Справа № 335/775/23(2-а/335/49/2023)
Суддя: Лукманова О.М.
Дата ухвалення: 2023-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 червня 2023 року м. Дніпросправа № 335/775/23(2-а/335/49/2023)

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),

суддів: Дурасової Ю.В., Юрко І.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Дніпро апеляційну скаргу Адміністративної комісії при Виконавчому комітеті Запорізької міської ради на рішення Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 23.02.2023 року (суддя Стеценко А.В., м. Запоріжжя, повний текст рішення складено 23.02.2023 року) в справі №335/775/23 (2-а/335/49/2023) за позовом ОСОБА_1 до Адміністративної комісії при Виконавчому комітеті Запорізької міської ради про скасування постанови при застосування адміністративного штрафу,-

в с т а н о в и в:

23.01.2023 року ОСОБА_1 (далі по тексту позивач) звернулась до суду з позовом до Адміністративної комісії при Виконавчому комітеті Запорізької міської ради (далі по тексту відповідач), в якому просила скасувати постанову від 17.01.2023 року № 46 про накладення адміністративного стягнення відносно неї за ч. 2 ст. 156 КУпАП, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП через відсутність події та складу адміністративного правопорушення.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 23.02.2023 року від 23.02.2023 року позовні вимоги задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Адміністративна комісія при Виконавчому комітеті Запорізької міської ради подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Свої вимоги обґрунтувала тим, що судом не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, висновки суду не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення. Апелянтом вказувалось, що частиною 2 статті 156 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення працівником підприємства (організації) торгівлі або громадського харчування правил торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, а саме: торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння у приміщеннях або на територіях, заборонених законом, або в інших місцях, визначених рішенням відповідного органу місцевого самоврядування. Апелянт вказував, що міські ради в межах території відповідної адміністративно-територіальної одиниці можуть встановлювати заборону продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових суб`єктами господарювання (крім закладів ресторанного господарства) у визначений рішенням таких органів час доби. Пунктом 13 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» передбачено, що в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених Указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану, зокрема, забороняти у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, продаж алкогольних напоїв. Наказом Запорізької обласної державної адміністрації від 30.06.2022 року № 92 дозволено продаж пива, алкогольних, слабоалкогольних напоїв виключно на території Біленьківської сільської, Вільнянської міської, Долинської сільської, Запорізької міської, Комишуваської селищної, Кушугумської селищної, Матвіївської сільської. Михайлівської сільської, Михайло-Лукащівської сільської, Новомиколаївської селищної, Павлівської сільської, Петро-Михайлівської сільської, Степненської сільської, Широківської сільської територіальних громад: з 10:00 до 18:00 - всім суб`єктам господарювання, окрім закладів громадського харчування; з 10:00 до 21:00 - закладам громадського харчування. Дії ОСОБА_1 , за обставині викладених у протоколі про адміністративне правопорушення ВАВ № 053158 від 12.12.2022 року, утворюють склад адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 156 КУпАП. Наявні докази здійснення продажу нею алкогольного напою після 18:00 у м. Запоріжжі. Протоколом про адміністративне правопорушення ВАВ № 053158 від 12.12.2022 року зафіксовано, що 12.12.2022 року, о 18:55 годині ОСОБА_1 , перебуваючи в магазині «Вина світу», що розташований за адресою АДРЕСА_1 , де остання працює продавцем-консультантом, здійснила продаж алкогольного напою - горілки «Хортиця» з порушенням правил торгівлі, чим порушила, наказ голови обласної державної адміністрації №92 від 30.06.2022 року. Зафіксовано, що за товарною касою, тобто на робочому місці знаходиться саме ОСОБА_1 . У протоколі і долученого до нього поясненні ОСОБА_1 , написала що з протоколом не згодна, не заперечуючи, що він складався на неї саме як на працівника закладу яка здійснила продаж алкогольних напоїв з порушенням правил торгівлі. Вбачається, що ОСОБА_1 була обізнаною про заборону продажу алкогольних напоїв після 18:00 години, здійснила продаж алкоголю. Наявний фіскальний чек з магазину «Вина світу», який доводить продаж 12.12.2022 року о 18:55 год. горілки «Хортиця срібло», 0.5л за ціною 98,95 грн, в магазині «Вина світу», що розташований за адресою АДРЕСА_1 . Фіскальній чек з магазину доводить факт продажу за вказаний товар у чеку. Також доказом є рапорт поліції про реєстрацію події продажу алкоголю у заборонений час. Апелянт вказував, що необхідно критично ставитись до посилань позивача щодо порушення прав і свобод громадян, шляхом не забезпечення належного оприлюднення нормативно-правових актів, оскільки часові проміжки заборони на продаж алкогольних напоїв у торговельних мережах були