Справа № 686/12780/23
Суддя: Заворотна О. Л.
Дата ухвалення: 2023-07-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Провадження № 2-а/686/205/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2023 року м. Хмельницький

Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області в складі:

головуючого - судді Заворотної О.Л.

секретаря судового засідання Сікори Ю.В.

з участю позивача ОСОБА_1

представника позивача Афадєєва В.В.

представника відповідача Мельничук О.Я.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Хмельницькому справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області про скасування рішення про примусове повернення до країни походження,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області із позовом до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області про скасування рішення про примусове повернення до країни походження, в обґрунтування якого вказав, що позивач є уродженцем смт. Нова Ушиця Хмельницької області є громадянином Росії (мешкає в м. Санкт-Петербург з 1995 року). На початку січня 2022 року позивач отримав повідомлення від батька ( ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця смт. Нова Ушиця Хмельницької області) про те, що він важко хворіє на короновірусну інфекцію, має запалення легень і лікарі не гарантують його видужання, у зв`язку з чим 6 січня 2022 року ОСОБА_1 прибув до батька в смт. Нова Ушиця для здійснення за ним догляду і мав намір покинути Україну до березня 2022 року. Згодом, на початку лютого 2022 року, захворіла на короновірусну інфекцію мати, яка мешкає за адресою АДРЕСА_1 . Тобто, позивач опинився на території України в силу сімейних обставин. Після початку військової агресії росії проти України виїхати з території України він вже не мав можливості. В грудні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Управління державної міграційної служби України в Хмельницькій області із письмовою заявою для отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні. Відповіді до цього часу від державної міграційної служби України він не отримав. 28.04.2023 заступником начальника управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області Майдан В.Б. прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, яким ОСОБА_1 зобов`язано покинути територію України до 27 травня 2023 року. Рішення Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області вважає незаконним і таким, що підлягає скасуванню з огляду на те, що при його винесені не були враховані непереборні обставини та вимоги Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Приїзд до України був викликаний тяжким станом здоров`я батьків, які потребують догляду до цього часу. При звичайних умовах позивач був би вимушений залишитися в Україні і доглядати за батьками, які мають серйозні захворювання, потребують постійної і допомоги в побутових та інших справах. Депортація із країни погіршить стан батьків та призведе до розриву сімейних зав`язків. Відповідач не врахував, що даний час не існує транспортного сполучення з російською федерацією, а виїхати через третю країну ОСОБА_1 не має можливості. У зв`язку з чим просить скасувати рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни.

Представник відповідача подав відзив на позов, де зазначив, що 28.04.2023 року посадовими особами відповідача спільно з правоохоронними органами було встановлено, що позивач порушив правила перебування іноземців на території України та ухилявся від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування.

Як встановлено відповідачем та зазначає позивач у своїй позовній заяві, він являється громадянином російської федерації, що підтверджується паспортом громадянина російської федерації №75 9653199 від 27.11.2018 та постійно проживає на території України в м. Деражня, Хмельницької області. Востаннє в`їхав на територію України 06.01.2022 року. З часу в`їзду територію України не покидав. 27.01.2022 позивач звернувся до відповідача із заявою про надання дозволу на імміграцію. Відповідно до рішення №7096 від 09.12.2022 відповідачем відмовлено позивачу у наданні дозволу на імміграцію в Україну, про що останнього повідомлено рекомендованим листом (фіскальний чек №152). Відповідно до підпункту 2, пункту 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого Постановою КМУ від 15.02.2102 року №150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів, у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.

П. 7 зазначеного Порядку встановлено, що рішення про продовження строку перебування іноземців та осіб без громадянства на території України понад встановлені цим Порядком строки приймається керівником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником у разі подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України та наявності підстав, які не дають змоги виїхати з України, відповідно до статті 22 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а також Головою ДМС або його заступником в інших випадках за умови подання підтверджувальних документів.

П. 8 даного Порядку визначено, що заяви про продовження строку перебування на території України (далі - заяви) подаються іноземцями та особами без громадянства і приймаючою стороною не раніше ніж за десять та не пізніше ніж за три робочі дні до закінчення такого строку до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання. Зразок заяви та порядок її розгляду затверджуються МВС.

Для продовження терміну перебування на території України позивач до відповідача не звертався. Таким чином на даний час позивач на території України проживає нелегально.

В зв`язку із зазначеним варто наголосити, що як на час останнього в`їзду позивача на територію України так і на даний час чинним законодавством було встановлено обмеження терміну перебування іноземця на території України без оформлення відповідних дозвільних документів (право на імміграцію, визнання біженцем та ін.).

