Справа № 380/11193/22
Суддя: Гудим Любомир Ярославович
Дата ухвалення: 2023-06-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/11193/22 пров. № А/857/8279/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Гудима Л.Я.,

суддів: Довгополова О.М., Коваля Р.Й.,

за участю секретаря судового засідання: Петрунів В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2023 року, головуючий суддя Клименко О.М., ухвалене у м. Львові, повний текст якого складено 13.04.2023 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

В серпні 2022 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до ГУНП у Львівській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області № 2085 о/с від 28.07.2022 року про застосування дисциплінарного стягнення до поліцейського Дрогобицького РВП ГУНП; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області № 392 о/с від 02.08.2022 року в частині звільнення з 02 серпня 2022 року зі служби в поліції за пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) старшого сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського відділу реагування патрульної поліції Дрогобицького районного відділу поліції ГУНП у Львівській області; поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського відділу реагування патрульної поліції Дрогобицького районного відділу поліції ГУНП у Львівській області з 03.08.2022 року; стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області () на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.08.2022 року по дату прийняття рішення по справі; допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського відділу реагування патрульної поліції Дрогобицького районного відділу поліції ГУ НП у Львівській області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі за один місяць.

В обґрунтування своїх позовних вимог посилався на те, що дисциплінарною комісією під час проведення службового розслідування не були належним чином встановлені фактичні дані та обставини, а тому застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади є безпідставним та необґрунтованим. На переконання позивача, при проведенні службового розслідування не встановлено факту надання позивачу направлення на проходження огляду щодо перебування в стані алкогольного сп`яніння та не спростовано дійсність довідки Комунального некомерційного підприємства «Дрогобицька міська лікарня №1» ДМР від 10.07.2022 року, в якій вказано, що у позивача наявний забій І-го пальця правої стопи і останній є клінічно тверезим. Позивач вказував, що посадові особи ГУНП в Львівській області під час проведення освідування та проведення службового розслідування повинні були керуватись положеннями Тимчасової інструкції про порядок медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю та стану сп`яніння, затвердженою заступником Міністра охорони здоров`я СРСР № 06-14/33-14 від 01.08.1988 року, а не Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 року № 1452/73.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2023 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку, який, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити.

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тими ж доводами, що зазначались ним у поданому адміністративному позові, однак судом попередньої інстанції не взято до уваги при прийнятті оскарженого рішення.

В судовому засіданні позивач та його представник підтримали подану апеляційну скаргу, вважають оскаржене рішення суду незаконним та повністю підтримали доводи, зазначені у апеляційній скарзі.

Представник відповідача заперечив проти апеляційної скарги, вважає оскаржене рішення суду законним та обґрунтованим та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 з 07.11.2015 року проходив службу в Національній поліції України на посаді поліцейського відділу реагування патрульної поліції Дрогобицького районного відділу поліції ГУ НП у Львівській області.

Наказом №2085 від 28.07.2022 року «Про застосування дисциплінарного стягнення до поліцейського Дрогобицького РВП ГУНП» за грубе порушення основних обов`язків поліцейського, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про національну поліцію», пунктів 1, 4, 6, 13, 14 частини 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018 року №2337-VIII, абзацу 2 пункту 1 та абзацу 7 пункту 2 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року №1179, підпунктів 1.1, 1.2 пункту 1 наказу ГУ НП України у Львівській області від 27.02.2020 року №803 «Про заходи щодо покращення службової дисципліни та забезпечення належного інформування», на підставі пункту 7 частини 3 статті 13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України застосовано до поліцейського відділу реагування патрульної поліції Дрогобицького районного відділу поліції ГУ НП у Львівській області ОСОБА_1 (0078396) дисциплінарне стягнення - звільнення зі служби в поліції.

Наказом №392 о/с від 02.08.2022 року «Про особовий склад» звільнено відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» зі служби в поліції за пунктом 6 частини 1 статті 77 (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) старшого сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського відділу реагування патрульної поліції Дрогобицького районного відділу поліції ГУ НП у Львівській області з 02.08.2022 року.

