Справа № 640/6026/19
Суддя: Федотов Ігор В'ячеславович
Дата ухвалення: 2023-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/6026/19 Суддя (судді) першої інстанції: Кармазін О.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Федотова І.В.,

суддів: Єгорової Н.М. та Сорочка Є.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв`язку на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 лютого 2022 року у справі за адміністративним позовом приватного акціонерного товариства "Київстар" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації про визнання протиправним та скасування припису, -

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство «Київстар» (далі - позивач) звернулося до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (далі - відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень законодавства про телекомунікації від 22.01.2019 № 2/9.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 лютого 2022 року позов було задоволено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм матеріального та процесуального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Доводи апелянта ґрунтуються на тому, що суд першої інстанції довільно визначає порядок застосування імперативних норм підпункту 15 пункту 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою КМУ від 11.04.2012 №295.

Справа розглянута апеляційним судом в порядку письмового провадження відповідно до ст. 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315, п.п.1, 4 ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації у строк з 03 по 16.01.2019 проведено планову перевірку суб`єкта ринку телекомунікацій ПрАТ «Київстар».

За результатами проведеної Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації перевірки ПрАТ «Київстар» складено акт від 16.01.2019 № 8/пос/13-1.

На підставі акту перевірки від 16.01.2019 № 8/пос/13-1 винесено припис, яким зобов`язано ПрАТ «Київстар» в строк до 27.03.2019 усунути порушення підпункту 15 пункту 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295, викладені в акті перевірки дотримання законодавства про телекомунікації від 16.01.2019 № 8/пос/13-1, а саме: ПрАТ «Київстар» не забезпечило до початку надання контент-послуги «Клуб знайомств» та контент-послуги «Гороскоп» повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тарифу на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд), розпочало надання послуги без згоди абонента на отримання послуги, що є порушенням підпункту 15 пункту 39, Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295.

Вважаючи вказаний припис протиправним позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем в порядку обов`язку, передбаченого ч. 2 ст. 77 КАС України, не надано суду жодних доказів, які підтверджують обставини, що викладені в акті перевірки від 16.01.2019 № 8/пос/13-1, зокрема, відсутні будь-які докази, які використовувалися посадовими особами відповідача під час проведення перевірки та які б могли підтвердити, що при проведенні планового заходу під час підключення контент-послуг «Гороскоп» та «Клуб знайомств» оператором споживачеві не було надіслано повідомлення про найменування такої послуги із зазначенням тарифу для її підключення.

За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої та другої статті 17 Закону України «Про телекомунікації» НКРЗІ є органом державного регулювання у сфері телекомунікацій, державним колегіальним органом, підпорядкованим Президенту України, підзвітним Верховній Раді України.

Відповідно до пунктів 3 та 13 частини першої статті 18 Закону України «Про телекомунікації» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації забезпечує державний нагляд за додержанням суб`єктами ринку законодавства про телекомунікації та застосовує у межах своїх повноважень в установленому законодавством порядку адміністративні стягнення до суб`єктів ринку телекомунікацій.

Пунктами 2, 3 частини третьої статті 19 Закону України «Про телекомунікації» передбачено, що для здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій уповноважені Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації посадові особи мають право перевіряти дотримання вимог законодавства про телекомунікації суб`єктами ринку телекомунікацій, їх відокремленими підрозділами та давати в межах своїх повноважень суб`єктам ринку телекомунікацій обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушень нормативно-правових актів.

Згідно із частиною першою статті 19-1 Закону України «Про телекомунікації» державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства суб`єктами ринку телекомунікацій.

Рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 13 грудня 2012 року № 649 затверджено Порядок здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій (далі - Порядок № 649).

Пунктами 2.1, 2.2 Порядку № 649 передбачено, що державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства суб`єктами ринку телекомунікацій.

Державний нагляд за ринком телекомунікацій включає, зокрема:

контроль за якістю телекомунікаційних послуг; контроль за додержанням суб`єктами ринку телекомунікацій законодавства, стандартів та інших нормативних документів у сфері телекомунікацій.

Відповідно до пункту 4.1 Порядку № 649 позапланові перевірки суб`єктів ринку телекомунікацій, їх відокремлених підрозділів проводяться за рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації щодо питань, зазначених у цих рішеннях.

Рішення про проведення позапланової перевірки приймається, зокрема на підставі письмового звернення про порушення законодавства, стандартів та інших нормативних документів у сфері телекомунікацій.

Пунктами 7.17, 7.18 Порядку № 649 передбачено, що з метою вжиття заходів щодо усунення виявлених під час перевірки суб`єкта ринку телекомунікацій порушень на підставі акта перевірки складається розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій (додаток 9) або припис про усунення порушень законодавства про телекомунікації (додаток 10).

У разі наявності з боку суб`єкта ринку телекомунікацій письмових зауважень та/або пояснень до акта перевірки строк видання розпорядження або припису обчислюється з дати отримання Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації відповідних зауважень та/або пояснень.

Згідно із пунктом 7.20 Порядку № 649 припис про усунення порушень законодавства про телекомунікації - обов`язкова для виконання суб`єктом ринку телекомунікацій у визначені строки письмова вимога уповноваженої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації посадової особи щодо усунення порушень вимог законодавства про телекомунікації.

Припис про усунення порушень законодавства про телекомунікації складається та підписується головою комісії, яка здійснювала перевірку, та не пізніше ніж протягом десяти робочих днів з дня складення акта видається суб`єкту ринку телекомунікацій.

Відносини між операторами, провайдерами телекомунікацій та споживачами послуг врегульовано Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року № 295 (далі - Правила №295).

Відповідно до пункту 3 Правила № 295 контент-послуга - інформаційна, довідкова, замовна, розважальна або інша послуга, в тому числі за кодом послуги 900, що надається операторами телекомунікацій або операторами, провайдерами з використанням телекомунікаційних мереж, технічних засобів телекомунікацій та оплачується, зокрема шляхом списання коштів з особового рахунка абонента, споживачем операторові, провайдерові, до мереж та/або технічних засобів якого підключене кінцеве обладнання абонента.

Підпунктом 15 пункту 39 Правил визначено, що у разі надання контент-послуги оператори, провайдери зобов`язані:

забезпечити до початку її надання повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд);

розпочинати надання послуги виключно після повідомлення споживачів про її надання в порядку, встановленому цими Правилами, та наявності їх згоди на отримання послуги;

не пропонувати споживачам послугу, яка вимагає обов`язкову відмову шляхом вчинення або утримання від вчинення певних дій;

інформувати абонента про суму коштів, списану з його особового рахунка безпосередньо після отримання послуги (за наявності технічної можливості відповідних мереж та обладнання).

Підпунктом 3 пункту 17 Правил № 295 встановлено, що оператору, провайдеру забороняється надавати без згоди споживача контент-послуги.

Як вбачається з матеріалів справи, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації встановлено порушення ПрАТ «Київстар» вимог підпункту 15 пункту 39 Правил № 295, оскільки контент-послуги ПрАТ «Київстар» не забезпечило до початку надання контент - послуги «Клуб знайомств» та контент-послуги «Гороскоп» повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд) розпочало надання послуги без згоди абонента на отримання послуги.

Так, відповідно до акту перевірки, відповідачем в ході перевірки 09.01.2019 комісією з номеру телефону НОМЕР_1 мережі ПрАТ «Київстар» було перевірено порядок підключення контент-послуг, зокрема контент-послуги «Клуб знайомств».

Станом на 09.01.2019 залишок коштів на рахунку номера телефону становив 0,00 грн., водночас пакет послуг на 4 тижнів згідно діючого тарифного плану було підключено 09.01.2019. На телефоні під час переходу в додатку «Інфо та Розваги» до меню «Розваги» при натисненні на відкритій вкладці на послугу «Знайомства» ніяких дій абоненту не пропонуються, водночас, на номер телефону об 11:29 09.01.2019 було отримано SMS-повідомлення про підключення абоненту контент-послуги наступного змісту «Вітаємо! Послуга Клуб знайомств активована. Протягом 7 днів спілкування безкоштовне, далі - 1 грн. На день або 7 грн. на тиждень. Для відключення відправте СТОП на 870. Приємного спілкування! КИЇВСТАР».

09.01.2019 зазначену послугу було відключено шляхом відправки SMS- повідомлення зі словом СТОП (STOP) на номер 870. Водночас, на номер телефону об 11:31 09.01.2019 було отримано SMS-повідомлення про відключення контент-послуги наступного змісту «Послугу Клуб знайомств відключено. Для повторної активації відправте будь-яке SMS на 870 (0 грн.), КИЇВСТАР».

На номер телефону з короткого номеру 870 надійшло SMS-повідомлення наступного змісту «Послуга відключена, всі набрані бали анульовані. Детальніше: http://kv.st/Club».

У акті комісією зроблено висновок про те, що абонент, натискаючи на відкритій вкладці на послугу «Знайомства» в меню додатку «Інфо та Розваги» вважає, що має отримати інформацію про дану послугу, проте фактично надає згоду на підключення контент-послуги «Клуб знайомств», не ознайомившись при цьому з повною інформацією про найменування такої послуги і тарифу на її отримання, а також не отримує можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд), а ПрАТ «Київстар» підключає та розпочинає надання послуги без наявності згоди абонента на отримання послуги.

Крім того, в ході перевірки встановлено, що 10.01.2019 з телефонного номера НОМЕР_2 , комісію було перевірено порядок надання контент-послуги «Гороскоп» та встановлено, що контент-послуга «Гороскоп» надається без повідомлення споживача до початку її надання, про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне надання споживачу можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання. Споживачу СМС-повідомлення з вартістю контент - послуги та порядку відмови було надіслано після активації без згоди абонента зазначеної контент- послуги, також кошти за надану без згоди абонента контент-послугу були зняті з рахунку абонента.

Отже, відповідачем зроблено висновок про те, що ПрАТ «Київстар» не забезпечило до початку надання контент - послуги «Клуб знайомств» та контент-послуги «Гороскоп» повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд) розпочало надання послуги без згоди абонента на отримання послуги, що є порушенням підпункту 15 пункту 39, Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295.

Колегія суддів зауважує, що підпункт 15 пункту 39 Правил визначає, що оператор зобов`язаний забезпечити до початку надання контент-послуги повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд). При цьому Правилами №295 чітко визначено спосіб забезпечення надання оператором, провайдером повідомлення споживачів, а саме: безоплатне повідомлення тривалістю 12 секунд, а не самостійне ознайомлення споживачем з розміщеною інформацією в спеціальній вкладці серед інших елементів меню контент - послуги чи на сайті ПрАТ «Київстар».

Однак, як вбачається з матеріалів справи, інформація, визначена у підпункті 15 пункту 39 Правил №295 не надсилається ПрАТ «Київстар» споживачеві перед початком надання контент-послуги «Гороскоп» чи «Знайомства», а така послуга надається автоматично при обранні вказаної послуги. Повідомлення про тарифи та умови використання послуги надсилається лише у випадку, якщо особа обирає окремо вкладку «умови користування».

Досліджуючи надані позивачем документи, які містяться в матеріалах справи, колегія суддів звертає увагу, що з додатку 5 - роздруківка Меню інфо та розваги / Київстар (а.с.131) у розділі «замовлення послуг» роз`яснюється, що обираючи відповідний пункт меню ви активуєте послугу.

Тобто, наведеним фактично підтверджено той факт, що особа, обираючи будь яку послугу автоматично до неї підключається, без попереднього ознайомлення з умовами надання такої послуги та тарифом за її використання. Більше того, для відключення даної послуги необхідно додатково вчинити дії, а саме надіслати смс повідомлення на визначений номер.

Наведеним підтверджуються висновки викладені в акті перевірки, а тому, колегія суддів вказує на правомірність таких висновків, позаяк вищевказаними правилами чітко встановлені зобов`язання оператора, які в даному випадку порушені.

Крім того, оператором порушено обов`язок не пропонувати споживачам послугу, яка вимагає обов`язкову відмову шляхом вчинення або утримання від вчинення певних дій. Водночас, як встановлено вище судом, так і перевіркою відповідача, для відмови від зазначених контент-послуг необхідно відправити SMS- повідомлення зі словом СТОП (STOP) на відповідний номер.

Наведене у сукупності свідчить, що відповідачем правомірно винесено оскаржуваний припис, у зв`язку з чим підстави для задоволення позову відсутні.

Суд першої інстанції вказані обставини не дослідив, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Враховуючи вищевикладене та проаналізувавши матеріали справи, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неповно встановлено обставини справи та ухвалено рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи та є підставою для скасування рішення суду і ухвалення нової постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв`язку - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 лютого 2022 року скасувати, прийняти постанову, якою у задоволенні адміністративного позову приватного акціонерного товариства "Київстар" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації про визнання протиправним та скасування припису - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя: І.В. Федотов

Судді: Н.М. Єгорова

Є.О. Сорочко