Справа № 540/6404/21
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2023-07-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 липня 2023 р.м. ОдесаСправа № 540/6404/21

Головуючий І інстанції: Войтович І.І.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року (м.Херсон, дата складання повного тексту рішення - 08.12.2021р.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради та третьої особи ОСОБА_2 про визнання протиправними та скасування рішень, -

В С Т А Н О В И В:

21.10.2021р. ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Управління ДАБК, в якому просив суд:

- визнати протиправною та скасувати постанову Управління ДАБК від 12.10.2021р. №20/310-01-22 по справі про адміністративне правопорушення, якою накладено адміністративне стягнення у сумі 4250 грн. за порушення п.1 ч.1 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.13 Постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» від 13.04.2011р. №466;

- визнати протиправним та скасувати припис Управління ДАБК від 30.09.2021р. про зупинення підготовчих та будівельних робіт;

- визнати протиправним та скасувати припис Управління ДАБК від 30.09.2021р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржувані постанова і приписи Управління ДАБК від 30.09.2021р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та зупинення підготовчих та будівельних робіт, а також постанова від 12.10.2021р. №20/310-01-22 є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки вони ґрунтуються на необґрунтованих та помилкових висновках формально проведеної перевірки без участі позивача або його уповноваженого представника.

Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, в якому позовні вимоги не визнав та просив відмовити у їх задоволенні.

Ухвалою суду 1-ї інстанції від 17.11.2021р. до участі у справі залучено ОСОБА_2 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року (ухваленим в порядку спрощеного (письмового) провадження) позов ОСОБА_1 - задоволено. Визнано протиправним та скасовано припис від 30.09.2021р. Управління ДАБК про зупинення підготовчих та будівельних робіт з 30.09.2021р. Визнано протиправним та скасовано припис від 30.09.2021р. Управління ДАБК про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил до 30.11.2021р. привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності або: - отримання дозвільних документів на виконання будівельних робіт; - знесення збудованого без дозвільної документації об`єкта. Визнано протиправною та скасовано постанову Управління ДАБК від 12.10.2021р. №20/310-01-22 по справі про адміністративне правопорушення про накладення на позивача адміністративного стягнення у вигляд штрафу у розмірі 4250 грн. Стягнуто на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Управління ДАБК витрати по сплаті судового збору у сумі 2270 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач 28.12.2021р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив про те, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального і процесуального права, просив скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 08.12.2021р. та прийняти нове - про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Зокрема, апелянт наголошує на тому, що чинним законодавством встановлено лише обов`язок відповідача розміщувати повідомлення про проведення позапланової перевірки на офіційному сайті контролюючого органу, проте відсутній обов`язок направлення поштою (у тому числі електронною поштою) або вручати уповноваженій особі суб`єкта містобудування таке повідомлення.

Ухвалою судді П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01.02.2022р. дану апеляційну скаргу - залишено без руху.

04.02.2022р. матеріали справи надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14.04.2022р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Управління ДАБК та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.

Учасники справи, належним чином повідомлені про розгляд справи, своїм правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалися.

В подальшому, у зв`язку з військовою агресією РФ, незаконною окупацією м.Херсона та тривалою відсутністю технічної можливості направлення і вручення учасникам процесу копій ухвал 5ААС про відкриття провадження та апеляційної скарги, розгляд справи не здійснювався та фактично став можливий лише після повернення у кінці лютого 2023р. з Укрпошти м.Херсона конвертів з документами із відмітками «адресат відсутній за вказаною адресою».

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України апеляційні скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, можуть бути розглянуті судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст.308 КАС України).

Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність достатніх підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

03.09.2021р. до Управління ДАБК надійшла заява ОСОБА_2 , зареєстрована за вх. №228/01-25, в якій остання проила провести перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства при проведенні будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 , що здійснює ОСОБА_1 . Також, в заяві вказано про те, що будівельні роботи розпочались з березня 2021р. та тривають на теперішній момоент, завдають шкоди її земельній ділянці №55, де проживає її батько. Будівництво ведеться «самозахваченій» на її земельній ділянці, що належить їй на праві власності.