Вказані накази прийнято на підставі висновку службового розслідування за фактом грубого порушення службової дисципліни поліцейським відділу реагування патрульної поліції Дрогобицького районного відділу поліції ГУ НП у Львівській області ОСОБА_1 від 22.07.2022 року, яким установлено:

10 липня 2022 року на ім`я начальника Дрогобицького РВП ГУНП у Львівській області підполковника поліції ОСОБА_2 надійшов рапорт заступника начальника Дрогобицького РВП з превентивної діяльності ГУНП у Львівській області підполковника поліції ОСОБА_3 про те, що цього ж дня на службу зі спізненням та з ознаками алкогольного сп`яніння прибув старший сержант поліції ОСОБА_1 , який згідно графіку несення служби повинен був заступати на службу 10.07.2022 року в період часу із 08:00 по 20:00 та якому в подальшому запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою газоаналізатора «Драгер» або у медичному закладі, на що останній не погодився, що підтверджується Актом про відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою газоаналізатора «Драгер» або у медичному закладі поліцейським відділу реагування патрульної поліції Дрогобицького РВП ГУНП у Львівській області старшим сержантом поліції ОСОБА_1 від 10.07.2022 року.

З`ясовуючи причини спізнення на службу підполковник поліції ОСОБА_3 та майор поліції ОСОБА_4 разом зі старшим сержантом поліції ОСОБА_1 зайшли в кімнату прийому громадян, де останній повідомив, що запізнився на інструктаж через проблеми з громадським транспортом, яким діставався до місця несення служби, при цьому на стан здоров`я не скаржився. У ході спілкування було виявлено, що старший сержант поліції ОСОБА_1 прибув на службу з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, виражене тремтіння пальців рук, а також повідомив, що вживав алкогольні напої напередодні у вечірній час. Тому підполковник поліції ОСОБА_3 у присутності майора поліції ОСОБА_4 та капітана поліції ОСОБА_5 запропонував старшому сержанту поліції ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою газоаналізатора «Драгер» або у медичному закладі. Після цього майор поліції ОСОБА_4 , підготувавши технічний прилад «Драгер» для проведення тесту, передав старшому сержанту поліції ОСОБА_1 запакований мундштук, який останній самостійно розпакував, однак від проходження огляду на стан сп`яніння відмовився, не повідомивши причин такої відмови, переконував, що такого більше не повториться, і він «закодується».

Факт відмови старшого сержанта поліції ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою газоаналізатора «Драгер» або у закладі охорони здоров`я зафіксовано складанням акту від 10.07.2022 року.

Спілкування із ОСОБА_1 зафіксовано на відеозаписі, здійсненому на мобільний телефон підполковника поліції ОСОБА_3 , а диск з даним відеозаписом долучено до матеріалів службового розслідування.

10 липня 2022 року старшого сержанта поліції ОСОБА_1 було відсторонено від виконання службових обов`язків відповідно до вимог частини четвертої статті 17 Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Водночас під час проведення службового розслідування дисциплінарна комісія прийшла до висновку, що старший сержант поліції ОСОБА_1 , з метою уникнення дисциплінарної відповідальності під час надання письмового пояснення проявив нещирість та ввів дисциплінарну комісію в оману, оскільки в своєму поясненні зазначив, що під час проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння йому було відмовлено в огляді на такий стан в медичному закладі та було надано розпечатаний мундштук. Вищевказане спростовується поясненнями працівників, присутніх під час пропонування проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, а також оглядом відеозапису, з якого вбачається, що старший сержант поліції ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, не обґрунтувавши таку відмову.

Також з метою уникнення дисциплінарної відповідальності старший сержант поліції ОСОБА_1 надав світлокопії довідки про огляд та висновку спеціалісти приймально-ургентного відділення КНП«ДМЛ № 1» ДМР про проведення 10.07.2022 року о 12:45 огляду лікарем та встановлення за його результатами діагнозу: забій першого пальця правої стопи, клінічно тверезий. Світлокопія довідки надана ОСОБА_1 була без реєстраційного номеру, відповідно даний факт викликав сумнів в членів дисциплінарної комісії, щодо достовірності такої довідки. Також копія довідки, яку надав ОСОБА_1 суперечить інформації за вих. №1032 від 11.07.2022 року про розгляд запиту КНП «Дрогобицька міська лікарня №1» ДМР про те, що ОСОБА_1 не перебував на стаціонарному лікуванні та не звертався за медичною допомогою у ВЕ(Н)МД у період з 10.07.2022 року, огляд на стан сп`яніння не проходив. З даного приводу повторно було підготовлено запит за вих № 9634/52/01-2022 від 18.07.2022 року з метою роз`яснення причин розбіжностей світлокопії довідки наданої ОСОБА_1 та інформації за вих. №1032 від 11.07.2022 року про розгляд запиту КНП «Дрогобицька міська лікарня №1» ДМР.

