Справа № 420/584/23
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2023-06-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/584/23

Перша інстанція: суддя Стефанов С.О.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар Цибульська Ю.М.,

за участю: позивача - ОСОБА_1 , представника позивача - Гузя Г.В.,

представника Військової частини НОМЕР_1 Пигель Р-С.І.

представника Військової частини НОМЕР_2 - Мхітаряна О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2023 року по справі № 420/584/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними та скасування наказів

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У січні 2023 року ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним адміністративним позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира в/ч НОМЕР_2 від 23 грудня 2022 року №131-РС про звільнення у відставку за підпунктом а пункту 2 частини 4 ст.26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі) солдата ОСОБА_1 , головного сержанта-командира міномету 3 мінометного взводу мінометної батареї основних підрозділів в/ч НОМЕР_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 24 грудня 2022 року №510 про звільнення солдата ОСОБА_2 , головного сержанта-командира міномету 3 мінометного взводу мінометної батареї основних підрозділів в/ч НОМЕР_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 29 грудня 2022 року №515 про виключення ОСОБА_2 зі списків особистого складу частини з 29 грудня 2022 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що він проходив службу в ЗС з 1974 року по 2004 рік на різних посадах, був звільнений у запас в звані підполковник 11 травня 1998 року. Згідно даних довідки УСБУ в Одеській області від 10 березня 2004 року №23/2732, на момент звільнення зі служби (11 травня 1998 року) його вислуга років на військовій службі у календарному обчисленні становила 23 роки 08 місяців 09 днів. Наказом Голови СБУ від 19 травня 2014 року №257 ОСОБА_3 , відповідно до Указу Президента України від 14 лютого 2014 року №77/2014 Про присвоєння військових і спеціальних звань учасникам бойових дій на території інших держав присвоєно чергове військове звання полковник.

Одразу після початку бойових дій ОСОБА_4 добровільно звернувся до підрозділу територіальної оборони для призову по мобілізації. При цьому ОСОБА_1 , надав посвідчення офіцера, диплом про закінчення військового ВУЗу, пенсійне посвідчення СБУ, витяг з наказу Голови СБУ про присвоєння звання полковник, довідку про вислугу років при звільненні зі служби. Зазначені документи були перевірені, заперечень не надходило, тому ОСОБА_1 , був призваний по мобілізації до ЗСУ в сили територіальної оборони, а саме в військову частину НОМЕР_1 з 02 березня 2022 року на невизначений термін. У ОСОБА_1 , відмовилися поставити відмітку про призив по мобілізації, оскільки військовий квіток у нього був радянського зразку. ОСОБА_1 запевнили в тому, що видадуть новий український квиток з відповідними відмітками.

Як зазначає позивач, через півтора місяця йому був наданий витяг з наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 02 березня 2022 року №27, згідно змісту якого відповідно до мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом солдата ОСОБА_1 вважати призначеним до військової частині НОМЕР_1 на посаду головного сержанта-командира міномета 3 мінометного взводу мінометної батареї в/ч НОМЕР_1 , ВОС - 143975А. Цим наказом також встановлено посадовий оклад 3 170,0 грн. на місяць (9 т.р.), шпк старший сержант, вислуга станом на 01 квітня 2022 року відсутня.

Оскільки наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 02 березня 2022 року №27 містив недостовірну інформацію щодо вислуги років та військового звання, то ОСОБА_4 звернувся по команді до командира батареї з проханням розібратися та усунути недоліки в наказі. Батальйон, в якому проходив службу ОСОБА_1 , влітку був направлений в район смт. Великомихайлівка Одеської області. Однак, ОСОБА_1 , не отримував відповіді на свої питання з приводу недостовірної інформації у наказі про призначення на посаду. Тому в серпні 2022 року ОСОБА_1 , звернувся безпосередньо до командира батальйону (командира в/ч НОМЕР_1 ), на що командир батальйону майор ОСОБА_5 заявив, що про це вперше чує.

Як зазначив позивач, він зрозумів, що ніхто не хоче усувати помилки, навпаки бажають сховати сліди своїх недоліків в роботі. Тому він звернувся з офіційним рапортом з цього приводу. Він був схвильований тим, що усі посадови особі відмовлялися поставити відмітку про отримання заяви, рапорту на його екземплярі, зареєструвати основний екземпляр. Як йому в подальшому стало відомо, командиром батальйону було призначено службове розслідування. Однак, з матеріалами службового розслідування ОСОБА_1 ніхто не знайомив, результати службового розслідування не доводив. Позивач знову звернувся до командира батальйону, але вже нового полковника ОСОБА_6 .. Останній повідомив, що ніхто розбиратися не буде, готуються документи на звільнення ОСОБА_1 з ЗСУ.

29 грудня 2022 року ОСОБА_1 , надали витяг з наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 24 грудня 2022 року №510, згідно якого солдат ОСОБА_1 , головний сержант-командир міномету 3 мінометного взводу мінометної батареї основних підрозділів в/ч НОМЕР_1 наказом командира в/ч НОМЕР_2 (по особовому складу) від 23 грудня 2022 року №131-РС звільнений у відставку за підпунктом а пункту 2 частини 4 ст.26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі), надано 1 день 25 грудня 2022 року для здавання справ та посади, яку обіймає. 30 грудня 2022 року ОСОБА_1 отримав витяг з наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 29 грудня 2022 року №515, згідно якого солдата ОСОБА_1 , головного сержанта - командира міномета 3 мінометного взводу мінометної батареї основних підрозділів військової частини НОМЕР_1 , якого наказом командира в/ч НОМЕР_2 (по особовому складу) від 23 грудня 2022 року №131-РС звільнено у відставку за підпунктом а пункту 2 частини 4 ст.26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі), вважати таким, що справи та посаду здав і направлений для зарахування на військовий облік до Київського РТЦК та СП м. Одеси. З 29 грудня 2022 року виключити зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Вважаючи накази командира в/ч НОМЕР_2 від 23 грудня №131-РС про звільнення у відставку за підпунктом а пункту 2 частини 4 ст.26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі) солдата ОСОБА_1 , головного сержанта-командира міномету 3 мінометного взводу мінометної батареї основних підрозділів в/ч НОМЕР_1 , командира в/ч НОМЕР_1 від 24 грудня 2022 року №510 про звільнення солдата ОСОБА_1 , головного сержанта-командира міномету 3 мінометного взводу мінометної батареї основних підрозділів в/ч НОМЕР_1 та командира в/ч НОМЕР_1 від 29 грудня 2022 року №515 про виключення солдата ОСОБА_1 , зі списків особистого складу частини з 29 грудня 2022 року, незаконними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідачі проти задоволення позову заперечували, надали до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначили, що 02.03.2022 відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 Про введення воєнного стану в Україні, Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 року Про загальну мобілізацію на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 02.03.2022 № 27 позивача зараховано до списків військової частини у званні солдат, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду головного сержанта - командира міномету 3 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 (шпк старший сержант, 9 т.р).

При цьому, в серпні місяці 2022 командуванню військової частини НОМЕР_1 стало відомо, що після запровадження воєнного стану 24.02.2022 групою персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 були допущені помилки при зарахуванні до списків військової частини резервістів та військовозобов`язаних, у тому числі й зарахування до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 позивача, а саме, під час оформлення відповідних документів щодо призначення позивача на посаду головного сержанта - командира міномету 3 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 , групою персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 не враховано досягнення позивачем граничного віку перебування на військовій службі, чим було порушено вимоги Закону України від 25.03.1992 № 2232 - XII Про військовий обов`язок і військову службу, а саме підпункту 7 пункту 1 статті 22 Граничний вік перебування на військовій службі встановлюється для військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, з числа осіб: рядового, сержантського і старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу - до 60 років. Вищезазначена помилка була допущена внаслідок раптового нападу та швидкого просування вглиб території України окупаційних військ російської федерації, одночасною необхідністю проведення мобілізаційних заходів та приведення у бойову готовність військової частини НОМЕР_1 .