11.02.2021р. позивач - ОСОБА_1 , згідно з договором купівлі-продажу, зареєстрованом в реєстрі за №65, придбав у ОСОБА_3 земельну ділянку №56, площею - 0,0704 га, що розташована за адресою: Херсонська міська рада (лівобережжя р. Дніпро біля автомобільного мосту), садівницьке товариство «Лотос-2», з цільовим призначенням - для індивідуального садівництва, з кадастровим номером: :01:001:0993.

У період з 17.09.2021р. по 03.09.2021р. Управлінням ДАБК проведено позапланову перевірку щодо дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер: :01:001:0993. За кадастровим номером: :01:001:0993 земельна ділянка належить позивачу - ОСОБА_1 .

Позапланова перевірка була проведена за участю посадової особи органу державного нагляду (контролю) - головного спеціалісту Управління ДАБК ОСОБА_4 та головного спеціаліста відділу планування Суворовського району управління містобудування та архітектури департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради Махмуд О.Ю.

За наслідками вказаної позапланової перевірки було складено акт від 30.09.2021р. №29/01/14, в якому містяться відомості щодо розпорядчого документу, на виконання якого проводився захід від 17.09.2021р. №65 та щодо посвідчення (направлення) від 17.09.2021р. №29/01/14.

Процес проведення заходу фіксувався також засобами фото-техніки.

З вказаного акта вбачається, що перевірка фактично стосувалася наявності у позивача права на виконання підготовчих та будівельних робіт, розроблення проектної документації, організація будівництва, процес будівництва та інші питання та, зокрема, в розділі VIII акта зазначено опис виявлених порушень вимог п.1 ч.1 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.13 постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» від 13.04.2011р. №466, а саме: під час проведення позапланової перевірки встановлено, що власником земельної ділянки виконуються будівельні роботи з будівництва будинку без отримання дозвільної документації.

До матеріалів перевірки також залучена інформація з Єдиного реєстру досудових розслідувань і лист ТОВ «Одеське бюро технічної інвентаризації» від 23.09.2021р. №1341, у відповідності до якого, технічна інвентаризація за даним об`єктом не виконувалася.

Відповідно, наслідком проведення такого заходу стали складені відповідачем:

- протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 від 30.09.2021р. щодо зафіксованих порушень п.1 ч.1 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.13 постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» від 13.04.2011р. №466 та повідомлення позивача про розгляд справи про адміністративне правопорушення 12.10.2021р. о 10:00 год. у приміщенні Управління ДАБК;

- припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 30.09.2021р., яким вимагалося зупинити виконання будівельних робіт та повідомити про його виконання до 12.10.2021р.;

- припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 30.09.2021р., яким вимагалося привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності або: - отримання дозвільних документів на виконання будівельних робіт; - знесення збудованого без довільної документації об`єкта до 30.11.2021р.;

- постанова від 12.10.2021р. №20/310/01-22 по справі про адміністративне правопорушення, якою визнано ОСОБА_1 винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі - 4250 грн.

Акт перевірки, протокол та приписи від 30.09.2021р. були надіслані на адресу ОСОБА_1 поштою, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (номер поштового відстеження: №009), та вручені йому: 05.10.2021р.

Постанова від 12.10.2021р. №20/310/01-22 фактично була отримана представником позивача під підпис - 12.10.2021р.

Не погоджуючись із правомірністю винесених відповідачем приписів та постанови, позивач звернувся до суду із даним адміністративним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, з неправомірності та передчасності спірних рішень відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, в цілому погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції та вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

У відповідності до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За визначенням ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) є протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст.283 КУпАП, розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі. Постанова повинна містити: найменування органу (посадової особи), який виніс постанову, дату розгляду справи; відомості про особу, відносно якої розглядається справа; опис обставин, установлених при розгляді справи; зазначення нормативного акта, який передбачає відповідальність за адміністративне правопорушення; прийняте по справі рішення.

