Справа № 400/9993/21
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2023-07-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 липня 2023 р.м. ОдесаСправа № 400/9993/21

Категорія: 109010000 Головуючий в 1 інстанції: Птичкіна В.В.

Місце ухвалення: м. Миколаїв

Дата складання повного тексту:16.03.2023 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Лук`янчук О.В.

Ступакової І.Г.

при секретарі Чоран А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 березня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання неправомірним та скасування припису та постанови,

В С Т А Н О В И Л А :

У жовтні 2022 року ОСОБА_1 , звернулася до суду з позовом до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (далі УДАБК ММР) про:

- визнання неправомірною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення від 13 жовтня 2021 року, винесену начальником УДАБК ММР Туовою О.Ю. відносно ОСОБА_2 про визнання винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6 800 грн;

- визнання неправомірним та скасування припису про усунення порушень вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №105 від 30 вересня 2021 року.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказувала, що не доведено факт вчинення нею адміністративного правопорушення та про недотримання відповідачем норм КУпАП і положень затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 "Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю" (далі Порядок №553).

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що мав законні підстави для проведення позапланової перевірки та завчасно проінформував про перевірку позивача. За твердженнями УДАБК ММР, позивач не створила умов для проведення перевірки: ані у перший, ані в останній день перевірки не була присутня на об`єкті будівництва, не надала УДАБК ММР документи, про необхідність надання яких було зазначено у відповідному повідомленні. Відповідач вказав, що позивач своєчасно отримала всі документи, що були оформлені за результатами перевірки, та була повідомлена про розгляд 07 жовтня 2021 року справи про адміністративне правопорушення. УДАБК ММР задовольнило заяву ОСОБА_3 про відкладення розгляду справи на іншу дату 13 жовтня 2021 року, проте за період з 04 жовтня 2021 року по 13 жовтня 2021 року (з моменту отримання позивачем документів за результатами перевірки до дня розгляду справи про адміністративне правопорушення) позивач не надала відповідачу жодних пояснень, зауважень, заперечень. Управління заперечило доводи позовної заяви щодо недотримання положень Порядку №553 і вказало, що притягнення позивача до адміністративної відповідальності відбулося відповідно до норм КУпАП. Також відповідач зауважив, що в адміністративному позові відсутні доводи щодо протиправності припису, при тому, що право для його видання надано Управлінню Законом України від 17 лютого 2011 року №3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі Закон №3038-VI) та Порядком №553. Зміст припису, що оскаржується, цілком відповідає суті виявлених УДАБК ММР порушень містобудівного законодавства.

Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 березня 2023 року адміністративний позов ОСОБА_3 задоволено.

Визнано протиправним та скасовано винесений 30 вересня 2021 року заступником начальника відділу інспекційної роботи УДАБК ММР Хмельною О.О. припис №105 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Скасовано винесену 13 жовтня 2021 року начальником УДАБК ММР Туовою О.Ю. постанову №100 по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_4 була визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП, та закрито справу про адміністративне правопорушення.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань УДАБК ММР на користь ОСОБА_3 судовий збір у сумі 1 362 грн.

В апеляційній скарзі УДАБК ММР ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального та з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги:

- листом від 22 вересня 2021 року вих. №1111/22.01-13-21/1 (у відповідь на звернення від 16 вересня 2021 року вх.№2610/22.01-22) управління додатково надало позивачу роз`яснення, що чинним законодавством України не передбачено відтермінування (перенесення) строку проведення позапланової перевірки та зауважено, що перевірка може бути проведена за участю уповноваженого представника позивача. Факт обізнаності визнається самим позивачем (про що, зокрема було зазначено у позовній заяві) та був встановлений під час розгляду справи судом першої інстанції. Отже, в силу наведеного позивач була зобов`язана виконати свій обов`язок як суб`єкта містобудування, а саме забезпечити доступ посадових осіб управління на об`єкт будівництва та надати документи, необхідні для проведення перевірки (перелік документів було зазначено у листі управління про проведення перевірки від 13 вересня 2021 року вих.№1068/22.01-11-21/1);

