Справа № 580/6573/22
Суддя: Глущенко Яна Борисівна
Дата ухвалення: 2023-06-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/6573/22 Суддя першої інстанції: Валентина ТИМОШЕНКО
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Глущенко Я.Б.,

суддів Кобаля М.І., Черпіцької Л.Т.,

секретаря Височанської Н.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області до Державної аудиторської служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу закупівель, за апеляційною скаргою Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року, -

У С Т А Н О В И В:

Служба автомобільних доріг у Черкаській області, найменування якої у подальшому змінено на Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області, (також далі - позивач) звернулась у суд з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» (далі - ТОВ «ШРБУ-48») та Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» (далі - ТОВ «Автострада») про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу закупівель UA-2021-07-22-000403-с.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідач дійшов помилкового висновку щодо наявності підстав для відхилення тендерних пропозицій ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ «Автострада», водночас оскаржуваний висновок не містить визначення конкретного заходу (варіанта поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким позов задовольнити повністю. Свою позицію обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доводам позивача. Наголошує, що в тендерній документації встановлена вимога щодо наявності в учасника закупівлі автогідропідіймача з висотою підйому саме до 28 м, а тому наявні у ТОВ «ШРБУ-48» автогідропідіймач з висотою підйому 18 м та в ТОВ «Автострада» з висотою підйому 21 м не суперечить вимогам такої документації.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач наголошує, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підстави для його скасування відсутні.

Розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі пункта 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів уважає, що апеляційну скаргу потрібно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, з таких підстав.

Судом установлено, що позивач є замовником закупівлі UA-2021-07-22-000403-с «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 560+224 - км 576+388 (окремими ділянками), Черкаська область. ДК 021:2015: 45230000-8».

Оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковано 22 липня 2021 року. Переможцем такої закупівлі визначено ТОВ «ШРБУ-48», з яким 04 жовтня 2021 року укладено відповідний договір.

Держаудитслужбою здійснено моніторинг закупівлі UA-2021-07-22-000403-с, за результатами якого 16 грудня 2022 року складено оскаржуваний висновок.

Згідно з вказаним висновком ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ «Автострада» у складі своїх тендерних пропозицій документально не підтвердили наявність автогідропідіймача з висотою підйому до 28 м (включно), чим не дотрималися вимог тендерної документації, своєю чергою замовник (позивач), у порушення вимог абзацу 2 пункту 1частии 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», не відхилив такі пропозиції.

З огляду на встановлені порушення зобов`язано Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області здійснити заходи щодо їх усунення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із указаним висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий суд виходив з того, що позивачем не доведено наявності правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного висновку.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

У відповідності до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Приписи підпункту 3 пункту 3 Положення №43 серед основних завдань Держаудитслужби визначають здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

При цьому за нормами абзацу 5 підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі статтею 5 Закону України «Про основні засади державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), частиною 1 якої передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах 8 та 9 статті 3 цього Закону.

Вичерпний перелік підстав моніторингу закупівлі, порядок прийняття рішення про початок його здійснення, а також строки його проведення визначені у частинах 2 - 4 статті 8 Закону.

При цьому законодавцем до підстав для прийняття керівником органу державного фінансового контролю або його заступником (або уповноваженою керівником особою) рішення про початок моніторингу процедури закупівлі віднесено, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків (пункт 1 частини 2 статті 8 Закону), виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини 2 статті 8 Закону).

Своєю чергою абзацом 2 частини 2 статті 8 Закону передбачено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Приписи частини 6 статті 8 Закону визначають, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Водночас за правилами частини 7 цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частинами 1, 2 статті 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За змістом статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Аналіз наведених норм дозволяє дійти до висновку про певну свободу розсуду замовника при визначенні кваліфікаційних критеріїв та необхідних для надання документів, які зазначаються в тендерній документації. При цьому частина 1 статті 31 Закону містить імперативні приписи, за яких замовник, за порушення учасником вимог Закону та/або тендерної документації, зобов`язаний відхилити пропозицію такого учасника.

Як вже зазначалось, відповідачем встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, оскільки тендерні пропозиції ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ «Автострада» не відповідають кваліфікаційним критеріям процедури закупівлі.

Відповідно до вимог пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям у відповідності з вимогами Додатку № 1 ТД, зокрема, учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку у повній відповідності із формою Таблиці щодо наявності, необхідної для виконання технічної специфікації (технічного завдання), техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо).

Своєю чергою замовником встановлено обов`язковий мінімальний перелік та кількість необхідної техніки та обладнання для надання за предметом закупівлі, зокрема, автогідропідіймач, висота підйому до 28 м (включно) - 1 шт.

ТОВ «ШРБУ-48» у складі своєї тендерної пропозиції надав інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування), необхідних для виконання технічного завдання від 19 серпня 2021 року №22/41, в якій під номером 23 зазначено загальний вантажний автопідйомник (автогідропідіймач висота підйому до 28м (включно)), ЗИЛ 433362, 2007 року (договір про надання послуг від 17 серпня 2021 року №170821 з ТОВ «Дорстрой Монтаж Київ»).

На підтвердження залученої техніки ТОВ «ШРБУ-48» надало файл (10.7 Послуги Дорстрой Монтаж Київ.rar) з документами:

- копія листа-підтвердження власника TOB «ВІА ДОБРОБУД» щодо незаперечення використання його машин та механізмів, що орендуються ТОВ «Дорстрой Монтаж Київ» за договором оренди від 31 січня 2020 року №ВІА 31012020-1 для надання послуг ТОВ «ШРБУ-48» (файл 10.7.7 лист ТОВ ВІА ДОБРОБУ Д .pdf);

- реєстраційний документ на загальний вантажний автопідйомник ЗИЛ 433362 (10.7.4 техпаспорт на ЗИЛ 433362.pdf);

- автопідйомник телескопический АП-18-07 (10.7.11 паспорт на. pdf); висновок експертизи №-00-623/06.21 (10.7.12 висновок експертизи на установку. pdf), які підтверджують можливість автопідйомника АП-18-07 підйому на висоту до 18м 1-го або 2-х робітників для виконання ремонтних, будівельно-монтажних робіт та обслуговування електромереж напругою до 1000В.

Водночас ТОВ «Автострада» у складі своєї тендерної пропозиції надало довідку від 16 серпня 2021 року №736/30, в якій під номером 4 зазначило наявність автогідропідіймача висотою підйому до 28м (Вантажний - спеціальний/ FREIGHT-SPECIAL/АВТОПІДЙОМНИК TK/IV/AGP 21). Також надало свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу та Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на автопідйомник TK/IV/AGP 21, в яких немає інформації щодо висоти його підйому до 28 м (включно).

При цьому відповідно до інформації, що є у вільному доступі в мережі інтернет, робоча висота піднімання автогідропідіймача ТК/IV/AGP 21 становить 21 м, висота підйому робочої платформи до рівня підлоги в люльці 19,5 м.

Отже, ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ «Автострада» не подано замовнику у складі тендерної пропозиції документального підтвердження наявності у них автогідропідіймача з висотою підйому до 28 м.

При цьому твердження апелянта про те, що в тендерній документації встановлена саме гранична висота підйому до 28 м, апеляційний суд уважає необґрунтованими, оскільки прийменник «до» у цьому випадку стосується висоти підйому саме до 28 м, в іншому випадку, керуючись позицією позивача, автогідропідіймач з висотою підйому до 0 м також відповідає вимогам тендерної документації.

Зважаючи на викладене, місцевий суд дійшов правильного висновку про невідповідність пропозицій ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ «Автострада» тендерній документації.

Щодо доводів апелянта про те, що оскаржуваний висновок не містить визначення конкретного заходу (варіанта поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, судова колегія зазначає наступне.

Як вже зазначалось, в пункті 3 оскаржуваного висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів

Відповідно до вимог частин 7, 8 статті 8 Закону у висновку відповідача, окрім іншого, обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (далі - Порядок №552), встановлено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з пунктом 8 частини 1 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається, зокрема, право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.

Як установлено судом тендерні пропозиції ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ «Автострада» підлягали відхиленню позивачем відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, відтак колегія суддів доходить висновку про обґрунтованість визначеного контролюючим органом заходу усунення позивачем виявлених порушень.

Крім того суд апеляційної інстанції звертає увагу, що виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Також із приписів Закону вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України "Про публічні закупівлі" повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 24 січня 2023 року у справі №260/2993/21, від 23 березня 2023 року у справі №400/4705/20.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно з пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Ураховуючи вищезазначене у сукупності, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для визнання протиправним і скасування спірного висновку.

Відповідно до пункта 1 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено з дотриманням норм чинного матеріального та процесуального права і підстави для його скасування відсутні.

Керуючись статтями 33, 34, 139, 243, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області залишити без задоволення.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Я.Б. Глущенко

Судді М.І. Кобаль

Л.Т. Черпіцька