Справа № 522/10398/23
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2023-06-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2023 р.м. ОдесаСправа № 522/10398/23

Перша інстанція: суддя Бондар В.Я.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Турецької І. О.,

суддів Шевчук О. А., Шеметенко Л. П.

за участі секретаря Алексєєвої Н. М.

Азімова Рауфа Агалі Огли та його адвокатів Василіна В. В. та Грицюка О. О.;

представника ГУ ДМС України в Одеській області Погожого Д. В.;

перекладача Нікішова О. О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги адвокатів Грицюка Олександра Олексійовича, Василіна Валерія Вікторовича, які діють в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 30 травня 2023 року у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

30 травня 2023 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі ГУ ДМС України в Одеській області) звернулось до суду першої інстанції з позовом до громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про затримання, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 27.11.2023 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Обґрунтовуючи наведені вимоги, ГУ ДМС України в Одеській області, з посиланням на вимоги статті 289 КАС України, вказує на факт порушення відповідачем законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, на незаконності його перебування на території України, відсутності документів, які б давали право на перетин кордону для виїзду з території України, а також небажання залишати територію України.

До того ж, позивач акцентує увагу на тому, що 29 травня 2023 року ним прийнято рішення про примусове видворення громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а тому є необхідність у забезпеченні виконанні такого рішення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 30 травня 2023 року позов ГУ ДМС України в Одеській області задоволено.

Суд затримав громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 30.11.2023 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Вирішуючи справу по суті та задовольняючи позов, суд першої інстанції керувався тим, що є необхідність ідентифікації особи відповідача та забезпечення примусового видворення за межі території України, адже у нього відсутній документ, що дає право на виїзд з України.

Також суд першої інстанції указував, що:

- відсутні відомості про перебування відповідача на території України на законних підставах;

- з моменту потрапляння на територію України у 2017 році відповідач не вчиняв жодних спроб для легалізації власного становища;

- відповідач не має посвідки на тимчасове або постійне проживання в Україні, а паспорт громадянина Республіки Азербайджан для виїзду за кордон наданий не був.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

Не погоджуючись з даним судовим рішенням, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, адвокати Грицюк О. О. та Василін В. В., діючи в інтересах ОСОБА_1 , подали апеляційні скарги в яких просять його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Доводи апеляційних скарг зводяться до того, що ОСОБА_1 не мав можливості самостійно покинути територію України, оскільки відносно нього ще з 2018 року порушена кримінальна справа та він перебував у слідчому ізоляторі, а в подальшому на домашньому арешті. Також адвокати указують на те, що, на даний час, кримінальна справа перебуває на розгляді в Суворовському районному суді м. Одеси та їх довіритель повинен прибувати до суду у призначенні судом судові засідання, наступне з яких призначено на 20 липня 2023 року о 10:30 год.

До того ж, адвокати зазначають, що особистість ОСОБА_1 ідентифікована судом, який розглядає кримінальну справу порушену щодо нього.

Отже, на думку скаржників, до закінчення кримінального провадження їх довірителя не можна видворяти за межі території України та, відповідно, затримувати у зв`язку з цим.

ГУ ДМС України в Одеській області, скориставшись правом подання відзиву на апеляційну скаргу, вважає її безпідставною та такою, що не спростовує висновків суду першої інстанції, а тому просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Мотиви відзиву є аналогічними мотивам, викладеним у рішенні суду першої інстанції.

Апелянт та його представники в судовому засіданні доводи апеляційних скарг підтримали та просили їх задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти апеляційної скарги заперечив та просив рішення суду залишити без змін.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Республіки Азербайджан, прибув до України у 2017 році легально по паспорту громадянина Республіки Азербайджан для виїзду за кордон.

У 2018 році до Суворовського районного суду м. Одеси, в порядку статей 283, 291 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України), надійшов обвинувальний акт по звинуваченню ОСОБА_1 , у скоєнні кримінального правопорушення за частиною 1 статті 115 та частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України (далі КК України)

ОСОБА_1 перебував під вартою до 19 серпня 2021 року.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 19 серпня 2021 року, при розгляді кримінальної справи №523/18143/18, змінено ОСОБА_1 запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт за місцем фактичного мешкання, строком до 18 жовтня 2021 року, звільнивши з-під варти в залі суду.

Далі, Суворовський районний суд м. Одеси поклав на ОСОБА_1 обов`язки передбачені пунктом 3 частиною 5 статті 194 КПК України, зокрема прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого визначеного органу державної влади та повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.

27 травня 2023 року, під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення нелегальних мігрантів співробітниками УСР ДСР НП України в Одеській області за адресою місця проживання: АДРЕСА_1 було виявлено особу, який назвався громадянином Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Того ж дня, його було доставлено до ГУ ДМС України в Одеській області за адресою: вул. Преображенська, 64, м. Одеса, затримано, з метою встановлення особи та/або з`ясування обставин правопорушення та поміщено до Миколаївського пункту тимчасового розміщення іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, про що свідчить протокол №МОД 000221 про адміністративне затримання від 27.05.2023 та акт приймання-передавання іноземця або особи без громадянства від 27.05.2023 (а.с.24-25, 38).

З довідки про особу, складеної ГУ ДМС в Одеській області, вбачається, що громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 не має документу, що посвідчує особу.

27.05.2023 ГУ ДМС в Одеській області за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні, стосовно громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , склало протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД № 009936, відповідальність за яке передбачена частиною 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП).

Того ж дня, даний протокол був розглянутий та прийнята постанова серії ПН МОД №010035 про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн (а.с.20-21, 22-23).

27.05.2023 ГУ ДМС України в Одеській області прийняло рішення №29 про заборону в`їзду в Україну громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , терміном на 3 роки, з 27.01.2023 до 27.01.2026 (а.с.14).

Адвокат Азімова Рауфа Агалі Огли надавав до ГУ ДМС України в Одеській області пояснення до протоколу затримання свого довірителя, де вказав, що у Суворовському районному суді м. Одеси слухається кримінальна справа №523/18143/18 за обвинуваченням ОСОБА_1 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 115 та частиною 1 статті 263 КК України, а тому його затримання вважає незаконним (а.с.28).

29.05.2023 ГУ ДМС України в Одеській області прийняло рішення про примусове видворення громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 (а.с.47-50).

Водночас, рішення про примусове повернення суб`єктом владних повноважень не приймалось, з посиланням на вимоги частини 8 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», оскільки у ОСОБА_1 відсутні документи, що посвідчують особу та дають право на виїзд з України.

На адвокатський запит від 01.06.2023 Суворовський районний суд м. Одеси повідомив про перебування в провадженні суду кримінального провадження (справа №523/18143/18) за обвинуваченням ОСОБА_1 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 115 та частиною 1 статті 263 КК України.

Також суд повідомив, що ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 19.08.2021 на обвинуваченого покладені обов`язки, передбачені пунктом 3 частиною 5 статті 194 КПК України, які з боку, останнього, не порушувалися.

Суворовський районний суд м. Одеси зазначив, що наступне судове засідання по даному кримінальному провадженні призначено на 20 липня 2023 року о 10:30 год.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для їх задоволення, з огляду на таке.

Колегія суддів вважає, що в межах даної справи, відправною точкою є вирішення питання чи може бути особа, яка має статус обвинуваченої та знаходиться під слідством і судом, бути видворена за межі території України.

Вивчаючи вказане питання, колегія суддів встановила таке.

Так, відповідно до пункту першого частини першої статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення або реадмісію, ухилятиметься від виконання рішення про його (її) примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його (її) втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення, документа, що дає право на виїзд з України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальний орган чи підрозділ, орган охорони державного кордону, орган Служби безпеки України подає до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням зазначених органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовну заяву про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України;

2) затримання з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття на поруки підприємством, установою чи організацією;

4) зобов`язання внести заставу.

Як свідчать обставини даної справи, ГУ ДМС України в Одеській області звернулось до суду з даним позовом про затримання ОСОБА_1 , саме з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Між іншим, як мовилося вище, ОСОБА_1 є обвинуваченим у кримінальному провадженні, яке перебуває на розгляді в Суворовському районному суді м. Одеси.

Суд поклав на ОСОБА_1 обов`язки передбачені пунктом 3 частиною 5 статті 194 КПК України.

Відповідно до пункту 3 частини 5 статті 194 КПК України, якщо під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, прокурор доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий суддя, суд застосовує відповідний запобіжний захід, зобов`язує підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого визначеного органу державної влади, а також виконувати один або кілька обов`язків, необхідність покладення яких була доведена прокурором, а саме:

повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.

Отже, Суворовський районний суд м. Одеси зобов`язав ОСОБА_1 прибувати за кожною вимогою до суду та повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.

Слід указати, що участь обвинуваченого в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження є обов`язковою відповідно до частини 2 статті 318 КПК України.

Водночас, поміщення відповідача до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України унеможливлюють виконання ним вказаних зобов`язань та позбавляє суд можливості розглядати кримінальне провадження, яке здійснюється за обов`язковою участі обвинуваченого.

Крім того, положеннями статті 323 КПК України передбачено, якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Суд також має право постановити ухвалу про привід обвинуваченого та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення в порядку, передбаченому главами 11 та 12 цього Кодексу.

Як зазначалося вище, метою затримання обвинуваченого ОСОБА_1 , є його примусове видворення за межі території України. Однак, в такому випадку, така особа уникне відповідальності за скоєний злочин.

Слід також наголосити, що правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI від 22 вересня 2011 року (далі Закон №3773-VI).

Відповідно до частини 2 статті 22 Закону №3773-VI виїзд з України іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, якщо йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення або кримінальна справа розглядається судом до закінчення кримінального провадження.

Отже, Закон №3773-VI прямо забороняє виїзд з України іноземцю або особі без громадянства у разі розгляду щодо нього кримінальної справи судом.

Тобто, у разі видворення ОСОБА_1 за межі території України він повинен виїхати з України, однак це заборонено, оскільки він є обвинуваченим у кримінальному провадженні.

Не можна вважати правильними доводи ГУ ДМС України в Одеській області щодо необхідності ідентифікації ОСОБА_1 , оскільки він був ідентифікований Суворовським районним судом м. Одеси, який розглядає відповідне кримінальне провадження.

Також не відповідає дійсності твердження ГУ ДМС України в Одеській області про відсутність у ОСОБА_1 паспортного документа, оскільки, як пояснює адвокат, паспортний документ громадянина Республіки Азербайджан для виїзду за кордон перебуває в матеріалах кримінального провадження.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов ГУ ДМС України в Одеській області, не надав оцінку вказаним обставинам справи та дійшов помилкового висновку про необхідність затримання ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

За даних обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції належить скасувати з викладених вище підстав, а в позові слід відмовити.

Відповідно до приписів пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є, зокрема порушення норм процесуального права, яке призвело до неправильного вирішення справи.

На думку колегії суддів, порушення норм процесуального права виразилося у неповному з`ясуванні судом першої інстанції обставин справи, що мають значення для її вирішення.

Керуючись статтями 195, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги адвокатів Грицюка Олександра Олексійовича, Василіна Валерія Вікторовича, які діють в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 30 травня 2023 року скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя О. А. Шевчук

суддя Л. П. Шеметенко