Справа № 160/18655/22
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2023-06-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

28 червня 2023 року м. Дніпросправа № 160/18655/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області,

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2023 року (суддя Конєва С.О.)

у справі № 160/18655/22

за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради,

до Західного офісу Держаудитслужби, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області,

третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5»,

про визнання протиправним та скасування Висновку по результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-009336-с від 07.11.2022, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», в якому просив визнати протиправним і скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 07.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-009336-с.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-09-009336-C відповідачем-2 проведено за відсутності на це правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України. Висновки відповідача-2 про виявлені порушення законодавства у сфері закупівлі, а саме: порушення вимог ч.10 ст.3, ч.3 ст.10, а також п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», не відповідають дійсності. Зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку, є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2023 року позов задоволено.

Суд дійшов висновку, що відповідачі-1,2 були наділені повноваженнями на здійснення відповідного державного фінансового контролю шляхом проведення моніторингу вказаної закупівлі позивача на підставі відповідного доручення заступника Голови Держаудитслужби.

По суті виявлених і зафіксованих в оскаржуваному висновку порушень суд першої інстанції визнав відсутнім протиправний поділ предмету закупівлі і порушення у зв`язку з цим абз. 2 ч. 10 ст.3 Закону №922. Суд зазначив, що аргументи відповідача-2 з цього приводу є лише припущеннями та спростовуються змістом оприлюднених позивачем у електронній систем закупівель Оголошення саме про проведення відкритих торгів по спірній закупівлі та ще по 115 оголошеннях, про що зазначено у самому оспорюваному, що виключає таку мету позивача, як уникнення проведення процедури відкритих торгів. Виходячи з аналізу оприлюднених Оголошень про проведення відкритих торгів по 115 оголошеннях, які перелічені у оспорюваному Висновку, змісту Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-009336-c та враховуючи, що предмети закупівель по них є послуги з організації харчування стосується харчування дітей (учнів) у різних закладах загальної середньої освіти, які є окремими юридичними особами, розташованими за різними адресами, що віддалені між собою, не поєднані між собою ні кошторисами, ні технологічним обладнанням, відповідальність за харчування дітей у них несуть різні керівники цих дошкільних закладів, суд дійшов висновку, що наведені вище обставини не можуть вважатися предметом однієї (єдиної) закупівлі та не є свідченням того, що замовником спірна закупівля була поділена на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів у розумінні заборони, яка міститься у ч.10 ст.3 Закону №922. Відповідно, суд визнав протиправними доводи відповідача-2, що замовник зобов`язаний був додатково оприлюднювати в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі.

Стосовно висновків відповідача про порушення позивачем п. 1 ч. 1 ст.31 Закону № 922, суд встановив, що на виконання вимог тендерної документації учасником та переможцем закупівлі були виконані умови тендерної документації замовника щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, надані, в тому числі аналогічний договір від 07.02.2020 №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020 №1, від 24.12.2020 №2 до договору. Стосовно неподання учасником додаткової угоди №3 від 24.12.2020 до договору від 07.02.2020 №07/02, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) суд зазначив, що ця додаткова угода №3 від 24.12.2020 до договору від 07.02.2020 №07/02, на дату подання Товариством тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель UA-2019-12-24-002351-b, а відповідно, була доступною для перегляду, що підтверджено самим відповідачем-2 у його висновку, що свідчить про необґрунтованість висновків відповідача в цій частині.

З огляду на те, що наявність виявлених відповідачами порушень позивачем вимог Закону №922, відображених у оспорюваному Висновку, не встановлена, суд дійшов висновку, що оспорюваний Висновок, у тому числі і у частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, є безпідставним, необґрунтованим.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Скаржник зазначає, у зв`язку із неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, суд дійшов помилкового висновку про неправомірність оскаржуваного Висновку UA-2021-12-09-009336-с від 07.11.2022, оскільки він відповідає вимогам, які встановлені ч.7 ст.8 Закону №922 та Порядку №552. Скаржник вважає, що наведені ним в апеляційній скарзі і зафіксовані в спірному висновку обставини в повній мірі свідчать про допущені порушення Закону №922 та Порядку №1082. Також виявивши під час заходу державного фінансового контролю порушення, орган державного фінансового контролю правильно вказав про зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення договору, що відповідає критерію пропорційності, є чітким і зрозумілим.

Позивач проти задоволення апеляційної скарги заперечує, відповідно до поданого відзиву на апеляційну скаргу просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін як законне та обґрунтоване. Позивач наполягає на тому, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-09-009336-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-009336-с від 07.11.2022, є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку, є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 09.12.2021 Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради як Замовником закупівлі на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz розміщено оголошення UA-2021-12-09-009336-с щодо предмету закупівлі «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)».

Місце виконання робіт чи надання послуг: Дніпропетровська область, місто Дніпро, СЗШ №8 вул. Прапорна, буд. 23; очікувана вартість послуг 1 766 254,40 грн.

09.12.2021 уповноваженою особою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування).

За результатом проведеної процедури закупівлі переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5».

10.01.2022 між позивачем та переможцем - ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» укладений договір про закупівлю послуг за публічні кошти від №8у.