широко висвітлені у засобах масової інформації, як місцевих так і за загальнодержавних, зокрема на телебаченні. Такі обмеження застосовувались не виключно на території міста Запоріжжя, але і всіх інших регіонах України, тому інформація про відповідну заборону є загальновідомою, яку кожна особа могла безперешкодно отримати із засобів телекомунікації. З мережі Інтернет, підтверджується факт оприлюднення умов заборони на торгівлю алкоголем в місті Запоріжжя, зокрема наявні публікації у засобах масової інформації. До видання наказу Запорізької обласної державної адміністрації № 92 від 30.06.2022 року, діяв інший, аналогічний наказ Запорізької обласної державної адміністрації № 65 від 18.06.2022 року, який так само забороняв в зазначений час продаж алкогольних напоїв на території Запорізької області. Апелянт вказував, що у діях ОСОБА_1 , за обставин викладених у протоколі про адміністративне правопорушення ВАВ № 053158 від 12.12.2022, утворюють склад адміністративного праворушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 156 КУпАП. Згідно ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушення (проступком) визнається протиправне, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Апелянт вказував, що суд першої інстанції розглянув питання нечинності спільного наказу військового коменданта м. Запоріжжя та голови обласної державної адміністрації,-начальника обласної військової адміністрації від 30.06.2022 року № 92 «Про заборону торгівлі алкогольними напоями на території Запорізької області», суд дійшов висновку, що даний наказ не оприлюднювався чи не доводився до відома населення. При розгляді справи за позовом ОСОБА_1 до Адміністративної комісії при виконавчому комітеті Запорізької міської ради про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення № 46 від 17.01.2023 року, не заявлялась позовна вимога про визнання нечинним наказу Запорізької обласної державної адміністрації № 92 від 30.06.2022 року, в судовому процесі не було сторони яка видавала цей наказ, яка мала оприлюднити чи довести до відома населення. Адміністративна комісія при виконавчому комітеті Запорізької міської ради не має повноважень визнавати нечинним наказ Запорізької обласної державної адміністрації № 92 від 30.06.2022 року, виконує його, поки це не буде встановлено у законний спосіб його нечинність, керується ним при прийняті рішень.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що справа про адміністративне правопорушення розглянута не повно, без додержання вимог статей 276, 278, 280 КУпАП. Суд першої інстанції вказував, що при розгляді справи не були з`ясовані і доведені обставини, які б свідчили, що в діях позивача є ознаки правопорушення, за який законом встановлено адміністративну відповідальність, посадовою особою не було з`ясовано чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Суд першої інстанції вказував, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність, діяння визнається адміністративним правопорушенням за наявності чотирьох ознак: суспільної шкідливості, протиправності, вини та адміністративної караності. Частина 2 статті 156 КУпАП встановлює відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, винами столовими у заборонений рішенням відповідного органу місцевого самоврядування час доби. Норма є бланкетною, що вимагає встановлення не тільки факту вчинення певного діяння, а також встановлення факту порушення цим діянням певних положень рішенням відповідного органу місцевого самоврядування. З постанови вбачається, що позивача притягнуто до адмінстративної відповідальності за порушення наказу Запорізької обласної державної адміністрації № 92 від 30.06.2022 року. Офіційний веб-сайт Запорізької обласної державної адміністрації не містить ані тексту наказу Запорізької обласної державної адміністрації від 30.06.2022 року № 92, ані інформації щодо його видання чи оприлюднення. Сторонами не надано ані наказу Запорізької обласної державної адміністрації від 30.06.2022 року № 92, за порушення приписів якого позивача притягнуто до відповідальності, ані наказу військового коменданта м. Запоріжжя та голови обласної державної адміністрації, начальника обласної військової адміністрації від 30.06.2022 № 92 «Про заборону торгівлі алкогольними напоями на території Запорізької області». Суд першої інстанції прийшов до висновку, що наказ Запорізької обласної державної адміністрації № 92 від 30.06.2022 року, за порушення якого позивача притягнуто відповідачем до адміністративної відповідальності, є нечинним в силу приписів ст. 57 Конституції України. Відповідачем не надано суду доказів того, що рішенням органу місцевого самоврядування або військового командування разом із відповідною військовою адміністрацією було заборонено здійснювати торгівлю алкогольними напоями в день та час, зазначений в протоколі про адміністративне правопорушення та оскаржуваній постанові, що є підставою для задоволення позову. За наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право, зокрема, скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення. Суд першої інстанції вказував, що оскаржувана постанова адміністративної комісії при виконавчому комітеті Запорізької міської ради є протиправною та підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 3 ч. 3 ст. 286 КАС України, п. 1 ст. 247 КУпАП.

