Справа № 280/6625/22
Суддя: Шлай А.В.
Дата ухвалення: 2023-06-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

27 червня 2023 року м. Дніпросправа № 280/6625/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Шлай А.В. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Кругового О.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 р. (суддя: Садовий І.В) в адміністративній справі №280/6625/22 за позовом Комунального підприємства "Управління капітального будівництва" до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Архітектурно - конструкторське бюро "Південь - буд", про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство "Управління капітального будівництва" звернулося до суду з адміністративним позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати Висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-16-001859-а.

Позов обгрунтовує протиправним посиланням відповідача у спірному Висновку на порушення ним приписів Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 р., ухваленим за результатами розгляду справи за правилами загального позовного провадження, адміністративний позов Комунального підприємства "Управління капітального будівництва" задоволено.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. Скаргу обґрунтовує правомірністю складеного ним Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-16-001859-а.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване.

Справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до положень статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України.

Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Перевірка оскарженого рішення суду першої інстанції здійснюється в межах доводів та вимог апеляційної скарги, як це передбачено статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України.

Судом першої інстанції встановлено, що 16 вересня 2022 р. КП «Управління капітального будівництва» оголошено проведення відкритих торгів UA-2022-09-16-001859-а, вид предмета закупівлі - роботи, назва предмету закупівлі: виконання проектних та вишукувальних робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт вулиці Будинок відпочинку з благоустроєм прилеглої території з облаштуванням велодоріжок у м. Запоріжжя».

Під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» позивачем, як замовником встановлено певні невідповідності в документах, у зв`язку із чим на підставі положень частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", було оприлюднено вимогу до такого учасника щодо усунення виявлених невідповідностей.

У вказаній вимозі зазначені наступні невідповідності:

- У листі-гарантії щодо технології та якості виконуваних робіт не вказана назва об`єкта та види робіт (№0111/37 від 01.10.2022 р.);

- Не надані свідоцтва про чергове підвищення кваліфікації на інженерно-будівельне проектування в частині кошторисної документації на працівника ОСОБА_1 і на інженера-геодезиста ОСОБА_2 , що вимагається ст.17 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.2 додатку 2 Тендерної документації;

-У Довідці про субпідрядників (№0111/17 від 01.10.2022 р.), а також у Листі-зобов`язанні від 01.10.2022 р. №0111/33 відсутня назва об`єкту.

У строк встановлений Закону України "Про публічні закупівлі" учасником ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» було усунуто виявлені невідповідності.

03.11.2022 р. між КП «Управління капітального будівництва» та ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» укладено та підписано договір №014/22/09 на виконання проектних та вишукувальних робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт вулиці Будинок відпочинку з благоустроєм прилеглої території з облаштуванням велодоріжок у м. Запоріжжя» з додатками до нього.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2022-09-16-001859-а, за результатами якого складено Висновок про порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пункту другого констатуючої частини вказаного висновку: «За результатами моніторингу встановлено порушення частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" в частинні неправомірного надання переможцю торгів вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих у тендерній пропозиції, які за своєю суттю не відповідають положенням вказаної законодавчої норми. В ході аналізу питання відповідності вимог ТД Замовника вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено факт включення до ТД вимог, які суперечать положенням ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", чим порушено частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

У пункті третьому констатуючої частини висновку зазначено: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та з огляду на відсутність механізму усунення таких порушень керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо розірвання договору та забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Не погодившись з даним Висновком, позивач звернувся до суду з вимогою визнати його протиправним та скасувати.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність спірного Висновку за обставини відсутності порушень Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні процедури закупівлі UA-2022-09-16-001859-а.

Колегія суддів зазначає наступне.

За приписами статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до частини 1,6,7 якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Верховний Суд у постановах у справах №640/467/19,№160/9513/18, №160/6502/19, №160/11304/19, № 160/11367/19, №160/6501/19, №160/6502/19 вказав, що у висновку про необхідність усунення порушення законодавства в сфері публічних закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

За результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-16-001859-а відповідачем у спірному Висновку зазначено про порушення вимог частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" в частинні неправомірного надання переможцю торгів вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих у тендерній пропозиції, які за своєю суттю не відповідають положенням вказаної законодавчої норми.

Статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Частиною 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

З матеріалів справи вбачається, що при розкритті тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» позивачем, як замовником встановлено певні невідповідності в документах, що подані у тендерній пропозиції, у зв`язку із чим, керуючись положеннями частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" було оприлюднено вимогу щодо їх усунення.

Так, пункт другий вимоги має безпосереднє відношення до пункту 2 частини 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки запитувані документи можуть підтвердити наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Пункт перший та третій вимоги має безпосереднє відношення до пункту 1 частини 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", так як стосуються наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Щодо тверджень відповідача про включення позивачем до тендерної документації вимоги про надання довідки про відсутність/наявність в Єдиному реєстрі досудових розслідувань кримінальних проваджень щодо фізичної особи, фізичної особи-підприємця, посадових та службових осіб учасника, видану органом прокуратури України, що датована поточним роком, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2,4,5частини другої статті 40 цього Закону) зокрема в разі, якщо фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Частиною 4 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Водночас, у зв`язку із повномасштабною військовою агресією Російської Федерації проти України було обмежено доступ до публічної інформації, тому у позивача, як замовника, була відсутня можливість перевірити інформацію, що міститься у відкритих державних реєстрах щодо наявності або відсутності факту засудження посадових осіб ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» за кримінальне правопорушення, судимість з яких не знято або не погашено у встановленому законом порядку).

Зазначення позивачем у підпункті 3 пункту 1.1.1 частини 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» про необхідність надання вищевказаної довідки є лише одним із способів підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, можливість зазначення яких чітко передбачена пунктом 2 частини 2 статті Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того суд зауважує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. При цьому, суд враховує принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Враховуючи вищезазначені обставини суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог, визнання протиправним та скасування Висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-16-001859-а.

Зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги висновки суду першої інстанції не спростовують, підстави для скасування оскарженого рішення суду, передбачені статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України, відсутні.

Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 р. в адміністративній справі №280/6625/22 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 27 червня 2023 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя А.В. Шлай

суддя Т.С. Прокопчук

суддя О.О. Круговий