Так згідно інформації за вих. №1196 від 21.07.2022 року про розгляд запиту КНП «Дрогобицька міська лікарня №1» ДМР встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звернувся за медичною допомогою у ВЕ(Н)МД до лікаря-травматолога. Звернення не зареєстровано в амбулаторному журналі записів пацієнтів. У зв`язку з цим, створена комісія щодо розгляду даного випадку. Комісією виявлено запис в журналі реєстрації рентгенографії. Проведено рентгенографію правої стопи. Заключення: травматичного пошкодження кісток стопи не виявлено. Освідчення на стан алкогольного сп`яніння не проводився. Вказані відомості зареєстровано в інформаційно-телекомунікаційній системі «Інформаційний портал Національної поліції України» № 7074 від 22.07.2022, тому комісія прийшла до висновку, скерувати матеріали до Територіального управління ДБР, розташованого у м. Львові для надання правової оцінки діям старшого сержанта поліції ОСОБА_1 .

За результатами проведеного службового розслідуванням установлено, що поліцейський відділу реагування патрульної поліції Дрогобицького РВП ГУНП у Львівській області старший сержант поліції ОСОБА_1 , як працівник поліції будучи зобов`язаним відповідно до ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» неухильно дотримуватись положень Конституції України, законів України та нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції та Присяги поліцейського, унаслідок особистої недисциплінованості та повного ігнорування вимог нормативно-правових актів і розпоряджень МВС України, НП України та ГУНП у Львівській області, 10.07.2022 року прибув із запізненням на інструктаж для нарядів поліції Дрогобицького РВП ГУНП у Львівській області та перебував у стані алкогольного сп`яніння, чим вчинив дисциплінарний поступок, що не лише суперечить сутності й призначенню правоохоронних інституцій, зокрема поліції, в підрозділі якої проходить службу старший сержант поліції ОСОБА_1 , а й розхитує підвалини державності, викривляє уявлення населення про інтереси та ідеали громадянського суспільства на шляху до інтеграції нашої держави в європейську спільноту. Такими своїми діями старший сержант поліції ОСОБА_1 допустив грубе порушення службової дисципліни, зокрема вимог абзацу 2 пункту 1 та абзацу 7 пункту 2 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року №1179, пунктів 1, 4, 6, 13, 14 частини третьої статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, підпунктів 1.1, 1.2 пункту 1 наказу ГУНП у Львівській області від 27.02.2020 року №803 «Про заходи щодо покращення службової дисципліни та забезпечення належною інформування». Рекомендовано клопотати перед начальником ГУ НП у Львівській області про застосування до позивача дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби в поліції.

Не погоджуючись із спірними наказами ГУ НП у Львівській області № 2085 о/с від 28.07.2022 року та №392 о/с від 02.08.2022 року в частині, що стосуються безпосередньо позивача, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи встановлено вчинення позивачем діяння, які полягають у порушенні Дисциплінарного статуту, Закону України «Про Національну поліції» та Правил етичної поведінки поліцейських є несумісними з займаною посадою, тому суд вважав, що при прийнятті рішення про накладення на позивача найсуворішого виду дисциплінарного стягнення, а саме звільнення зі служби в поліції, відповідач діяв обґрунтовано, в порядку, у межах та у спосіб, що передбачені законодавством України.

Такі висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та є помилковими, виходячи з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про національну поліцію» (далі - Закон № 580-VIII).

Відповідно до частини першої статті 17 Закону № 580-VIII поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Положеннями статті 19 вказаного Закону також передбачено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

За змістом пункту 6 частини 1 статті 77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту.

Законом України від 15.03.2018 року №2337-VIII, затверджено Дисциплінарний статут Національної поліції України (далі - Дисциплінарний статут), який визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження. Дія цього Статуту поширюється на поліцейських, які повинні неухильно додержуватися його вимог.

Як передбачено статтею 1 Дисциплінарного статуту, службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників (частина перша).

Службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.

