Справа № 480/3739/20
Суддя: Радишевська О.Р.
Дата ухвалення: 2023-06-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року

м. Київ

справа №480/3739/20

адміністративне провадження № К/9901/27113/21, №К/9901/26989/21

Верховний Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):

судді-доповідача - Радишевської О.Р.,

суддів - Шевцової Н.В., Уханенка С.А.,

за участю:

секретаря судового засідання - Волощука В.В.,

позивачки - ОСОБА_1 ,

представника відповідачів - Бублієва Д.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції як суд касаційної інстанції адміністративну справу №480/3739/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Сумської обласної прокуратури на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року, прийняте в складі: головуючого судді Соп`яненка О.В., і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 28 травня 2021 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Катунова В.В., суддів Ральченка І.М., Бершова Г.Є.,

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Сумської обласної прокуратури (далі - відповідач-2) з вимогами:

1.1. визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №209 про неуспішне складання іспиту та неуспішне проходження атестації;

1.2. визнати протиправним і скасувати наказ Прокуратури Сумської області від 29.04.2020 №101к про звільнення;

1.3. поновити на посаді прокурора відділу роботи з кадрами Прокуратури Сумської області або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора відділу Прокуратури Сумської області, у разі початку діяльності обласної прокуратури, відповідно до Закону України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», на час постановлення рішення - поновити на рівнозначній посаді в Сумській обласній прокуратурі, що розпочне свою діяльність, або на посаді прокурора в органах прокуратури Сумської області з 07.05.2020;

1.4. стягнути з Сумської обласної прокуратури компенсацію за час вимушеного прогулу.

2. На обґрунтування позовних вимог позивачка зазнала, що в тексті оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 не зазначено, з якої саме конкретної підстави її було звільнено з посади та з органів прокуратури. До того, ж позивачка не могла бути звільнена на підставі пункту 9 частини першої статті 51 закону України «Про прокуратуру», оскільки на той момент рішення про скорочення посад прокурорів Прокуратури Сумської області не приймалося, ліквідація чи реорганізація Прокуратури Сумської області також не проводилася.

3. Позивачка звертає увагу на те, що під час тестування мали місце збої у роботі програми для тестування, факти зависання комп`ютерної техніки при натисканні на кнопку фіксування результату відповіді на питання, а тому вона не могла бути впевненою, що була прийнята відповідь, яка нею надавалася. Перехід до наступних питань відбувався із затримкою, що зменшувало кількість часу для проходження тестування, що заважало їй належним чином зосередитися. Також для прокурорів регіональних прокуратур наказом Генерального прокурора було збільшено кількість тестових питань, порівняно з їхньою кількістю для тестування прокурорів Генеральної прокуратури України. Тим самим створено не рівні умови проведення атестації. Позивачка вважає, що ці обставини призвели до необ`єктивного результату по кількості набраних балів.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

4. ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури на різних посадах з 2001 року. З квітня 2017 року - на посаді прокурора відділу роботи з кадрами Прокуратури Сумської області (том 1, а.с. 38-42, 45).

5. 11.10.2019 ОСОБА_1 подано заяву за встановленим зразком про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1, а.с. 139).

6. Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №78 створено Другу кадрову комісію з атестації регіональних прокуратур (том 1, а.с. 202-203).

7. Відповідно до наданих матеріалів іспиту та відомостей про результати тестування ОСОБА_1 брала участь у тестуванні на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрала 66 балів (том 1, а.с. 140-155).

8. 06.03.2020 ОСОБА_1 подана заява про визнання результатів тестування недійсними та призначенні іншого дня для складання іспиту. Кадровою комісією №2 у задоволенні заяви відмовлено та прийнято рішення від 09.04.2020 №209 про неуспішне проходження позивачкою атестації (том 1, а.с. 156-178).

9. Наказом прокурора Сумської області від 29.04.2020 №101к на підставі статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу роботи з кадрами Прокуратури Сумської області з 06.05.2020. Підставою для звільнення зазначено рішення Кадрової комісії №209 (т.1, а.с. 43).

10. Наказом прокурора Сумської області від 29.05.2020 №128 ОСОБА_1 з 01.06.2020 призначено на посаду головного спеціаліста відділу роботи з кадрами Прокуратури Сумської області (том 2, а.с. 116-126).

11. Не погодившись із зазначеним рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивачка звернулася до суду із цим позовом.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

12. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 16.12.2020 позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ Прокуратури Сумської області від 29.04.2020 №101к про звільнення ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу кадрової роботи та державної служби Сумської обласної прокуратури з моменту звільнення 06.05.2020. Стягнуто на користь ОСОБА_1 з Сумської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 17 473 (сімнадцять тисяч чотириста сімдесят три) грн 44 коп і різницю у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи у розмірі 37 951 (тридцять сім тисяч дев`ятсот п`ятдесят одна) грн 43 коп. У задоволенні вимог про визнання протиправним і скасування рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №209 про неуспішне складання іспиту та неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 відмовлено у зв`язку з необґрунтованістю.

13. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення від 09.04.2020 №209 про неуспішне проходження позивачкою атестації прийнято Кадровою комісією №2 відповідно до вимог Порядку проходження прокурорами атестації. Підстави для його скасування відсутні. Водночас суд першої інстанції не погодився з твердженням відповідачів про те, що сам факт неуспішного проходження позивачкою атестації є достатньою підставою для її звільнення на підставі статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Суд першої інстанції констатував, що звільнення прокурора у такому випадку можливе за умови існування обставин у вигляді неуспішного проходження прокурором атестації та ліквідації, реорганізації прокуратури, скорочення посад. Ніякими доказами не підтверджується вчинення будь-яких дій, пов`язаних з ліквідацією чи реорганізацією Прокуратури Сумської області. Також відповідачами не подано жодних доказів для підтвердження скорочення посади, яку обіймала позивачка до звільнення. Оскільки таких обставин встановлено не було, наказ Прокуратури Сумської області 29.04.2020 №101к про звільнення ОСОБА_1 , на думку суду першої інстанції, є протиправним і підлягає скасуванню. У зв`язку з цим, суд першої інстанції поновив позивачку на рівнозначній посаді в Сумській обласній прокуратурі, присудив середній заробіток за час вимушеного прогулу та різницю у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

14. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 28.05.2021 апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Сумської обласної прокуратури залишено без задоволення. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16.12.2020 скасовано в частині стягнення на користь ОСОБА_1 з Сумської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 17 473 (сімнадцять тисяч чотириста сімдесят три) грн 44 коп і різницю у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи у розмірі 37 951 (тридцять сім тисяч дев`ятсот п`ятдесят одна) грн 43 коп. Прийнято в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. Стягнуто на користь ОСОБА_1 з Сумської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 169 273 (сто шістдесят дев`ять тисяч двісті сімдесят три) грн 95 коп. В іншій частині рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16.12.2020 залишено без змін.

15. Суд апеляційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ про звільнення підлягає скасуванню, адже відповідачами не надано доказів реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів. Щодо оскаржуваного рішення Кадрової комісії №2 про неуспішне складання іспиту та неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 суд апеляційної інстанції указав, що таке рішення не впливає на проходження позивачкою публічної служби, а отже, не порушує її прав, з огляду на що в цій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню також без змін. Водночас суд апеляційної інстанції указав на неправильне обрахування судом першої інстанції суми стягнення заробітку за час вимушеного прогулу і наголосив, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу та законодавством не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру за певних обставин.

ІV. Провадження в суді касаційної інстанції

16. 23.07.2021 і 26.07.2021 до Суду надійшли касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Сумської обласної прокуратури на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16.12.2020 і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 28.05.2021.

17. У касаційних скаргах Сумська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просять скасувати зазначені судові рішення та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову повністю.

18. Підставами для касаційного оскарження скаржники визначили пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

19. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, Сумська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора зазначили, що на дату звернення до суду касаційної інстанції відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: пунктів 7, 9, 13, 15, 17, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX.

20. На переконання скаржників, у спірному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивачки, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є не закінчення процесу ліквідації чи організації або завершення процедури скорочення, а виключно настання події - прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації.

21. Висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для поновлення позивачки з 06.05.2020 в Сумській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді, яку вона займала до звільнення, також не ґрунтуються на нормах чинного законодавства. Прокурори переводяться в обласні прокуратури виключно у разі успішного проходження ними атестації. 06.05.2020 у позивачки був останній робочий день на посаді прокурора відділу роботи з кадрами Прокуратури Сумської області. Таким чином, позивачка підлягає поновленню на посаді, яку вона займала до звільнення, - прокурора відділу роботи з кадрами Прокуратури Сумської області, з 07.05.2020.

22. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Шевцовій Н.В., Уханенку С.А.

23. Ухвалами Суду від 20.09.2021 відкрито касаційне провадження за вказаними скаргами.

24. Заперечень на касаційну скаргу не надійшло.

V. Джерела права та акти їхнього застосування

25. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

26. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

27. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

28. Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

29. У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

30. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.

31. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

32. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

33. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

34. Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

35. Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

36. Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

37. Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

38. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

39. Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

40. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

41. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

42. Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

43. Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

44. Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

45. Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

46. Згідно з пунктом 1 розділу IІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

47. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу IІ Порядку №221).

48. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку №221).

49. Пунктом 5 розділу IІ Порядку №221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

50. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група такої кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку №221).

51. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

52. Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

53. Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

54. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 Порядку (пункт 8 Порядку №233).

55. Приписами пункту 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

56. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

VI. Позиція Верховного Суду

57. Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

58. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

59. Питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1401-VIII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання вже неодноразово досліджувалося Верховним Судом, зокрема у постановах від 08.02.2023 у справі №640/36/20 і від 02.06.2022 у справі №420/2569/21.

60. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом №1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ «Правосуддя», змінила характер їхньої діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

61. Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроєкту вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

62. Верховний Суд взяв до уваги, що, згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України, організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

63. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ.

64. Цим Законом внесено зміни до кодексів і законів України не лише щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а й щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проєкту цього Закону вказано, що він спрямований на запровадження тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

65. Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

66. Отож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

67. Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

68. Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221). Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

69. Водночас зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

70. Системний аналіз положень абзацу 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

71. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

72. Суд уважає наведені висновки Верховного Суду застосовними у цій справі, а тому твердження судів попередніх інстанцій про незаконність звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, за умови відсутності ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.

73. Суд уважає також помилковим посилання судів попередніх інстанцій на висновки, висловлені Верховним Судом у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, оскільки спірні правовідносини у цій справі не були врегульовані нормами Закону №113-ІХ, а тому вказана правова позиція не може застосовуватися при вирішенні справи №480/3739/20. Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, указав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури і окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації, що виключає негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав звільнення.

74. Як установлено судами попередніх інстанцій у цій справі, ОСОБА_1 на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX подала Генеральному прокурору України заяву за встановленою формою про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивачка підтвердила бажання пройти атестацію, указала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора. Отже, позивачка фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

75. У цій справі суди попередніх інстанцій також установили, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрала 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

76. Указані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій позивачка власноручно поставила підпис. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

77. Сам факт звернення позивачки із заявою від 06.03.2020 про визнання результатів тестування недійсними та призначенні іншого дня для складання іспиту, у зв`язку з хворобливим станом, після неуспішного проходження нею тестування, не є доказом наявності таких обставин. Суд бере до уваги, що Верховний Суд неодноразово наголошував, зокрема, у постановах від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 25.11.2021 у справі №160/5745/20, від 15.12.2021 у справі №420/4663/20, від 26.01.2022 у справі №640/15408/20, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування або поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не відбулося.

78. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. У зв`язку із цим Кадрова комісія №2 на підставі положень розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, розділу ІІ Порядку №221 прийняла рішення від 09.04.2020 №209 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

79. За наявності відповідного рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №209 про неуспішне проходження позивачкою атестації, і зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Суд констатує, що наказ Прокуратури Сумської області від 29.04.2020 №101к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу роботи з кадрами Прокуратури Сумської області з 06.05.2020, виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним і скасування задоволенню не підлягають.

80. Ураховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

81. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

82. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

83. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційних скарг, Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення частини заявлених ОСОБА_1 позовних вимог.

84. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги необхідно задовольнити, оскаржувані судові рішення у відповідній частині скасувати, а також у порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.

85. Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

86. Задовольнити касаційні скарги Сумської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора.

87. Скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 28 травня 2021 року в частині задоволених позовних вимог і ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

88. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

89. Повний текст постанови складений 29.06.2023.

Суддя-доповідач: О.Р. Радишевська

Судді: Н.В. Шевцова

С. А. Уханенко