16.08.2022 на підставі рапорту позивача наказом командира військової частини НОМЕР_1 , підполковником ОСОБА_7 призначено службове розслідування за фактом призначення офіцера на солдатську посаду. Офіцер-психологом військової частини НОМЕР_1 , підполковником ОСОБА_8 проведено службове розслідування. Даним службовим розслідуванням було встановлено, що 02.03.2022 по рекомендації майора ОСОБА_9 позивач прибув до в/ч НОМЕР_1 маючи при собі паспорт громадянина України та ідентифікаційний код, документів, які б засвідчували його статус офіцера та мобілізаційний припис він не надав.

Також було опрацьовано Лист вивчення та урахування особистих бесід де позивачем надавалась його особиста інформація, у якому у графі В/звання, посада, з якого часу на посаді він вказав військове звання: ст. с-т. 2.03.2022 р. з позначкою Мої дані записано вірно, а також у даному документі відсутні будь-які згадки про наявність у нього офіцерського звання. 12.06.2022 позивач звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 з рапортом про надання дозволу на виплату йому грошової допомоги на оздоровлення за 2022 рік, вказавши у даному рапорті військове звання: солдат.

13.06.2022 рапортом на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 , позивач надав рапорт, яким клопотав про продовження його військової служби у лавах Збройних Сил України понад граничний вік. У даному рапорті позивачем також не було вказано про наявність у нього військового звання полковник. 12.08.2022 позивач звернувся ще з одним рапортом до командира військової частини НОМЕР_1 стосовно присвоєння йому звання полковник у 2014 році та клопотанням про внесення змін до штатного розкладу частини і здійснення перерахунку грошового забезпечення за військове звання з 02.03.2022 та додав копію наказу Голови Служби безпеки України від 19.05.2014 №257, яка була подана у такому вигляді, що унеможливлювала встановлення достовірності даного документу, містила помилки (невірно вказано прізвище голови СБУ на той час ОСОБА_10 - ОСОБА_11 ) та була неналежним чином засвідчена. Адже відповідно до постанови п. 71 Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади, що затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2018 р. № 55: Напис про засвідчення паперової копії документа у паперовій формі складається із слів Згідно з оригіналом, найменування посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, власного імені та прізвища, дати засвідчення копії та проставляється нижче реквізиту документа Підпис.... Також в ході проведення службового розслідування позивач відмовився надавати будь-які пояснення та пред`явити свої особисті документи та військові облікові документи, що було зафіксовано у матеріалах даного розслідування.

Відповідачі зазначають, що граничний вік проходження військової служби встановлений ст. 22 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, згідно з п. 7 ч. 1 якої, граничний вік перебування на військовій службі встановлюється для військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу - до 60 років.

З паспорту громадянина України, виданого на ім`я позивача, встановлено, що позивач народився ІНФОРМАЦІЯ_1 . Тобто, на момент прийняття наказу про звільнення зі служби позивач досяг встановленого законом граничного віку перебування на військовій службі, адже йому виповнилось 65 років.

Відтак, приймаючи накази про звільнення позивача та виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 на підставі пп. а п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (досягнення граничного віку перебування на військовій службі), відповідачі діяли у точній відповідності з приписами спеціального Закону. Інакше, залишення позивача на військовій службі було б не лише порушенням правил, встановлених нормою пп. а п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, але й створювало б загрозу для здоров`я позивача внаслідок його похилого віку, попри його бажання та висловлені патріотичні настрої.

Відповідачі наголошують, що обставини ж зарахування позивача до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби з 02.03.2022, тобто у віці 65 роки, що є порушенням тієї ж норми Закону, не охоплюються предметом спору, а тому не мають ніякого значення для вирішення даного публічно-правового спору, оскільки позивач не оскаржує наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 02.03.2022 р. № 27 в частині зарахування позивача до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 у званні солдат, поставленню його на всі види забезпечення та призначенню на посаду головного сержанта - командира міномету 3 мінометного взводу батареї військової частини НОМЕР_1 (шпк старший сержант, 9 т.р).

З огляду на викладене, відповідачі просять відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 29 березня 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- висновки суду першої інстанції про те, що підстави призову та зарахування ОСОБА_1 , судом не розглядаються, оскільки ОСОБА_1 такі вимоги не заявлялися в позовної заяві, привели до того, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам, що в свою чергу привело до неправильного вирішення справи;

- суд першої інстанції безпідставно не розглянув питання законності призначення ОСОБА_1 , на посаду сержантського складу, оскільки це впливає на вирішення питання про законність звільнення ОСОБА_1 із ЗСУ;

- суд першої інстанції не врахував, що недбалим відношенням посадових осіб відповідача порушуються права ОСОБА_1 на перерахунок пенсії (у зв`язку із збільшенням строку служби);

- суд першої інстанції в порушення вимог частини 2 статті 77 КАС України проігнорував, що відповідачі не надали доказів правомірності своїх дій;

- інші доводи апеляційної скарги відтворюють зміст позову.

Також представник апелянта просив стягнути з відповідачів у рівних частинах судові витрати у розмірі 15 000 грн на правничу допомогу.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що позивач проходив службу в Збройних Силах України з 1974 року по 2004 рік на різних посадах, 11 травня 1998 року був звільнений у запас в звані підполковник.

Згідно довідки Управління Служби безпеки України в Одеській області № 23/2732 від 10.03.2004, виданої пенсіонеру СБУ ОСОБА_1 , на момент звільнення зі служби (11 травня 1998 року) його вислуга років на військовій службі у календарному обчисленні становила 23 роки 08 місяців 09 днів (а.с. 6).

Наказом голови СБУ від 19 травня 2014 року №257 ОСОБА_1 відповідно до Указу Президента України №77/2014 від 14 лютого 2014 року Про присвоєння військових і спеціальних звань учасникам бойових дій на території інших держав присвоєно чергове військове звання полковник (а.с. 7).

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 27 від 02.03.2022, солдата ОСОБА_1 відповідно до мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом, вважати призначеним до військової частини НОМЕР_1 , зокрема, солдата ОСОБА_1 на посаду головного сержанта-командира міномета 3 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 , ВОС 143975А.

Цим наказом також встановлено посадовий оклад 3 170,0 грн. на місяць (9 т.р.), шпк старший сержант, вислуга станом на 01 квітня 2022 року відсутня. Підставою видання даного наказу зазначено: Указ Президента України Про введення воєнного стану від 24.02.2022 № 69/2022, рапорт солдата ОСОБА_1 вх. № 378 від 02.03.2022 (а.с. 8).

Як зазначає позивач, оскільки наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 02 березня 2022 року № 27 містив недостовірну інформацію щодо вислуги років та військового звання, він звернувся по команді до командира батареї з проханням розібратися та усунути недоліки в наказі.

Згідно тверджень позивача, батальйон, в якому проходив службу ОСОБА_1 , влітку був направлений в район смт. Великомихайлівка Одеської області, однак позивач не отримав відповіді на свої питання з приводу недостовірної інформації у наказі про призначення на посаду.

У зв`язку з чим, у серпні 2022 року ОСОБА_1 звернувся безпосередньо до командира батальйону (командира в/ч НОМЕР_1 ) з приводу недостовірної інформації у наказі про призначення на посаду.

При цьому, як зазначили відповідачі, в серпні місяці 2022 року командуванню військової частини НОМЕР_1 стало відомо, що після запровадження воєнного стану 24.02.2022 групою персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 були допущені помилки при зарахуванні до списків військової частини резервістів та військовозобов`язаних, у тому числі й зарахування до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 позивача, а саме, під час оформлення відповідних документів щодо призначення позивача на посаду головного сержанта - командира міномету 3 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 , групою персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 не враховано досягнення позивачем граничного віку перебування на військовій службі, чим було порушено вимоги Закону України № 2232-XII Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992, а саме підпункту 7 пункту 1 статті 22, відповідно до якого, граничний вік перебування на військовій службі встановлюється для військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, з числа осіб: рядового, сержантського і старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу - до 60 років.