Службова дисципліна, крім основних обов`язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону України «Про Національну поліцію», зобов`язує поліцейського, зокрема: бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України (пункт 1 частини третьої); знати закони, інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження поліції, а також свої посадові (функціональні) обов`язки (пункт 2 частини третьої); утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України

Службова дисципліна, крім основних обов`язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону України "Про Національну поліцію", зобов`язує поліцейського: бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; знати закони, інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження поліції, а також свої посадові (функціональні) обов`язки; поважати права, честь і гідність людини, надавати допомогу та запобігати вчиненню правопорушень; безумовно виконувати накази керівників, віддані (видані) в межах наданих їм повноважень та відповідно до закону; вживати заходів до негайного усунення причин та умов, що ускладнюють виконання обов`язків поліцейського, та негайно інформувати про це безпосереднього керівника; утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України; утримуватися від висловлювань та дій, що порушують права людини або принижують честь і гідність людини; знати і виконувати заходи безпеки під час несення служби, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку; підтримувати рівень своєї підготовки (кваліфікації), необхідний для виконання службових повноважень; берегти службове майно, забезпечувати належний стан зброї та спеціальних засобів; поважати честь і гідність інших поліцейських і працівників поліції, надавати їм допомогу та стримувати їх від вчинення правопорушень; дотримуватися правил носіння однострою та знаків розрізнення; сприяти керівникові в організації дотримання службової дисципліни, інформувати його про виявлені порушення, у тому числі вчинені іншими працівниками поліції; під час несення служби поліцейському заборонено перебувати у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп`яніння.

Згідно з положеннями статті 11 Дисциплінарного статуту Національної поліції України за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

За вчинення адміністративних правопорушень поліцейські несуть дисциплінарну відповідальність відповідно до цього Статуту, крім випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Поліцейських, яких в установленому порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або цивільно-правової відповідальності, одночасно може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно з цим Статутом.

Відповідно до ст. 12 Закону №2337-УІІІ дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Стаття 13 Закону №2337-УІІІ передбачає, що дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони.

До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: зауваження;

догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження у спеціальному званні на один ступінь; звільнення з посади; звільнення із служби в поліції.

Зміст положень Дисциплінарного статуту ОВС свідчить про те, що службова дисципліна полягає у виконанні (дотриманні) законодавчих і підзаконних актів із питань службової діяльності та бездоганному і неухильному додержанні порядку і правил, що такими нормативно-правовими актами передбачені.

Водночас підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні поліцейським службової дисципліни.

Такими обставинами є лише фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діяннях особи ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків і причинного зв`язку між ним і дією порушника дисципліни.

У цій справі підставою для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції був висновок відповідача про перебування позивача на службі в нетверезому стані.

Чинним законодавством не визначено характеру та обсягу доказів, якими може підтверджуватися факт перебування особи на службі (на роботі) в стані алкогольного сп`яніння, а тому під час підтвердження або спростування таких обставин необхідно застосовувати загальні положення КАС України, що регулюють порядок надання доказів і розкривають поняття їхньої належності, достатності, допустимості.

Нетверезий стан працівника або особи, яка проходить публічну службу, може бути підтверджено як медичним висновком, так і іншими видами доказів (актами та іншими документами, поясненням сторін і третіх осіб, показаннями свідків), які мають бути відповідно оцінені судом.

Аналогічний висновок був висловлений у постановах Верховного Суду від 04 жовтня 2018 року в справі №806/2272/16, від 07 листопада 2019 року в справі №826/1610/18.

До спірних правовідносини не застосовуються норми Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року №1452/735, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 року за № 1413/27858, оскільки вона визначає процедуру проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, та оформлення результатів такого огляду, однак не застосовується для процедури огляду працівників на стан алкогольного сп`яніння.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 травня 2020 року у справі №819/1394/17.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що положення Тимчасової інструкції про порядок медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю та стану сп`яніння, затвердженої заступником Міністра охорони здоров`я СРСР № 06-14/33-14 від 01.08.1988 року не можуть бути застосованими, оскільки вказаний наказ втратив чинність на підставі спільного наказу МВС України, МОЗ України та МЮ України від 21.04.2009 року №81/261/712/5.

Згідно з частиною першою ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд звертає увагу, що в основі поведінки працівника поліції закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення Присяги. Під порушенням Присяги працівника поліції слід розуміти скоєння працівником поліції проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету поліції та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

При цьому, підставою для накладення дисциплінарного стягнення є фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях поліцейського ознак дисциплінарного проступку, зокрема протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.

Обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини поліцейського, з`ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого начальник вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні поліцейського складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності чи відсутності підстав для притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності, обґрунтовуючи при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення.

