Справа № 200/586/23
Суддя: Бабіч С.І.
Дата ухвалення: 2023-06-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2023 року Справа№200/586/23

Донецький окружний адміністративний суд у складі судді Бабіча С.І., розглянувши у порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

У С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовною заявою до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Донецький прикордонний загін Державної прикордонної служби України військова частина НОМЕР_2 ) (далі - відповідач), відповідно до якої просить:

- визнати протиправними дії НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Донецький прикордонний загін Державної прикордонної служби України військова частина НОМЕР_2 ) щодо позбавлення ОСОБА_1 додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року № 168;

- зобов`язати НОМЕР_1 прикордонний загін Державної прикордонної служби України (Донецький прикордонний загін Державної прикордонної служби України військова частина НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 додаткову винагороду, передбачену постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року № 168, за весь період, за який такої винагороди ОСОБА_1 позбавлено.

Позовні вимоги, серед іншого, мотивовано тим, що відповідач, вбачаючи в діях позивача ознаки кримінального правопорушення, у зв`язку із внесенням відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань в березні 2022 року, протиправно позбавив позивача додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 р. № 168 Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану (далі - Постанова № 168), за березень 2022 року.

Водночас, як стверджує представник позивача, 30.06.2022 року старшим слідчим Першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Краматорську) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську винесено постанову про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000074 від 25.03.2022 року, відкритого за фактом наявності в діях ОСОБА_1 ознак кримінального правопорушення. Зі змісту постанови ним встановлено відсутність в діях ОСОБА_1 складу кримінальних правопорушень. Тобто, на думку представника позивача, кримінального правопорушення в березні 2022 року позивач не вчиняв. В адвокатському запиті було повідомлено про це відповідача і надано копію вказаної вище, отже, відповідачу було відомо про відсутність кримінального правопорушення в діях позивача.

Відповідач проти позову заперечує, відзив на позов, відповідно до якого, серед іншого, вказує, що причинами та підставами позбавлення ОСОБА_1 додаткових винагород за період являється те, що кримінальне провадження № 0000074 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 та ч. 4 ст. 408 КК України стосовно ОСОБА_1 було відкрите 25 березня 2022 року.

Вказує, що постановою старшого слідчого Першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань від 30 червня 2022 року закрито кримінальне провадження № 0000074 частково лише за ч. 4 ст. 402 КК України. Однак слідчим Першого слідчого відділу Територіального управління ДБР не встановлено в ході проведення слідства підстав для закриття кримінального провадження за ч. 4 ст. 408 Кримінального кодексу України.

Зазначає, що у матеріалах справи відсутні докази того, що станом на день звернення ОСОБА_1 до суду з даним позовом кримінальне провадження № 0000074 від 25.03.2022 відносно нього за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, закрито постановою слідчого Першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань.

Посилається на Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» та пункти 48-1, 48-2, 48-3 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення 1115/2009), якими встановлено, що для військовослужбовців, які самовільно залишили органи Держприкордонслужби або місця служби, дезертирували із Держприкордонслужби або добровільно здалися в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон № 2232-XII) з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Відповідач зазначив, що позивачу додаткова винагорода відповідно до Постанови № 168 за період з 24.02.2022 року по 28.02.2022 року та з 01.04.2022 року по 14.05.2022 року (день виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення НОМЕР_1 прикордонного загону відповідно до наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 14.05.2022 № 72-ОС) нарахована і виплачена в повному обсязі.

Вказує, що конкретним періодом, за який було утримано з військовослужбовця ОСОБА_1 додаткову винагороду відповідно до Постанови № 168, являється період з 01.03.2022 року по 25.03.2022 року.

Посилається на те, що відповідно до п.9 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 31.03.2022 № 164-АГ «Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року № 168» до наказу про виплату додаткової винагороди в розмірі 100 000 гривень або 30 000 гривень не включати військовослужбовців, які:

самовільно залишили військові частини, місця служби або дезертирувати - з дня самовільного залишення військової частини або місця служби (дезертирства), оголошеного наказом органу Держприкордонслужби;

відмовились виконувати бойові накази - за місяць, у якому здійснено таке порушення.

Вказує, що: ... Згідно з додатком 7 до наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 10.05.2022 № 63-ОС проведено утримання додаткової винагороди за березень 2022 року. Тобто, в травні 2022 року проведено утримання додаткової винагороди позивача, виплаченої за період з 01.03.2022 по 25.03.2022, у зв`язку з відкриттям кримінального провадження № 0000074 від 25.03.2022….

Згідно витягу з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 14 травня 2022 року № 72-ОС про особовий склад (про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення) сержанта ОСОБА_1 направлено для подальшого проходження служби до НОМЕР_3 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Звертає увагу суду на те, що представником позивача було подано декілька позовів до одного й того самого відповідача з тим самим предметом і з аналогічних підстав, а саме справа № 380/712/23, за адміністративним позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, який подано у Львівський окружний адміністративний суд.

Ухвалою суду від 20.02.2023 року позовну заяву ОСОБА_2 до Військової частини НОМЕР_4 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії було прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі № 200/524/23 за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Ухвалою суду від 21.04.2023 року розпочато розгляд справи № 200/586/23 спочатку, у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку із залученням другого відповідача - НОМЕР_3 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України .

Частиною 5 статті 262 КАС України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у ній матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає за можливе розглянути дану справу на підставі наявних у суду матеріалів та прийняти дане рішення у порядку письмового провадження.

Дослідивши наявні у справі докази, повно і всебічно встановивши всі її обставини, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог, з огляду на таке.

Ухвалою суду від 20.02.2023 року прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Донецький прикордонний загін Державної прикордонної служби України військова частина НОМЕР_2 ), відкрито провадження у справі № 200/586/23 та призначено дану справу до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Суд зазначає, що відповідно до описової та мотивувальної частини позовної заяви спірним питанням є ненарархування та невиплата позивачу додаткової винагороди, передбаченої Постановою № 168 саме у розмірі 30 000 грн., а спріним періодом, у якому не було проведено нарахування та виплату такої допомоги є період з 01.03.2022 року по 25.03.2022 року.

Відповідач посилається на те, що з аналізу дій представника позивача, вбачається зловживання процесуальними правами, оскільки ним повідомлено суду про те, що ним та позивачем не подано іншого позову до цього самого відповідача з тим самим предметом та з тих самих підстав. У той же час, така сама позовна заява у справі № 380/712/23 перебувала на розгляді у Львівському окружному адміністративному суді.

З відкритих даних Єдиного державного реєстру судових рішень (https://reyestr.court.gov.ua/Review/110150325), судом встановлено, що ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 11.04.2023 року у справі № 380/712/23, на яку посилається відповідач, позовну заяву, яку до цього, ухвалою від 16.01.2023 року було залишено без руху, повернено позивачу, що виключає можливість застосування судом положень ст. 240 КАС України та повернення даної позовної заяви позивачу без розгляду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд дійшов наступних висновків.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 9 Закону України від 20.12.1991 року № 2011-ХІІ "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (далі - Закон № 2011-ХІІ) визначено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, а також стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

Згідно з частиною 2 статті 9 Закону № 2011-ХІІ установлено, що до складу грошового забезпечення військовослужбовців входять:

- посадовий оклад, оклад за військовим званням;

- щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, а також надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія);

- одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Відповідно до положень частини 3 статті 9 Закону № 2011-ХІІ грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.

Частина 4 статті 9 Закону № 2011-ХІІ визначає, що грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань кваліфікованим особовим складом, а також враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності. Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування, керівниками розвідувальних органів України.

Відповідно до статті 16 Закону України "Про Державну прикордонну службу України" від 03.04.2003 року № 661-IV умови грошового забезпечення військовослужбовців та оплати праці працівників Державної прикордонної служби України визначаються законодавством.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України згідно з Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року "Про ведення воєнного стану в Україні" (затверджений Законом України № 2102-IX від 24.02.2022 року) в Україні введено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб.

Указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 року, № 259/2022 від 18.04.2022 року, № 341/2022 від 17.05.2022 року, № 573/2022 від 12.08.2022 року, № 757/2022 від 07.11.2022 року, № 58/2023 від 06.02.2023 року воєнний стан в Україні продовжувався.

Відповідно до пункту 2 Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 визначено військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об`єднаних сил Збройних Сил України, командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

28.02.2022 року на виконання Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року "Про ведення воєнного стану в Україні", а також Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 року "Про загальну мобілізацію" була прийнята Постанова № 168.

Пунктом 1 Постанови № 168 (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин) було установлено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Офісу Генерального прокурора, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, співробітникам Служби судової охорони, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським, а також особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, які несуть службу в органах і установах зазначеної Служби, що розташовані в межах адміністративно-територіальних одиниць, на території яких надається допомога в рамках Програми єПідтримка, виплачується додаткова винагорода в розмірі 30 000 гривень щомісячно, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.

Згідно з пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 року № 704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" (далі - Постанова КМУ № 704) установлено, що грошове забезпечення військовослужбовців, складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії), одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Пунктом 3 Постанови КМУ № 704 передбачено, що виплату грошового забезпечення військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу здійснюється у порядку, що затверджується Міністерством оборони, Міністерством внутрішніх справ, Міністерством фінансів, Міністерством інфраструктури, Міністерством юстиції, Службою безпеки, Управлінням державної охорони, розвідувальними органами, Адміністрацією Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації.

Суд зауважує, що у даному переліку державних органів, уповноважених затверджувати порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, а також особам рядового і начальницького складу, відсутня Адміністрація Державної прикордонної служби України.

Відносно військовослужбовців, які проходять військову службу в органах Державної прикордонної служби України, згідно з наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25.06.2018 року № 558 було затверджено окрему Інструкцію про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України.

Зазначена Інструкція (далі - Інструкція № 558) містить загальні положення про правила та умови виплати грошового забезпечення, а також визначає структуру (складові) грошового забезпечення, яка є аналогічною наведеній у частині 2 статті 9 Закону № 2011-ХІІ.

Згідно з пунктом 1 Положення про Адміністрацію Державної прикордонної служби України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 року № 533 (далі - Положення № 533), визначено, що Адміністрація Державної прикордонної служби України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сфері захисту державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.

Пунктом 9 Положення № 533 визначено, що Адміністрація Державної прикордонної служби України в межах повноважень, передбачених законом, на основі та на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України та наказів МВС видає директиви, накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Отже, відповідно до вказаного Положення № 533 діяльність Адміністрації Державної прикордонної служби України у віднесених до її компетенції питань, у тому числі питань, які стосуються виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, спрямовує та координує Міністр внутрішніх справ, що повністю узгоджується зі змістом статті 9 Закону № 2011-ХІІ, пунктом 3 Постанови КМУ № 704 та Інструкцією № 558.

Водночас, накази від 30.07.2022 року № 392-АГ та від 09.12.2022 року № 628-АГ "Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 168" були видані Адміністрацією Державної прикордонної служби України без їх погодження з Міністром внутрішніх справ.

Пунктом 11 Положення про Міністерство внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року № 878, установлено, що Міністр внутрішніх справ має право, серед іншого, видавати обов`язкові до виконання центральними органами виконавчої влади, діяльність яких спрямовує та координує Міністр внутрішніх справ, накази та доручення з питань, що належать до компетенції таких органів.

Так, наказом за підписом Міністра внутрішніх справ від 22.06.2022 року № 383, який зареєстрований у Міністерстві юстиції України 05.07.2022 року за № 741/38077, затверджено Інструкцію з призначення і виплати в Державній прикордонній службі України одноразової грошової допомоги, передбаченої пунктом 2 Постанови КМУ № 168.

Однак, враховуючи, що спірним у цій справі є питання нарахування і виплати позивачу додаткової винагороди відповідно до пункту 1 Постанови КМУ № 168, вказана Інструкція не застосовується до спірних правовідносин.

На виконання вимог пункту 2-1 Постанови №168 наказом за підписом Міністра внутрішніх справ від 26.01.2023 року № 36, який був зареєстрований у Міністерстві юстиції України 31.01.2023 року за № 196/39252, затверджений Порядок та умови виплати на період дії воєнного стану додаткової винагороди військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, який розповсюджується на виплати, передбачені як пунктом 1 Постанови КМУ № 168, так і пунктом 2 цієї постанови.

Проте, з огляду на дату набрання чинності (01.02.2023 року), даний Порядок також не підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

У той же час, затвердження вказаного вище Порядку саме наказом Міністра внутрішніх справ свідчить про наявність у Міністра внутрішніх справ (а не у Адміністрації Державної прикордонної служби України) відповідної компетенції, а також про те, що саме Міністр внутрішніх справ є "керівником відповідного міністерства" відносно Держприкордонслужби у розумінні пункту 2-1 Постанови КМУ № 168.

Інших наказів, які би встановлювали порядок та умови виплати додаткової винагороди або одноразової грошової допомоги, які передбачені Постановою КМУ № 168, Міністром внутрішніх справ у період з лютого 2022 року по січень 2023 року не видавалось.

Враховуючи вищевикладене, а також раніше наведені у даному рішенні висновки суду стосовно відсутності у Адміністрації Державної прикордонної служби України необхідної компетенції щодо самостійного визначення порядку і умов виплати додаткової винагороди чи одноразової грошової допомоги, суд не приймає до уваги посилання відповідача на наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України № 164-АГ від 31.03.2022 "Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 168" як на обов`язковий для виконання начальниками (командирами) військових частин та військовослужбовцями.

Крім цього, Постанову КМУ № 168 було доповнено пунктом 2-1, яким було установлено, що порядок та умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги, передбачених цією постановою, визначаються керівниками відповідних міністерств та державних органів лише 7 липня 2022 р., тобто вже після виникнення спірних правовідносин.

Постанова Кабінету Міністрів України від 07.07.2022 року № 793, якою були внесені вказані зміни містить положення про те, що ця постанова набирає чинності з дня її опублікування та застосовується з 24 лютого 2022 року (тобто має зворотню дію в часі).

Проте, згідно з статтею 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Станом на момент виникнення спірних правовідносин постанова № 168 не містила положень щодо права керівників відповідних міністерств та державних органів визначити порядок та умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги, передбачених цією постановою.

Крім цього, враховуючи, що наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України № 164-АГ від 31.03.2022 року «Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року № 168» зачіпає права громадян (військовослужбовців) на отримання додаткової винагороди та встановлює організаційно-правовий механізм реалізації таких прав, він підлягає обов`язковій державній реєстрації в Міністерстві юстиції України, відповідно до п.1 Указу Указу Президента України "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" від 03.10.1992 року № 493/92 та п.2 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 року № 731.

З огляду на те, що наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України № 164-АГ від 31.03.2022 року не проходив державну реєстрацію в Міністерстві юстиції України у встановленому чинним законодавством порядку, він не може вважатись таким, що набрав чинності та не підлягає застосуванню у спірних правовідносинах (п.15 Положення № 731).

Враховуючи викладене, суд не приймає посилання відповідача на на п.9 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України № 164-АГ від 31.03.2022 року, як на підставу призупинення виплати позивачу додаткової винагороди, передбаченої постановою № 168.

У той же час, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби встановлено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу»

Відповідно до абзаців 1-4 частини другої статті 24 Закону № 2232-XII військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Абзацами 8-9 частини 2 статті 24 Закону № 2232-XII встановлено, що для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

Таким чином, вказаною нормою закону встановлено вичерпний перелік військовослужбовців, яким може бути припинено виплату грошового забезпечення у зв`язку з внесенням відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань - військовослужбовці які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Отже, вказана норма не містить жодних посилань на військовослужбовців, які відмовились виконувати бойові накази (що виділяє окремо у відзиві на позов відповідач відносно позивача) як на тих, кому може бути припинена виплата грошового забезпечення.

Відповідачем не надано суду заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини НОМЕР_2 про вчинене саме позивачем кримінальне правопорушення, що були (була) подані (подана) ним відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, хоча такі докази були витребувані судом.

Як вже було зазначено, суд не приймає посилання відповідача на наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України № 164-АГ від 31.03.2022 року як на підставу для припинення нарахування та виплати позивачу додаткової винагороди встановленої Постановою № 168 за період 01.03.2022 року - 25 березня 2022 року, з наведених вище підстав.

Щодо посилань на пункти 48-1, 48-2, 48-3 Положення № 1115/2009.

Суд зазначає, що вказаними пунктами Положення № 1115/2009, встановлено, що для військовослужбовців, які самовільно залишили органи Держприкордонслужби або місця служби, дезертирували із Держприкордонслужби або добровільно здалися в полон, а військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону № 2232-XII з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Проте, відповідачем не доведено факту внесення відносно позивача до Єдиного реєстру досудових розслідувань відповідних відомостей відносно саме дезертирства чи добровільної здачі у полон.

Так, зі змісту доданої до позовної заяви копії постанови від 30.06.2022 року про часткове закриття кримінального провадження провадження (№ провадження 0000074) судом встановлено, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) 25.03.2022 року було внесено відомості про кримінальне правопорушення за ознаками, передбаченими ч.4 ст. 402 та ч.4 ст, 408 КК України.

У вказаній постанові зазначається про те, що досудове розслідування в даному кримінальному провадженні проводиться за двома різними фактами, за фактом того, що 22.03.2022 року військовослужбовці прикордонної комендатури швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_1 прикордонного загону (у тому числі позивач) відмовились виконувати наказ коменданта прикордонної комендатури швидкого реагування про вибуття на оборонні позиції та ведення оборонного бою.

Також зазначено, що окрім цього, досудове розслідування в даному кримінальному провадженні проводиться за фактом того, що деякі військовослужбовці прикордонної комендатури швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_1 прикордонного загону (серед вказаних осіб слідчим не вказано позивача) групою осіб, самовільно залишили місце дислокації прикордонної комендатури швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та відділу прикордонної служби.

Стаття 402 Кримінального кодексу України (далі - КК України) встановлює, що непокорою є відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу.

Відповідно до статті 408 КК України визначено, що дезертирством є самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез`явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.

Також у вказаній постанові про часткове закриття кримінального провадження зазначено: ...На теперішній час враховуючи вищевикладене, а також невід`ємне бажання … ОСОБА_1 ,... проходити подальшу військову службу в органах Державної прикордонної служби України, боронити Україну та стримувати збройну агресію Російської Федерації, а також враховуючи, що за результатами аналізу зібраних доказів не встановлено достатніх даних, які б давали підстави для повідомлення вказаним військовослужбовцям про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 402 КК України....

Постановлено кримінальне, провадження, внесене до Єдиного реєстру до судових розслідувань за № 0000074 від 25.03.2022, закрити у відношенні … ОСОБА_1 …у зв`язку з відсутності в діях останніх ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст; 402 КК України.

Таким чином, відносно позивача досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні проводилось лише за ч.4 ст. 402 КК України і саме у вказаних межах, частково закрите кримінальне провадження вказаною постановою відповідно до п.2 ч.1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (тобто відносно позивача (відмова виконати наказ), за ч.4 ст. 402 КК України, фактично, закрито повністю).

З огляду на викладене, посилання відповідача на ч.2 ст. 24 Закону № 2232-XII та на Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (які передбачають зупинення виплати грошового утримання лише у випадку внесення до ЄРДР відомостей щодо самовільного залишення військові частини або місця служби, дезертирування із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільної здачі в полон) є безпідставним, оскільки вони не підлягають застосуванню до позивача, відносно якого досудове розслідування проводилось лише за фактом невиконання наказу (непокора).

Як встановлено судом з розрахункових відомостей про виплату грошового забезпечення позивачу та довідки № 217 від 11.04.2023 року про суми нарахованої та виплаченої позивачу додаткової винагороди згідно Постанови № 168, відповідачем у травні 2022 року (16.05.2022 року) було відраховано з грошового забезпечення позивача додаткову грошову винагороду встановлену Постановою № 168 за період з 01.03.2022 року по 25.03.2022 року у сумі 24193,55 грн., яка до того була нарахована та виплачена позивачу 14.03.2022 року.

При цьому у графі квітень 2022 не містилось жодних нарахувань додаткової винагороди до 30000 грн. за березень 2022 року.

Однак, у той же час, не дивлячись на наявність внесеного відносно позивача до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000074 кримінального провадження, відповідачем було нараховано позивачу додаткову винагороду пропорційно до 30000 за період квітень - 14.05.2022 року (по день виключення зі списків забезпечення), що взагалі не відповідає підставам та обгрунтуванню призупинення виплати, наведеним відповідачем у відзиві на позов та додаткових поясненнях.

Враховуючи вищевикладене дії відповідача щодо відрахування 16.05.2022 року з грошового забезпечення позивача додаткової грошової винагороди встановленої Постановою № 168 за період з 01.03.2022 року по 25.03.2022 року у сумі 24193,55 грн., є протиправними.

Крім цього, як було вказано вище, абзацами 8-9 частини 2 статті 24 Закону № 2232-XII встановлено, що для військовослужбовців, стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

Таким чином, у будь-якому випадку, незалежно від підстав відрахування додаткової винагороди відповідачем за спірний період, з огляду на закриття кримінального провадження відносно позивача та положення абзаців 8-9 частини 2 статті 24 Закону № 2232-XII, відповідачем позивачу має бути нараховано та виплачено недоотриману додаткову грошову винагороду, відповідно до Постанови № 168, за період з 01.03.2022 року до 25.03.2022 року у сумі 24193,55 грн.

Позивачем заявлено позовні вимоги про нарахування та виплату ОСОБА_1 додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року № 168, за весь період, за який такої винагороди ОСОБА_1 позбавлено. Тобто, без зазначення конкретного періоду та суми додаткової винагороди.

Судом вище було встановлено конкретний період, за який позивача було фактично протиправно позбавлено додаткової винагороди (01.03.2022 року - 25.03.2022 року), встановлено, що додаткову винагороду за вказаний період спочатку було нараховано та виплачено, а у подальшому (16.05.2022 року) протиправно відраховано з грошового забезпечення позивача та встановлено конкретну суму недоотриманої позивачем додаткової винагороди - 24193,55 грн.

Відповідно до частини 2 статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з пунктом 10 частини 2 та абзацом 2 частини 4 статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів. У разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Таким чином, застосувавши положення частини 2 статті 9 та статті 245 КАС України, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог шляхом:

- визнання протиправними дій відповідача щодо відрахування 16.05.2022 року з грошового забезпечення позивача додаткової грошової винагороди встановленої постановою Кабінету Міністрів України № 168 від 28 лютого 2022 р. Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану, за період з 01.03.2022 року по 25.03.2022 року, у сумі 24193,55 грн.;

- зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу додаткову винагороду, передбачену постановою Кабінету Міністрів України № 168 від 28 лютого 2022 р. Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану, за період з 01.03.2022 року по 25.03.2022 року, у сумі 24193,55 грн.

Відповідно до пункту 8 розділу 1 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України № 260 від 07.06.2018 року, грошове забезпечення виплачується в межах асигнувань, передбачених у кошторисі військової частини на грошове забезпечення військовослужбовців.

Грошове забезпечення виплачується:

щомісячні основні та додаткові види - в поточному місяці за минулий;

одноразові додаткові види - в місяці видання наказу про виплату або в наступному після місяця, в якому наказом оголошено про виплату (з урахуванням вимог Бюджетного кодексу України).

Грошове забезпечення виплачується за місцем перебування військовослужбовців на грошовому забезпеченні на підставі наказу командира (начальника, керівника) (далі - командир).

Отже, враховуючи, що у період з 01.03.2022 року по 25.03.2022 року позивач перебував на грошовому забезпеченні 1-го прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Донецький прикордонний загін Державної прикордонної служби України військова частина НОМЕР_2 ), що сторонами не заперечується та підтверджується відповідними витягами з наказів, то саме ним (1-им відповідачем), за даним рішенням суду, має бути нарахована та виплачена позивачу додаткова винагорода за спірний період.

З огляду на викладене, відсутні підстави для задоволення позову відносно залученого до участі у даній справі у якості 2-го відповідача - НОМЕР_5 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_4 ).

Таким чином, формально, позов підлягає задоволенню частково.

Враховуючи, що позивач звільнений від сплати судового збору за даною позовною заявою, судові витрати відшкодуванню не підлягають, оскільки понесені позивачем не були.

Керуючись Конституцією України, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України № 260 від 07.06.2018 року, постановою Кабінету Міністрів України № 168 від 28 лютого 2022 р. Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану, Кодексом адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до 1-го прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Донецький прикордонний загін Державної прикордонної служби України військова частина НОМЕР_2 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправними дії 1-го прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Донецький прикордонний загін Державної прикордонної служби України військова частина НОМЕР_2 ) щодо відрахування 16.05.2022 року з грошового забезпечення ОСОБА_1 додаткової грошової винагороди встановленої постановою Кабінету Міністрів України № 168 від 28 лютого 2022 р. Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану, за період з 01.03.2022 року по 25.03.2022 року, у сумі 24193,55 грн.

Зобов`язати 1-ий прикордонний загін Державної прикордонної служби України (Донецький прикордонний загін Державної прикордонної служби України військова частина НОМЕР_2 ) ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_6 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_7 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 )додаткову винагороду, передбачену постановою Кабінету Міністрів України № 168 від 28 лютого 2022 р. Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану, за період з 01.03.2022 року по 25.03.2022 року, у сумі 24193,55 грн.

У задоволенні позовних вимог до НОМЕР_5 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_4 ) - відмовити.

Повне судове рішення складене 29 червня 2023 року.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Першого апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Приймаючи до уваги прийняття даного рішення у порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя С.І. Бабіч