Справа № 480/13223/21
Суддя: Бегунц А.О.
Дата ухвалення: 2023-07-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2023 р. Справа № 480/13223/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бегунца А.О.,

Суддів: Курило Л.В. , Рєзнікової С.С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Приватної фірми "Ордекс" на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.09.2022, головуючий суддя І інстанції: В.О. Павлічек, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 21.09.22 по справі № 480/13223/21

за позовом Приватної фірми "Ордекс"

до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради

про визнання протиправними та скасування припису та постанови,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Приватна фірма "Ордекс", звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до управління державного архітектурно - будівельного контролю Сумської міської ради, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради про зупинення підготовчих та будівельних робіт №21 від 05.11.2021 року;

- визнати протиправним та скасувати постанову начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради від 21 листопада 2021 року №1-345/29.01-12 про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

- визнати протиправним та скасувати постанову начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради від 22 листопада 2021 року №2-345/29.01-12 про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в 2013 році, на підставі договору купівлі-продажу ПФ "Ордекс" придбала у власність нежиле приміщення, павільйон, загальною площею 73,8 кв.м. що знаходиться за адресою м.Суми, вул. Заливна, буд. 7/2 , яке розташовано на земельній ділянці Сумської міської ради площею 0,11 Га, кадастровий номер: :01:005:0019.

23 липня 2021 року між ПФ "Ордекс" та Сумською міською радою укладено договір оренди земельної ділянки кадастровий номер: :01:005:0019 за адресою м.Суми, вул. Заливна, 7/2 строком на 5 років з цільовим призначенням землі - 03.07. Для будівництва та обслуговування будівель торгівлі.

В подальшому позивач звернувся до Управління архітектури та містобудування Сумської міської ради з наміром розмістити тимчасову споруду та отримав 19 листопада 2021 року паспорт прив`язки тимчасової споруди. З метою встановлення тимчасової споруди після оформлення паспорту прив`язки, позивачем завезено та розвантажено на земельній ділянці матеріали для подальшого встановлення тимчасової споруди на орендованій земельній ділянці, виключно після отримання паспорту прив`язки.

05 листопада 2021 року службовими особами відповідача складено акт №21 в якому зазначено про виявлення порушень вимог законодавства в частині виконання підготовчих робіт: робіт з підготовки земельної ділянки і порушення елементів благоустрою, складування будівельних матеріалів - фундаментних блоків, металевих виробів, без наявності документа дозвільного характеру (повідомлення про початок виконання підготовчих робіт або повідомлення про початок виконання будівельних робіт). Крім того, на думку відповідача, ПФ "Ордекс" нібито проводились будівельні роботи з будівництва споруди з фундаментних блоків прямокутної у плані, орієнтовними розмірами 8.3x4.76 м, без наявності документу дозвільного характеру (повідомлення про початок виконання будівельних робіт), що згідно ч.7 ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" вважається самочинним будівництвом.

Приватна фірма "Ордекс" не погоджується з наказом архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради №41-ОД від 25.01.2021 року, результатами позапланової перевірки, приписом №21 від 05 листопада 2021 року, протоколами про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та постановами про накладання штрафу, вважає їх незаконними, протиправними та прийнятими з порушенням вимог законодавства України.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 21.09.2022 в задоволенні адміністративного позову Приватної фірми "Ордекс" до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради про визнання протиправним та скасування припису, постанов відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.09.2022 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що відповідач зобов`язаний повідомити суб`єкта господарювання про майбутні заходи перевірки. В матеріалах справи відсутні будь-які докази на отримання за 10 днів до проведення перевірки позивачем повідомлення про перевірку. На виконання пункту 7 Порядку №553, відповідачем ні з 25.10.2021 року, ні по 05.11.2021 року направлення так і не пред`явлено представнику позивача. Так, відповідач зазначає, що направлення вручено гр. Ігнатуші В.С .

