Справа № 420/2940/23
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2023-06-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 червня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/2940/23

Перша інстанція: суддя Вовченко О.А.,

повний текст судового рішення

складено 18.04.2023, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченко К.В.

при секретарі - Філімович І.М.

за участю

представника апелянта - Коваль Н.М.

представника третьої особи - Кондракова В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року за позовом відділу комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ, про визнання протиправним та скасування висновку, -

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

13.02.2023 відділ комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області звернувся до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби та просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-08-015489-a.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що 08 грудня 2022 року Відділом комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області (далі - позивач) області було опубліковано оголошення про проведення закупівлі UА-2022-12-08-015489-а за предметом: Утримання вулично-дорожньої мережі, прибирання, зимове утримання. Вказує, що 21 грудня 2022 року переможцем процедури закупівлі визначено товариство з обмеженою відповідальністю БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ та 29 грудня 2022 року між позивачем та ТОВ БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ був укладений договір підряду № 1/61. Зазначає, що 30 січня 2023 року на веб-сторінці закупівлі був опублікований висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-08-015489-a, у якому зазначено, що на порушення абзаців 2, 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ, у зв`язку із невідповідністю його тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та вимогам, установленим у ТД відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі. Вказує, що ТОВ БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ виконано вимоги підпункту 2 пункту 5.1. частини 5 Розділу 3 тендерної документації, шляхом надання довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг від 21.02.2022 № 01/07 та у відповідній довідці учасником визначено перелік осіб, які будуть залучені до виконання умов договору. Під фразою з наданням підтверджуючих документів малось на увазі саме підтвердження наявності працівників, тобто підтвердження трудових взаємовідносин між Учасником та працівниками (документи, які підтверджують саме працевлаштування робітників). Такі документи надані учасником у файлі з назвою 07.1 Підтвердження-працівників. Окремих вимог щодо підтвердження освітньо-кваліфікаційного рівня чи то досвіду роботи в тендерній документації не встановлено. Зазначає, що моніторингом фраза Учасникам необхідно підвантажувати необхідні відскановані документи, які підтверджують їх відповідність установленим кваліфікаційним критеріям окремими файлами трактується зовсім не за тим змістовим навантаженням, яке закладав позивач, малось на увазі, звичайне окреме файлове надання документів, які вимагаються тендерною документацією. Зауваження моніторингу щодо строку дії договору оренди від 01.10.2019 № 22/19 позивач вважає безпідставними, оскільки у відповіді від 20.01.2023 року на запит моніторингу, позивач вже пояснював, що в тендерній документації окремо не було вимоги до Учасників щодо надання підтверджуючих документів наявності необхідного обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг (виконання робіт) згідно предмету закупівлі. Надані ТОВ БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ у складі тендерної пропозиції договори оренди є додатковою інформацією (документами), яку учасник забажав надати за власним бажанням. Така інформація/документи не можуть бути розглянуті позивачем на відповідність/невідповідність вимогам тендерної документації та не може слугувати причиною для відхилення тендерної пропозиції учасника. Вказує, що у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ за наведеним питанням запиту.

09.03.2023 до суду відповідачем за вх №7256/23 подано відзив, в якому відповідачем з посиланням на обставини, встановлені у висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-08-015489-a, зазначено, що оскільки відповідачем виявлено під час моніторингу закупівель відчиніть у складі тендерної пропозиції ТОВ БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ документів, які б документально підтверджували надану учасником інформацію, що є значущим та вплинуло на результати процедури закупівлі, твердження позивача є необґрунтованими та суперечать принципам публічних закупівель. Вказано, що Південним офісом визначено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, як єдиного можливого шляху усунення виявлених порушень на момент проведення моніторингу цієї процедури закупівлі та складання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та є таким, що направлене на приведення взаємовідносин у правову, законодавчо врегульовану площину. Зазначено, що оскаржуваний висновок прийнятий Південним офісом Держаудитслужби в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, в зв`язку з чим заявлені позивачем позовні вимоги не належать до задоволення.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року адміністративний позов був задоволений.

Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби від 30.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-08-015489-a.

Стягнуто з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби на користь Відділу комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області 2684,00 грн судового збору.

На вказане рішення суду Південний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

25.05.2023 року (вх.№11673/23) на адресу суду апеляційної інстанції від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому заявник просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Як вірно встановлено судом першої та апеляційної інстанції та вбачається з матеріалів справи, Відділом комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області 08.12.2022 оголошено процедуру закупівлі, а саме: відкриті торги по предмету закупівлі Утримання вулично-дорожньої мережі, прибирання, зимове утримання (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-12-08-015489-a, ідентифікатор закупівлі UA-2022-12-08-015489-a).

Позивачем оприлюднено тендерну документацію на закупівлю робіт Утримання вулично-дорожньої мережі, прибирання, зимове утримання (ДК 021:20-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць).

Переможцем торгів визнана товариство з обмеженою відповідальністю БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ ().

21.12.2022 опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ТОВ БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ:

Назва предмета закупівлі: Утримання вулично-дорожньої мережі, прибирання, зимове утримання (ДК 021:2015:90610000-6: Послуги з прибирання та підмітання вулиць).

Місце надання послуг: 68003, Україна, Одеська область, територія Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області, 4.

Ціна тендерної пропозиції: 23999998,80 UAH з ПДВ. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2023 р.

29.12.2022 між Відділом комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області (замовник) та ТОВ БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ (виконавець) укладено договір №1/61, за умовами якого виконавець зобов`язується надати замовнику послуги: утримання вулично-дорожньої мережі, прибирання, зимове утримання (ДК 021:2015 - 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць), а замовник - прийняти і оплатити такі послуги.

Південним офісом Держаудитслужби відповідно до статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 та на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 10.01.2023 № 5, здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2022-12-08-015489-a.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.01.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель 30.01.2023.

У розділі Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства встановлено: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзаців 2, 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/ або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, порушень не установлено.

При цьому, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.01.2023 відповідачем обґрунтовано тим, що: …Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель відділу комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 08.12.2022 № 62, тендерну пропозицію учасника товариство з обмеженою відповідальністю БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ (далі ТОВ БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ), повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником ТОВ БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 21.12.2022 № 71, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 21.12.2022, договір про закупівлю від 29.12.2022 № 1/61, пояснення, отримані 20.01.2023 через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу розгляду тендерної пропозиції встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 ТД Замовником визначено, що тендерна пропозиція подається шляхом завантаження інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (Додаток №5).

Відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 розділу 3 ТД для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку згідно цієї документації всі документи згідно переліку, вказаного нижче, зокрема: на підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: інформаційну довідку у довільній формі, що підтверджує наявність кваліфікованих працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору за предметом закупівлі, де зазначається посада, П.І.Б., загальний стаж роботи працівника та досвід роботи на займаній посаді. Довідка подається за підписом керівника підприємства (Учасника) (зразок 2 Додаток №5 до тендерної документації) з наданням підтверджуючих документів.

У Додатку № 5 до ТД міститься зразок довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для постачання товару (виконання робіт, надання послуг), яка передбачає наявність інформації щодо посади, прізвища, освітньо-кваліфікаційного рівня (кваліфікації) та досвіду роботи з вимогою щодо необхідності підвантаження необхідних відсканованих документів, які підтверджують їх відповідність установленим кваліфікаційним критеріям окремими файлами.

Так, учасником ТОВ БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації які мають необхідні знання та досвід від 21.12.2022 № 01/07, згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього: головного інженера, виконавця робіт, двох майстрів та десяти дорожніх робітників.

Також, учасник ТОВ БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ у складі тендерної пропозиції надав накази про прийняття на всіх працівників, та документи про вищу освіту на головного інженера, виконавця робіт та двох майстрів.