У той же час, ст.7 КУпАП передбачено те, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами та посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Статтею 245 КУпАП встановлено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів та зміцнення законності.

Положеннями ст.280 КУпАП закріплено обов`язок посадової особи при розгляді справи про адміністративне правопорушення з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна дана особа в його вчиненні.

Доказами ж в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм та стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами (ст.251 КУпАП).

Як вбачається зі змісту ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

У відповідності до вимог Порядку №244, які кореспондуються зі ст.ст.251,252 та 280 КУпАП, доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб`єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

Таким чином, притягнення особи до адміністративної відповідальності, можливе за наявності події адміністративного правопорушення та вини цієї особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами, на підставі своєчасного, всебічного, повного та об`єктивного з`ясування обставин справи. При цьому, виходячи із закріпленого в ч.4 ст.129 Конституції України принципу змагальності та рівності сторін у судочинстві, обов`язок доказування законності застосування адміністративного стягнення при розгляді скарги громадянина в суді покладається саме на орган (посадову особу), яким винесено оскаржувану постанову.

Згідно з ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Тобто, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах стосовно оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Особливістю адміністративного судочинства є те, що тягар доказування в спорі покладається на орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Належними є докази, які містять інформацію відносно предмета доказування. Предметом же доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду певної справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Зокрема, як встановлено з матеріалів даної справи, підставою для прийняття спірної постанови від 12.10.2021р. за №20/310/01-22 стало проведення власником земельної ділянки - ОСОБА_1 (кадастровий номер: :01:001:0993) виконуються будівельні роботи з будівництва будинку без отримання дозвільної документації. Саме такий склад правопорушення зазначено в оскаржуваному рішенні відповідача.

Позивач, у свою чергу, заперечує сам факт повідомлення його проведення спірної перевірки, ознайомлення його з актом перевірки, у зв`язку із чим він був позбавлений надати свої зауваження, додаткові пояснення та документи. При цьому, розгляд зафіксованого нібито в ході проведення заходу державного нагляду адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.96 КУпАП, відбулось без дотримання ст.ст.254 та 256 цього Кодексу, а саме без його участі, надання ним відповідних пояснень та зауважень.

Разом із тим, відповідач наголошує на тому, що ним належним чином було виконано вимоги законодавства відносно повідомлення позивача про здійснення заходу позапланової перевірки на будівельні роботи.

Надаючи оцінку рішенню суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія звертає увагу на те, що правовідносини, які виникають у сфері містобудівної діяльності, врегульовано нормами Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011р. №3038-VI, «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. Постановою КМУ від 23.05.2011р. №553), а також «Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (затв. Постановою КМУ від 06.04.1995р. №244).

У відповідності до ст.41 Закону №3038-VI, державним архітектурним-будівельним контролем є сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки, зокрема, мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, які підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) видавати обов`язкові для виконання приписи відносно: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Аналогічні положення також закріплені у Порядку №553.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (п.5 Порядку №553).

За приписами п.7 Порядку №553, положення якого кореспондуються зі ст.41 Закону №3038-VI, позаплановою перевіркою є перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю, а також звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Одночасно, необхідно звернути увагу на те, що відповідно п.9 Порядку №533, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують чи збудували об`єкт будівництва. При цьому, залучення представника органу місцевого самоврядування відбувається в разі коли суб`єкт містобудування були належним чином повідомлений про дату і час проведення перевірки та не прибув на об`єкт будівництва для проведення перевірки.

Як передбачено пп.1 п.11 Порядку №533, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю реалізуються, серед іншого, через проведення відповідних заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

У той же час, відповідно до п.12 згаданого вище Порядку, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, серед іншого, зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законом; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законом; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, стосовно якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Так, як вбачається з наявних у справі матеріалів позапланової перевірки, 29.09.2021р. Управлінням ДАБК, на підставі п.9 Порядку №533, було надіслано листа №296/01-22 директору Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради з проханням залучити до участі у позаплановій перевірці земельної ділянки кадастровий номер: :01:001:0993 спеціаліста департаменту.

