, розробником тендерної документації є позивач, а не відповідач, та оцінку тендерним пропозиціям на предмет їх відповідності тендерній документації позивач надавав саме з огляду на той зміст, який позивач вклав у тендерну документацію.

Вищенаведене обумовлено відсутністю єдиної законодавчо затвердженої форми тендерної документації. Тому замовник складає та затверджує власну технічну документацію під кожну окрему заплановану процедуру закупівлі.

В свою чергу, Південний офіс Держаудитслужби має право перевіряти лише зміст тендерної документації на відповідність законодавству, однак в будь-якому разі позбавлений можливості на власний розсуд тлумачити положення тендерної документації, які замовник вважав за необхідне включити до тендерної документації.

Також суд зазначає, що в оскаржуваному висновку Південного офісу Держаудитслужби вказано, що «…Відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що учасники на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору у складі тендерної пропозиції надають довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг.

Крім того, Замовник визначив, що учасники у складі тендерної пропозиції подають особові медичні книжки працівників - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (у т.ч. водія/їв, вантажника/ів, кухарів, кухонних робітників або підсобних робітників, технолога тощо).

Учасником ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід б/д та б/н, в якій міститься інформація про наявність в учасника двох кухарів, а саме: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Також, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» надано особисті медичні книжки кухарів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , у пункті 3 яких зазначено, що дата наступного медичного огляду 15.02.2023 та 09.12.2022 відповідно.

Тобто надана у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика Смаку» особиста медична книжка кухаря ОСОБА_6 , який буде залучений до надання послуг, не містить чинної дати проходження медогляду на момент подання учасником тендерної пропозиції та на момент допущення його до аукціону (дата подання тендерної пропозиції 22.12.2022; дата допущення до аукціону 23.12.2023), чим не дотримано вимоги Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 07.02.2023 щодо надання у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» особистої медичної книжки кухаря ОСОБА_6 , сторінки якої не містять чинної дати проходження медогляду, Замовником в електронній системі закупівель 10.02.2023 оприлюднено пояснення, в якому зазначено про допущену технічну помилку учасником ТОВ «Фабрика Смаку» (у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухаря ОСОБА_6 ). Крім того, в поясненні зазначено наступне: «Замовник не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів. Тобто, Замовник у тендерній документації не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, певної кількості кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря. Учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій вказано про наявність у ТОВ «Фабрика смаку», в тому числі, іншого кухаря ОСОБА_5 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду».

Отже надане пояснення не спростовує факту виявленого порушення, оскільки в наданій у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика Смаку» в особистій медичній книжці кухаря ОСОБА_6 відсутня інформація із чинною датою проходження медогляду. Крім того, слід зазначити, що відповідно до вимог Додатку 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору та будуть залучені до надання послуг, учасником ТОВ «Фабрика Смаку» надано відповідну довідку про наявність таких працівників, в тому числі щодо кухаря ОСОБА_6 , який буде залучений до надання послуг. Тобто відповідно до вимог Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД у всіх кухарів, які перелічені в зазначеній довідці та відповідно будуть залучені до надання послуг, мають бути медичні книжки з чинною датою проходження медогляду.

Таким чином на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону…».

Суд зазначає, що отримавши запит Південного офісу Держаудитслужби у межах проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-22-014592-a щодо кухаря ОСОБА_6 , позивач звернувся до учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» з листом, в якому просив невідкладно надати обґрунтовані пояснення з підтверджуючими документами стосовно зазначених у запиті Південного офісу Держаудитслужби обставин.

Листом учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» повідомлено позивача, що ТОВ «Фабрика смаку» здійснює постійний контроль за проходженням його працівниками чергового медичного огляду.

Так, учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку», проаналізувавши подані у складі тендерної пропозиції документи в межах закупівлі UA-2022-11-22-014592-a, встановило, що при підготовці тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» було допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухаря ОСОБА_6 серії ААВ № 905000, в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухаря ОСОБА_6 була наявна вже нова особиста медична книжка серії 12ААВ № 775395.

Відповідно до вказаної медичної книжки кухар ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_6 пройшов медичний огляд 09.12.2022, що також підтверджується Медичною картою огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності.

У зв`язку з цим, учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав Позивачу особисту медичну книжку кухаря ОСОБА_6 із чинною датою проходження медогляду (до 09.06.2023), як працівника, якого буде залучено до організації харчування.