- частина бланку акту про недопущення передбачає її власноручне заповнення посадовою особою управління, виходячи з фактичних обставин перевірки, а резолютивна частина акту викладена друкованим текстом містить наступне формулювання…"чим порушив положення п.1 ч.3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пп.1 п.11 Порядку №553. Отже, кваліфікація дій суб`єкта містобудування у вигляді недопущення посадових осіб управління на об`єкт будівництва визначена законодавцем у формі Акту про недопущення й не може бути змінена. З огляду на викладене, акт про недопущення відносно ОСОБА_3 був складений управлінням у повній відповідності до законодавчо встановленої форми, а усі посилання суду за даним питанням зроблені у зв`язку з неправильним застосуванням норм містобудівного законодавства України.

- наданий позивачу припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил був оформлений у повній відповідності до вимог визначених чинним законодавством України, а доводи суду першої інстанції щодо допущення управлінням певних порушень під час оформлення та надання позивачу припису ґрунтується на суб`єктивних уявленнях про даний розпорядчий документ, однак повністю не відповідають положенням чинних нормативно-правових актів України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги УДАБК ММР, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

13 вересня 2021 року начальник УДАБК ММР видала наказ №258 "Про проведення позапланової перевірки". Згідно з наказом, заступник начальника відділу інспекційної роботи Управління Хмельна О.О. мала в період з 17 вересня 2021 року по 30 вересня 2021 року здійснити позапланову перевірку факту самочинного будівництва на об`єкті "Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 ". Ця адреса є місцем проживання ОСОБА_3 .

У Направленні для проведення планового (позапланового) заходу від 13 вересня 2021 року №198 вказано, що суб`єктом містобудування є ОСОБА_2

13 вересня 2021 року на адресу позивача УДАБК ММР направило лист №1068/22.01-11-21/1 (далі Повідомлення). У Повідомленні, зокрема, було зазначено про обов`язок позивача бути присутньою на об`єкті будівництва під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, допускати посадових осіб УДАБК ММР до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, подати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (п.п.9, 14 Порядку №553). ОСОБА_1 також була повідомлена про обов`язковість її (або її уповноваженого представника) участі при здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю, а також участі підрядної організації та осіб, відповідальних за здійснення авторського та технічного нагляду. Управління вказало у Повідомленні, що неявка на об`єкт будівництва, а також ненадання документів, необхідних для здійснення перевірки, буде розцінено як недопущення посадових осіб на об`єкт для проведення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, і таке недопущення матиме своїми наслідками притягнення винних осіб до відповідальності.

Повідомлення позивач отримала 15 вересня 2021 року.

16 вересня 2021 року УДАБК ММР отримало лист позивача, в якому ОСОБА_3 вказала на неможливість надати доступ до квартири для проведення перевірки, оскільки вона і члени її родини з 17 вересня 2021 року по 17 жовтня 2021 року перебуватимуть за межами міста на відпочинку. ОСОБА_3 просила розглянути "… питання щодо переносу строків перевірки …" та повідомити їй правові підстави для проведення перевірки.

Листом від 22 вересня 2021 року №1111/22.01-13-21/1 УДАБК ММР повідомило позивачу про відсутність підстав для "… перенесення строків проведення позапланової перевірки …", а також надало роз`яснення щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

30 вересня 2021 року посадова особа УДАБК ММР, із залученням головного спеціаліста відділу комунального господарства та благоустрою адміністрації Заводського району ОСОБА_5 , лейтенанта поліції ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_6 , склала "Акт 153/2021 про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій" (надалі Акт). Згідно з викладеним в Акті, ОСОБА_2 не допустила посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю "… на об`єкт Виконання будівельних робіт за адресою АДРЕСА_1 …" для проведення позапланової перевірки, чим порушила положення п.1 ч.3 ст. 41 Закону №3038-VI та пп.1 п.11 Порядку №553.