Матеріалами справи встановлено, що ДОП СДОП Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області лейтенантом поліції Кузьменком В.Д. складено протокол від 12.12.2022 року № 053158 в якому зафіксовано, що 12.12.2022 року о 18:55 хв. в магазині «Вина Світу» за адресою АДРЕСА_1 гр. ОСОБА_1 , яка є продавцем, здійснила продаж алкогольного напою, а саме горілку «Хортиця» 0,5 л, чим порушила вимоги наказу Запорізької обласної державної адміністрації № 92 від 30.06.2022 року, відповідальність за що передбачена ч. 2 ст. 156 КУпАП. У протоколі ОСОБА_1 здійснила запис « 63 КУ, з протоколом не згодна».

Відповідно до матеріалів справи, ст. інспектором-черговим чергової частини відділу моніторингу Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області складно рапорт про порушення правил торгівлі.

Згідно матеріалів справи, ДОП СДОП Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області лейтенантом поліції Кузьменком В.Д. отримано пояснення від ОСОБА_2 , який є покупцем горілки «Хортиця» 0,5 л у магазині «Вина Світу» за адресою АДРЕСА_1 .

Встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення від 12.12.2022 року № 053158 направлено на розгляд Адміністративної комісії при Виконавчому комітеті Запорізької міської ради, яка на засіданні розглянута матеріали адміністративного правопорушення. Згідно протоколу № 2 від 17.01.2023 року засідання Адміністративної комісії, враховано пояснення, які ОСОБА_1 надала у протоколі.

Адміністративна комісія при Виконавчому комітеті Запорізької міської ради повісткою-викликом запрошувала ОСОБА_1 на засідання щодо розгляду питання про притягнення до адміністративної відповідальності, пропонувала надати пояснення з приводу продажу горілки 12.12.2022 року о 18:55 хв. в магазині «Вина Світу» за адресою АДРЕСА_1 .

Постановою № 46 від 17.02.2023 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, а саме порушення вимог наказу Запорізької обласної державної адміністрації № 92 від 30.06.2022 року, застосовано відповідальність у вигляді штрафу відповідно до ч. 2 ст. 156 КУпАП у розмірі 6800,00 грн.

У своїх доводах ОСОБА_1 вказує про необізнаність щодо наказу Запорізької обласної державної адміністрації № 92 від 30.06.2022 року, вказує, що такий наказ не виносився, до населення не доведений, належним чином не оприлюднений, тобто вона про нього не знала. У зв`язку з відсутністю належного оприлюднення наказу Запорізької обласної державної адміністрації № 92 від 30.06.2022 року, у її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, в саме умисне порушення нормативної заборони продажу алкоголю.

Адміністративною комісією при Виконавчому комітеті Запорізької міської ради долучено до матеріалів справи наказ Запорізької обласної державної адміністрації № 65 від 18.06.2022 року про заборону торгівлі алкогольними напоями на території Запорізької області, докази його оприлюднення. Копію наказу Запорізької обласної державної адміністрації № 92 від 30.06.2022 року про заборону торгівлі алкогольними напоями на території Запорізької області, докази його оприлюднення не надано.

Згідно ч. 1 ст. 4, п. 13 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» на територіях, на яких введено воєнний стан, для забезпечення дії Конституції та законів України, забезпечення разом із військовим командуванням запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, оборони, цивільного захисту, громадської безпеки і порядку, охорони прав, свобод і законних інтересів громадян можуть утворюватися тимчасові державні органи військові адміністрації. В Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану, зокрема забороняти у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, торгівлю зброєю, сильнодіючими хімічними і отруйними речовинами, а також алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі.

Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні». Дію воєнного стану неодноразово було продовжено, зокрема воєнний стан діяв і на час виявлення правопорушення та складення протоколу про адміністративне правопорушення.

Отже, наказом Запорізької державної обласної адміністрації від 30.06.2022 року № 92 дозволено продаж пива, алкогольних, слабоалкогольних напоїв виключно на території Біленьківської сільської, Вільнянської міської, Долинської сільської, Запорізької міської, Комишуваської селищної, Кушугумської селищної, Матвіївської сільської. Михайлівської сільської, Михайло-Лукащівської сільської, Новомиколаївської селищної, Павлівської сільської, Петро-Михайлівської сільської, Степненської сільської, Широківської сільської територіальних громад: з 10:00 до 18:00 - всім суб`єктам господарювання, окрім закладів громадського харчування; з 10:00 до 21:00 - закладам громадського харчування.