Апелянт посилався на порушеня відповідачем процедури проведення перевірки та викладені з цього приводу висновки Веровного Суду у постановах від 27.02.2019 у справі №210/3059/17, від 17.07.2019 у справі №822/714/16, від 08.08.2019 у справі №822/712/16.

Крім того, зазначив, що допис в кінці акту перевірки про відмову від підписання та отримання акту не відповідає дійсності.

Відповідач надав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що згідно п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, однією з підстав проведення позапланової перевірки є виявлення самочинного будівництва. На підставі виявлення факту самочинного будівництва проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт ПФ "Ордекс" на об`єкті будівництва: за адресою: м. Суми, вул. Заливна, земельна ділянка 7/2 . Про проведення перевірки позивача повідомлено у телефонному режимі, що підтверджується записом в журналі реєстрації вихідних дзвінків на міжміські та мобільні номери Управління ДАБК СМР від 25.10.2021. 25 жовтня 2021 року в перший день перевірки на об`єкті перевірки була присутня гр. Ігнатуша В.С. , яка представилась головим інженером ТОВ "Тріатлон", в подальшому надавши письмові пояснення від директора Приватної фірми "Ордекс" від 25.10.2021 №266 для ознайомлення щодо будівництва за даною адресою. 05 листопада 2021 року позивач був присутній під час проведення перевірки та під підпис отримав направлення на проведення перевірки. Вручення позивачу направлення підтверджується підписом директора ОСОБА_3. у самому направленні.

Разом з тим, відповідач вважає безпідставними посилання позивача на те, що він не залучався до виходу Управління 23.10.2021 на об`єкт позивача, оскільки вихід здійснений Управлінням в рамках моніторгу забудови міста, тоді як під час самої перевірки позивач перебував на об`єкті, про що також свідчить фотофіксація. А тому, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Апелянт надав до суду додаткові пояснення, в яких зазначив, що згідно звіту про проведення технічного обстеження споруд комплексного благоустрою прилеглої територі тимчасової споруди, виконаного експертом Дячук Ю.О. (сертифікат АЕ 006982 від 04.05.2022), підпірна стіна - інжнерна споруда, яка перешкоджає обвалення, розповзання грунту між існуючою пішохідною зоною та майданчиком на якому встановлюється і обслуговується тимчасова споруда. Тому зазначений об`єкт не може бути капітальним об`єктом самочинного будівництва, а є допоміжною конструкцією для розміщення об`єкту благоустрою. Паспорт прив`язки видано 19.11.2021, фізично тимчасова споруда розміщена під час закінчення розгляду справи у суді.

Колегія суддів зазначає, що з огляду на ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, що на підставі наказу №41-ОД від 25.01.2021 року та направлення №21 від 25.10.2021 службовими особами управління архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва: за адресою: м. Суми, вул. Заливна, земельна ділянка 7/2 , кадастровий номер :01:005:0019, орендар ПФ "Ордекс".

За наслідками зазначеної позапланової перевірки складено акт №21 від 05.11.2021.

На підставі зазначеного акту перевірки відповідачем винесено припис №21 від 05.11.2021 про зупинення підготовчих та будівельних робіт. Цього ж дня відповідачем складено протоколи №21 та №21/2 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ПФ "Ордекс" та протоколи №21/1 та №21/3 відносно директора ПФ "Ордекс" ОСОБА_3 про адміністративні правопорушення.

За наслідками розгляду матеріалів перевірки та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності №21, відповідачем прийнято постанову №1-346/29.01-12 від 22.11.2021, якою визнано позивача винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 75672 грн.

Також за наслідками розгляду матеріалів перевірки та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності №21/2, відповідачем прийнято постанову №2-345/29.01-12 від 22.11.2021, якою визнано позивача винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.1 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 21020 грн.

Не погодившись із зазначеними приписом №21 від 05.11.2021 та постановами від 22.11.2021 №1-346/29.01-12 та №2-345/29.01-12, позивач звернувся до суду.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з підстав його необгрунтованості.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини регулюються, зокрема, Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", Законом України "Про благоустрій населених пунктів", Постановою Кабінету міністрів України від 7 червня 2017 року №406 "Про затвердження переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію", Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 21.10.2011 №244, Правилами розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Суми, затвердженими рішенням Сумської міської ради від 30.11.2016 № 1498-МР.

Відповідно до абз.2 ч.1 ст. 4 Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", об`єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Статтею 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів". Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Відповідно до частини першої статті 34 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", правила благоустрою території населеного пункту - нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту. Правила розробляються на підставі Типових правил благоустрою території населеного пункту для всіх сіл, селищ, міст і затверджуються відповідними органами місцевого самоврядування. Типові правила розробляються та затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства. У разі якщо відповідною сільською, селищною, міською радою не прийнято рішення про затвердження Правил, застосовуються Типові правила. Орган місцевого самоврядування забезпечує вільний доступ населення до затверджених Правил.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 21.10.2011 № 244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, яким визначено механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Пунктами 1.3., 1.4 Порядку визначено:

- тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту;

- паспорт прив`язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС та благоустрій прилеглої території на топографо-геодезичній основі М 1: 500, інженерне забезпечення, зовнішній архітектурний вигляд ТС та напрям підприємницької діяльності.

Відповідно до п. 2.1., 2.2. Порядку №244 підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС. Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

Пунктом 2.29 Порядку №244 встановлено, що у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки ТС, самовільного встановлення ТС така ТС підлягає демонтажу.

Відповідно до Порядку №244, рішенням Сумської міської ради від 30.11.2016 №1498-МР затверджено Правила розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Суми, пунктом 1.3. яких також визначено:

- тимчасова споруда торгівельного, побутового, соціально - культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту;

- пересувна ТС - ТС, яка не має закритого приміщення для тимчасового перебування людей, у якій може бути розміщене торгове обладнання, низькотемпературний прилавок, лоток, ємність, торговельний автомат, інші пристрої для сезонної роздрібної торгівлі та іншої підприємницької діяльності, яка встановляється на строк з 15 квітня по 15 жовтня (до пересувних ТС відносяться: літні майданчики тощо);

- стаціонарна ТС - ТС, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей і по зовнішньому контуру площу до 30 кв.м.

Системно аналізуючи вказані норм права колегія суддів дійшла висновку, що розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності можливе тільки після отримання паспорту прив`язки. Законодавством України забороняється самовільне встановлення ТС, тобто встановлення ТС без наявності паспорта прив`язки, така ТС підлягає демонтажу.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.8 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", планування та забудова земельних ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку.

Згідно ст.26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва. Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів. Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

4-1) проведення контрольного геодезичного знімання закінчених будівництвом об`єктів (крім об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1)) та здійснення їх технічної інвентаризації (крім об`єктів, перелік яких визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування);

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів;

6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Відповідно до ч.1, 2 ст.34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", замовник має право виконувати будівельні роботи після: 1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України. Зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.

Згідно ч.1, ч.2 ст.35 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", після набуття права на земельну ділянку та відповідно до її цільового призначення замовник може виконувати підготовчі роботи, визначені будівельними нормами і правилами, з повідомленням органу державного архітектурно-будівельного контролю. Форма повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, порядок його подання, форма повідомлення про зміну даних у поданому повідомленні визначаються Кабінетом Міністрів України. Виконання підготовчих робіт може здійснюватися на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт чи дозволу на виконання будівельних робіт. Виконання підготовчих робіт без подання повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт забороняється.

Колегія суддів зазначає, що будівельні роботи із встановлення тимчасової споруди та капітальне будівництво об`єкта нерухомості відбувається за різною процедурою.

Втім, і встановлення тимчасової споруди і капітальне будівництво потребує отримання дозвільних документів. При цьому, право на проведення будівельних робіт пов`язаних із встановленням тимчасової споруди виникає тільки після отримання паспорта прив`язки, а право на проведення відповідних робіт пов`язаних із будівництвом об`єкта нерухомості виникає після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

Системно аналізуючи вищевказані норми права, колегія суддів дійшла висновку, що тимчасова споруда на відміну від об`єкта капітального будівництва не є об`єктом нерухомості, є полегшеною наземною конструкцією по планованій поверхні ґрунту та не має підземної частини, не має такого конструктивного елементу як "фундамент".