Зазначене вище, на думку суду, свідчить про суто формальну технічну помилку учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової, що не впливає на наявність у кухаря ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_6 особистої медичної книжки із чинною на момент подання тендерної пропозиції датою проходження медогляду, що підтверджує про те, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» має у штаті працівника відповідної кваліфікації (кухаря), який має необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, з особистою медичною книжкою з чинною датою проходження медогляду.

При цьому, в будь-якому разі у позивача були відсутні правові підстави для прийняття рішення про невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика Смаку» умовам Додатку 1 до тендерної документації, з огляду на наступне.

Згідно з положеннями частин першої-другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У Додатку 1 до тендерної документації визначено, що наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору підтверджується наступним:

- довідка у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг.

- особові медичні книжки працівників - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (у т.ч. водія/їв, вантажника/ів, кухарів, кухонних робітників або підсобних робітників, технолога тощо).

В свою чергу, позивач не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів.

Тобто, позивач у тендерній документації не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, певної кількості кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря.

Учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій вказано про наявність у ТОВ «Фабрика смаку», в тому числі, іншого кухаря ОСОБА_5 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду.

Отже, позивач встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також Додатку 1 до тендерної документації щодо наявності працівника відповідної кваліфікації (кухаря), який має, необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, а також особисту медичну книжку з чиною датою проходження медогляду.

При цьому, як вже вказувалось, тендерна документація позивача та тим більше Додаток 1 до неї не містять вимоги замовника щодо необхідності залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, певної кількості кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря.

Тобто, кількість кухарів, яких учасник процедури закупівлі планує залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі, визначається безпосередньо самим учасником процедури закупівлі, виходячи з кваліфікації кухаря, кількості та модернізованості обладнання кухонного приміщення, кількості кухонних робітників, які допомагають кухарю, тощо.

Отже, учасник процедури закупівлі самостійно організовує свій робочий процес, в тому числі визначає необхідну кількість кухарів для виконання рамкової угоди, та несе відповідальність за неналежне виконання зобов`язань за рамковою угодою.

Тому, залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря або більше кухарів залишено позивачем у тендерній документації на розсуд учасника процедури закупівлі.

В іншому випадку, визначення позивачем певної кількості кухарів, яких учасник процедури закупівлі зобов`язаний залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі (наприклад, виключно один кухар, більше одного, два, два і більше, не менше трьох тощо), свідчило б про дискримінаційні умови тендерної документації, які б надавали одним потенційним учасникам процедури закупівлі певні переваги перед іншими.

У зв`язку з цим, Позивач з метою недопущення кваліфікації умов його тендерної документації як корупційних дій та зловживань, у тендерній документації не визначив конкретну кількість кухарів, яких учасник процедури закупівлі планує залучити для надання послуг.

Таким чином, у позивача відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку».

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором абозаконом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів Комунального некомерційного підприємства Дитяча міська клінічна лікарня №3 Одеської міської ради та інших учасників та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, сформульована у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено, що позивач порушив вимоги абзацу 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки не відхилив тендерну пропозицію третіх осіб як такі, що не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відтак з цих мотивів суд визнає протиправним і таким, що підлягає скасуванню висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-22-014592-a від 14.02.2023 року.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За правилами ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Статтею 242 КАС України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Суд вважає необхідним у відповідності до вимог ст.139 КАС України стягнути з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача судовий збір в розмірі 2684 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 9, 12, 139, 242-246, 255, 262, 263, 295, 297 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства Дитяча міська клінічна лікарня №3 Одеської міської ради (вул. Академіка Заболотного, 26-А, м.Одеса, Одеська область, 65025, ) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна 83, м.Одеса, Одеська область, 65107, ), третьої особи: Товариства з обмеженою відповідальністю Фабрика смаку (вул.Середньофонтанська, 19Б, офіс 263, м.Одеса, Одеська область, 65039, ) Товариства з обмеженою відповідальністю Ольга (пр.-т Олександрівський, буд. 11, м.Одеса, Одеська область, 65045, ) Товариства з обмеженою відповідальністю Тонар К (вул. Вертелецького, 1В, смт.Овідіополь, Одеська область, 67801, ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-22-014592-a від 14.02.2023 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна 83, м.Одеса, Одеська область, 65107, ) на користь Комунального некомерційного підприємства Дитяча міська клінічна лікарня №3 Одеської міської ради (вул. Академіка Заболотного, 26-А, м.Одеса, Одеська область, 65025, ) судові витрати по сплаті судового збору у сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293, 295 КАС України.

Суддя Токмілова Л.М.