Проте, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ відсутні документи, що підтверджують освітньо-кваліфікаційний рівень дорожніх робітників, та документи, що підтверджують загальний стаж роботи на всіх працівників, чим не дотримано вимоги підпункту 5.1 пункту 5 розділу 3 ТД та Додатку № 5 до ТД.

Також, відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 розділу 3 ТД для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку згідно цієї документації всі документи згідно переліку, вказаного нижче, зокрема: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій: інформаційна довідка у довільній формі, про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг (виконання робіт) згідно предмету закупівлі (автотранспорт, складські приміщення, обладнання, інші основні засоби тощо), де зазначити найменування, марка машини, механізму, устаткування, обладнання; кількість одиниць; технічний стан; власна чи орендована. (у довідці зазначається тільки інформація, яка може бути безпосередньо пов`язана з умовами виконання договору за даним предметом закупівлі). Довідка подається за підписом керівника підприємства (Учасника) (зразок 1 Додаток №5 до тендерної документації).

У Додатку № 5 до ТД міститься зразок довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для постачання товару (виконання робіт, надання послуг), яка передбачає наявність інформації щодо обладнання та матеріально-технічної бази та технології/найменування робіт чи послуг, кількості, підстав користування (власне, орендоване, інше право користування, на підставі договору) та технічний стан, з вимогою щодо необхідності підвантаження необхідних відсканованих документів, які підтверджують їх відповідність установленим кваліфікаційним критеріям окремими файлами.

Учасником ТОВ БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг від 14.12.2022 № 06/07, згідно з якою учасник повідомляє про наявність, зокрема, складського приміщення, яке орендоване у товариства з обмеженою відповідальністю Автодор за договором оренди від 01.10.2019 № 22/19 (далі Договір).

Відповідно до пункту 9.3 Договору строк цього Договору починає свій перебіг з 01.10.2019 та закінчується 31.12.2020.

Відповідно до пункту 10.3 Договору додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємними частинами і мають юридичну силу у разі, якщо вони укладені (складені) у тій самій формі, що й цей договір. Згідно з додатковою угодою від 01.07.2020 № 1 до Договору внесено зміни до пункту 9.3 та викладено в наступній редакції: даний договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2022 року, а в частині взаєморозрахунків до повного їх виконання. Якщо за один місяць до закінчення строку, вказаного в даному пункті, жодна зі сторін не надасть письмове повідомлення про розірвання даного договору, то договір автоматично продовжує свою дію на 1 рік за тих же умов, і так кожного періоду.

Тобто, відповідно до вищевказаної додаткової угоди даний договір укладено більше ніж на три роки з можливістю наступної пролонгації на один рік.

… Проте, Договір з урахуванням додаткової угоди від 01.07.2020 № 1, укладений на строк більше трьох років, не посвідчено нотаріально відповідно до частини другої статті 793 Цивільного кодексу України, та, відповідно, він є нікчемним на підставі частини першої статті 220 Цивільного кодексу України.

Таким чином, учасником ТОВ БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ нібито документально не підтверджено наявність складського приміщення, що не відповідає вимогам підпункту 5.1 пункту 5 розділу 3 ТД та Додатку № 5 до ТД.

Також, пунктом 1 розділу 3 ТД визначено, що тендерна пропозиція подається шляхом завантаження інформації та документів, що підтверджують інформацію про необхідні технічні якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідної технічної специфікації (Додаток № 3).

У свою чергу Додатком № 3 до ТД визначено, що учасник повинен мати в наявності обладнання та матеріально-технічну базу, зокрема, спеціальні засоби: пешні для розколу льоду; снігоприбиральні лопати, мітли, дорожні конуси, та комплекти тимчасових знаків для обладнання місць проведення очищувальних робіт, та інше; ящики для піщано-сольової суміші, переносні огородження; забезпечення спецодягом.

Учасником ТОВ БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг від 14.12.2022 № 06/07, згідно з якою учасник повідомляє про наявність, зокрема, спеціальних засобів: пешні для розколу льоду; снігоприбиральні лопати, мітли, дорожні конуси, та комплекти тимчасових знаків для обладнання місць проведення очищувальних робіт, та інше; ящики для піщано-сольової суміші, переносні огородження; забезпечення спецодягом.