Однак, апелянтом не було надано до матеріалів даної справи акта, складеного представниками Управління ДАБК за наслідком встановлення відсутності суб`єкта містобудування у період (з 17.09.2021р. по 30.09.2021р.) здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, як це прямо вимагається п.12 Порядку №553.

Суб`єкт же містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у свою чергу, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки (п.13 Порядку №533).

Згідно з п.14 Порядку №533, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю відносно усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

За приписами п.п.16,17 Порядку №533, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил, окрім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або ж припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

У контексті обставин даної справи системний та цільовий способи тлумачення вказаних норм дають судовій колегії підстави дійти висновку, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акту перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.

Вказаному вище праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що законом не передбачено порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо належного і своєчасного повідомлення про дату та час її проведення.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 19.06.2018р. у справі №810/3517/17, від 22.10.2018р. у справі №153/876/17, від 10.07.2019р. у справі №521/17659/17, від 31.10.2019р. у справі №822/681/16 та від 14.11.2019р. у справі №822/680/16, яка, за правилами ч.5 ст.242 КАС України, підлягає врахуванню судом при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин.

Окрім того, колегія суддів враховує те, що у постанові від 26.02.2020р. у справі №826/7847/17 Верховний Суд сформулював висновки про те, що нормами Закону №3038-VI та Порядку №553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного контролю вимог законодавця стосовно порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.

Як уже зазначалося судовою колегією та підтверджується матеріалами справи, 30.09.2021р. головним спеціалістом Управління ДАБК Кізян В.А. було складено акт проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) №29/01/14, протокол про адміністративне правопорушення, припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил.

Як свідчать матеріали справи, вказані вище документи були направленні на адресу позивача поштою, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (номер поштового відстеження: №009) і фіскальний чек від 04.10.2021р., та отримані останнім - 05.10.2021р.

Вказаним вище приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 30.09.2021р., Управління ДАБК, з метою усунення виявлених порушень, вимагає від суб`єкта містобудування (позивача) привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності або: - отримання дозвільних документів на виконання будівельних робіт; - знесення збудованого без довільної документації об`єкта.

До того ж, згідно з цим приписом Управління ДАБК від 30.09.2021р., позивачу встановлено строк для усунення недоліків до 30.11.2021р.

Разом із тим, уповноваженою особою відповідача, не дочекавшись кінцевого строку на усунення недоліків, вже 12.10.2021р., за результатами розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, було прийнято постанову, №20/310/01-22, якою позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.4 ст.96 КУпАП України та, як наслідок, накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі - 4250 грн.

Тобто, спірну постанову відносно позивача винесено начальником Управління ДАБК раніше встановленого строку для «добровільного» виконання вимог контролюючого органу.

Зазначені обставини також не спростовані відповідачем в апеляційній скарзі.

Дійсно, факт відсутності відповідної особи у встановлений в повідомленні час законодавство може кваліфікувати як відмову суб`єкта містобудування у допуску посадових осіб контролюючого органу. Втім, як уже зазначалося судом, для забезпечення присутності суб`єкта містобудування (чи його уповноваженого представника) під час проведення перевірки, відповідач, в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки, повинен вичинити певні дії стосовно належного і своєчасного його повідомлення про дату і час її проведення, та, вже у разі відсутності суб`єкта містобудування (його уповноваженого представника) на об`єкті під час перевірки, скласти відповідний акт.

У той же час, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та констатує відсутність у матеріалах справи будь-яких належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 своєчасно отримав повідомлення про дату час та місце розгляду справи та, будучи обізнаним, свідомо ухилився від допуску посадових осіб на об`єкт, який підлягав перевірці. Акт про відсутність суб`єкта містобудування або його уповноваженої особи на об`єкті під час перевірки також у матеріалах справи відсутній.

Розміщення повідомлення (запрошення) від 06.09.2021р. за №228/01-25 до участі на засіданні комісії щодо розгляду звернень фізичних чи юридичних осіб про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на офіційному сайті Управління ДАБК, на думку колегії суддів, не може вважатися належним доказом обізнаності позивача про проведення перевірки.