Частиною дев`ятою статті 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР встановлено, що сільські, селищні та міські ради в межах території відповідної адміністративно-територіальної одиниці можуть встановлювати заборону продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) (крім закладів ресторанного господарства) у визначений рішенням таких органів час доби.

Відповідно до ч. 1 ст. 9, ст. 10 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Відповідно до ст. 251, ст. 280 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Аналізуючи норми вище приведеного законодавства, колегія суддів зазначає, що для притягнення особи до адміністративної відповідальності і встановлення її вини, необхідна наявність відповідних доказів.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Як на доказ визначення вини позивачем, Адміністративна комісія при Виконавчому комітеті Запорізької міської ради посилається на пояснення ОСОБА_1 , які вона виклала у протоколі, однак навпаки, у протоколі ОСОБА_1 здійнила напис « 63 КУ, з протоколом не згодна», що доводить підставу незгоди позивачки з інкримінованим їй порушенням.

Також як на докази, відповідач посилається на рапорт старшого інспектора-чергового чергової частини відділу моніторингу Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області про порушення правил торгівлі.

Згідно із ст. 31, ст. 40 Закону України «Про Національну поліцію» поліція може застосовувати превентивні заходи, зокрема, перевірку документів особи; опитування особи; зупинення транспортного засобу; застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису. Поліція для забезпечення публічної безпеки і порядку може закріплювати на форменому одязі, службових транспортних засобах, монтувати/розміщувати по зовнішньому периметру доріг і будівель автоматичну фото- і відеотехніку, а також використовувати інформацію, отриману із автоматичної фото- і відеотехніки, що знаходиться в чужому володінні, з метою: 1) попередження, виявлення або фіксування правопорушення, охорони громадської безпеки та власності, забезпечення безпеки осіб; тощо.

Факт визнання особи винною працівником поліції не може бути достатнім доказом правомірності рішення суб`єкта владних повноважень за відсутності інших належних доказів і не звільняє відповідача від доведення правомірності свого рішення. Рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень.

Подібної позиції щодо неприйняття рапорту поліції як доказу вини особи у вичненні адмністративного правопорушення дотримуєтьсмя Верховний Суд, зокрема у постанові від 20.05.2020 року у справі № 524/5741/16-а.

З пояснень ОСОБА_2 , який є покупцем горілки «Хортиця» 0,5 л у магазині «Вина Світу» за адресою АДРЕСА_1 не встановлено, що продаж йому горілки «Хортиця» 0,5 л здіснила саме ОСОБА_1 . У своїх поясненнях покупець горілки не називає особу, яка здійснила цей продаж.

Згідно ч. 2 ст. 156 КУпАП відповідальність за порушення працівником підприємства (організації) торгівлі або громадського харчування правил торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, а саме: торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння у приміщеннях або на територіях, заборонених законом, або в інших місцях, визначених рішенням відповідного органу місцевого самоврядування як такі, де роздрібна торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння заборонена, або торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння через торгові автомати чи особами, які не досягли 18-річного віку, а також продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, тютюнових виробів, електронних сигарет, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння особі, яка не досягла 18-річного віку, або продаж тютюнових виробів в упаковках, що містять менш як 20 сигарет або цигарок, чи поштучно (крім сигар), або торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, винами столовими у заборонений рішенням відповідного органу місцевого самоврядування час доби у вигляді накладення штрафу від чотирьохсот до восьмисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Враховуючи диспозицію частини другої статті 156 КУпАП, суб`єктом цього правопорушення є працівник підприємства (організації) торгівлі або громадського харчування. Склад адміністративного правопорушення, відповідно до часини 2 ст. 156 КУпАП, становлять дії, зокрема щодо: торгівлі алкогольними напоями у приміщеннях або на територіях, заборонених законом, або в інших місцях, визначених рішенням відповідного органу місцевого самоврядування як такі, де роздрібна торгівля пивом (крім безалкогольного) заборонена; або торгівля пивом (крім безалкогольного) через торгові автомати чи особами, які не досягли 18-річного віку.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР, роздрібна торгівля (алкогольними напоями) - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Торгівлею є процес обміну товарів на грошові кошти (готівкові чи безготівкові) з метою задоволення потреб споживача та отримання прибутку.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов`язані, зокрема, проводити розрахункові операції на повну суму покупки через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок; видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції.

У статті 2 вищевказаного Закону визначено, що розрахунковий документ - це документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну.

Доказом вчинення адміністративного правопорушення, а саме продаж алкоголю у заборонений час може слугувати розрахунковий документ, фіскальний чек, де було б вказано прізвище продавця, який здійснює операцію з продажу алкогольного напою.

До матеріалів справи долучено фіскальний чек № 01 від 12.12.2022 року, яким підтверджується продаж о 18:55 год. горілки «Хортиця Срібна», продавцем вказано Касир 2136.

До матеріалів справи долучено фото як додаток до протоколу, вказано, що місцем фотофіксації є АДРЕСА_1 , 12.12.2022 року о 18:55 год. З фото неможливо встановити час його здійснення, дати здійснення фото, фото не містить точної фіксації особи зображеної на ньому, ім`я та прізвище особи. З фото не встановлено, що особа, яка зафіксована на ньому здійснює продаж алкогольного напою.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна норма міститься й в статті 62 Конституції України.

Отже, підтверджуючим доказом продажу алкогольного напою у заборонений час може бути фіскальний чек, проте у наданому фіскальному чеку відсутні відомості, що продаж алкогольного напою здійснила саме ОСОБА_1 .

Позиції щодо наявності фіскального чеку як доказу вчинення адміністративного правопорушення дотримується Верховний Суд у постанові від 23.04.2019 року у справі № П/811/1217/16.

Відповідно до вимог ст.293 КУпАП та п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України №6 від 24.06.1988 року «Про практику розгляду судами скарг на постанови у справах про адміністративні правопорушення» зі змінами та доповненнями, орган (посадова особа) при розгляді скарги або протесту на постанову по справі про адміністративне правопорушення перевіряє законність і обґрунтованість винесеної постанови. Суд повинен перевірити: чи накладено адміністративне стягнення правомочним органом; чи є в діях даної особи ознаки проступку, за який законом передбачена адміністративна відповідальність, і вина у його вчиненні; чи не сплив строк давності для притягнення до адміністративної відповідальності; чи правильні висновки органу (посадової особи), який виніс постанову, про тяжкість вчиненого проступку і обтяжуючі обставини; чи враховані пом`якшуючі обставини, майновий стан винного, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Постанова про притягнення позивача до адміністративної відповідальності винесена за відсутності достатніх доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 у день, час та місці, які зазначені у постанові про адміністративне правопорушення, здійснювала продаж алкогольних напоїв, з суттєвим порушенням процедури. Відсутністі належні та допустимі доказів на підтвердження обставин, що в діях позивача наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КУпАП.

Основним джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення є протокол про вчинення адміністративного правопорушення, оскільки саме він є підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності. З протоколу не вбачається, що саме ОСОБА_1 здійснила продаж алкогольного напою у заборонений час. Відсутні показання свідків, відсутній підтверджуючий фіскальний чек.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: зокрема, відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 286 КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право: скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення.

У позовних вимогах ОСОБА_1 просила суд скасувати постанову від 17.01.2023 року № 46 про накладення адміністративного стягнення відносно неї за ч. 2 ст. 156 КУпАП, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП через відсутність події та складу адміністративного правопорушення. Не ставила питання про законність або не законність наказу Запорізької обласної державної адміністрації від 30.06.2022 року № 92. Питання правомірності, чинності наказу Запорізької обласної державної адміністрації від 30.06.2022 року № 92 не є предметом позову. Слід зважати, що Запорізька обласна державна адміністрація не є стороною у справі, до неї не заявлено позовні вимоги.

Натомість суд першої інстанції у супереч заявлених позовних вимог та не розглядаючи по суті питання законності наказу, робить виносок про нечинність наказу Запорізької обласної державної адміністрації № 92 від 30.06.2022 року.

Судом першої інстанції не вказано про вихід за межі позовних вимог.

Згідно частин 1, 2 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч. 3 ст. 242 КАС України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч. 1, ч. 6 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Не передбачено повернення судових витрат у разі часткового задоволення апеляційної скарги, разом як не передбачено повернення судових витрат здійснених суб`єктом владних повноважень.

Аналізуючи вищевказані обставини справи та законодавство, що регулює спірні правовідносини, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції слід змінити шляхом виключення з мотивувальної частини висновку про нечинність наказу Запорізької обласної державної адміністрації № 92 від 30.06.2022 року.

Керуючись статтями 286, 315, 317 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Адміністративної комісії при Виконавчому комітеті Запорізької міської ради задовольнити частково.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 23.02.2023 року в справі №335/775/23 (2-а/335/49/2023) змінити шляхом виключення з мотивувальної частини висновку про нечинність наказу Запорізької обласної державної адміністрації № 92 від 30.06.2022 року. У іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту проголошення і не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Головуючий - суддя О.М. Лукманова

суддя Ю. В. Дурасова

суддя І.В. Юрко