При цьому, колегія суддів враховує, що відповідно до п.3.25 ДБНВ.2.1.-10.2018 "Основи і фундаменти будівель та споруд", фундамент - підземна частина споруди, яка сприймає навантаження від несучих конструкцій і передає їх на основу, складену природними грунтами (природну) чи штучними грунтами (штучну).

З матеріалів справи вбачається, що на виконання доручення міського голови від 14.06.2021 №27-Д проводячи заходи моніторингу забудови території міста Суми для виявлення фактів незаконного будівництва і припиненню правопорушень у сфері містобудівної діяльності, працівниками відповідача 23.10.2021 складений акт виходу на об`єкт, в якому зазначено, що на земельній ділянці (кадастровий номер :01:005:0019) за адресою: м. Суми, вул. Заливна, 7/2 розпочаті будівельні роботи з будівництва будівлі невідомого призначення, об`єкт має прямокутну форму у плані, виконаний з двох рядів фундаментних блоків, інформація про наявність документу дозвільного на проведення будівельних робіт відсутня, що дає право вважати даний об`єкт самочинним будівництвом (а.с. 80).

Також працівниками відповідача на виконання доручення міського голови від 14.06.2021 №27-Д під час моніторингу забудови території міста Суми для виявлення фактів незаконного будівництва, 25.10.2021 складено акт огляду об`єкту містобудування за адресою м. Суми, вул. Заливна, 7/2 , в якому зазначено, що проводяться роботи із влаштування фундаменту прямокутної форми орієнтовним розміром 8х4 м, роботи ведуться з 22.11.2021, на момент огляду паспорт прив`язки тимчасової споруди чи повідомлення про проведення будівельних робіт на об`єкті відсутні (а.с.81).

05 листопада 2021 року працівниками відповідача проведена позапланова перевірка та складено акт №21 від 05.11.2021, в якому зазначено про виявлення порушень вимог законодавства:

- ПФ "Ордекс" на земельній ділянці (кадастровий номер :01:005:0019) за адресою: м. Суми, вул. Заливна, 7/2 , виконані підготовчі роботи, а саме: роботи з підготовки земельної ділянки і порушення елементів благоустрою, складування будівельних матеріалів - фундаментних блоків, металевих виробів, без наявності документа дозвільного характеру (повідомлення про початок виконання підготовчих робіт або повідомлення про початок виконання будівельних робіт), що згідно абз. 2 ч.2 ст. 35 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" забороняється;

- ПФ "Ордекс" на земельній ділянці (кадастровий номер :01:005:0019) за адресою: м. Суми, вул. Заливна, 7/2 , проводяться будівельні роботи з будівництва споруди з фундаментних блоків прямокутної у плані, орієнтовними розмірами 8.3x4.76м, без наявності документу дозвільного характеру (повідомлення про початок виконання будівельних робіт), що згідно ч.7 ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" вважається самочинним будівництвом (а.с. 28 - 34).

Під час проведення позапланової перевірки працівниками відповідача здійснювалася фото і відео фіксація, про що зазначено в акті перевірки

Отже, зазначеними матеріалами підтверджено здійснення на земельній ділянці (кадастровий номер :01:005:0019) за адресою: м. Суми, вул. Заливна, 7/2 , будівельних робот з будівництва споруди з блоків прямокутної форми.

При цьому, твердження позивача про те, що жодних будівельних робіт на вказаній земельній ділянці не велося, а були лише завезені матеріали для встановлення тимчасової споруди, проте фактично роботи з монтажу тимчасової споруди будуть розпочаті після отримання дозвільного документу, а саме паспорту прив`язки, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки із зазначених матеріалів фото і відео фіксації, здійснених перевіряючими під час перевірки, вбачається, що нижній ряд блоків заглиблений в землю, блоки укладені на будівельному розчині і являють собою прямокутну у плані споруду, що свідчить про проведення відповідних будівельних робіт по заглибленню блоків у землю, їх монтажу, встановленню та скріпленню між собою за допомогою будівельного розчину.