Жодного спростування вищевказаних висновків апелянтом не наведено та відповідних доказів не надано.

Відсутність же позивача (чи його уповноваженого представника) на об`єкті перевірки унеможливлює проведення позапланової перевірки, оскільки п.9 Порядку №553 чітко передбачено, що перевірка здійснюється у присутності суб`єкта містобудування або його уповноваженого представника.

Також, доказів того, що перевірка та розгляд справи проводились в присутності позивача, але останній відмовилася від отримання та підпису в складених документах, відповідачем не надано.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що відповідачем при проведенні перевірки було порушено вимоги Порядку №553, у зв`язку з чим, суд 1-ї інстанції цілком правомірно скасував спірні приписи.

Окрім того, також не можна не звернути увагу й на заяву ОСОБА_2 від 03.09.2021р. (вх. №228/01-25) в якій остання наполягала на проведенні перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства при проведенні будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 , що здійснює ОСОБА_1 , яка фактично і стала головною підставою для проведення відповідачем цієї спірної перевірки.

Так, як зазначає ОСОБА_2 (залучена судом 1-ї інстанції в якості третьої особи), будівельні роботи із знесення старого будинку та спорудження на його місці нового будинку на вищезазначеній земельній ділянці ОСОБА_1 почав виконувати нібито у березні 2021р. Будівельні роботи, як зазначає остання, були здійснені частково на земельній ділянці, що належить їй на праві власності. На сьогоднішній день, зовнішні будівельні роботи, починаючи з вересня 2021р. не ведуться. На обґрунтування власної позиції, ОСОБА_2 зазначила, що нею подано до Херсонського міського суду Херсонської області позовну заяву до ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою (справа №766/7918/21).

Разом із тим, як було встановлено колегією суддів з матеріалів справи, ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 14.02.2022р. (справа №766/7918/21) вказану вище позовну заяву ОСОБА_2 в подальшому було залишено без розгляду на підставі заяви її уповноваженого представника.

А тому, на переконання суду апеляційної інстанції, доводи заяви про порушення вимог у сфері містобудування є на даний час необґрунтованими, не актуальними та такими, що не заслуговують на увагу.

Що ж стосується безпосередньо спірної постанови Управління ДАБК від 12.10.2021р. №20/310-01-22 по справі про адміністративне правопорушення, якою на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення в сумі 4250 грн. за порушення п.1 ч.1 ст.34 Закону №3038-VІ та п.13 постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» від 13.04.2011р. №466, то судова колегія з цього приводе зазначає наступне.

Так, як вже вказувалося вище, відповідно до ст. 41 Закону №3038-VІ, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, та накладати штрафи відповідно до закону.

Аналогічні положення містяться і в п.17 Порядку №553.

Згідно з п.20 Порядку №553, протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Пунктом 24 вищевказаного Порядку регламентовано, що матеріали перевірок за результатами державного архітектурно-будівельного контролю підписуються відповідною посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю та надсилаються суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку та/або електронного кабінету. Матеріали перевірок вважаються врученими суб`єкту містобудування з моменту їх відправлення.

Так, по справі встановлено, що оскаржувана постанова від 12.10.2021р. №20/310-01-22 була винесена уповноваженою особою - начальником Управління ДАБК, який, керуючись ст.ст.24,33,244-6,276-287,283 та п.1 ч.1 ст.284 КУпАП, визначив адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 4250 грн. відповідно до ч. 4 ст. 96 КУпАП.

Положеннями ч.4 ст.96 КУпАП передбачено відповідальність за виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок виконання зазначених робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні.

Порушення вищевказаної норми, тягне за собою накладення штрафу від 250 до 350 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, як для складання спірних у справі приписів, так і для винесення постанови про накладення штрафу обов`язковою умовою є беззаперечне встановлення відповідачем порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень.

