Справа № 160/23622/21
Суддя: Мацедонська В.Е.
Дата ухвалення: 2023-06-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2023 року

м. Київ

справа №160/23622/21

адміністративне провадження № К/990/27546/22 ; К/990/28499/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В.Е.

суддів: Кашпур О.В., Шевцової Н.В.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін як суд касаційної інстанції

касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 травня 2022 року (головуючий суддя - Златін С.В.)

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02 серпня 2022 року (головуючий суддя - Юрко І.В., судді: Чабаненко С.В., Чумак С.Ю.)

у справі №160/23622/21

за позовом ОСОБА_1

до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)

про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та зобов`язання вчинити певні дії,

у с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивачка; ОСОБА_1 ) звернулася до суду з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 3), у якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) оформлене питанням 52 протоколу засідання цієї комісії №7 від 26 серпня 2021 року, яким їй відмовлено у включенні до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №266 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3480к від 03 листопада 2021 року про звільнення її з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 03 листопада 2021 року;

- зобов`язати Дніпропетровську обласну прокуратуру поновити її на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 04 листопада 2021 року, а у разі відсутності такої посади на дату поновлення зобов`язати поновити на посаді, що за своїми обов`язками та характеристиками є рівнозначною до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04 листопада 2021 року по день постановлення судового рішення;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора в особі відповідної кадрової комісії з атестації прокурорів призначити їй новий час (дату) повторного проходження етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на її користь недоплачену заробітну плату за період часу з 15 березня 2021 року по 04 листопада 2021 року відповідно до наданого до позову розрахунку середньоденної заробітної плати.

Позивачка указує, що вона успішно пройшла перший етап атестації та допущена до другого етапу - анонімне тестування на загальні здібності та навички.

Одразу після проведення другого етапу тестування позивачкою подано до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), тобто уповноваженої комісії, яка проводила іспит, заяву про некоректне функціонування програмного забезпечення на комп`ютері.

18 листопада 2020 року позивачка отримала на електронну адресу лист від Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), згідно з яким заяву позивачки задоволено та призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички.

Однак 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації».

На думку позивачки, П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не мала законних підстав, як неповноважний суб`єкт владних повноважень, брати до розгляду матеріали атестації позивачки і приймати по ним конкретне рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Також позивачка зазначає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим, немотивованим, ухвалене з порушенням права прокурора на участь у процесі прийняття рішення, принципу своєчасності та з порушенням розумних строків.

На підставі наведеного позивачка просить визнати протиправними та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 266 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3480к від 03 листопада 2021 року про звільнення останньої.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 травня 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 02 серпня 2022 року, позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 266 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3480к від 03 листопада 2021 року, яким позивача було звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") з 03 листопада 2021 року;

- поновлено позивача на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 04 листопада 2021 року;

- стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 листопада 2021 року по 27 травня 2022 року у розмірі 27 662,21 грн (сума вказана без урахування податків та зборів);

- в іншій частині заявлених позовних вимог - відмовлено.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 266 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прийнято без урахування всіх обставин у справі, а саме: без прийняття до уваги рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке оформлено протоколом № 13 від 17 листопада 2020 року про нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички для позивача.

З огляду на викладене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про необхідність визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 266 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Також, судами попередніх інстанцій скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3480к від 23 листопада 2021 року, оскільки він пов`язаний виключно з висновками П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , та поновлено позивачку на посаді, яку вона займала до звільнення.

Суди стягнули на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 27 662,21 грн (343,63 грн (середньоденний заробіток) Х 80,5 (робочих днів вимушеного прогулу), керуючись Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Також судами відмовлено у задоволенні позовної вимоги про зобов`язання Офісу Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки є чинним та нескасованим рішення Другої кадрової комісії №13 від 17 листопада 2020 року, яким заяву позивача задоволено та призначено нову дату складання цього іспиту.

Водночас судом відмовлено в задоволені позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, оформлене питанням 52 протоколу засідання комісії №7 від 26 серпня 2021 року, яким відмовлено у включенні до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , оскільки таке не породжує для позивачки правових наслідків.

В задоволенні позовної вимоги щодо стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивачки недоплачену заробітну плату за період з 15 березня 2021 року по 04 листопада 2021 року судом відмовлено, з огляду на встановлення правомірної та в повному обсязі виплати позивачці заробітної плати відповідно до чинних правових норм.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень)

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Дніпропетровська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали касаційні скарги, в яких просять рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржники зазначають про неправильне застосування судом норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах:

- п. 9 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 у взаємозв`язку з п. 7 розд. І, п. 2 розд. V цього Порядку;

- п. 16 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу);

- п. 17 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Закону №113-ІХ - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача;

- п. 7 розд. І Порядку 221 (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із її етапів, а також застосування п. 7 розділу І Порядку №221 про можливість призначення нового часу (дати) складення відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Позивачка та П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), отримавши, відповідно, 01 листопада 2022 року та 04 листопада 2022 року ухвали про відкриття касаційного провадження та копії касаційних скарг, відзиви на касаційні скарги не подали, що не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Верховного Суду від 01 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 травня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02 серпня 2022 року на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 01 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 травня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02 серпня 2022 року на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 28 червня 2023 року призначено розгляд даної справи у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін на 29 червня 2023 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, ОСОБА_1 з 2008 року працювала в органах прокуратури України.

Зокрема, з 15 грудня 2015 року працювала на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області.

Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.

Позивачем подано заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію на підставі вказаного вище Порядку.

У подальшому позивач успішно пройшов І етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та був допущений до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

05 листопада 2020 року ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрала 92 бали.

09 листопада 2020 року, 10 листопада 2020 року, 13 листопада 2020 року позивачка звернулася до Другої кадрової комісії з заявами, у яких повідомила, що під час проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки її комп`ютер некоректно працював. Також позивачка вказала про погане самопочуття та просила надати можливість повторно пройти тестування на загальні здібності та навички .

Своїм протокольним рішенням (протокол № 13 від 17 листопада 2020 року) зазначена кадрова комісія заяву позивача задовольнила та вирішила призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки вказані причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування.

16 липня 2021 року Наказом №236 Генерального прокурора визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №№422-425 про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - Першої, Другої, Третьої та Четвертої комісій.

22 липня 2021 року наказом Генерального прокурора №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію з метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

26 серпня 2021 року (протокол №7) П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивачка завершила тестування і від неї не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складалося, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

13 вересня 2021 року вказаною кадровою комісією винесено рішення № 266 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , відповідно до якого позивачка за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3480к від 03 листопада 2021 року звільнено позивачку з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 03 листопада 2021 року.

Не погоджуючись з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів від 13 вересня 2021 року №266 про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3480к від 03 листопада 2021 року про звільнення з посади, позивачка звернулася до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.

Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо (пункт 1 частина перша статті 16 Закону №1697-VII).

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (набрав чинності 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 341 КАСУ).

Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

Підставою звернення з касаційними скаргами Офісом Генерального прокурора та Дніпропетровською обласною прокуратурою зазначено пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, неправильне застосування судами норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 9, 16 та 17, розділу ІІ Закону №113-ІХ у справах, у яких предметом спору є процедурне рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання вказаного іспиту (набрання балу нижчого за прохідний).

Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у справах № 600/6322/21-а, №500/8296/21, №560/16514/21, №580/9908/21, №380/23308/21, № 140/12386/21 та багатьох інших за подібних правовідносин.

Так, у справі № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

Проаналізувавши положення законодавства у системному зв`язку, Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що "після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)".

Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії (щодо позивача) було безпідставне.

Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що протокольним рішенням Другої кадрової комісії від 17 листопада 2020 року (Протокол №13), комісією на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 вирішено призначити нову дату для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, однак без визначення конкретної дати. При цьому, цей протокол не містить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачем таким, що не відбувся, як передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221.

Пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку №221 конкретизовано випадки призначення нової дати (часу) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

Судами у цій справі установлено, що позивачка з`явилася для складення іспиту, пройшла другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачкою не заперечується, що тестування нею було завершене, а з заявою до Другої кадрової комісії із проханням призначити повторну дату іспиту вона звернулася лише після складення іспиту.

Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування чи непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким, що відбувся.

При цьому, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином отримані позивачкою результати іспиту, проходження якого вона завершила, виключають дискрецію Другої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас у ситуації позивачки Друга кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийнято протокольне рішення, не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

В подальшому Друга кадрова комісія так і не призначила нову дату та час для складання відповідного іспиту позивачем.

Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

В подальшому, Другу кадрову комісію ліквідовано.

З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональними повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

П`ятнадцята кадрова комісія, розглянувши заяви прокурорів, в тому числі і позивача, з приводу включення їх до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які надійшли до цієї комісії, та дослідивши передані матеріали попередньої атестації прокурорів, встановила, що правові підстави для включення до цього графіку, зокрема, позивача відсутні, оскільки повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із її етапів забороняються.

Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

Ураховуючи, що попередня кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку №221 та є правомірним.

З огляду на викладене, не оцінюючи протокольне рішення Другої кадрової комісії від 17 листопада 2020 року №13, колегія суддів уважає помилковим висновок судів попередніх інстанцій щодо обов`язковості врахування П`ятнадцятою кадровою комісією цього рішення, оскільки воно не має жодного юридичного значення в процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором тестування.

У контексті наведеного колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на незаконному рішенні Другої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним, а тому вважає безпідставними доводи позивача щодо порушення принципу належного урядування та помилковими висновки судів попередніх інстанцій в цій частині.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Зважаючи на наведене, оскільки ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрала кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

За наявності відповідного рішення кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 266 про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд констатує, що наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3480к від 03 листопада 2021 року про звільнення ОСОБА_1 виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України уважає за необхідне касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити, рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

V. Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 травня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02 серпня 2022 року - скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та зобов`язання вчинити певні дії.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В.Е. Мацедонська

Судді О.В. Кашпур

Н.В. Шевцова