30 вересня 2021 року посадова особа УДАБК ММР видала "Припис №105 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил" (надалі Припис), в якому, зокрема, зазначила, що "… під час виїзду на місце 17 вересня 2021 року для проведення позапланового заходу ОСОБА_7 була відсутня. Під час повторного виїзду на місце 30 вересня 2021 року … ОСОБА_8 … була відсутня та у строк встановлений для проведення перевірки, а саме у період з 17 вересня 2021 року до 30 вересня 2021 року не подала необхідних документів для проведення перевірки, на об`єкті будівництва … що є порушенням п.1 ч.3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пп.1 п.11, абз.абз.2, 5 п. 14 Порядку№553 … ". Згідно з Приписом, позивач мала до 18 жовтня 2021 року усунути порушення містобудівного законодавства шляхом допущення посадових осіб Управління на об`єкт та надати документи, зазначені у Повідомленні.

30 вересня 2021 року посадова особа УДАБК ММР склала "Протокол про адміністративне правопорушення" (надалі Протокол), в якому, зокрема, зазначила, що відповідальність за допущені позивачем порушення (п.1 ч.3 ст. 41 Закону №3038-VI, пп.1 п.11, абз.абз.2, 5 п.14 Порядку № 553) передбачена ч.2 ст. 188-42 КУпАП. У Протоколі вказано, що до нього додаються фото об`єкту (інформації про наявність фото Акт не містить). Розгляд справи про адміністративне правопорушення, відповідно до Протоколу, мав відбутися 07 жовтня 2021 року у приміщенні Управління.

У Приписі та у Протоколі вказано, що "… під час виїзду на місце 17 вересня 2021 року для проведення позапланового заходу ОСОБА_2 була відсутня. Під час повторного виїзду на місце 30 вересня 2021 року … Нугаєва … була відсутня та у строк встановлений для проведення перевірки, а саме у період з 17 вересня 2021 року до 30 вересня 2021 року не надала необхідних документів для проведення перевірки …". Крім Акта, що був складений 30 вересня 2021 року, та в якому відсутня інформація щодо дати та часу фіксування факту недопуску, відповідач не надав доказів на підтвердження факту недопуску, який мав місце 17 вересня 2021 року.

Відповідно до викладеного у відзиві, Акт, Припис та Протокол УДАБК ММР надіслало позивачу рекомендованим листом 01 жовтня 2021 року, і ці документи позивач отримала 04 жовтня 2021 року.

У позові ОСОБА_3 вказала, що зазначені документи нею були отримані 02 жовтня 2021 року.

06 жовтня 2021 року позивач, посилаючись на ст. 268 КУпАП, звернулася до УДАБК ММР із заявою про ознайомлення з матеріалами справи, а також подала клопотання про відкладення розгляду справи (причина від`їзд за межі міста з 16-00 год 06 жовтня 2021 року по 12 жовтня 2021 року включно).

Листом від 07 жовтня 2021 року №1205/22.01-13-21/1 УДАБК ММР повідомило позивача про задоволення її заяви та клопотання та вказало, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 13 жовтня 2021 року.

Справу було розглянуто 13 жовтня 2021 року у присутності позивача і її адвоката; за результатами розгляду начальник УДАБК ММР постановою №100 по справі про адміністративне правопорушення (далі Постанова) визнала ОСОБА_2 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП, та наклала на позивача адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6 800 грн.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що протокол, з урахуванням якого УДАБК ММР притягнуло позивача до адміністративної відповідальності, не містить підпису ОСОБА_3 та не містить інформації про те, що вона відмовилася від його підписання. Ця обставина позбавляє Протокол доказової сили. Відповідно, докази вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення відсутні, наслідком чого є висновок про незаконність Постанови.

З урахуванням того, що суд першої інстанції визнав безпідставними висновки відповідача про вчинення позивачем адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 188-42 КУпАП, доводам ОСОБА_3 щодо недотримання посадовою особою УДАБК ММР порядку розгляду справи про адміністративне правопорушення суд оцінку не дав.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що доказів того, що ОСОБА_3 подала заяву з наміром забудови певної території, тобто, того, що позивач є замовником у розумінні Закону №3038-VI і підлягає державному архітектурно-будівельному контролю, УДАБК ММР суду не надало.