Судами обох інстанції встановлено, що у протоколі про адміністративне правопорушення від 30.09.2021р., який отриманий ОСОБА_1 - 05.10.2021р., було вказано про розгляд справи про адміністративне правопорушення - 12.10.2021р. о 10:00 год.

Як визначено ч.1 ст.268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

При цьому, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

За ст.278 КУпАП, при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа), який розглядатиме справу, вирішує такі питання: чи належить до його компетенції розгляд даної справи: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення: чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали; чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Як встановлено з матеріалів справи, 08.10.2021р. представником позивача було подано заяву до Управління ДАБК з проханням ознайомитись з матеріалами адміністративної справи із застосуванням фотозйомки.

Однак, як свідчать матеріали справи, будь-яких доказів «реагування» на вказану заяву або її вирішення представником відповідача до суду 1-ї та 2-ї інстанцій не надано.

До того ж, судовою колегією встановлено, що 12.10.2021р. (т.б. в день ухвалення спірної постанови) представником позивача було подано до Управління ДАБК письмове клопотання про закриття справи за ст.ст.247,284 КУпАП, т.б. за «недоведеністю події та вини», з обґрунтуванням саме відсутності факту проведення будівельних робіт позивачем на спірному об`єктів вже більше 6 (шести) останніх років, здійснення перевірки з порушенням п.п.9,12,13 Порядку №553 (про які зазначалося судом вище), не ознайомлення його з матеріалами перевірки за поданою заявою від 08.10.2021р., складення протоколу про адміністративне правопорушення в порушення вимог ст.256 КУпАП за відсутності ОСОБА_1 , без роз`яснення прав передбачених ст.268 КУпАП, а також без надання можливості подати відповідні пояснення та зауваження.

Статтею 271 КУпАП передбачено, що у розгляді справи про адміністративне правопорушення можуть брати участь адвокат, інший фахівець у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Ці особи мають право знайомитися з матеріалами справи; заявляти клопотання; за дорученням особи, яка його запросила, від її імені подавати скарги на рішення органу (посадової особи), який розглядає справу, а також мають інші права, передбачені законами України.

Так, спірну постанову від 12.10.2021р. №20/310-01-22 представник позивача отримав особисто під підпис. Втім, жодних доказів щодо розгляду та вирішення поданого представником позивача клопотання про закриття провадження відповідачем до суду 1-ї та 2-ї інстанцій не надано.

Доводи ж апеляційної скарги не містять належних та документально підтверджених міркувань, які б спростовували вказані вище висновки.

Отже, враховуючи викладені обставини, судова колегія, оцінивши наявні у справі докази, вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про протиправність та передчасність ухваленої відповідачем постанови від 12.10.2021р. №20/310-01-22, яка дійсно підлягає скасуванню.

Колегія суддів зазначає, що, хоча ця справа стосується адміністративного правопорушення, у ній закладено один з основних принципів забезпечення вирішення спорів у публічно-правовій сфері, зокрема, між суб`єктом приватного права і суб`єктом владних повноважень, який передбачає, що останній зобов`язаний забезпечити доведення в суді правомірності свого рішення, дії або ж бездіяльності, оскільки, в протилежному випадку, презюмується, що вони є протиправними.

Отже, порушення визначеного правового механізму забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності нівелювали об`єктивний і справедливий розгляд справи про адміністративне правопорушення, а отже виключає наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення.

Близьких за змістом висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 11.07.2018р. у справа №308/8763/15-а.

До того ж, варто також зазначити й про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову, що, у свою чергу, не було відповідним чином реалізовано апелянтом при розгляді справи в судах 1-ї та 2-ї інстанцій.

З огляду на викладене, судова колегія доходить висновку, що суд 1-ї інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж в апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Доводи та аргументи апеляційної скарги колегія суддів вважає такими, що зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновки суду і свідчать про незгоду апелянта з правовою оцінкою, наданою судом 1-ї інстанції щодо обставин цієї справи, встановлених під час її розгляду.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, згідно зі ст.316 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради - залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено: 03.07.2023р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко