Справа № 820/2771/17
Суддя: Русанова В.Б.
Дата ухвалення: 2023-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2023 р. Справа № 820/2771/17
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: Жигилія С.П. , Перцової Т.С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Військової частини НОМЕР_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16.12.2021 (головуючий суддя І інстанції: Шляхова О.М.) по справі № 820/2771/17

за позовом ОСОБА_1

до Генерального штабу Збройних Сил України , Міністерства оборони України в особі Міністра оборони України Генерала армії України Полторака С.Т. , Військової частини НОМЕР_1

про скасування наказів та поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- скасувати наказ Міністерства оборони України від 22.05.2017 року № 99 КП «Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) та притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб військовій частині НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 » в частині притягнення начальника зберігання військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

- скасувати наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних сил України про звільнення ОСОБА_1 у запас від 20 червня 2017 року №262;

- поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника зберігання 65 арсеналу (1 розряду) Озброєння Збройних сил України;

- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 невиплачений середній заробіток (грошове забезпечення із грошовими преміями та надбавками, передбаченими розділом ХХХІ Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям ЗС України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 11.06.2008 № 260 та іншими нормативними актами) за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 01.03.2018, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 24.09.2018 позов задоволено.

Скасовано наказ Міністерства оборони України від 22.05.2017 року № 99 КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) та притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб військовій частині НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 )" в частині притягнення начальника зберігання військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Скасовано наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних сил України в частині звільнення ОСОБА_1 у запас від 20 червня 2017 року №262.

Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника зберігання 65 арсеналу (1 розряду) Озброєння Збройних сил України.

Стягнуто з Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 невиплачений середній заробіток (грошове забезпечення із грошовими преміями та надбавками, передбаченими розділом ХХХІ Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям ЗС України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 11.06.2008 № 260 та іншими нормативними актами) за весь час вимушеного прогулу.

За наслідками касаційного перегляду, постановою Верховного Суду від 20.05.2021 касаційні скарги Генерального штабу Збройних Сил України і Міністерства оборони України задоволено частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.03.2018 та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 24.09.2018 в частині вирішення позовних вимог про стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу скасовано, а справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.03.2018 та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 24.09.2018 залишено без змін.

Під час нового розгляду справи, ОСОБА_1 подав заяву про зміну позовних вимог в частині стягнення невиплаченого грошового забезпечення, в якій просив:

- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 невиплачений середній заробіток (грошове забезпечення із грошовими преміями та надбавками, передбаченими розділом XXXI Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям ЗС України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 11.06.2008 №260 та іншими нормативними актами) за весь час вимушеного прогулу;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 включити до розрахунку невиплаченого середнього заробітку щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які ОСОБА_1 отримував за займаною штатною посадою до звільнення, з урахуванням зміни вислуги років і норм грошового забезпечення.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 16.12.2021 позов задоволено частково.

Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу із застосуванням при його розрахунку Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Позивач, не погодившись із рішенням суду в частині відмови в задоволенні позову, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування судом обставин справи, що призвело до неправильного висновку, просив скасувати рішення суду першої інстанції в цій частині та ухвалити нове, яким задовольнити позов.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про передчасність позовних вимог щодо включення відповідачем до розрахунку середнього заробітку щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які ОСОБА_1 отримував за займаною штатною посадою до звільнення, з урахуванням зміни вислуги років і норм грошового забезпечення, оскільки вказані вимоги є обов`язковими до виконання військовою частиною, отже не є такими, що спрямовані на майбутнє.

Вказує, що судом прийняте неконкретизоване рішення, яке може трактуватись відповідачем за власним бажанням, зокрема, в частині його обрахунку без урахування щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, які він отримував два останні місяці перед звільненням.

Просить врахувати, що наказом Міністерства оборони України від 01.06.2020 № 180 «Про затвердження змін до Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» підвищено деякі складові грошового забезпечення.

У зв`язку з цим, вважає, що у складі грошового забезпечення позивача за час судового розгляду цієї справи відбулись значні зміни, які потребують переоцінки з боку відповідача та обов`язковому внесенню до розрахунків його грошового забезпечення .

Військова частина НОМЕР_1 (далі відповідач 1) не погодившись із судовим рішенням в частині задоволення позову, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, що призвело до неправомірного висновку, неправильне застосування норм матеріального права, просила скасувати рішення суду.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, зауважує, що не є належним відповідачем у справі, оскільки ОСОБА_1 звільнено Генеральним штабом ЗСУ, а військова частина лише виключила його зі списків військової частини на підставі наказу Генерального штабу від 20.06.2017 № 262.

Крім того, звертає увагу на неможливість виконання судового рішення військовою частиною, оскільки дії щодо виплати матеріального та грошового забезпечення військовослужбовцям за час вимушеного прогулу, звільнених на підставі наказу Генерального штабу ЗСУ здійснюється військовою частиною лише на підставі наказу вищого органу військового управління.