Таким чином, зазначене спростовує твердження позивача про те, що на земельну ділянку тільки завезено будівельні матеріали та будь - яких підготовчих чи будівельних робіт не здійснювалося.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо безпідставності посилань позивача на п. 7 Постанови Кабінету міністрів України від 7 червня 2017 року №406 "Про затвердження переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію", яким визначено, що для проведення робіт щодо встановлення тимчасової споруди повідомлення про початок підготовчих робіт не вимагається.

З матеріалів справи встановлено, що позивачем паспорт прив`язки тимчасової споруди отримано 19.11.2021, тоді як відповідач вперше зафіксував здійснення зазначених будівельних робіт 23.10.2021, тобто до отримання паспорту прив`язки.

Таким чином, як на момент здійснення перевірки, так і на момент прийняття відповідачем оскаржуваного припису у позивача відсутній паспорт прив`язки, відтак починати будь - які роботи пов`язані із встановленням тимчасової споруди до отримання паспорта прив`язки позивач не мав права.

Позивач заперечує здійснення ним будь-яких робіт із улаштування фундаменту та посилається, зокрема на експертний висновок, в якому зазначено, що існуючи конструкції недобудованої тимчасової споруди, що оглянуті, відповідають ознакам тимчасової споруди: одноповерхова споруда, яка виготовлена з полегшених конструкцій та встановлена без улаштування фундаменту. За винятком, що конструкції підпірної стіни не є полегшеними через існуючу конструктивну необхідність влаштування їх масивними для компенсації горизонтального тиску грунту.

Крім того, з паспорту прив`язки вбачається, що тимчасова споруда, згідно креслень, виконана в одному рівні з пішохідною частиною, при тому, що має місце перепад висот між існуючою ділянкою та рівнем пішохідної частини та який повинен бути компенсований для улаштування тимчасової споруди. Наявність перепаду висот між існуючою ділянкою, на якій має бути розміщена тимчасова споруда та рівнем пішохідної частини підтверджується схемою розміщення ТЦ та фотофіксацією місця розташування, що є складовими паспорту прив`язки (а.с. 23, 26).

Втім, відповідно до даних, наведених у паспорті прив`язки тимчасової споруди, інформація про наявність закритого перерізу підпірної стіни у плані відсутня.

Разом з тим, відповідно до п.5.1. розділу 5 ДСТУ-НБВ.2.1-31:2014 "Настанова з проектування підпірних стін", проектування підпірних стін і стін підвалів повинно здійснюватися на основі:

- креслень генерального плану (горизонтального і вертикального планування);

- звіту про інженерні, у т.ч. інженерно-геологічні вишукування;

- технічного завдання, що містить дані про навантаження і, за необхідності, особливі вимоги до проектованої конструкції, наприклад, вимоги до обмеження деформацій тощо.

Також п.п. 5.4 - 5.6 розділу 5 ДСТУ-НБВ.2.1-31:2014 "Настанова з проектування підпірних стін" визначено, що при проектуванні підпірних стін і зовнішніх стін підвалів повинні прийматися конструктивні схеми, що забезпечують необхідну міцність, стійкість і просторову незмінність споруди в цілому, а також окремих її елементів на всіх стадіях зведення і експлуатації. На початку проектування підпірних стін і інших утримуючих споруд слід встановити перелік граничних станів для розгляду (ДСТУ-НЕК 1997-1:2010). Для всіх типів підпірних стін повинні бути розглянуті наступні граничні стани: втрата загальної стійкості; руйнування конструктивних елементів або з`єднань між ними; комбіноване руйнування ґрунту і елементів конструкції; переміщення споруди, яке може призвести до руйнування, погіршення експлуатаційних якостей, вплинути на роботу споруди або сусідніх споруд і мереж; недопустимі витоки через стіну або під нею; недопустимі зміни стоку підземних вод. При розрахунках стін слід враховувати також наступні граничні стани: для стін з розвиненою площею обпирання: - недостатня несуча здатність ґрунту під спорудою; - руйнування, викликане ковзанням по підошві стіни; - руйнування, обумовлене перекиданням; для стін кінцевої жорсткості: - руйнування конструкції чи її частин від кутового або поступального зсуву; -руйнування, пов`язане з порушенням вертикальної рівноваги (втрата вертикальної стійкості).

Відповідно до п.7.9 розділу 7 ДСТУ-НБВ.2.1-31:2014 "Настанова з проектування підпірних стін", проектування підпірних стін виконують на основі ретельно проведених комплексних топографічних, інженерно-геологічних і гідрогеологічних вишукувань, а також визначень фізико-механічних властивостей ґрунтів ділянки будівництва згідно з робочою програмою в об`ємі, передбаченому нормативними документами на інженерні вишукування згідно з ДБН А.2.1-1 з урахуванням рекомендацій цього розділу стандарту.

Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що роботи із улаштування підпірної стіни не є складовими робіт із встановлення ТС та відсутні у Переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання.

Підпірна стіна не є полегшеною конструкцією, яка входить до складу конструкцій тимчасової споруди та будівництво таких стін, як і будівництво фундаменту, потребує дотримання вимог ст.34, 35 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", зокрема, подання повідомлень про початок виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до даних, наведених у паспорті прив`язки тимчасової споруди, будь - які відомості, передбачені ДСТУ-НБВ.2.1-31:2014 "Настанова з проектування підпірних стін" відсутні.

Судовим розглядом встановлено, що позивачем будівництво спірної споруди (незалежно від того являється вона фундаментом чи підпірною стіною) проводилось без документа, який дає право виконувати будівельні роботи та належно затвердженого проекту, розробленого у відповідності до вимог законодавства.

Положеннями частини 1 статті 376 Цивільного кодексу України визначено, що самочинним вважається будівництво житлового будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майна, якщо вони збудовані (будуються) на земельній ділянці, що не була відведена особі, яка здійснює будівництво; або відведена не для цієї мети; або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту; або з істотним порушенням будівельних норм і правил. Самочинним також вважається будівництво хоча і на підставі проекту, але за наявності істотних порушень зазначених норм та правил як у самому проекті, так і при будівництві, за наявності рішень спеціально уповноважених органів про усунення порушень.

Поряд із тим, положеннями пунктів 9, 16-17 постанови Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 року № 244 "Про затвердження Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" визначено, що про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до телефонограми №54 від 05.11.2021, журналу реєстрації вихідних дзвінків на міжміські та мобільні номери, позивача повідомлено за номером телефону НОМЕР_1 про розгляд справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності назначено на 11.11.2021 о 10:00 год., яка прийнята директором ПФ "Ордекс" ОСОБА_3 .

Враховуючи зазначене, відповідачем завчасно повідомлено позивача про час і місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Приписами пункту 4 постанови Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 року № 244 "Про затвердження Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" визначено, що у разі вчинення одним суб`єктом містобудування двох або більше правопорушень у сфері містобудівної діяльності штраф накладається за кожне правопорушення окремо.

У разі вчинення одного правопорушення у сфері містобудівної діяльності декількома суб`єктами містобудування штраф накладається на кожного з них.

Начальником Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради Зігуненком М.О. складено ряд постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності:

№ 1-346/29.01-12 від 22.11.2021, за порушення суб`єктом господарювання п.1 ч. 1 ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п.13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт затверженого постановою КМУ від 13.04.2011 №466, якою визнано ПФ "Ордекс" винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 75672 грн;

№ 2-345/29.01-12 від 22.11.2021, за порушення суб`єктом господарювання ч. 1 ст. 35 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п.13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт затверженого постановою КМУ від 13.04.2011 №466, якою визнано ПФ "Ордекс" винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.1 ч.2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 21020 грн.

Вказані постанови направлені позивачу засобами поштового зв`язку згідно трекеру №582.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що встановлені відповідачем під час первірки порушення вимог ст.34, 35 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" підтверджені доказами наявними в матеріалах справи, а оскаржувані припис та постанови прийняті з дотриманням вимог законодавства.

Стосовно твердження позивача щодо протиправності наказу № 41-ОД від 25.10.2021 року, колегія суддів зазначає наступне.

Частинами першою та другою статті 10 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20 травня 1999 року №687-XIV визначено, що для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до ч.3 ст.6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553.

Відповідно до п. 2 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт, виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Положеннями п. 7 Порядку № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є: 3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів.

Встановленню факту самочинного будівництва об`єкта передувало здійснення фахівцями Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради моніторингу забудови території міста Суми для виявлення фактів незаконного будівництва і припиненню правопорушень у сфері містобудівної діяльності, який проведено на підставі доручення міського головивід 14.06.2021 №27-Д, про що складено акт виходу на об`єкт від 23.10.2021.

Здійснення працівниками відповідача заходів моніторингу забудови території м. Суми не є заходами архітектурно-будівельний контролю, відтак в Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради не виникає обов`язку щодо повідомлення суб`єкта господарювання про вчинення дату, час та місце проведення моніторингу.

Разом з тим, заходом такого контролю є призначена відповідачем позапланова перевірка, підставою якої стало виявлення факту самочинного будівництва, що відповідає вимогам п.7 Порядку № 553.

З матеріалів справи встановлено, що 25.10.2021 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради видано наказ №41-ОД "Про проведення позапланового заходу". В преамбулі зазначеного наказу від 25.10.2021 року №41-ОД вказано підставу проведення позапланового заходу, а саме виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.

Строк проведення заходу державного контролю з 25.10.2021 по 05.11.2021.

Пунктом 9 Порядку № 553 передбачено, що Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Приписами пунктів 16-17 Порядку №553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Так, з копії направлення від 05.11.2021 №21 наявного в матеріалах справи вбачається, що вказане направлення вручено директору ПФ "Ордекс" під особистий підпис 05.11.2021.

Отже, вказаний факт спростовує твердження апелянта щодо проведення позапланової перевірки за відсутності суб`єкта господарювання.

Щодо посилань апелянта на сторінку 2 акту №21 від 05.11.2021, де зазначено, що позивач до позапланового заходу не залучався, колегія суддів вважає такі безпідставними, оскільки вказані дані містяться щодо не залучення третіх осіб, графа про керівника суб`єкта господарювання заповнена.

Враховуючи наявність підпису керівника позивача про отримання 05.11.2021 направлення на проведення позапланової перевірки виключає посилання апелянта про відсутність керівника ПФ "Ордекс" під час проведення фахівцями відповідача позапланового заходу. Доказів протилежного позивачем суду не надано, а колегією суддів під час розгляду справи не встановлено.

Разом з тим, пунктом 21 Порядку №553 зазначено, що якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Так, начальником відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради Манжарою С.М. здійснено запис про відмову директора ПФ "Ордекс" від підписання і отримання примірника акту від 05.11.2021.

Колегією суддів з матеріалів справи вбачається, що відповідач супровідним листом від 05.11.2021 №328/29.01-12 направив позивачу засобами поштового зв`язку копію акту №21 від 05.11.2021, припису №21 від 05.11.2021, протоколу №21 від 05.11.2021, протокол від 05.11.2021 №24/1, №24/2, №24/3 рекомендованим листом з описом вкладення, що підтверджується фіскальним чеком від 05.11.2021 та зворотним поштовим відправленням.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає безпідставним посилання позивача на відсутність у відповідача законних підстав для проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю, та складення за результатами проведеної позапланової перевірки припису та постанов.

Колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення, суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального права.

Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 316, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватної фірми "Ордекс" - залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.09.2022 по справі № 480/13223/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя А.О. Бегунц
Судді Л.В. Курило С.С. Рєзнікова