Справа № 420/3476/23
Суддя: Білостоцький О.В.
Дата ухвалення: 2023-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/3476/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Білостоцького О.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження, визначеного ч.5 ст.262 КАС України, адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 «Про призначення службового розслідування по факту поранення матроса ОСОБА_3 » №318 від 28.06.2022 року в частині пунктів з 3 по 8 включно;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 здійснити перерахунок та виплатити військовослужбовцю ОСОБА_1 належне грошове забезпечення, починаючи з 28.06.2022 року;

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом командира Військової частини НОМЕР_1 №318 від 28.06.2022 року його було відсторонено з 20.06.2022 року від виконання службових обов`язків водія 3 гармати 1 протитанкового артилерійського взводу 2 протитанкової артилерійської батареї на час досудового розслідування кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 року до отримання вироку суду або постанови про закриття кримінального провадження та визначено на час досудового розслідування кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження службові обов`язки стрільця резервної роти військової частини.

З огляду на зазначене позивача було позбавлено належного грошового забезпечення.

Водночас позивач вважає, що військовослужбовець може бути відстороненим від виконання службових повноважень за рішенням командира (як у спірному випадку) лише при вчиненні ним корупційного правопорушення, відповідальність за яке передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), і якщо щодо нього складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення. Натомість, якщо у діях військовослужбовця наявні ознаки кримінального правопорушення, то, як зазначає позивач, відсторонення від посади здійснюється лише згідно правил, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.

З врахуванням наведеного позивач зазначає, що зважаючи на те, що ухвалою слідчого судді у кримінальному провадженні №0000099 від 20.06.2022 року такий захід забезпечення кримінального провадження як «відсторонення від посади» не застосовано, то як наслідок оскаржуваний наказ відповідача є протиправним та таким, що підлягає скасуванню в частині пунктів з 3 по 8 включно.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, адміністративна справа №420/3476/23 була розподілена для розгляду судді Кравченко М.М.

06.03.2023 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями Одеського окружного адміністративного суду, адміністративна справа №420/3476/23 була перерозподілена судді Білостоцькому О.В.

02.05.2023 року від військової частини НОМЕР_1 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що 20.06.2022 року органом досудового розслідування було внесено запис до ЄРДР за №0000099 від 20.06.2022 року за ознаками вчинення позивачем кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 405 КК України.

21.06.2022 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу відносно солдата ОСОБА_1 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по 18 серпня 2022 року з можливістю внесення застави у сумі 198480 грн.

Відповідно до п.3 розділу XXIX Порядку, виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, щодо яких відповідно до Кримінального процесуального кодексу України застосовано запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою чи домашнього арешту (цілодобово), призупиняється з дня взяття під варту або направлення під цілодобовий домашній арешт до дня повернення до виконання службових обов`язків за посадою.

Також відповідач посилається, що позивача не було відсторонено від посади, а лише усунуто від виконання службових обов`язків з покладання на нього інших обов`язків, що в свою чергу не є заходом забезпечення кримінального провадження та не регулюється нормами КПК України.

12.05.2023 року позивачем до суду надано відповідь на відзив, заперечень на яку відповідачем у справі не надано.

Згідно частини 2 ст. 262 КАС України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

Відповідно до ст. 258 КАС України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Судом під час розгляду справи встановлено наступне.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №43 від 26.02.2022 року ОСОБА_1 було визнано таким, що відповідно до Указу Президента України №69/2022 «Про загальну мобілізацію» прибув з Березівського територіального центру комплектування та соціальної підтримки та був зарахований до списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 на посаду водія 3-ї гармати 1-го взводу 2-ї протитанкової батареї.

20.06.2022 року до командира Військової частини НОМЕР_1 надійшов рапорт командира протитанкового артилерійського дивізіону ВЧ НОМЕР_2 , у якому повідомлялось, що 20.06.2022 року приблизно о 00 год. 20 хв. водій 3 гармати 1 взводу 2 протитанкової батареї солдат ОСОБА_1 разом з головним сержантом 1 гармати 1 взводу 22 протитанкової батареї ОСОБА_3 , знаходячись у місці розташування ПТРез БТГР 17 отр у ангарі для зберігання ОВТ та БТ на схід від с. Кочубівка, вживали алкоголь. Під час вживання алкоголю між військовослужбовцями виник конфлікт, в результаті якого солдат ОСОБА_1 скоїв декілька пострілів з автомата АК-74 та поранив руку матроса ОСОБА_3 . Також позивач зірвав чеку з гранати Ф-1 та став погрожувати присутнім військовослужбовцям, після чого був роззброєний та зафіксований солдатами ОСОБА_4 та ОСОБА_5 була підірвана у безпечному місці за межами ангару.

20.06.2022 року о 4 год. 00 хв. матрос ОСОБА_3 був евакуйований у 17 міську лікарню з діагнозом наскрізне вогнепальне поранення лівого плеча.

Солдат ОСОБА_1 був доставлений для перевірки на знаходження у стані алкогольного сп`яніння у наркологічний диспансер м. Кривий Piг.

З огляду на зазначене у рапорті було сказано про необхідність проведення службового розслідування за фактом поранення військовослужбовця матроса ОСОБА_3

20.06.2022 року органом досудового розслідування по факту поранення матроса ОСОБА_3 , було внесено запис до ЄДРДР за №0000099 від 20.06.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 405 КК України.

21.06.2022 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу відносно солдата ОСОБА_1 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по 18 серпня 2022 року з можливістю внесення застави у сумі 198480 грн. При цьому, суд, у разі внесення застави поклав на солдата ОСОБА_1 обов`язки, визначені КПК України, зокрема, не відлучатися за межі проходження служби без дозволу слідчого, прокурора або суду.

На виконання ухвали суду від 21.06.2022 року солдат ОСОБА_1 зробив внесення застави у встановленому порядку, у зв`язку з чим був звільнений з під варти.

При цьому згідно матеріалів справи вбачається, що позивач згідно довідки про звільнення серії ДНП №11669 перебував під арештом в період з 20.06.2022 року по 04.07.2022 року.

28.06.2022 року наказом командира Військової частини НОМЕР_1 №318 від 28.06.2022 року було встановлено:

1) офіцеру - психологу, протитанкового артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 молодшому лейтенант ОСОБА_6 провести службове розслідування за вказаним фактом;

2) у термін до 28.07.2022 року акт та матеріали службового розслідування надати на розгляд встановленим порядком;

3) відсторонити солдата ОСОБА_1 з 20.06.2022 року від виконання службових обов`язків водія 3 гармати 1 протитанкового артилерійського взводу, 2 протитанкової артилерійської батареї на час досудового розслідування кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 року до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження про що оголосити по частині;

4) визначити солдату ОСОБА_7 з 20.06.2022 року і на час досудового розслідування кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження для виконання службові обов`язки стрільця резервної роти військової частини про що оголосити по частині;

5) помічнику командира з фінансово - економічної роботи-начальнику фінансово - економічної служби Військової частини НОМЕР_1 з 20 червня 2022 проводити нараховування та виплату грошового забезпечення солдату ОСОБА_1 в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 року відповідно до наказу Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018 року розділу ХХІХ п. 3;

6) на підставі розділу XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України №260 від 7 червня 2018 року, солдата ОСОБА_1 позбавити щомісячної премії за червень 2022 року;

7) не виплачувати солдату ОСОБА_1 жодну з додаткових винагород, що передбачені постановою Кабінету Міністрів України «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» №168 від 28.02.2022 року за червень 2022 року, що тягне не включення його до наказу про виплату військовослужбовцям додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 року, на підставі телеграми МО №248/1298 п.10 про що оголосити по частині.

8) не виплачувати солдату ОСОБА_1 жодну з додаткових винагород, що передбачені постановою Кабінету Міністрів України «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» №168 від 28 лютого 2022 року, у зв`язку з відстороненням його з 29 червня 2022 року від посади, що тягне не включення його до наказів про виплату військовослужбовцям додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 року, на підставі телеграми MO №248/1298 п. 10 до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 року про що оголосити по частині.

Водночас позивач не погоджується із пунктами 3-8 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 №318 від 28.06.2022 року та вважає його протиправним, з огляду на що звернувся до адміністративного суду з позовом про його оскарження.

Судом також встановлено, що наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 21.07.2022 року №309 (пункт 7) за особисту недисциплінованість, порушення вимог статтей 6, 11, 13 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України та статтей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України солдату ОСОБА_1 було оголошено сувору догану.

В подальшому наказом командира ВЧ НОМЕР_1 №8-РС від 10.01.2023 року позивача було призначено на посаду старшого стрільця 1 механізованого відділення 3 механізованого взводу 1 механізованої роти Військової частини НОМЕР_3 Військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Дослідивши адміністративний позов, відзив на позов та відповідь на відзив, а також інші письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному і об`єктивному дослідженні, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

За приписами ст.17 Конституції України держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Відповідно до ч.2 ст. 65 Конституції України громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Проходження військової служби в Збройних Силах України, врегульовано Законом України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-XII), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 ( далі - Положення №1153/2008), наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року №170 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах» (далі - Інструкція №170) та Законом України від 24.03.1999 №551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» ( далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Приписами частини першої статті 2 Закону №2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону №2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Дисциплінарний статут ЗСУ визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Згідно з ч.2 ст.45 Дисциплінарного статуту ЗСУ за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Процедура проведення службового розслідування передбачена ст.ст. 45, 84-88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та деталізована положеннями Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністерства оборони України №608 від 21.11.2017 року.

У п.2 розділу І Порядку №608 надано визначення «службовому розслідуванню», згідно з яким це комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Службове розслідування, згідно з п.1 розділу ІІ Порядку №608, може призначатися у разі:

невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду;

невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань;

неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті;

дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця;

втрати або викрадення зброї чи боєприпасів;

порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки;

недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів;

внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення;

повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення;

скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

За рішенням відповідного командира (начальника) службове розслідування може призначатися за письмовим рапортом (доповідною або пояснювальною запискою) військовослужбовця з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри.

Розділом ІІІ Порядку №608 визначено порядок проведення службового розслідування.

Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку №608 встановлено, що рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

У відповідності до п.3 розділу ІІІ зазначеного Порядку, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування.

За вимогами п.п.8,9 розділу ІІІ Порядку №608, особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об`єктивність його проведення, додержання законодавства України і за нерозголошення інформації, що стосується службового розслідування.

Посадові (службові) особи Збройних Сил зобов`язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника - документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов`язків.

Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць.

Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців (п.п.12,13 розділу ІІІ Порядку №608).

Як визначено п.п.1,3 розділу ІV Порядку №608, особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані, зокрема, дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного та об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника.

Згідно з п.1 розділу VІ Порядку №608, за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом (п.2 розділу VІ Порядку №608).

Відповідно до ст. 91-1 Дисциплінарного статуту ЗСУ військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом.

Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.

Порядок усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонення від посади передбачено Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 року.

Відповідно до приписів абз.1,2,4 п.122 Положення №1153/2008 усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, або військове адміністративне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом чи вирішення питання подальшого проходження військової служби.

Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 Кримінального процесуального кодексу України.

Так за приписами ст. 131 КПК України з метою досягнення дієвості кримінального провадження застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, зокрема, у формі відсторонення від посади.

Статтею 154 КПК України визначено, що відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.

Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

Згідно абз.4 п.122 Положення №1153/2008 військовослужбовці, відсторонені від посад, зараховуються у розпорядження відповідної посадової особи з дня, що настає за днем відсторонення, та продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою). Військовослужбовці, усунені або відсторонені від виконання службових обов`язків, продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, якщо до них не застосовано запобіжних заходів або покарань, визначених у підпунктах 12-1, 13 пункту 116 цього Положення.

Поновлення у правах усунутих від виконання службових обов`язків відбувається відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, відсторонені від виконання службових повноважень, у разі закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, у зв`язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення поновлюються у виконанні службових повноважень, їм відшкодовується середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до Закону України "Про запобігання корупції". Скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення із закриттям провадження тягне за собою повернення військовослужбовцю стягнених грошових сум, а також скасування інших обмежень, пов`язаних із цією постановою.

Військовослужбовці, які були відсторонені від посади, поновлюються на попередній або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності в діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину, закриття кримінальної справи або в разі закінчення двомісячного строку відсторонення від посади, якщо строк відсторонення від посади не було продовжено в порядку, визначеному статтею 158 Кримінального процесуального кодексу України.

Пунктами 4.32 - 4.33 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра Оборони України №170 від 10.04.2009 року визначено, що порядок і тривалість усунення від виконання службових обов`язків та відсторонення від виконання службових повноважень військовослужбовців визначаються Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Підставою для усунення від виконання службових обов`язків є невиконання військовослужбовцем службових обов`язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків. Рішення про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків приймається командиром військової частини або найближчим прямим начальником, який має право видавати наказ про таке усунення і призначення службового розслідування за фактом, що призвів до цього. Тривалість усунення від виконання службових обов`язків не повинна перевищувати тривалість службового розслідування та час, необхідний для прийняття відповідного рішення командиром. Наказ про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків скасовується, якщо за результатами службового розслідування підстави прийняття такого рішення не підтверджуються або прийнято рішення про притягнення військовослужбовця, який вчинив правопорушення, до дисциплінарної відповідальності.

На підставі отриманого військовою частиною протоколу про адміністративне правопорушення за фактом вчиненого військовослужбовцем корупційного або військового адміністративного правопорушення командир військової частини або найближчий прямий начальник, який має право видавати накази, може прийняти рішення про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень. Тривалість такого відсторонення продовжується до закінчення розгляду справи судом. Наказ про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень скасовується, якщо провадження у справі про адміністративне корупційне або військове адміністративне правопорушення закривається у зв`язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення. Скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення із закриттям провадження тягне за собою повернення військовослужбовцю стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, пов`язаних з цією постановою.

Військовослужбовцям, усунутим від виконання службових обов`язків або відстороненим від виконання службових повноважень чи повноважень на посаді, з наступного дня після усунення (відсторонення) за період, протягом якого вони не виконували службових обов`язків за посадою, виплачується грошове забезпечення згідно з Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року №260, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за №745/32197 (далі - Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України).

Згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України відсторонення військовослужбовців від посад, як захід забезпечення кримінального провадження, на підставі отриманого рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження здійснюється наказом командира військової частини або найближчого прямого начальника на строк не більше двох місяців.

За клопотанням прокурора ухвалою слідчого судді чи суду строк відсторонення військовослужбовця від посади може бути продовжений. Відсторонення від посади може бути скасовано ухвалою слідчого судді чи суду за клопотанням прокурора або підозрюваного чи обвинуваченого. Виплата грошового забезпечення за час відсторонення військовослужбовців від посад здійснюється згідно з Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України.

Військовослужбовцям під час періоду усунення від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень або відсторонення від посади чергові військові звання не присвоюються.

Військовослужбовці, усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень або відсторонені від посади, якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у вигляді домашнього арешту або тримання під вартою, продовжують проходити військову службу згідно з пунктом 122 Положення, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини. Виконання обов`язків військової служби такими військовослужбовцями здійснюється за місцем проходження служби або у разі відсутності обмеження свободи пересування військовослужбовця - в іншому місці, визначеному посадовою особою, у чиєму підпорядкуванні вони перебувають.

У разі якщо відповідно до Кримінального процесуального кодексу України ухвалою слідчого судді чи суду військовослужбовцю змінюється тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід кримінального провадження, то такий військовослужбовець продовжує проходити військову службу.

Як була зазначено у постанові Верховного Суду від 24 січня 2023 року по справі №500/1490/22 військовослужбовець може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира лише у випадку вчинення військовослужбовцем корупційного правопорушення, відповідальність за яке передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення (КУпАП) і стосовно такого військовослужбовця складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення. Натомість, у разі наявності в діях військовослужбовця ознак кримінального правопорушення здійснюється відсторонення від посади за правилами, встановленими КПК України.

Як вбачається з матеріалів справи третім слідчим відділом (з дислокацією у м.Херсон) Територіального управління ДБР, розташованого у м.Мелітополі здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000099 від 20.06.2022 року за підозрою ОСОБА_1 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 405 КК України.

При цьому ухвалою слідчого судді Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 21.06.2022 року у кримінальному провадженні №0000099 відносно солдата ОСОБА_1 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по 18 серпня 2022 року з можливістю внесення застави у сумі 198480 грн.

Разом з тим, такого заходу забезпечення кримінального провадження, як «відсторонення від посади», судом застосовано не було.

З огляду на викладені правові норми та враховуючи, що позивачу повідомлено про підозру у вчиненні кримінального, а не адміністративного корупційного правопорушення, суд доходить, що відповідач не мав законодавчих підстав для того, щоб відсторонити позивача від виконання службових повноважень до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження, а тому п.3 оскаржуваного наказу є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому суд критично ставиться до посилання відповідача у відзиві на позовні заяву, що позивача не було відсторонено від посади, а лише усунуто від виконання службових обов`язків з покладанням на нього інших обов`язків, що в свою чергу не є заходом забезпечення кримінального провадження та не регулюється нормами КПК України, оскільки це суперечить п.3 оскаржуваного наказу, де вказано саме про відсторонення позивача від виконання службових обов`язків до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження.

Крім того, як вже зазначалось судом раніше, згідно пунктів 4.31 - 4.33 Інструкції №170 підставою для усунення від виконання службових обов`язків є невиконання військовослужбовцем службових обов`язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків.

Водночас оскаржуваний наказ та відзив на адміністративний позов не містять зазначених посилань, що позивача було усунуто від виконання службових обов`язків через невиконання ним службових обов`язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків.

При цьому суд також звертає увагу, що тривалість усунення від виконання службових обов`язків не повинна перевищувати тривалості службового розслідування та часу, необхідного для прийняття відповідного рішення командиром. Водночас позивача було відсторонено від виконання службових обов`язків до отримання вироку суду або постанови про закриття кримінального провадження.

Також на думку суду є протиправним та підлягає скасуванню п.4 наказу №318 від 28.06.2022 року (визначення солдату ОСОБА_1 з 20.06.2022 року і на час досудового розслідування кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження для виконання службові обов`язків стрільця резервної роти військової частини) оскільки вказаний пункт є похідним від п.3, а саме відсторонення позивача від посади.

Щодо пункту 5 наказу №318 від 28.06.2022 року, а саме з 20 червня 2022 проводити нараховування та виплату грошового забезпечення солдату ОСОБА_1 в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 року відповідно до наказу Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018 року розділу ХХІХ п. 3, суд зауважує наступне.

Так, наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 року №260 затверджено Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам (далі Порядок).

Цей Порядок визначає механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам.

Виключний перелік підстав, за яких грошове забезпечення не виплачується, наведений в п. 15 Розділу І Порядку, до яких відносяться:

- за час надання військовослужбовцям відпусток відповідно до чинного законодавства України, за якими не передбачено збереження заробітної плати;

- якщо виплачуються академічні стипендії;

- за час відсутності на службі без поважних причин одну добу і більше;

- за час перебування на лікуванні в лікарняних закладах понад встановлені чинним законодавством строки;

- за час тимчасового виконання обов`язків понад два місяці за новими посадами у зв`язку з переведенням військової частини на інший штат (внесення змін до штату);

- за час тримання військовослужбовців під вартою чи перебування під цілодобовим домашнім арештом;

- за час відбування покарання на гауптвахті військовослужбовцями строкової військової служби.

Військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення.

Отже, спеціальними законодавчими нормами не передбачена виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, в тому числі, за час тримання під вартою чи перебування під цілодобовим домашнім арештом.

Розділом XXIX Порядку №260 встановлено особливий порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, усуненим або відстороненим від виконання службових обов`язків, відстороненим від виконання повноважень на посаді або відстороненим від посад, а також тим, яких взято під варту чи які перебувають під домашнім арештом, а також за час відбування покарання на гауптвахті та в дисциплінарних частинах.

Згідно п.6 розділу XXIX Порядку №260 визначений у цьому розділі порядок виплати грошового забезпечення також стосується і військовослужбовців, зарахованих у розпорядження посадових осіб (які мають право призначення їх на посади) відповідно до підпунктів 12-1 та 13 пункту 116, а також пункту 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008.

Відповідно до п.3 розділу XXIX Порядку, виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, щодо яких відповідно до Кримінального процесуального кодексу України застосовано запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою чи домашнього арешту (цілодобово), призупиняється з дня взяття під варту або направлення під цілодобовий домашній арешт до дня повернення до виконання службових обов`язків за посадою.

З проведеного правового аналізу вказаної законодавчої норми суд дійшов висновку, що можливість призупинення виплати військовослужбовцю грошового забезпечення у зв`язку із застосуванням до такого запобіжного заходу як тримання під вартою можлива виключно у період невиконання таким свої службових обов`язків за посадою, а саме: з дня взяття під варту до повернення до виконання службових обов`язків за посадою.

21.06.2022 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу відносно солдата ОСОБА_1 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по 18 серпня 2022 року з можливістю внесення застави у сумі 198480 грн.

На виконання ухвали суду від 21.06.2022 року солдат ОСОБА_1 зробив внесення застави у встановленому порядку, у зв`язку з чим був звільнений з під варти.

Згідно матеріалів справи вбачається, що позивач згідно довідки про звільнення серії ДНП №11669 перебував під арештом в період з 20.06.2022 року по 04.07.2022 року.

З огляду на зазначене, суд доходить висновку, що позивачу за період перебування під арештом з 20.06.2022 року по 04.07.2022 року не повинно було виплачуватись грошове забезпечення.

Разом з тим, як було встановлено судом. наказом командира Військової частини НОМЕР_1 №318 від 28.06.2022 року було визначено солдату ОСОБА_7 з 20.06.2022 року і на час досудового розслідування кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження для виконання службові обов`язки стрільця резервної роти військової частини.

При цьому з листа ВЧ НОМЕР_1 від 15.11.2022 року та довідки про нараховане грошове забезпечення ОСОБА_1 від 15.11.2022 року №4906 вбачається, що позивачу протягом липня 2022 року по жовтень 2022 року жодне грошове забезпечення не нараховувалось та не виплачувалось.

Лише у листопаді 2022 року позивачу було нараховано та виплачено грошове забезпечення за липень 2022 року у сумі 461,61 грн., за серпень 2022 року 530,00 грн., за вересень 2022 року - 530,00 грн., за жовтень 2022 року - 530,00 грн. в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

Також відповідачем і в подальшому виплачувалось позивачу грошове забезпечення в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, що підтверджується матеріалами справи.

При цьому суд зауважує, що відповідно до абзацу 2 п.3 розділу XXIX Порядку, у разі якщо до військовослужбовців обрано інший запобіжний захід, що дозволяв йому виконувати службові обов`язки, визначені командиром військової частини, за період їх виконання з дня прибуття до військової частини і до дня отримання військовою частиною повідомлення суду про набрання вироком законної сили чи закриття кримінального провадження грошове забезпечення виплачується в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

Водночас вказана норма була визнана протиправною та не чиною на підставі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва №640/16513/21 від 22.10.2021 року (залишеного в силі постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.07.2022 року).

Так, в рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва №640/16513/21 від 22.10.2021 року, суд зазначив, що обмеження розміру грошового забезпечення військовослужбовця, до якого застосовано запобіжний захід, що дозволяв йому виконувати службові обов`язки, визначені командиром військової частини, не відповідає критерію достатності грошового забезпечення, визначеному у ст.9 Закону №2011-ХІІ від 20.12.1991 року.

Велика Палата Верховного Суду зазначила, що Верховний Суд неодноразово наголошував, що суди не повинні застосовувати положення нормативно-правових актів, які не відповідають Конституції та законам України, незалежно від того, чи оскаржувались такі акти в судовому порядку та чи є вони чинними на момент розгляду справи, тобто згідно з правовою позицією Верховного Суду такі правові акти (як закони, так і підзаконні акти) не можуть застосовуватися навіть у випадках, коли вони є чинними (постанови від 12.03.2019 року у справі №913/204/18, від 10.03.2020 року у справі №160/1088/19).

З огляду на вищевикладене суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати п.5 наказу №318 від 28.06.2022 року, в частині проведення з 05.07.2022 року нараховування та виплати грошового забезпечення солдату ОСОБА_1 в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 року відповідно до п.3 розділу ХХІХ наказу Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018 року.

Щодо п.6 наказу №318 від 28.06.2022 року, а саме щодо позбавлення позивача премії за червень 2022 року, суд зауважує наступне.

Так відповідно до п.1 п.4 розділу XVI Порядку №260 командири (начальники) військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій Збройних Сил України мають право щомісяця здійснювати преміювання військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби) відповідно до їх особистого внеску в загальні результати служби.

Розмір щомісячної премії, але не менше 10 відсотків посадового окладу, встановлює Міністр оборони України для відповідних категорій військовослужбовців, виходячи з наявного фонду грошового забезпечення, передбаченого в кошторисі Міністерства оборони України, та особливостей проходження військової служби.

Виплата щомісячної премії військовослужбовцям здійснюється на підставі наказу командира військової частини, який видається до 05 числа місяця, наступного за місяцем преміювання, з урахуванням військової дисципліни, наявності дисциплінарних стягнень, показників виконання службових обов`язків.

При порушенні військової дисципліни, незадовільному виконанні службових обов`язків виплата щомісячної премії військовослужбовцям здійснюється в таких розмірах:

у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення «догана», оголошеного письмовим наказом (розпорядженням) командира військової частини (керівника органу військового управління),- 90 відсотків встановленого розміру щомісячної премії;

у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення «сувора догана», оголошеного письмовим наказом (розпорядженням) командира військової частини (керівника органу військового управління),- 80 відсотків встановленого розміру щомісячної премії;

у разі накладення на військовослужбовця двох дисциплінарних стягнень «догана» («сувора догана»), оголошених письмовим наказом (розпорядженням) командира військової частини (керівника органу військового управління),- 60 відсотків встановленого розміру щомісячної премії;

у разі накладення на військовослужбовця трьох дисциплінарних стягнень «догана» («сувора догана»), оголошених письмовим наказом (розпорядженням) командира військової частини (керівника органу військового управління),- 50 відсотків встановленого розміру щомісячної премії.

Командир військової частини здійснює преміювання у зазначених розмірах за календарний місяць, у якому накладено дисциплінарне стягнення, або за місяць, у якому до військової частини надійшло повідомлення про накладення дисциплінарного стягнення вищим командиром (за винятком випадків, коли таке стягнення знято встановленим порядком у цьому самому місяці).

Згідно п.5 розділу XVI Порядку №260 військовослужбовцям щомісячні премії не виплачуються в таких випадках:

за невихід на службу (навчання) без поважних причин - за місяць, у якому здійснено таке порушення;

за вживання алкогольних напоїв (наркотичних речовин) на території військової частини як у службовий, так і в позаслужбовий час, прибуття на службу в нетверезому стані (у стані наркотичного сп`яніння) - за місяць, у якому здійснено таке порушення;

у разі накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді, пониження у військовому званні на один ступінь, позбавлення військового звання - за місяць, у якому накладено дисциплінарне стягнення, або за місяць, у якому до військової частини надійшло повідомлення про накладення дисциплінарного стягнення вищим командиром;

у разі винесення судом постанови про накладення адміністративного стягнення за вчинення військового адміністративного правопорушення або адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, - за місяць, у якому така постанова надійшла до військової частини;

у разі накладення на військовослужбовця в календарному місяці більше трьох дисциплінарних стягнень, крім дисциплінарного стягнення "зауваження", - за місяць, у якому накладено дисциплінарні стягнення, або за місяць, у якому до військової частини надійшло повідомлення про накладення дисциплінарного стягнення вищим командиром;

у разі відрахування з ад`юнктури або докторантури вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти або науково-дослідної установи через невиконання індивідуального навчального плану (індивідуального плану наукової роботи) або недисциплінованість - за місяць, у якому було здійснено відрахування;

у разі неуспішного закінчення ад`юнктури або докторантури вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти або науково-дослідної установи - за місяць, у якому закінчилося навчання;

у разі звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем - з місяця, у якому надійшов витяг з наказу про звільнення;

у разі порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів, які призвели до матеріальних збитків, - за місяць, у якому видано наказ про притягнення до матеріальної відповідальності;

у разі скоєння у військовій частині аварій, подій, пов`язаних із загибеллю людей з вини військовослужбовців під час виконання ними службових обов`язків, чи злочинів - за місяць, у якому сталася аварія, подія, пов`язана із загибеллю людей.

Так як вбачається з матеріалів справи, зокрема з акту службового розслідування від 21.07.2022 року та наказу від 21.07.2022 року №309, які позивач не оскаржує, 20.06.2022 року до командира Військової частини НОМЕР_1 надійшов рапорт, в якому повідомлялось, що 20.06.2022 року приблизно о 00 год. 20 хв. водій 3 гармати 1 взводу 2 протитанкової батареї, солдат ОСОБА_1 разом з головним сержантом 1 гармати 1 взводу 22 протитанкової батареї ОСОБА_3 , знаходячись у місці розташування ПТРез БТГР 17 отр у ангарі для зберігання ОВТ та БТ на схід від с. Кочубівка, вживали алкоголь.

З огляду на зазначене, враховуючи, що позивачем жодним чином не спростовано обставини, встановленні службовим розслідуванням, а саме перебування його у стані алкогольного сп`яніння, суд доходить висновку, що відповідач правомірно позбавив його премії за червень 2022 року на підставі п.5 розділу XVI Порядку №260, а тому п.6 оскаржуваного наказу є обґрунтованим, правомірним та скасуванню не підлягає.

Щодо п.7 та 8 наказу №318 від 28.06.2022 року, а саме позбавлення позивача додаткових винагород, що передбачені постановою Кабінету Міністрів України «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» №168 від 28.02.2022 року, суд зауважує наступне.

Відповідно до пунктів 1, 2, 2-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), встановлено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил які несуть службу в органах і установах зазначеної Служби в межах територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.

Виплата такої додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників).

Порядок і умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги, передбачених цією постановою, визначаються керівниками відповідних міністерств та державних органів.

Так, з метою виконання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" (із змінами) та з метою врегулювання виплат військовослужбовцям Міністром оборони України направлено Першому заступнику, заступникам Міністра оборони України, Державному секретарю Міністерства оборони України, Головнокомандувачу Збройних Сил України, начальнику Генерального штабу Збройних Сил України, командиру військової частини НОМЕР_4 , голові Державної спеціальної служби транспорту, командувачам видів (родів військ, сил) Збройних Сил України, керівникам структурних підрозділів апарату Міністерства оборони України, Головнокомандувача Збройних Сил України та Генерального штабу Збройних Сил України, командирам (начальникам) військових частин, установ телеграму від 25.03.2022 року №248/1298 з метою врегулювання виплати військовослужбовцям додаткової винагороди.

Пунктом 1 телеграми від 25.03.2022 року №248/1298 встановлено, що під терміном «безпосередня участь військовослужбовця у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії в період здійснення зазначених заходів» (далі - бойові дії або заходи) слід розуміти виконання військовослужбовцем:

бойових завдань у складі військової частини (підрозділу), яка веде воєнні (бойові) дії у складі створених (діючих) угруповань військ (сил) Сил оборони держави (визначених Головнокомандувачем Збройних Сил України або начальником Генерального штабу Збройних Сил України) в районі ведення воєнних (бойових) дій;

бойових (спеціальних) завдань із всебічного забезпечення створених (діючих) угруповань військ (сил) Сил оборони держави безпосередньо в районі ведення бойових дій згідно з бойовими розпорядженнями;

бойових завдань з ведення руху опору на територіях України, тимчасово окупованих (захоплених) противником;

завдань з ведення оперативної (військової, спеціальної) розвідки в районі ведення бойових дій або на територіях України, тимчасово окупованих (захоплених) противником;

бойових завдань з відбиття збройного нападу (вогневого ураження) на об`єкти, що охороняються, звільнення таких об`єктів у разі їх захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою (у т.ч. поза межами районів ведення бойових дій);

бойових завдань з пошуку, виявлення та знешкодження диверсійно- розвідувальних груп, незаконних збройних формувань (озброєних осіб) (у т.ч. поза межами районів ведення бойових дій);

виконання бойових завдань з вогневого ураження повітряних цілей (у т.ч. поза межами районів ведення бойових дій);

здійснення польотів у районах ведення воєнних дій, ведення повітряного бою (у т.ч. поза межами районів ведення бойових дій);

здійснення заходів з виводу сил та засобів з під удару противника (у т.ч. поза межами районів ведення бойових дій);

виконання бойових (спеціальних) завдань кораблями, катерами, морськими суднами в морській, річковій акваторії (у т.ч. поза межами районів ведення бойових дій).

Відповідно пункту 2 телеграми від 25.03.2022 року №248/1298 визначено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям (у тому числі військовослужбовцям строкової служби та курсантам вищих військових навчальних закладів і військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти) встановлювати виплату щомісячної додаткової винагороди (пропорційно із розрахунку на місяць) в розмірах:

- 100000 гривень - військовослужбовцям, які беруть безпосередню участі у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (пропорційно часу участі у таких діях або заходах);

- 30000 іншим військовослужбовцям (із дня призову (прийняття) на військову службу до дня виключення із списків особового складу військової частини у зв`язку із звільненням з військової служби).

Відповідно до пункту 3 телеграми Міністра оборони України від 25.03.2022 року №248/1298, райони ведення бойових дій та склад створених (діючих) угруповань військ (сил) Сил оборони держави визначати відповідними рішеннями (наказами, директивами, розпорядженнями) Головнокомандувача Збройних Сил України.

Документальне підтвердження безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, у період здійснення зазначених дій або заходів здійснювати на підставі таких документів:

бойовий наказ (бойове розпорядження);

журнал бойових дій (вахтовий журнал) або журнал ведення оперативної обстановки або бойове донесення (підсумкове, термінове, позатермінове) або постова відомість, (під час охорони об`єкта, на який було здійснено збройний напад);

рапорт (донесення) командира підрозділу (групи) про участь кожного військовослужбовця (у тому числі з доданих або оперативно підпорядкованих підрозділів) у бойових діях, у виконанні бойових (спеціальних) завдань.

Про підтвердження безпосередньої участі відряджених військовослужбовців у бойових діях або заходах надавати довідку командира військової частини (установи), до якої відряджений військовослужбовець.

Зазначений перелік документів є вичерпним.

Пунктом 10 телеграми Міністра оборони України від 25.03.2022 №248/1298 передбачено, що до наказів про виплату додаткової винагороди в розмірі 100000 гривень або 30000 гривень не включати військовослужбовців, які:

беруть участь у міжнародних операціях з підтримання миру і безпеки;

проходять службу у багатонаціональних органах військового управління за кордоном;

добровільно здалися в полон - з дня захоплення в полон, оголошеного наказом командира;

самовільно залишили військові частини, місця служби або дезертирували - з дня самовільного залишення військової частини або місця служби (дезертирства), оголошеного наказом командира;

відбувають покарання на гауптвахті та в дисциплінарних частинах - з дня початку відбування покарання, оголошеного наказом командира;

усунені від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень або відсторонені від посади - з дня усунення або відсторонення, оголошеного наказом командира;

відмовились виконувати бойові накази (розпорядження) - за місяць, у якому здійснено таке порушення;

перебували у стані алкогольного (наркотичного) сп`яніння - за місяць, у якому здійснено таке порушення;

навмисно спричинили собі тілесні ушкодження чи іншу шкоду своєму здоров`ю або самогубство (крім випадків доведення особи до самогубства, встановленого судом) - за місяць, у якому здійснено ушкодження чи іншу шкоду своєму здоров`ю або самогубство;

у разі вчинення інших дій (бездіяльності), які мають ознаки адміністративного або кримінального правопорушення - за місяць, у якому здійснено таке правопорушення;

перебували: під вартою чи домашнім арештом; на навчанні за кордоном; у відпустках, за якими відповідно до законодавства України не передбачено збереження грошового забезпечення.

Водночас суд звертає увагу, що 23.06.2022 року Міністром оборони України було винесено Доручення №912/з/29, яким було визначено новий порядок і умови виплати вищенаведеної додаткової винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України, та яке є обов`язковим для виконання посадовими особами військових частин Збройних Сил України та застосовується з 01.06.2022 року.

Тобто телеграма МО від 25.03.2022 року №248/1298 на яку відповідач посилається в оскаржуваному наказі від 28.06.2022 року вже втратила свою чинність у зв`язку із винесенням Доручення №912/з/29 від 23.06.2023 року.

Разом з тим суд зауважує, що перелік військовослужбовців, яким не здійснюється виплата додаткової винагороди в розмірі 100000 гривень або 30000 гривень, як у телеграмі МО від 25.03.2022 року №248/1298 так і у дорученні №912/з/29 від 23.06.2023 року є тотожними.

З огляду на вищезазначене, враховуючи, що позивачем жодним чином не спростовано обставини, встановленні службовим розслідуванням, а саме перебування його у стані алкогольного сп`яніння, суд доходить висновку, що відповідач правомірно позбавив його виплати відповідно до Постанови КМУ №168 за червень 2022 року, а тому пункт 7 оскаржуваного наказу є правомірним.

Також суд враховує те, що позивач згідно довідки про звільнення серії ДНП №11669 перебував під арештом в період з 20.06.2022 року по 04.07.2022 року. А тому за вказаний період йому також не повинна була нараховуватись та сплачуватися додаткова винагорода відповідно до Постанови КМУ №168.

Разом з тим, починаючи з 05.07.2022 року позивач згідно з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 №318 від 28.06.2022 року виконував обов`язки стрільця резервної роти військової частини.

При цьому, ані Постанова КМУ №168, ані телеграма МО від 25.03.2022 року №248/1298, ані доручення Міністра оборони №912/з/29 від 23.06.2023 року не містять законодавчих положень щодо права відповідача не сплачувати позивачу додаткову винагороду відповідно до Постанови КМУ №168 до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 року.

З огляду на вищевикладене суд доходить висновку про можливість задоволення позовних вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування п.8 наказу №318 від 28.06.2022 року, яким встановлено не виплачувати солдату ОСОБА_1 жодну з додаткових винагород, що передбачені постановою Кабінету Міністрів України «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» №168 від 28 лютого 2022 року, у зв`язку з відстороненням його з 29 червня 2022 року від посади, що тягне не включення його до наказів про виплату військовослужбовцям додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 року, на підставі телеграми MO №248/1298 п. 10 до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 року про що оголосити по частині.

Водночас, суд зауважує, що як вбачається зі змісту Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - ключовим завданням якого є здійснення правосуддя.

Враховуючи вищевикладене, суд зауважує, що нарахування та виплата позивачу додаткових винагород, що передбачені постановою Кабінету Міністрів України «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» №168 від 28.02.2022 року, є дискреційними повноваженнями відповідача, оскільки такі виплати здійснюється не кожному військовослужбовцю, а при дотриманні певних умов встановлених чинним законодавством, зокрема але не виключно виконання військовослужбовцем бойових завдань, наявність у військовослужбовця відповідних документів на підтвердження зазначених обставин та інших.

З огляду на вищевикладене, враховуючи, те що відсторонення позивача від посади судом визнано судом протиправним, суд для належного захисту прав та інтересів позивача вважає за необхідне зобов`язати ВЧ НОМЕР_1 з 05.07.2022 року (наступний день після звільнення позивача з триманням під вартою) здійснити перерахунок та виплату грошового забезпечення позивачу, відповідно до норм чинного законодавства, та з урахуванням висновків суду, викладених а даному рішенні.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» (п.58) суд вказує, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Суд зазначає, що всі інші аргументи сторін досліджені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у судовому рішенні, оскільки наведених висновків суду не спростовують.

Щодо строку звернення позивача до суду, суд вказує наступне.

Відповідно до ч.1 ст.122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Згідно із ч.2 ст. 122 КАС України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів

Відповідно до ч. 3 ст. 122 КАС України, для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

В свою чергу, відповідно до ч. 5 ст. 122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Згідно з п.17 ч.1 ст.4 КАС України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Водночас згідно з частиною другою статті 233 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України, у редакції, яка діяла до 19.07.2022 року) у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Таким чином, до 19.07.2022 звернення до суду з позовом про стягнення належної заробітної плати не було обмежено строками.

19.07.2022 року набрав чинності Закон України від 01.07.2022 року №2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» (далі - Закон №2352-ІХ), згідно з яким частина перша і друга статті 233 КЗпП України діють у новій редакції.

Відповідно до статті 233 КЗпП України (в редакції Закону №2352-ІХ) працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті.

Із заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення працівник має право звернутися до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, а у справах про виплату всіх сум, що належать працівникові при звільненні, - у тримісячний строк з дня одержання ним письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені йому при звільненні (стаття 116).

Тобто, з 19.07.2022 відсутня законодавча норма щодо звернення до суду з позовом про стягнення заробітної плати без обмеження будь-яким строком, відтак застосуванню підлягає тримісячний строк.

Водночас відповідно до пункту 1 Розділу «Прикінцеві положення Кодексу законів про працю України», під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтею 233 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину.

Постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року №1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" на території України запроваджено карантин з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.12.2022 року №1423 дію карантину продовжено на всій території України до 30.04.2023 року.

Частина перша статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (надалі - Конвенція) передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У своїй практиці Європейський суд з прав людини звертав увагу, що стаття 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права (рішення від 4 грудня 1995 року у справі Беллет проти Франції (Bellet v. France), Series A № 333-B, crop.42, пункт 36).

Крім того, відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб правового захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 04.04.2023 року по справі №140/1487/22 зазначено, що при вирішенні питання про поновлення процесуального строку у конкретній адміністративній справі суд дає оцінку сукупності обставин, які слугували перешкодою для своєчасного вчинення процесуальної дії, у взаємозв`язку із тривалістю пропущеного строку та поведінкою учасника справи протягом цього строку (чи свідчила поведінка про наміри, підготовку до вчинення процесуальної дії, зокрема, про підготовку до звернення із відповідною заявою до суду).

У своїй практиці Європейський суд з прав людини у справі «Іліан проти Туреччини» звертав увагу на те, що правило встановлення обмежень доступу до суду у зв`язку з пропуском строку звернення повинно застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру; перевіряючи його виконання, слід звертати увагу на обставини справи.

Статтею 55 Конституції України визначено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Так судом з матеріалів справи вбачається, що позовні вимоги позивача в частині визнання протиправним та скасування п.3 та 4 наказу №318 від 28.06.2022 року пов`язанні з проходженням позивачем публічної служби, та до них повинен застосовуватись місячний строк звернення до суду. Разом з тим, всі інші позовні вимоги позивача, стосуються нарахування та виплати йому грошового забезпечення, а отже не можуть обмежуватись жодним строком звернення до суду.

Водночас суд зауважує, що залишення без розгляду позовних вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування п.3 та 4 наказу №318 від 28.06.2022 року, унеможливить для позивача здійснення належного захисту свої прав та інтересів в частині отримання належного грошового забезпечення, оскільки такі позовні вимоги є похідним, взаємопов`язаними, а отже не можуть розглядатись судом окремо одна від одної.

З огляду на вищевикладене, суд доходить висновку, що залишення без розгляду позовних вимог позивача в частині п.3 та п.4 наказу №318 від 28.06.2022 року не буде відповідати основним засадам та завданням адміністративного судочинства.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 5 ст. 139 КАС України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з іншої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від сплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Приймаючи до уваги те, що позивача звільнено від сплати судового збору, а відповідачем судові витрати не понесені, суд вирішує розподіл судових витрат у справі №420/3476/23 не здійснювати.

Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 12, 77, 90, 241-246, 255, 257, 258, 262, 291, 293, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункти 3-4, 8 наказу командира військової частини НОМЕР_1 «Про призначення службового розслідування по факту поранення матроса ОСОБА_3 » №318 від 28.06.2022 року.

Визнати протиправним та скасувати п.5 наказу №318 від 28.06.2022 року, в частині проведення з 05.07.2022 року нараховування та виплату солдату ОСОБА_1 грошового забезпечення в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 року відповідно до п.3 розділу ХХІХ наказу Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018 року.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 з 05.07.2022 року здійснити перерахунок та виплату грошового забезпечення ОСОБА_1 відповідно до норм чинного законодавства, та з урахуванням висновків суду, викладених в даному рішенні.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Розподіл судових витрат не проводити.

Рішення суду може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду в порядку та строки, встановлені статтями 293, 295 та пп.15.5 п.15 ч.1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя О.В. Білостоцький