Проте, судом першої інстанції помилково зобов`язано саме Військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позивач, відповідач 1, Генеральний штаб Збройних Сил України, Міністерство оборони України в особі Міністра оборони України Генерала армії України Полторака С.Т. (далі відповідачі 2, 3) не надали відзиви на апеляційні скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 308, п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглянута в межах доводів апеляційної скарги, в порядку письмового провадження.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, апеляційна скарга відповідача 1 частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді начальника зберігання 65 арсеналу (1 розряду) Озброєння Збройних сил України.

Наказом Міністерства оборони України прийняло від 22.05.2017 99 КП «Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 )» підполковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби за службовою невідповідністю.

Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних сил України від 20.06.2017 №262 ОСОБА_1 , начальника зберігання 65 арсеналу (1 розряду) Озброєння Збройних Сил України - звільнено з військової служби у запас за пунктом "е" (через службову невідповідність).

Підстава звільнення накладення Міністром оборони України дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю (Наказ Міністерство оборони від 22.05.2017 №99 КП).

Не погоджуючись із вказаними наказами, позивач звернувся до суду з відповідним позовом щодо їх скасування та поновлення його на посаді.

За наслідками судового розгляду, рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 01.03.2018, залишеним без змін постановами Харківського апеляційного адміністративного суду від 24.09.2018 та Верховного Суду від 20.05.2021 скасовано накази про звільнення позивача з займаної посади, поновлено його на посаді, яку він обіймав до звільнення.

Проте, постановою Верховного Суду від 20.05.2021 направлено на новий розгляд вказану справу в частині позовних вимог про стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з огляду на незалучення судом першої інстанції належного відповідача.

Отже, предметом спірних правовідносин під час нового розгляду справи в суді першої інстанції є стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 21.06.2017 по 01.03.2018.

На виконання вимог касаційного суду ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 16.06.2021 залучено до участі у розгляді адміністративної справи Військову частину НОМЕР_1 в якості належного відповідача.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки ОСОБА_1 протиправно звільнено зі служби та за наслідками судового розгляду поновлено на посаді, останній має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України.

Відмовляючи у задоволенні позову в частині зобов`язання військову частину НОМЕР_1 включити до розрахунку невиплаченого середнього заробітку щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які ОСОБА_1 отримував за займаною штатною посадою до звільнення, з урахуванням зміни вислуги років і норм грошового забезпечення суд першої інстанції виходив з їх передчасності.

Надаючи оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон №2011-XII) соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.

Згідно з абзаців 2-3 ч. 2 ст. 8 Закону №2011-XII у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України) регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно зі ст. 236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Так, суд першої інстанції вірно дійшов висновку про наявність у позивача права на отримання середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з огляду на наявність судового рішення, яке набрало законної сили про поновлення останнього на посаді начальника зберігання 65 арсеналу (1 розряду) Озброєння Збройних сил України.

Разом з тим, вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції не визначив його розмір та період, за який такий заробіток підлягає сплаті, що є порушенням ст.235 КЗпП України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Із пункту 5 вказаного Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Зазначене відповідає правовій позиції висловленій Верховним Судом у постанові від 24.10.2018 у справі №820/5932/16.

При цьому, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20 червня 2018 року (справа № 11-134ас18) підтримала правову позицію, сформульовану раніше Верховним Судом України, та вказала, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Крім того, колегія суддів зазначає, що середній заробіток стягується за період з наступного дня після звільнення по день прийняття рішення про поновлення особи на посаді.

Втім, задовольняючи позов шляхом зобов`язання відповідача 1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, судом першої інстанції не визначено розмір виплати та період, за який слід його стягнути.

Крім того, суд першої інстанції не звернув уваги, що якщо справа про поновлення на посаді розглядається судом та ним прийнято рішення про поновлення на роботі, саме на суд, як орган, який розглядає трудовий спір, покладається обов`язок одночасно прийняти рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу .

З огляду зазначене належним способом захисту прав позивача є стягнення з відповідача середнього заробітку в конкретно визначеній сумі, а не зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 здійснити відповідні нарахування і виплатити їх на користь позивача.

Тому судове рішення в частині задоволення позову підлягає зміні, шляхом викладення в новій редакції.

Згідно з п.7 розділу І Порядку грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за № 745/32197 (далі - Порядок № 260), за службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні грошове забезпечення військовослужбовцям додатково не виплачується.

Розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Військовослужбовцям, які виключаються зі списків особового складу військової частини, грошове забезпечення виплачується до дня виключення включно. В наказах про виключення зі списків особового складу обов`язково зазначається про виплату одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Пунктом 9 розділу ХХХІ Порядку №260 визначено, що грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.

До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду, з урахуванням зміни вислуги років і норм грошового забезпечення.

Зі змісту Порядку №260, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин та діяв на час звільнення позивача, вбачається, що грошове забезпечення військовослужбовців обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Таким чином, при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає присудженню на користь позивача з відповідача 1, правильним є обчислення календарних днів для обрахунку грошового забезпечення.

Враховуючи дату звільнення позивача зі служби (20.06.2017) та прийняття судом рішення про поновлення на посаді (01.03.2018) кількість днів вимушеного прогулу ОСОБА_1 складає 254 дні.

Згідно довідки розрахунку середньоденного грошового забезпечення ОСОБА_1 за останні два місяці роботи у Військовій частині НОМЕР_1 розмір грошового забезпечення позивача за квітень-травень 2017 р. складає 23 288,42 грн.

Колегія суддів зауважує, що вказана сума включає в себе основні та додаткові види грошового забезпечення, що вбачається з інформаційної довідки про нараховані види грошового забезпечення та сплачені страхові внески (т. 1 а.с. 92).

Отже середньоденна заробітна плата позивача складає 381,78 грн (23 288,42 грн / 61 день).

З урахуванням наведеного, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 складає 96 972,12 грн (254 дні х 381,78 грн).

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги позивача, що при розрахунку належного йому середнього заробітку має враховуватися щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які він отримував за займаною штатною посадою до звільнення, при цьому зазначає, що у довідці про середньоденне грошове забезпечення відповідачем визначено такий розмір з урахуванням цих складових та вимог Порядку № 260.

Отже, судом апеляційної інстанції обчислено середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, виходячи із основних та додаткових видів його грошового забезпечення.

Щодо доводів апеляційної скарги Військової частини НОМЕР_1 про покладення судом обов`язку виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу на неналежного відповідача колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 1.9 Інструкції №260 (в редакції, чинній на час звільнення позивача зі служби) грошове забезпечення виплачується в межах асигнувань, передбачених у кошторисі військової частини на грошове забезпечення військовослужбовців. Грошове забезпечення військовослужбовцям виплачується за місцем штатної служби в поточному місяці за минулий. Військовослужбовцям, які виключаються зі списків особового складу військової частини, грошове забезпечення виплачується до дня виключення включно.

За приписами п. 1.11 цієї Інструкції військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді), за рішенням повноважного органу, який прийняв рішення про таке поновлення, виплачується грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, що вони недоотримали внаслідок незаконного звільнення (переміщення).

Згідно з пунктом 12.5 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (в редакції, чинній на час звільнення позивача зі служби), у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби в наказі командира військової частини, в якій поновлюється на військовій службі незаконно звільнений військовослужбовець, зазначається про виплату йому матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав унаслідок незаконного звільнення. Період вимушеного прогулу зараховується військовослужбовцю до вислуги років, до строку вислуги у військовому званні та строку контракту.

З аналізу наведених норм випливає, що нарахування і виплата грошового забезпечення незаконно звільненому військовослужбовцю здійснюється безпосередньо військовою частиною, в якій такий військовослужбовець поновлюється на військовій службі.

Вказані висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 20.05.2021, якою вказану справу направлено на новий розгляд в частині середнього заробітку з огляду на не залучення судом першої інстанції Військової частини НОМЕР_1 в якості належного відповідача.

Враховуючи, що ОСОБА_1 проходив службу, звільнений та поновлений на посаді у Військовій частині НОМЕР_1 , тому вірним є висновок суду першої інстанції щодо зобов`язання саме Військову частину НОМЕР_1 виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Доводи апеляційної скарги позивача щодо наявності підстав для обрахунку середнього заробітку з урахуванням зміни вислуги років і норм грошового забезпечення, які відбулися після поновлення на посаді та під час розгляду справи в суді, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

Так, вимушеним прогулом є час, упродовж якого працівник з вини роботодавця не виконував трудові функції та не отримував заробітну плату.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08 лютого 2022 року в справі №755/12623/19 сформувала висновок про те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин.

Тобто в разі визнання звільнення незаконним і поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату.

Враховуючи, що позивача поновлено на посаді рішенням Харківського окружного адміністративного суду 01.03.2018 та в цій частині судове рішення підлягало негайному виконанню, тому періодом вимушеного прогулу, як вже зазначалось, є червень 2017 р. березень 2018 р.

Натомість, будь-які зміни грошового забезпечення військовослужбовців, які відбулися після поновлення ОСОБА_1 на посаді, не впливають на розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги про зобов`язання військову частину НОМЕР_1 включити до розрахунку невиплаченого середнього заробітку основні та додаткові види грошового забезпечення колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється органом, який прийняв рішення про поновлення особи на роботі, тобто в даному випадку судом, а тому відсутні підстави покладати такі зобов`язання на відповідача.

За змістом ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для зміни судового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно з частиною четвертою вказаної статті зміна судового рішення може полягати у доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Таким чином, суд першої інстанції, зробивши висновок про зобов`язання відповідача 1 нарахувати і виплатити середній заробіток, без зазначення конкретної суми та періоду вимушеного прогулу, не врахувавши, що вказаний розрахунок має проводитись судом, неправильно застосував норми матеріального права, а також з помилкових підстав відмовив в позові, тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність змінити судове рішення.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16.12.2021 по справі № 820/2771/17 - змінити з підстав та мотивів задоволення та відмови в позові, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови, а абзац другий резолютивної частини рішення в наступній редакції:

Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.06.2017 по 01.03.2018 у розмірі 96 972,12 грн (дев`яносто шість тисяч дев`ятсот сімдесят дві гривні 12 копійок).

У іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16.12.2021 по справі № 820/2771/17 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.Б. Русанова
Судді С.П. Жигилій Т.С. Перцова