Західним офісом Держаудитслужби на виконання доручення заступника Голови Держаудитслужби України від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 та на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 21.10.2022 №46-з «Про початок здійснення моніторингу закупівель» здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-09-0009336-C.

07.11.2022 за результатами проведеного моніторингу відповідачем-2 та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-009336-с № 374.

Підставою для проведення моніторингу закупівлі зазначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

В розділі висновку «Констатуюча частина», зокрема, вказано: за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 09.12.2021, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-009336-е Замовник оприлюднив па вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування (перелік наведено) загальною очікуваною вартістю 150 585 021,40 грн. Отже, з урахуванням, процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-009336-с очікуваною вартістю 1 766 254,40 грн., замовником 09.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 152 351 275,80 грн.

Відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Відповідно до частини третьої статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі Порядок № 1082), у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком УкраїїТй (https://bank.gov.ua) станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-009336-с (09.12.2021) курс евро становив 30,7698 гривень. Тобто, загальна очікувана вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДД 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 09.12.2021 становить 4 951 324,86 евро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро.

Враховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-009336-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону.

В порушення вимог частини третьої статті 10 Закону та пункту 8 Порядку № 1082 Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-009336-с англійською мовою.

За результатами моніторингу процедури закупівлі також встановлено, що в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» в зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та уклав з ним Договір. Так, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник надає довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою. Крім того, учасник повинен надати не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

На виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» надав інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). Вказана додаткова угода на дату подання учасником ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-24-002351-b та була доступною для перегляду.

За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини третьої статті 10 Закону. За результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 8 Порядку № 1082. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення абзацу другого частини десятої статті 3 Закону».

В графі висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» зазначено: Управлінням, огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-09-009336-с, позивач звернувся до суду з цим позовом.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Частиною 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Згідно із ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Отже, вказані норми права свідчать про заборону поділу предмету закупівлі, а також обов`язок замовника додатково оприлюднити в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922-VIII.

Відповідно до вказаної статті у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами.

У спірному випадку згідно Тендерної документації по процедурі відкриті торги на закупівлю послуг: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра ДК 021:2-015:55320000-9 Послуги з організації харчування) місцем надання послуг є: м. Дніпро, СЗШ №8 вул. Прапорна, буд. 23.

Таким чином, предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є послуги з організації харчування.

В той же час, згідно інформації розміщеної в електронній системі закупівель, 09 грудня 2021 року, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-009336-с Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 150 585 021,40 грн.

Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-009336-с очікуваною вартістю 1 766 254,40 грн., Замовником 09.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 152 351 275,80 грн.

З огляду на предмет закупівлі про процедурі відкриті торги, що передбачений тендерною документацією, та враховуючи оприлюднені оголошення про проведення відкритих торгів, в яких визначено аналогічні предмети закупівлі - послуги з організації харчування для закладів загальної освіти, органом державного контролю зроблено висновок про поділ предмету закупівлі, що передбачений тендерною документацією.

Заперечуючи такі висновки відповідача, позивач вказував на те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, які хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей. За позицією позивача, оскільки оголошення про проведення відкритих торгів стосувалися різних закупівель, то відсутні підстави стверджувати і про поділ предмету закупівлі.

Суд першої інстанції погодився з такими доводами позивача, вказуючи, що в спірному випадку відповідачем не було враховано інші характеристики послуг з організації харчування, такі як отримувач послуги, вартість послуги, кількість товару, місце поставки послуги.

Порівнявши оголошення про проведення відкритих торгів у цій справі з іншими оголошеннями з таким же предметом закупівлі, суд першої інстанції встановив, що хоча закупівлі і мають один код, згідно з Єдиним закупівельним словником, і назву послуги, проте проведені в інтересах різних навчальних закладів, з різною кількістю товарів і вартістю послуги. Крім того, суд врахував, що може бути поставка різного товару, зважаючи на різні потужності харчоблоку навчального закладу. До того ж, кожний навчальний заклад є окремою юридичною особою, діє на підставі власного Статуту і виконання договорів не може бути зведено в єдиний предмет закупівлі.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з судом першої інстанції, що за таких обставин відсутній протиправний поділ предмету закупівлі і порушення абз. 2 ч. 10 ст.3 Закону №922-VIII.

В спірному випадку відповідач правильно встановив, що предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра), тому оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

Неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв`язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі.

В той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).

Так, пунктом 5 Розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки та сільського господарства України від 15.04.2020 №708, передбачено, що замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Тобто, в межах єдиної процедури закупівлі може бути декілька лотів, але у спірному випадку законодавчо визначеною можливістю позивач не скористався.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з відповідачем про поділ позивачем предмету закупівлі, що призвело до недотримання вимог ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, як встановлено вище, спірним висновком за результатами моніторингу процедури закупівлі зафіксовано, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 09.12.2021, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09- 009336-с, Замовник оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (перелік наведено вище) загальною очікуваною вартістю 150 585 021,40 грн.

З урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12- 09-009336-с очікуваною вартістю 1766 254,40 грн., замовником 09.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» /ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 152 351 275,80 грн.

Виходячи з офіційного курсу евро, установленого Національним банком України (https://bank.gov.ua) станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12- 09-009336-с (09.12.2021), загальна очікувана вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 09.12.2021 - 152 351 275,80 грн. перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам евро, тому оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12- 09-009336-с підлягало додатковому оприлюдненню англійською мовою відповідно до ч.3 ст. 10 Закону.

Стосовно висновку органу державного контролю про невідповідність кваліфікаційному критерію учасника процедури закупівлі, і, як наслідок, про необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника.

Так, висновком відповідача, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5».

Відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно із ч.1, 2 ст.16 Закону № 922-VІІІ Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У спірному випадку Замовник у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, встановив кваліфікаційні критерії до учасників.

Зокрема, для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають таким критеріям: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

В спірному випадку в пункті 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації на закупівлю послуг ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування), затвердженої рішенням Уповноваженої особи замовника 10.12.2021 для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» встановив вимогу подання учасником довідки про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою. Крім того, учасник повинен надати не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). Окремою вимогою до учасників процедури закупівлі позивач зазначив: «В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань».

Отже, тендерною документацію визначено спосіб підтвердження такого кваліфікаційного критерію як виконання договорів з надання аналогічних послуг. І у визначений тендерною документацією спосіб учасник зобов`язаний надати не лише аналогічні договори, а і додаткові угоди у випадку, якщо такі додаткові угоди змінюють істотні умови зобов`язань.

На виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» надав інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).

Таким чином, ненадання учасником додаткової угоди № 3 від 24.12.2020, розцінено відповідачем як не підтвердження учасником процедури закупівлі ТОВ КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5 визначеного тендерною документацією кваліфікаційного критерію.

Надаючи оцінку такій позиції відповідача, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити те, що оскільки Замовник в тендерній документації визначив спосіб підтвердження учасником відповідності кваліфікаційним критеріям, то учасник процедури закупівлі був зобов`язаний надати не лише договори, а і додаткові угоди до таких договорів за їх наявності.

Відповідач обґрунтовано звернув увагу на вказані обставини та кваліфікував їх як не підтвердження учасником, у спосіб передбачений тендерною документацією, відповідності кваліфікаційним критеріям.

В той же час, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що про існування додаткової угоди № 3 від 24.12.2020, яку не було надано учасником процедури закупівлі, відповідач дізнався з відкритих джерел з інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, оскільки така додаткова угода надавалася (була оприлюднена) в інших процедурах закупівель.

Про існування цієї додаткової угоди був обізнаний і позивач, оскільки ним же ця інформація (до обсягу якої входила і додаткова угода) раніш і оприлюднювалась, а отже останній мав можливість, у разі нагальної необхідності, ознайомитися із змістом цієї угоди.

Таким чином, за встановлених обставин не можливо стверджувати про те, що у позивача був наявний обов`язок відхилити тендерну пропозицію учасника процедури з підстав саме невідповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям.

Тобто, суд апеляційної інстанції погоджується з відповідачем, що формально тендерна пропозиція учасника закупівлі у повному обсязі не відповідала тендерній документації в частині встановлено способу підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, але вказані недоліки тендерної пропозиції, на думку суду, не можуть свідчити саме про необґрунтованість визначення переможцем закупівлі такого учасника процедури закупівлі.

Щодо визначеного в оскаржуваному висновку способу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про необґрунтованість необхідності застосування саме такого способу усунення встановлених порушень, вважає за необхідне зазначити таке.

Вказаний спосіб обумовлений та ґрунтується на позиції органу державного фінансового контролю про те, що позивач (Замовник) був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури з підстав саме невідповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям (про що зазначено вище).

З огляду на вищенаведену позицію суду щодо відсутності підстав стверджувати, за встановлених обставин, про наявність у Замовника обов`язку відхилити тендерну пропозицію учасника процедури з підстав саме невідповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, суд апеляційної інстанції вважає непропорційним та необґрунтованим такий спосіб усунення порушень.

Застосовуючи принцип пропорційності, суд апеляційної інстанції враховує співмірність наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як припинення договору відповідно до законодавства не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії.

Фактично відповідач вимагає розірвання договору. Підстави розірвання договору визначені ст.651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Наведені відповідачем в спірному висновку обставини не можуть бути підставою для припинення укладеного за результатами проведеної процедури публічної закупівлі та виконуваного в подальшому договору за відсутності інших реальних порушень, що унеможливлювали би виконання договірних зобов`язань.

Виходячи з вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції ухвалено рішення при неповному з`ясуванні обставин справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, що відповідно до ст.317 КАС України є підставою для скасування рішення суду з прийняттям нового про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2023 року у справі № 160/18655/22 скасувати, прийняти нове рішення про часткове задоволення позову.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-009336-с від 07.11.2022 № 374 в частині визначеного способу усунення порушень про припинення зобов`язань за договором.

В решті позову відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили відповідно до ст.325 КАС України, може бути оскаржена до касаційного суду у випадках та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко