Справа № 160/17820/22
Суддя: Бондар Марина Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-06-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бондар М.В., розглянувши у спрощеному (письмовому) провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Дніпропетровського казенного експериментального протезно-ортопедичного підприємства до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійний вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпровські енергетичні послуги» про визнання протиправним та скасування висновку, -
Дніпропетровське казенне експериментальне протезно-ортопедичне підприємство (далі позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Південного офісу Держаудитслужби (далі Офіс, відповідач), в якій просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Офісу від 25.10.2022 року, складений за результатами моніторингу закупівлі UA-2022-01-29-000227-b (далі Висновок).
Ухвалою суду від 14.11.2022 року відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи в порядку статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, залучено у якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпровські енергетичні послуги» (далі ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги», третя особа).
Дослідивши матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
Судом встановлено, що згідно з наказом Офісу від 25.10.2022 № 248 "Про початок моніторингу процедур закупівель" прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2022-01-29-000227-b з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами вказаного моніторингу Офісом 21.10.2022 року складено та оприлюднено в електронній системі закупівель на вебпорталі Уповноваженого органу в електронній системі висновок № 345 про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-01-29-000227-b, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання внесення змін до договору встановлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VІІІ.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону № 2939-ХІІ, та статтею 8 Закону № 922-VІІІ Офіс зобов`язав Дніпропетровське казенне експериментальне протезно-ортопедичне підприємство здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за додатковими угодами № 6 від 26.08.2022, №7 від 15.09.2022, №8 від 26.09.2022, №9 від 17.10.2022 із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності додаткових угод до Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Вирішуючи спір по суті позовних вимог суд виходить з такого.
Метою Закону № 922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (частина перша статті 8 Закону № 922-VІІІ).
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення (частина шоста статті 8 Закону № 922-VІІІ).
Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Наведені законодавчі норми свідчать про те, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.
При цьому, внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.
Як вбачається з матеріалів справи, Дніпропетровське казенне експериментальне протезно-ортопедичне підприємство (Замовник) через електронну систему закупівель Prozorro оприлюднено оголошення за № UA-2022-01-29-000227-b про закупівлю за предметом закупівлі «Електрична енергія (код за ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія)» з очікуваною вартістю закупівлі у розмірі 2 831 999,92 грн. з ПДВ, з них загальний фонд 280 000,00 грн, за рахунок власних коштів підприємства 2 551 999,92 грн.
27.01.2022 між Дніпропетровським казенним експериментальним протезно-ортопедичним підприємством та ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» підписано протокол проведення переговорів про постачання (закупівлю) електричної енергії. Даним протоколом визначені: тариф 5,24 грн/кВт*год (з ПДВ), загальний обсяг закупівлі - 540458 кВт*год, загальна вартість закупівлі 2831999,92 грн з ПДВ. Також протоколом визначено укласти Договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 5 днів та не пізніше 20 днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, проект якого погоджений на переговорах.
Пунктом 12.3 Договору визначено, що істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов?язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених ст. 41 Закону, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми. визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Також, розділом 1.2 комерційної пропозиції «Тендерна-Ф», яка є додатком №2 до Договору, визначений порядок зміни ціни на електроенергія, а саме:
«Ціна за одиницю товару не може змінюватися після підписання Договору про закупівлю (далі - Договір) до виконання зобов?язань сторонами в повному обсязі, крім випадків відповідно до ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом підписання додаткової угоди про внесення змін до Договору у разі:
- ??1.2.1. Зміни регульованих цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення/зменшення відповідної регульованої складової з дати її введення в дію. Підтвердженням необхідності внесення таких змін є чинні (введені в порядку встановленому законодавством в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу щодо встановлення (зміни) цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію. Таке коригування здійснюється згідно п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»; ??
- 1.2.2. Погодження зміни ціни в Договорі в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку. www.oree.com.ua Оператор ринку АТ "Оператор ринку" Постачальник має право у разі зміни ціни на ринку на електричну енергію в бік зменшення здійснити відповідне корегування (без зміни кількості (обсягу) та якості товару), у тому числі У разі коливання цін на ринку на електричну енергію. Таке коригувания здійснюється згідно п.5 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»;
Також, пунктом 1.3 комерційної пропозиції до Договору передбачено, що в разі необхідності змін відповідно до підпунктів 1.2.1-1.2.3 цієї Комерційної пропозиції Постачальник має право звернутися до Споживача з пропозицією та обґрунтуванням щодо внесення змін, підготувавши Споживачу проект змін до Договору у формі додаткової угоди. Споживач у 5-ти денний строк після одержання пропозиції письмово повідомляє Постачальника про результати її розгляду. Споживач проінформований про його право ініціювати розірвання цього Договору, без оплати будь-яких санкцій, пов`язаних з таким розірванням, шляхом направлення відповідної додаткової угоди, у разі, якщо він не погоджує нові умови, зокрема стосовно ціни. У разі, якщо Споживач не повідомив Постачальника про дострокове розірвання Договору, вважається, що Споживач погодився з новими умовами Договору.
Отже, Постачальник, на підставі п. 1.2.2 Комерційної пропозиції, враховуючи коливання середньозваженого показника вартості електричної енергії Црди на ринку в бік зменшення, запропонував Замовнику зменшити вартість електричної енергії з первісно визначеної у п. 3.1 Договору в розмірі 5,24 грн за кВт*год. на 4,72 грн за кВт*год., що було економічно вигідно саме для Замовника.
Укладання наступних Додаткових угод №6, №7, №8 та №9 відбувалося з урахуванням подальшої зміни ціни на РДН по відношенню до тієї, яка була підставою для коригування ціни додатковою угодою №4 та, відповідно, пропорційного збільшення ціни на електричну енергію у відповідності до п. 1.2.3 Комерційної пропозиції (Додаток №2 до Договору):
Таким чином, Сторони Договору керувалися даними щодо ціни електричної енергії на РДН як у бік збільшення так і у бік зменшення, у випадку коливання ціни на РДН у бік зменшення.
Попри це, в оскаржуваному Висновку зазначено про те, що лише додаткові угоди № 6, № 7, №8 та №9 були укладені з порушенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII в частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю із зазначенням про відсутність підтвердження коливання цін довідками від уповноважених на видачу осіб.
Проте, при укладанні додаткової угоди № 4 сторони керувались тими самими даними що і при укладанні інших додаткових угод, зокрема, № 6, № 7, №8 та №9.
Згідно з визначальним рішенням Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у справі Спорронґ і Льоннрот проти Швеції будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися згідно із законом, воно повинне мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.
Якраз необхідність у демократичному суспільстві і містить у собі конкуруючий приватний інтерес, зумовлюється причинами, що виправдовують втручання. Причини такого втручання у свою чергу мають бути відповідними і достатніми. Для такого втручання має бути нагальна суспільна потреба, а втручання має бути пропорційним законній меті.
Іншими словами є сукупність умов для втручання держави у права і свободи особи: згідно із законом; має легітимну мету; є необхідним у демократичному суспільстві; є пропорційним законній меті.
Надмірне та невиправдане обмеження прав особи є втручанням, яке не переслідує легітимної мети та не є необхідним у демократичному суспільстві.
За наведених обставин вимоги відповідача слід кваліфікувати як такі, які не мають легітимну мету та не є необхідним у демократичному суспільстві.
Таким чином, суд доходить висновку про протиправність та необґрунтованість оскаржуваного позивачем Висновку Офісу про результати моніторингу закупівлі (код за ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія) (ідентифікатор закупівлі UA-2022-01-29-000227-b), а, отже, про його скасування.
На підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позові доводи позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
З урахуванням наведеного, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та оцінки, наявних у матеріалах справи доказів, в сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду в розмірі 2481,00 грн, що документально підтверджується платіжним дорученням №4220 від 07.11.2022 року.
Враховуючи, що адміністративний позов задоволено повністю, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в розмірі 2481,00 грн. підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
На підставі викладеного, керуючись статтями 241-246, 260 Кодексу адміністративного судочинства, суд, -
Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 21.10.2022 року № 345 складений за результами моніторингу закупівлі UA-2022-01-29-000227-b.
Стягнути на користь Дніпропетровського казенного експериментального протезно-ортопедичного підприємства за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби судові витрати у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) гривня 00 копійок.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя М.В. Бондар