Проте, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ відсутні документи, що підтверджують наявність у нього вищевказаних спеціальних засобів, чим не дотримано вимоги підпункту 5.1 пункту 5 розділу 3 ТД, Додатків №№ 3 та 5 до ТД.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 17.01.2023 із зазначених питань, Замовник 20.01.2023 надав пояснення, які не спростовують факту встановлених порушень.

Отже, на порушення абзаців 2, 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ, у зв`язку із невідповідністю його тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та вимогам, установленим у ТД відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Також, у розділі 3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) оскаржуваного висновку зазначено, що Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджуючись з прийнятим висновком, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до статті 1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Положеннями ч.1 та 2 ст. 2 Закону України Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно із ч.1 статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43 затверджене Положення про Державну аудиторську службу України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 затверджене Положення про Південний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до пункту 4 вказаного Положення, Офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, Держаудитслужба та її територіальні органи є контролюючими органами за дотриманням законодавства про закупівлю та відповідно до покладених завдань здійснюють проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (надалі Закон № 922-VIII).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною четвертою статті 7 Закону № 922-VIII визначено, що Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, зокрема, частиною 1 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини 4 статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 6, 7 статті 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Так, відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з пунктом 18 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Стаття 29 Закону № 922-VIII регулює питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій/пропозицій.

Відповідно до ч. 9 ст. 29 Закону № 922-VIII, після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Згідно з ч. 15 ст. 29 Закону № 922-VIII, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно з ч.7 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений Наказом Міністерства

розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року № 708, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 р. за № 500/34783 ( надалі - Порядок №708 ) встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.

Предметом оскарження у цій справі є висновок Південного офісу Держаудитслужби від 30.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-12-08-015489-a з предметом утримання вулично-дорожньої мережі, прибирання, зимове утримання, яким встановлено порушення вимог абз. 2, 6 пп.2 п.41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 (далі - висновок). Тобто, у складі тендерної пропозиції переможця торгів відсутні всі необхідні документи, які вимагались тендерною документацією.

У констатуючій частині висновку Південний офіс Держаудитслужби зазначив, що:

1) учасником ТОВ "Будівельна фірма Паритетбудінвест" у складі тендерної пропозиції надано довідку № 01/07 від 21.12.2022, у якій повідомлено про наявність: головного інженера, виконавця робіт, двох майстрів та десяти дорожніх робітників. Також учасником у складі тендерної пропозиції надано накази про прийняття на всіх працівників, документи про вищу освіту на головного інженера, виконавця робіт та двох майстрів. Проте, у складі тендерної пропозиції учасника відсутні документи, що підтверджують освітньо-кваліфікаційний рівень дорожніх робітників та документи, що підтверджують загальний стаж роботи на всіх працівників, чим не дотримано вимоги підпункту 5.1 пункту 5 розділу 3 тендерної документації та Додатку № 5 до тендерної документації.

2) учасником ТОВ "Будівельна фірма Паритетбудінвест" у складі тендерної пропозиції надано довідку № 06/07 від 14.12.2022, у якій повідомлено про наявність, зокрема, складського приміщення, що орендоване у ТОВ "Автодор" за договором оренди № 22/19 від 01.10.2019. Договір з урахуванням додаткової угоди від 01.07.2020 № 1, укладений на строк більше трьох років, не посвідчено нотаріально відповідно до частини другої статті 793 Цивільного кодексу України, та, відповідно, він є нікчемним на підставі частини першої статті 220 Цивільного кодексу України. Таким чином, учасником документально не підтверджено наявність складського приміщення, чим не дотримано вимоги підпункту 5.1 пункту 5 розділу З тендерної документації та Додатку № 5 до тендерної документації.

3) учасником ТОВ "Будівельна фірма Паритетбудінвест" у складі тендерної пропозиції надано довідку № 06/07 від 14.12.2022, у якій повідомлено про наявність, зокрема, спеціальних засобів: пешні для розколу льоду; снігоприбиральні лопати, мітли, дорожні конуси, та комплекти тимчасових знаків для обладнання місць проведення очищувальних робіт, та інше; ящики для піщано-сольової суміші, переносні огородження; забезпечення спецодягом. Проте, у складі тендерної пропозиції учасника відсутні документи, що підтверджують наявність у нього вищевказаних спеціальних засобів, чим не дотримано вимоги підпункту 5.1 пункту 5 розділу 3 тендерної документації та Додатку №№ 3 та 5 до тендерної документації.

З огляду на вищевикладене, у пункті 2 констатуючої частини висновку Південний офіс Держаудитслужби вказав про наявність порушення абзаців 2, 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель. Тобто, Замовник відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Будівельна фірма Паритетбудінвест", у зв`язку із її невідповідністю умовам технічної специфікації та іншим вимогам тендерної документації.

У пункті 3 констатуючої частини висновку, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав Відділ комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором № 1/61 від 29.12.2022 укладеним із учасником ТОВ "Будівельна фірма Паритетбудінвест", в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Щодо трудового стажу дорожніх робітників, вказаних учасником ТОВ "Будівельна фірма Паритетбуднівест" у довідці № 01/07 від 21.12.2022, підтверджується записами у трудових книжках (копії книжок наявні у матеріалах справи), а їх кваліфікаційний рівень - протоколами засідання кваліфікаційної комісії (копії протоколів наявні у матеріалах справи) про перевірку обсягу і рівня професійних знань, умінь та навичок на відповідність вимогам викладеним у графі 11 "Дорожній робітник" розділу 2 "Будівельні, монтажні та ремонтно- будівельні роботи" Випуску 64 "Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи" Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників (ДКХП), затверджений наказом Міністерства промислової політики України № 120 від 22.03.2007 (а.с.226-232).

Щодо посилань Південного офісу Держаудитслужби у висновку на те, що учасником ТОВ "Будівельна фірма Паритетбудінвест" документально не підтверджено наявність складського приміщення.

Як встановив суд, підпункт 5.1 пункту 5 розділу 3 тендерної документації вимагав, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, надати у порядку згідно цієї документації всі документи згідно переліку, вказаного нижче, зокрема: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій: інформаційна довідка у довільній формі, про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг (виконання робіт) згідно предмету закупівлі (автотранспорт, складські приміщення, обладнання, інші основні засоби тощо), де зазначити найменування, марка машини, механізму, устаткування, обладнання; кількість одиниць; технічний стан; власна чи орендована, (у довідці зазначається тільки інформація, яка може бути безпосередньо пов`язана з умовами виконання договору за даним предметом закупівлі).

Додаток № 3 до тендерної документації "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі", в частині вимог до учасників закупівлі про обладнання та матеріально-технічну базу, викладено наступним чином: "Виконавець повинен мати в наявності обладнання та матеріально-технічну базу, достатню кількість працівників відповідної кваліфікації: поливомийні машини; бульдозери; екскаватори; трактори з причепами; піскорозкидувачі; механічні метли; листєзбиральник механічний (пневматичний); самоскиди; автонавантажувачі; газонокосарки (бензокосарки).

Спеціальні засоби: пешні для розколу льоду; снігоприбиральні лопати, мітли, дорожні конуси, та комплектів тимчасових знаків для обладнання місць проведення очищувальних робіт, та інше, ящики для піщано-сольової суміші, переносні огородження; забезпечення спецодягом."

Отже, з огляду на вищевикладене, тендерна документація не вимагала обов`язкової наявності в учасника власних або орендованих складських приміщень.