Отже, службовим розслідуванням має бути встановлено, зокрема наявність чи відсутність складу дисциплінарного проступку в діянні (дії чи бездіяльності) поліцейського, з приводу якого (якої) воно було призначено.

Водночас суд повинен дослідити чи відповідають висновки службового розслідування меті та підставам його призначення, і чи дійсно в ході проведення службового розслідування підтвердилися відомості, які стали підставою для його призначення.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що відмова позивача від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою газоаналізатора «Драгер» в даній справі не є належним та допустимим доказом, оскільки його використання при освідуванні проведено з порушенням встановленої процедури використання спеціальних технічних засобів вимірювальної техніки, оскільки позивач в розумінні законодавчих вимог не був водієм чи іншим учасником дорожнього руху та до нього не застосовується Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року №1452/735, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 року за № 1413/27858.

Крім того, матеріалами справи не підтверджено, що позивачу пропонувалось пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі.

Також матеріалами справи не підтверджено, та в судовому засіданні відповідачем не доведено, що акт про відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння складався на місці події та в присутності позивача, оскільки такий не містить його підпису про ознайомлення з таким.

Натомість з наданих пояснень видно, що позивач не відмовлявся від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі, однак такий йому запропоновано не було.

Таким чином, зібраними доказами у справі не доведено факт перебування позивача на робочому місці в стані алкогольного сп`яніння.

Попри це, позивач в межах службового розслідування надавав пояснення відповідно до яких він алкоголю не вживав, та від огляду на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі не відмовлявся.

Аналізуючи вищенаведене, відповідачем не доведено факт перебування позивача на робочому місці в стані алкогольного сп`яніння, та правомірності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за наслідками проведеного службового розслідування, тому оскаржені накази Головного управління Національної поліції у Львівській області № 2085 о/с від 28.07.2022 року про застосування дисциплінарного стягнення до та №392 о/с від 02.08.2022 року в частині звільнення з 02 серпня 2022 року зі служби в поліції за пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) старшого сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського відділу реагування патрульної поліції Дрогобицького районного відділу поліції ГУНП у Львівській області є протиправними та підлягаю скасуванню, а позивач підлягає поновленню на займаній посаді поліцейський відділу реагування патрульної поліції Дрогобицького районного відділу поліції ГУНП у Львівській області з дати, наступної після звільнення, тобто з 03.08.2022 року.

Крім цього, у відповідності до ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Пунктом 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» встановлено, що при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.

Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» передбачено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

У відповідності до п.5 Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п. 8 вказаного Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до довідки-розрахунку денного та місячного грошового забезпечення старшого сержанта поліції ОСОБА_1 , грошове забезпечення за один день у місяці звільнення зі служби в поліції становить 365 грн. 89 коп.

Таким чином, втрачений заробіток за час вимушеного прогулу становить 120 377 грн. 81 коп. (365 грн. 89 коп. х 329 календарних днів вимушеного прогулу), який слід стягнути з ГУНП у Львівській області.

Також суд враховує, що у відповідності до ст. 371 КАС України постанову суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць слід допустити до негайного виконання.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що позовні вимоги є підставними та обґрунтованими, відтак адміністративний позов підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно із ч. 2 ст. 6 КАС України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

Так, у п. 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом норм матеріального і процесуального права, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, через що судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового, яким адміністративний позов слід задовольнити.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2023 року у справі №380/11193/22 скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області №2085 о/с від 28.07.2022 року про застосування дисциплінарного стягнення до поліцейського Дрогобицького РВП ГУНП.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області № 392 о/с від 02.08.2022 року в частині звільнення з 02 серпня 2022 року зі служби в поліції за пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) старшого сержанта поліції ОСОБА_1 - поліцейського відділу реагування патрульної поліції Дрогобицького районного відділу поліції ГУНП у Львівській області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського відділу реагування патрульної поліції Дрогобицького районного відділу поліції ГУНП у Львівській області з 03.08.2022 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.08.2022 року по 27.06.2023 року в розмірі 120 377 (сто двадцять тисяч триста сімдесят сім) гривень 81 коп.

Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського відділу реагування патрульної поліції Дрогобицького районного відділу поліції ГУ НП у Львівській області та стягнення середнього заробітку за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках передбачених частиною 4 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Л. Я. Гудим
судді О. М. Довгополов
Р. Й. Коваль

Повний текст постанови складено 28.06.2023 року.