За таких обставин суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_3 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, вказаного у ч.2 ст. 188-42 КУпАП, а проведення відповідно до Порядку №553 відносно позивача перевірки не узгоджується з ч.1 ст. 41 Закону №3038-VI.

Колегія суддів не погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності п.1 ч.3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пп.1 п.11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю підчас перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Пунктом 5 Порядку №553 встановлено, що Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно п.71 Порядку №553, з метою розгляду отриманих звернень фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (далі - звернення) при органі державного архітектурно-будівельного контролю утворюється комісія щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності (далі - комісія). Комісія здійснює колегіальний розгляд звернень фізичних чи юридичних осіб. Розгляд звернень здійснюється за участю заявника та замовника або їх представників. За результатами розгляду звернення комісія шляхом голосування приймає рішення, що оформлюється відповідним висновком.

Відповідно п.7 Порядку №553 та абз.5 ч.1 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" №3038-VI (далі Закон №3038-VI), позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, серед іншого звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно п.п.7, 12, 13 Порядку №553 під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім підчас здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Відповідно п.9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. Під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю фіксування процесу проведення перевірки здійснюється з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

Згідно п.14 Порядку №553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно абз.8 п.12 Порядку №553, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Порядок оформлення результатів державного архітектурно-будівельного нагляду визначений у п.п.16-22 Порядку №553.

Згідно з положеннями п.п.16-22 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, встановлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки. Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

З урахуванням вищенаведених норм діючого законодавства, колегія суддів констатує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

Колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_3 не є суб`єктом містобудівної діяльності у розумінні Закону №3038-VI,з огляду на таке.

Так, ст. 4 Закону №3038-VI визначено суб`єктів містобудування, до яких названа правова норма відносить органи виконавчої влади, Верховну Раду Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичних та юридичних осіб. Будь-яких інших критеріїв та ознак, притаманних суб`єктам містобудування, ця стаття не наводить.

В свою чергу, підставою для проведення перевірки, у даному випадку, слугувала службова записка від 10 вересня 2021 року №353/22.01-14 (а.с.67), в якій повідомлялось про можливе самочинне будівництво на об`єкті, який належить ОСОБА_3 , що підлягало встановленню у межах позапланової перевірки, а тому позивач фізична особа, для цілей такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, набуває статусу суб`єкта містобудування і може нести відповідальність, передбачену ч.2 ст. 188-42 КУпАП. Наведена позиція суду апеляційної інстанції базується на постанові Верхового Суду від 09 грудня 2019 року №822/836/16.

Крім того, зі змісту ст. 9 КУпАП вбачається, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно ст. 244-6 КУпАП Державна архітектурно-будівельна інспекція України та її територіальні органи розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виробництва, виготовлення та застосування будівельних матеріалів, виробів, конструкцій, а також будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та прийняття в експлуатацію об`єктів чи споруд, невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю (ст.ст. 96, 96-1 (крім ч.ч.3-5), 97, ч.ч.3-5 ст. 152-1, ст. 188-42).

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частиною 1 ст. 256 КУпАП передбачено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

За приписами ч.1 ст. 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи. Інші особи, які беруть участь у провадженні по справі про адміністративні правопорушення, повідомляються про день розгляду справи в той же строк (стаття 277-1 КУпАП).

Отже, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис та протокол, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу, приймати участь у розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

В той же час, посадова особа ДАБК зобов`язана у разі встановлення під час перевірки порушень містобудівного законодавства скласти акт перевірки та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, який надати для підпису суб`єкту містобудування, стосовно якого проведено перевірку, а в разі відмови від його підписання направити протокол рекомендованим листом з повідомленням, повідомити суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, про час і місце розгляду справи, а при розгляді справи - з`ясувати чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Відповідно ч.2 ст. 188-42 КУпАП недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Визначальним при кваліфікації дій за ч.2 ст. 188-42 КУпАП є встановлення обізнаності особи, яка притягається, про необхідність забезпечення такого доступу.

Отже, недопуск, як правопорушення характеризується умислом, тобто у разі, коли особа, достеменно знаючи про проведення перевірки в певний період за певною адресою, умисно перешкоджає здійсненню своїх повноважень органу державного архітектурного контролю виконувати свої функціональні обов`язки.

Разом з тим, законодавство, що регулює спірні правовідносини, не встановлює чітких критеріїв та умов, за наявності яких можна констатувати факт недопуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до перевірки.

У постановах Верховного Суду від 09 грудня 2019 року у справі №822/836/16 та від 06 лютого 2020 року у справі №208/537/17 сформульований висновок про те, що недопущення посадових осіб уповноваженого органу до проведення перевірки може виражатись, як у вчиненні будь-яких активних дій з боку суб`єкта містобудівної діяльності або його представників, які фактично перешкоджають здійсненню такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, так і у пасивній поведінці цього ж суб`єкта, який будучи завчасно обізнаним про день, час і місце її проведення, свідомо, за відсутності на те поважних причин, не створив належних умов для цього, в тому числі, не забезпечив доступ до об`єкта перевірки.

Вирішуючи спірне питання колегія суддів встановила, що ОСОБА_3 отримала надіслане відповідачем на її адресу повідомлення про проведення перевірки від 16 вересня 2021 року, у якому містилась інформація про дату та час початку здійснення такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, про об`єкт, який підлягав перевірці, а також перелік документів, які необхідно надати.

У вказаному повідомленні УДАБК Миколаївської міської ради зазначало, що проведення позапланової перевірки на об`єкті, що розташований по АДРЕСА_1 , буде розпочато 17 вересня 2021 року о 11:00 год.

Таким чином, колегія суддів вважає недоречними посилання ОСОБА_3 на те, що точна дата та час виходу інспектора не були їй повідомлені.

Слід зазначити, що в повідомленні наголошено на необхідності забезпечення проведення перевірки в присутності суб`єкта містобудування або його уповноваженого представника , а також на тому, що суб`єкт містобудування повинен надати документацію на будівництво вищезгаданого об`єкта.

У цьому ж повідомленні ОСОБА_3 була попереджена про відповідальність, яка передбачена п.2 ч.6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" №208/94-ВР.

Таким чином позивач, будучи обізнаною про проведення перевірки, не створила належних умов для її проведення у присутності суб`єкта містобудування або його представника, як це передбачено п.9 Порядку №533, а також не забезпечила доступ до об`єкта, стосовно якого здійснювався державний архітектурно-будівельний контроль, суд вважає, що остання, не виконала встановлений п.14 цього Порядку обов`язок допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, подавати документи, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що з цього правила є виняток, а саме наявність об`єктивних і непереборних обставин, підтверджених доказами, які унеможливили присутність суб`єкта містобудування при проведенні перевірки. Такими обставинами можуть бути визнані, наприклад, перебування суб`єкта, щодо якого видано наказ про перевірку, на час її проведення у відрядженні, що унеможливлює вчинення дій щодо недопуску на об`єкт будівництва посадових осіб органу ДАБК, яким було про це відомо (постанова Верховного Суду від 08 листопада 2019 року у справі №685/1279/17).

Проте, будь-яких доказів поважності причин неможливості забезпечити допуск посадових осіб УДАБК Миколаївської міської ради до перевірки (відпустка, відрядження), ОСОБА_3 не надала ані органу державного архітектурного контролю ані суду.

При цьому, колегія суддів враховує, суперечність доводів позивачки, адже в листі, направленому на адресу УДАБК Миколаївської міської ради від 16 вересня 2021 року, остання зазначала, що не має можливості забезпечити доступ посадових осіб до об`єкту будівництва через те, що вона має поїхати у заплановану відпустку, а в позові, в якості причини відсутності на об`єкті перевірки, зазначила про відрядження.

Таким чином, колегія суддів констатує, що перед початком проведення перевірки позивач була заздалегідь повідомлена про проведення позапланового заходу, однак, достеменно знаючи про наміри контролюючого органу щодо здійснення перевірки об`єкта будівництва, жодних дій щодо виконання свого обов`язку допустити посадових осіб до об`єкту проведення перевірки не вчинила.

Колегії судів суддів вважає, що такі дії позивача свідчать про свідоме ухилення суб`єкта містобудування від обов`язку бути присутнім під час проведення перевірки.

Наведене свідчить про доведеність скоєння позивачем адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 188-42 КУпАП у вигляді штрафу, та про правомірність притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ст. 188-42 КУпАП.

Крім того, колегія суддів акцентує увагу на тому, що недопуск посадових осіб уповноваженого органу до проведення перевірки може виражатись як у вчиненні будь-яких активних дій з боку суб`єкта містобудівної діяльності або його представників, що фактично перешкоджають здійсненню такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, так і у пасивній поведінці цього ж суб`єкта, який будучи завчасно обізнаним про день, місце її проведення, свідомо, за відсутності на те поважних причин, не створив належних умов для цього, в тому числі, не забезпечив доступ до об`єкта перевірки.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постановах: від 09 грудня 2019 року у справі №822/836/16 та від 06 лютого 2020 року у справі №208/537/17, від 09 вересня 2021 року №0540/5354/18-а.

Щодо доводів апелянта про законність та обґрунтованість припису №105 від 30 вересня 2021 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно п.3 ч.3 ст. 41 Закону №3038-VI у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт у випадках, визначених цим Законом.

30 вересня 2021 року заступником начальника відділу інспекційної роботи УДАБК ММР Хмельною О.О. припис №105 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Згідно рекомендованого повідомлення №175, усі вище вказані документи були отримані позивачем 04 жовтня 2021 року (а.с.71 оборот).

Як вже було зазначено вище, 30 вересня 2021 року УДАБК Миколаївської міської ради прийняло припис №105 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким від ОСОБА_3 вимагалось усунути порушення містобудівного законодавства шляхом допущення посадових осіб Управління на об`єкт перевірки та надати необхідні документи для проведення перевірки, зазначені у повідомленні від 13 вересня 2021 року.

Колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції, що вимога припису допустити посадових осіб до позапланової перевірки не направлена на усунення порушень вимог містобудівного законодавства, позаяк шляхом складання такого припису неможливо усунути стверджене відповідачем порушення, яке полягає у недопущенні посадових осіб до проведення перевірки, оскільки таке недопущення вже відбулося і зобов`язання у подальшому допустити до перевірки не усуне факту порушення.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що крім допуску посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва від позивача у вказаному приписі вимагалося надати документи необхідні для проведення перевірки.

Колегія суддів вважає, що вимога органу державного архітектурно-будівельного контролю про надання документів, необхідних для проведення перевірки є правомірною, а тому підстав для скасування припису суд не вбачає.

Також, колегія суддів акцентує увагу на тому, що документів, які необхідні для проведення перевірки, витребовувалися УДАБК ММР у повідомленні від 13 вересня 2021 року про проведення позапланової перевірки сторонами не заперечується, що свідчить про обґрунтованість вимог припису.

Колегія суддів не погоджується із посиланням суду першої інстанції на висновки Верховного Суду від 04 лютого 2021 року у справі №815/2255/17, та покладення їх в обґрунтування рішення суду під час розгляду даного спору, оскільки обставини справи у даній справі та у справі, що перебувала на розгляді у суді касаційної інстанції, не є тотожними за змістом.

З урахуванням наведеного, колегія суддів доходить висновку, що УДАБК ММР ради під час притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені чинними законодавством, а тому припис №105 від 30 вересня 2021 року та постанова №100 від 13 жовтня 2021 року є законними та такими, що не підлягають скасуванню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Враховуючи, що рішення суду приймається на користь суб`єкта владних повноважень, підстави для розподілу судових витрат, відповідно до ст.139 КАС України, відсутні.

Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст. 315, п.п.3, 4 ч.1 ст. 317, 321, 322, 325, п.2 ч.5 ст. 328 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 березня 2023 року скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позову до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання неправомірним та скасування припису та постанови.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 04 липня 2023 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.