Копія договору № 22/19 від 01.10.2019 оренди складського приміщення між ТОВ "Автодор" (орендодавець) і ТОВ "Будівельна фірма Паритетбуднівест" (орендар) з можливістю наступної пролонгації на один рік є додатковою інформацією, яку учасник вирішив надати за власним бажанням. Така інформація (документ) не могла розглядатись на відповідність/невідповідність вимогам тендерної документації та бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Оскільки базовим документом для оцінки пропозицій учасників є тендерна документація, замовник має діяти виключно в рамках Закону та вимагати від учасників подання лише тієї інформації та документів, які передбачені тендерною документацією , аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду № 520/14895/2020 від 30.08.2022 року.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до пункту 10.3 Договору додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємними частинами і мають юридичну силу у разі, якщо вони укладені (складені) у тій самій формі, що й цей договір. Згідно з додатковою угодою від 01.07.2020 № 1 до Договору внесено зміни до пункту 9.3 та викладено в наступній редакції: даний договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2022 року, а в частині взаєморозрахунків до повного їх виконання. Якщо за один місяць до закінчення строку, вказаного в даному пункті, жодна зі сторін не надасть письмове повідомлення про розірвання даного договору, то договір автоматично продовжує свою дію на 1 рік за тих же умов, і так кожного періоду.

Тобто, відповідно до вищевказаної додаткової угоди даний договір укладено більше ніж на три роки з можливістю наступної пролонгації на один рік.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції вірно застосовані висновки Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду у постанові від 26.06.2019 у справі № 923/759/18 про те, що якщо із закінченням строку договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) його дію було продовжено і наведене призвело до збільшення загального строку користування орендованим майном, який складає понад три роки, це не може бути підставою для визнання такого договору нікчемним у зв`язку з відсутністю його нотаріального посвідчення та державної реєстрації, якщо на момент укладення такого договору він відповідно до частини другої статті 215 ЦК України відповідав вимогам частини другої статті 793 та статті 794 ЦК України.

Щодо вирішення про наявність у учасника ТОВ "Будівельна фірма Паритетбудінвест" спеціальних засобів: пешні для розколу льоду; снігоприбиральні лопати, мітли, дорожні конуси, та комплекти тимчасових знаків для обладнання місць проведення очищувальних робіт, та інше; ящики для піщано-сольової суміші, переносні огородження; забезпечення спецодягом, даний факт підтверджується довідкою від 14.12.2022 №06/07.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зразок довідки (зразок 2 Додаток № 5 до тендерної документації) не є обов`язковим, а є прикладом, оскільки пп. 5.1 п. 5 розділу 3 тендерної документації передбачає довільну форму викладання довідки.

При цьому, примітка «Учасникам необхідно підвантажувати необхідні відскановані документи, які підтверджують їх відповідність установленим кваліфікаційним критеріям окремими файлами» міститься не у вимогах пп. 5.1 п. 5 розділу 3 тендерної документації, а у зразку довідки. Тобто примітка є елементом зразку, а не вимогою кваліфікаційних критеріїв до учасників.

Посилання апелянта на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 26.10.2022 у справі № 420/693/21 апеляційним судом не приймається до уваги , так як виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зобов`язання щодо їх усунення мають бути співмірними (пропорційними) .

Зокрема, колегія суддів звертає увагу, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель.

Вимога Південного офісу Держаудитслужби про усунення виявлених порушень, у даному випадку, не відповідає принципу (критерію) пропорційності, тобто співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних робіт (послуг) і публічними інтересами.

Згідно підпунктом 3 пункту 3 "Положення про Державну аудиторську службу України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Разом з тим, у оскаржуваному висновку Південного офісу Держаудитслужби відсутні будь-які застереження щодо вартості предмету закупівлі, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Тобто, Південний офіс Держаудитслужби не висуває претензій, до переможця закупівлі, відносно того, що його пропозиція призводить до завдання збитків місцевому бюджету.

Колегія суддів вважає, що задовольняючи позов Відділу комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області суд першої інстанції врахував принцип співмірності наслідків заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд

Підсумовуючи усе наведене вище, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення про задоволення позову.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308; 310; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 29.06.2023 року.

Суддя-доповідач О.В. Джабурія
Судді К.В. Кравченко Н.В.Вербицька