Як зазначили відповідачі, вищезазначена помилка була допущена внаслідок раптового нападу та швидкого просування вглиб території України окупаційних військ російської федерації, одночасною необхідністю проведення мобілізаційних заходів та приведення у бойову готовність військової частини НОМЕР_1 .

16.08.2022 на підставі рапорту позивача наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) № 88 від 16.08.2022 року призначено службове розслідування за фактом призначення офіцера на солдатську посаду (а.с. 73).

За результатом проведеного службового розслідування за фактом призначення офіцера на солдатську посаду офіцером-психологом військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_8 складено акт службового розслідування, згідно висновків якого, запропоновано наступне:

1. Службове розслідування вважати завершеним.

2. У відповідності до пункту 1.3 глави 1 розділу III наказу Міністерства оборони України від 26.05.2014 року № 333 Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.06.2014 року за № 611/25388 вважати службове становище ОСОБА_1 таким, як зазначено в наказі командира військової частини НОМЕР_1 від 02.03.2022 № 27. Взяти до уваги, що ОСОБА_1 перебуває на військовій службі поза межами граничного віку та прийняти відповідні заходи.

3. У відповідності до абзацу 6 статті 7 розділу І наказу Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260 Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам нарахування грошового забезпечення ОСОБА_1 здійснювати у безспірному розмірі до вирішення питань у встановленому чинним законодавством порядку.

4. За порушення вимог пункту 2.11 глави 2 розділу І наказу Міністерства оборони України від 26.05.2014 року № 333 Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 12.06.2014 за № 611/25388 та вимог статті 22 пункт 1 підпункт 7 Закону України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ Про військовий обов`язок і військову службу заступника командира 2 стрілецької роти з морально-психологічного забезпечення, колишнього начальника групи управління персоналом військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_12 , внаслідок чого мобілізований ОСОБА_13 був прийнятий на військову службу без військово-облікового документа, який підтверджує статус військовослужбовця та такого, що перебуває понад граничного віку, притягнути до дисциплінарної відповідальності.

5. За порушення вимог пункту 1.2 глави 1 розділу II наказу Міністерства оборони України від 26.05.2014 року № 333 Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.06.2014 року за № 611/25388, внаслідок чого ОСОБА_1 перебуває на військовій службі без оформленого військового квитка, командира мінометної батареї майора ОСОБА_9 притягнути до дисциплінарної відповідальності (а.с. 109-120).

Так, за результатами службового розслідування встановлено, що 02.03.2022 по рекомендації майора ОСОБА_9 позивач прибув до військової частини НОМЕР_1 маючи при собі лише паспорт громадянина України та ідентифікаційний код, документів, які б засвідчували його статус офіцера та мобілізаційний припис позивач не надав.

12.08.2022 позивач звернувся ще з одним рапортом до командира військової частини НОМЕР_1 стосовно присвоєння йому звання полковник у 2014 році та клопотанням про внесення змін до штатного розкладу частини і здійснення перерахунку грошового забезпечення за військове звання з 02.03.2022 та додав копію наказу Голови Служби безпеки України від 19.05.2014 року №257, яка була подана у такому вигляді, що унеможливлювала встановлення достовірності даного документу, містила помилки (невірно вказано прізвище голови СБУ на той час ОСОБА_10 - ОСОБА_11 ) та не була належним чином засвідчена.

Також, як зазначено у акті, в ході проведення службового розслідування позивач неодноразово відмовлявся надавати будь-які пояснення та пред`явити свої особисті документи та військові облікові документи, що було зафіксовано у матеріалах даного розслідування.

З матеріалів службового розслідування встановлено, що листі вивчення та урахування особистих бесід (а.с. 86), позивачем надавалась його особиста інформація, у якому у графі В/звання, посада, з якого часу на посаді він вказав військове звання: ст. с-т. 02.03.2022 з позначкою Мої дані записано вірно, а також у даному документі відсутні будь-які згадки про наявність у нього офіцерського звання.

12.06.2022 позивач звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 з рапортом про надання дозволу на виплату йому грошової допомоги на оздоровлення за 2022 рік, вказавши у даному рапорті військове звання солдат.

13.06.2022 рапортом на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 , позивач надав рапорт, яким просив клопотання про продовження його військової служби у лавах Збройних Сил України понад граничний вік. У даному рапорті позивачем також не було вказано про наявність у нього військового звання полковник (а.с.85).

Пунктом 2 наказу командира НОМЕР_3 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_2 (по особовому складу) № 131-РС від 23 грудня 2022 року відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу звільнено з військової служби у відставку за підпунктом а - за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі солдата ОСОБА_1 , головного сержанта командира міномета мінометного взводу мінометної батареї основних підрозділів НОМЕР_4 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_3 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 66).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 510 від 24.12.2022 солдату ОСОБА_1 , головному сержанту командиру міномета мінометного взводу мінометної батареї основних підрозділів військової частини НОМЕР_1 , якого наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) № 131-РС від 23 грудня 2022 року звільнено у відставку за підпунктом а пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі), надано 1 день 25.12.2022 для здавання справ та посади, яку обіймає (а.с. 13).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 515 від 29.12.2022 солдата ОСОБА_1 , головного сержанта командира міномета мінометного взводу мінометної батареї основних підрозділів військової частини НОМЕР_1 , якого наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) № 131-РС від 23 грудня 2022 року звільнено у відставку за підпунктом а пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі), з 29 грудня 2022 року виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення (а.с. 14).

Вважаючи вищезазначені накази незаконними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що приймаючи накази про звільнення позивача та виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 на підставі пп. а п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (досягнення граничного віку перебування на військовій службі), відповідачі діяли у відповідності з приписами спеціального Закону.

Інакше, залишення позивача на військовій службі було б не лише порушенням вимог, встановлених нормою пп. а п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, але й створювало б загрозу для здоров`я позивача внаслідок його похилого віку, попри його бажання та висловлені патріотичні настрої.

Відносно обставин зарахування позивача до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби з 02.03.2022, тобто у віці 65 років, що є порушенням тієї ж норми Закону, суд першої інстанції зауважив, що зазначене не охоплюється предметом даного публічно-правового спору, оскільки позивач не оскаржує наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 02.03.2022 № 27 в частині зарахування позивача до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 у тому числі у званні солдат, а не полковник, поставленню його на всі види забезпечення та призначенню на посаду головного сержанта-командира міномету 3 мінометного взводу батареї військової частини НОМЕР_1 (шпк старший сержант, 9 т.р).

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 № 2232-XII.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно із пунктом 20 частини 1 статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану постановлено ввести в Україні воєнний стан.

Закон України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон України Про військовий обов`язок і військову службу) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Статтею 1 цього Закону регламентовано поняття військового обов`язку.

Так, згідно з положеннями частин 1, 2 та 3 статті 1 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає, зокрема прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.

Частинами 5 та 7 статті 1 вищевказаного Закону передбачено, що від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом. Виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).

Частиною 1 статті 4 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу встановлено, що комплектування військовослужбовцями Збройних Сил України та інших військових формувань, зокрема Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом призову громадян України на військову службу.

Закон України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію від 21.10.1993 № 3543-XII (далі - Закон України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію) встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

Згідно зі статтею 1 вказаного Закону мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Відповідно до частини 2 статті 4 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Згідно із частинами 5, 6 статті 4 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Рішення про проведення відкритої мобілізації має бути негайно оголошене через засоби масової інформації.

Статтею 22 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію встановлені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Так, згідно абзацу першого частини першої вищевказаної статті громадяни зобов`язані, зокрема з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період.

Частиною 3 статті 22 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію унормовано, що під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Частиною 5 статті 22 вищевказаного Закону передбачено, що призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Згідно із підпунктом а пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: 2) під час воєнного стану: а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

Граничний вік проходження військової служби встановлений статтею 22 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, згідно із пунктом 7 частини 1 якої граничний вік перебування на військовій службі встановлюється для військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу - до 60 років.

Згідно із частиною 1 статті 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Отже, як правильно зауважив суд першої інстанції, обов`язковою умовою проходження військової служби в усіх військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, до числа яких відноситься й військова частина НОМЕР_1 , де проходив службу позивач, є, з поміж іншого, дотримання вікових обмежень.

Відповідно до матеріалів справи позивач під час проходження військової служби належав до рядового складу військовослужбовців (звання солдат).

З паспорту громадянина України, виданого на ім`я позивача, встановлено, що ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Відповідно, як на момент прийняття наказу від 02.03.2023 про призначення до військової частини НОМЕР_1 так і наказу від 24.12.2023 про звільнення зі служби позивач досяг встановленого законом граничного віку перебування на військовій службі, адже йому виповнилось 65 років.

Відтак, суд першої інстанції правильно встановив, що приймаючи накази про звільнення позивача та виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 на підставі пп. а п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (досягнення граничного віку перебування на військовій службі), відповідачі діяли у відповідності з приписами спеціального Закону.

Інакше, залишення позивача на військовій службі було б не лише порушенням вимог, встановлених нормою пп. а п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, але й створювало б загрозу для здоров`я позивача внаслідок його похилого віку, попри його бажання та висловлені патріотичні настрої.

Суд першої інстанції досліджуючи питання щодо обставин зарахування позивача до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби з 02.03.2022, тобто у віці 65 років акцентував, що зарахування позивача до списків особового складу військової частини є порушенням тієї ж норми Закону та не охоплюється предметом даного публічно-правового спору, оскільки позивач не оскаржує наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 02.03.2022 № 27 в частині зарахування позивача до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 у тому числі у званні солдат, а не полковник, поставленню його на всі види забезпечення та призначенню на посаду головного сержанта-командира міномету 3 мінометного взводу батареї військової частини НОМЕР_1 (шпк старший сержант, 9 т.р).

Суд зазначає, що згідно із частиною 2 статті 22 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань, які мають високу професійну підготовку, досвід практичної роботи на займаній ними посаді, визнані військово-лікарською комісією придатними за станом здоров`я для проходження військової служби, на їх прохання можуть бути залишені на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, встановлений частиною першою цієї статті, на строк до 5 років у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Однак, за змістом статей 219, 220 розділу XI Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі є правом, а не обов`язком військового керівництва.

Щодо посилання апелянта на те, що суд першої інстанції безпідставно не розглянув питання законності призначення ОСОБА_1 , на посаду сержантського складу, оскільки це впливає на вирішення питання про законність звільнення ОСОБА_1 із ЗСУ колегія суддів зазначає про таке.

Як зазначено у позовній заяві, позивач проходив службу в Збройних Силах з 1974 року по 2004 рік на різних посадах, 11 травня 1998 року був звільнений у запас в звані підполковник.

Проте, під час звернення до військової частини по мобілізації у позивача був військовий квиток радянського зразка.

Відповідно до пункту 1 Положення про військовий квиток офіцера запасу затвердженого Указом Президента України від 25 травня 1994 року № 263/94 ( в редакції чинній на час звільнення позивача у запас) встановлено, що військовий квиток офіцера запасу (далі - військовий квиток) є документом, що визначає належність його власника до офіцерського складу та військового обов`язку (пункт 1).

Положенням №263/94, визначено порядок видачі, зберігання та заповнення військових квитків офіцерам запасу.

Відповідно до пункту 2 цього Положення встановлено, що військові квитки видають відповідні органи Служби безпеки України офіцерам Служби безпеки України, Управління державної охорони України, які зараховані у запас Служби безпеки України.

Частиною 5 Положення передбачено, що власник військового квитка повинен надійно зберігати квиток, стежити за своєчасним і точним внесенням до нього змін і додержувати вимог Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу».

Повторно військовий квиток може бути видано офіцеру запасу за рішенням районного військового комісара (керівника органу Служби безпеки України), який відповідає за стан військового обліку, на підставі особистої заяви офіцера у випадках необхідності заміни квитка, який став непридатним для користування, знищення його під час стихійного лиха, втрати чи викрадення, переміни прізвища, мені та по батькові.

Ці правові положення знайшли своє відображення у Положенні про військовий квиток офіцера запасу, затвердженого Указом Президента України від 30 грудня 2016 року № 582/2016, який був чинний на час виникнення спірних правовідносин.

Тобто, апеляційний суд акцентує, що єдиним доказом того, що на час зарахування ОСОБА_1 до військової частини він мав офіцерське звання є квиток офіцера запасу, який не був наданий ані до військової частини ані до суду.

Водночас, відповідальність щодо збереження військового квитка та внесенням змін до нього несе власник військового квитка.

Апеляційний суд з метою перевірки доводів позивача з того приводу, що посвідчення офіцера радянського зразка він надав до підрозділу територіальної оборони під час мобілізації , запропонував позивачу надати пояснення кому саме та коли він надав цей документ. Проте ствердної відповіді суд так і не отримав.

Відповідно до статі 77 КАС Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Підсумовуючи наведене колегія суддів погоджується і з висновком суду першої інстанції про відсутність у позивача документа, який підтверджує офіцерське звання на час звільнення позивач у відставку, що узгоджується із відомостями , зазначеними безпосередньо позивачем у листі вивчення та врахування особистих бесід (а.с.86).

Принагідно слід зазначити, що у відповідності до статті 32 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовозобов`язані, які досягли граничного віку перебування в запасі, а також визнані військово-лікарськими комісіями непридатними для військової служби у воєнний час, виключаються з військового обліку і переводяться у відставку.

Тобто, апеляційний суд зазначає, що 02.03.2023 під час призначення позивача на посаду йому виповнилось 65 років, отже на час звернення до підрозділу територіальної оборони для призову по мобілізації та видачі наказу про призначення, за умови надання офіцерського квитка останній мав би статус офіцера у відставці, а не офіцера у запасі, як стверджував позивач у позовній заяві.

До того ж, у пункті 2 висновку службового розслідування зазначено « …вважати службове становище ОСОБА_1 таким, як зазначено в наказі командира військової частини НОМЕР_1 від 02.03.2022 № 27.»

Таким чином під час службового розслідування не встановлено, що позивач мав звання офіцера запасу, також варто зауважити, що у матеріалах службового розслідування зазначено, що ОСОБА_1 давати пояснення відмовився (а.с.118).

З урахуванням наведеного, оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд першої інстанції дійшов ґрунтовного висновку, що у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 слід відмовити.

Відповідно, з огляду на вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності законних підстав для скасування оскаржуваних наказів та відповідно необґрунтованості даного позову.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи. В апеляційній скарзі апелянт, як на підставу для задоволення поданої скарги, посилається лише на висновки оскаржуваного рішення. Водночас, як вже зазначалось вище такі висновки спростовуються матеріалами справи та судом усім наведеним висновкам надано оцінку.

Доводи апелянта зводяться до того, що військовою частиною порушено порядок прийняття його на службу, що вплинуло і на порядок звільнення, проте в обґрунтування своєї позиції позивач не надав ані до військової частини, ані до суду документи що посвідчують його офіцерське звання.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 1 Положення про військовий квиток офіцера запасу затвердженого Указом Президента України від 25 травня 1994 року №263/94 підтвердженням офіцерського звання є наявність офіцерського квитка.

Додатково апеляційний суд зазначає, що у графі В/звання, посада, з якого часу на посаді листа вивчення та урахування особистих бесід позивач вказав посаду ст. с-т. 02.03.2022 , натомість про наявність у нього офіцерського звання не вказав (а.с. 86).

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2023 року по справі № 420/584/23 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тесту судового рішення 03 липня 2023 року.

Суддя-доповідач О.І. Шляхтицький
Судді С.Д. Домусчі Г.В. Семенюк