Як вбачається з доданих позивачем до позовної заяви документів, документи які б підтверджували законне перебування його на території України відсутні.

Абзацом 1 статті 21 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» зазначено, що в`їзд в Україну, перебування на території України та транзитний проїзд через територію України іноземців та осіб без громадянства здійснюється за наявності достатнього фінансового забезпечення або наявності можливості отримати таке забезпечення законним способом на території України. Порядок підтвердження достатнього фінансового забезпечення та його розмір встановлюються Кабінетом Міністрів України. Таким чином, дії Позивача порушують чинне міграційне законодавство України, тому відсутність коштів не являється підставою для проживання Позивача на території України без відповідних дозвільних документів.

Відповідно до частини 1 статті 23 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

Відповідно до статті 16 КУпАП іноземці і особи без громадянства, які перебувають на території України, підлягають адміністративній відповідальності на загальних підставах з громадянами України. Тобто, до іноземців та осіб без громадянства застосовуються види адміністративних стягнень, визначені статтею 24 КУпАП.

Адміністративне правопорушення, передбачене ст. 203 КУпАП належить до адміністративних правопорушень, що посягають на встановлений порядок управління.

Ч. 1 ст.203 КУпАП встановлено, що порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Статтею 38 КУпАП встановлено, що адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

З метою забезпечення припинення порушень вимог законодавства України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та на підставі положень статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» 28.04.2023 відповідачем було прийнято рішення про примусове повернення позивача до країни походження та зобов`язано його в строк до 27.05.2023 покинути територію України. З зазначеним рішенням позивач ознайомився та підписав, примірник отримав.

Ст.1 Закону України «Про імміграцію» визначено, що іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання, просить в позові відмовити.

27.06.2023 представник позивача подав відзив на позов, де зазначив, що безпідставна відмова УДМС України в Хмельницькій області у наданні ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну та невидача посвідки на тимчасове або постійне проживання в Україні, стали причиною перебування даного іноземця на території України в порушення дозволеного чинним законодавством України строку. Також вказав, що ОСОБА_1 свідомо не порушував вимоги закону щодо перебування на території України, а звернувся із заявою про надання йому дозволу на імміграцію в той час, коли він перебував в Україні на законних підставах. Відповідач приймаючи оскаржуване рішення, мав би також виходити з правових і фактичних наслідків такої дії, а тому був зобов`язаний обґрунтувати суттєву суспільну необхідність прийняття такого рішення і врахувати право позивача на сім`ю та міцність соціальних, культурних і родинних зв`язків у сім`ї позивача, відповідачем не враховано, що позивач приїхав в Україну виключно для допомоги своїм батькам, про рішення відповідача (про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну) позивач дізнався лише під час розгляду даної справи, а отже він має право на оскарження такого рішення в судовому порядку.

Суд, заслухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши докази у справі, встановив наступні обставини справи та відповідні правовідносини.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в смт. Нова Ушиця Новоушицького району Хмельницької області, що підтверджується свідоцтвом про народження серія НОМЕР_1 , де вказано батько ОСОБА_2 , мати ОСОБА_3 .

ОСОБА_1 є громадянином Російської Федерації (мешкає в м. Санкт-Петербург з 1995 року), одружений має дружину та доньку, які проживають в м. Санкт-Петербург, Російська Федерація.

6 січня 2022 року ОСОБА_1 в`їхав на територію України і з часу в`їзду територію України не покидав.

27.01.2022 ОСОБА_1 звернувся із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну, де зазначив місце проживання в Україні : АДРЕСА_2 . До вказаної заяви долучена заява ОСОБА_3 від 26.01.2022 про те, що вона не заперечує проте того, що громадянин ОСОБА_4 був зареєстрований та проживав в належній їй на праві власності квартирі АДРЕСА_3 , заява посвідчена приватним нотаріусом Хмельницького районного нотаріального округу Янцаловською В.О., зареєстрований в реєстрі за № 62.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28.09.2022 справа № 686/19370/22 ОСОБА_1 на підставі ч. 2 ст. 114 КК України від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 114 КК України звільнено та кримінальне провадження № 0000214 на підставі п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрито.

Рішенням управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області від 09.12.2022 ОСОБА_1 відмовлено у наданні дозволу на імміграцію в Україну.

Вказане рішення направлено ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_2 , про що свідчить лист від 12.12.2022, копія фіскального чека про відправлення рекомендованого листа № 152, який вручено адресату особисто 15.12.2022.

28.04.2023 відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення за порушення правил перебування іноземців та осіб без громадянства на території України за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 203 КУпАП.

Згідно постанови про накладення адміністративного стягнення серія ПН МХМ № 001028 від 28.04.2023 за ч.1 ст. 203 КУпАП до ОСОБА_1 застосовано адміністративне стягнення за ч. 1 ст. 203 КУпАП у виді штрафу в розмірі 1700грн.

28.04.2023 заступником начальника управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області Майдан В.Б. прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, яким ОСОБА_1 зобов`язано покинути територію України до 27 травня 2023 року.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Згідно з частиною першою статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" встановлено, що нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Статтею 23 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" визначено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

Статтею 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини. Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Статтею 9 указаного Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Відповідно до частини першої статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі - "Інструкція").

Відповідно до пункту 4 розділу І Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Пунктом 5 розділу І Інструкції передбачено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Інструкції у рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення. Рішення про примусове повернення може супроводжуватися забороною подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони подальшого в`їзду обчислюється з дня винесення такого рішення. Якщо рішення про примусове повернення супроводжується забороною в`їзду в Україну, у паспортному документі іноземця проставляється відмітка про заборону в`їзду.

Процедуру продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначає Порядок продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року №150 (далі - "Порядок №150").

За правилами пункту 2 вказаного Порядку іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території:

1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в`їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України;

2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС;

3) на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду за візою, оформленою до 11 вересня 2011 року.

Відповідно до підпункту 1 пункту 6 Порядку №150 строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України продовжується у разі, коли вони прибули за короткостроковою візою, а також з держав з безвізовим порядком в`їзду за наявності обґрунтованих підстав (лікування, вагітність чи пологи, догляд за хворим членом родини, оформлення спадщини, подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України, виконання службових обов`язків іноземним кореспондентом або представником іноземного засобу масової інформації тощо) та за умови подання підтверджувальних документів - на період існування таких підстав, але не більш як 180 днів з дати останнього в`їзду в Україну. До короткострокових віз прирівнюються візи типу С-2, С-3, Б, Л, М, Н, Р, Г, К, Т, П-1, ОП і П-2, оформлені до 11 вересня 2011 р. (до закінчення строку їх дії)

Як встановлено судами попередніх інстанцій, позивач є громадянином Російської Федерації та з 06 січня 2022 року перебуває на території України.

Між тим, законодавством України передбачено, що строк перебування іноземця на території України обмежений, а саме: не більш як 90 днів протягом 180 днів.

Тому, органом міграційного контролю 28 квітня 2023 року було прийнято рішення про примусове повернення ОСОБА_1 в країну походження, а саме: до Російської Федерації.

В основу своїх доводів про можливість перебування на території України поза вказаним строком позивач покладає те, що мав доглядати батьків похилого віку, які хворіли на COVID-19 після чого він також хворів на COVID-19.

Щодо вказаних доводів слід зазначити, що навіть попри застосування підпункту 1 пункту 6 Порядку №150, яким продовжено строк перебування на території України до 180 днів іноземцю за умови, зокрема, захворювання, ОСОБА_1 порушив і його, адже з моменту в`їзду позивача на територію України і до прийняття відповідачем оскаржуваного рішення пройшло більш ніж пів року.

Щодо ускладнень у виїзді за межі України, які пов`язані із повномасштабним вторгненням Російської Федерації на територію України і введенням воєнного стану у зв`язку із цим, то слід зазначити указаний аргумент нівелюється загальновідомим фактом чисельного виїзду українців та осіб інших національностей, які проживали на території України, закордон з огляду на активні бойові дії. Тому, вказаний довід не є таким, що слугує належним обґрунтуванням перебування ОСОБА_1 на території України у строк понад 180 днів з моменту в`їзду в Україну.

Щодо доводів позивача про повагу до приватного та сімейного життя, то слід зазначити, що позивач в судовому засіданні пояснив, що до приїзду в січні 2022 року постійно проживав в м. Санкт-Петербург, де має житло, займався підприємницькою діяльністю, одружений, має доньку, дружина та донька в даний час проживають в м. Санкт-Петербург.

Враховуючи вищевикладене, оскільки позивачу відмовлено у наданні дозволу на імміграцію в Україну, строк перебування іноземця на території України сплинув, а тому не має правових підстав для визнання оскаржуваного рішення міграційного органу протиправним та його скасування.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 19-20, 77, 132, 139, 286 КАС України, суд -

вирішив:

В позові ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області про скасування рішення про примусове повернення до країни походження - відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення.

Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП відсутній, прож. АДРЕСА_1 .

Відповідач: Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, м. Хмельницький, вул. Грушевського, 87, .

Дата складання повного рішення 04.07.2023.

Суддя: