Справа № 420/4677/23
Суддя: Попов В.Ф.
Дата ухвалення: 2023-06-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/4677/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Попова В.Ф.,

секретар Стрезєва А.В.,

за участю:

представника позивача Коробчинського В.В.,

представників відповідача Сажко Н.В., Танасійчука О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Медичного реалібітаційного центру "Одеський" до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Медичний реабілітаційний центу Одеський (далі позивач, МРЦ «Одеський») звернувся з позовною заявою до Південного офісу Держаудитслужби (далі відповідач, Держаудитслужба), в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.02.2023 №70 Південного офісу Держаудитслужби.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що 21 лютого 2023 року в електронній системі закупівель оприлюднений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.03.2023 №70 Південного офісу Держаудитслужби за результатами якого зобов`язали здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. З таким висновком МРЦ «Одеський» не погоджується, вважає незаконним та безпідставним і просить суд його скасувати.

Представники відповідача заперечували проти заявлених позовних вимог, подали відзив на позовну заяву, відповідно до якого позовні вимоги не визнали та зазначили, що під час моніторингу процедури закупівлі встановлено, що позивачем не враховані положення Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених ЗУ «Про публічні закупівлі» на період правового режиму воєнного стану та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 року №1178 (далі Особливості) в частині відповідності вимог тендерної документації Замовника, яка затверджена рішенням уповноваженої особи від 02.01.2023 р. № 105. Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація складається замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. У п.п. 3.1 п.3 тендерної документації, позивач зазначив опис формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких Учасниками не призведене до відхилення пропозицій де вказав тільки одну формальну помилку, а саме орфографічну, що суперечить вимогам Наказу №710 в якому перелік таких помилок є ширшим та вичерпним. Крім того, відповідно до п.3.3 таблиці 1 Додатку 1 до ТД та додатку 7 замовник вимагає надання учасником у складі тендерної пропозиції інформації у вигляді довідки у довільній формі щодо відсутності підстав передбачених п. 3,5, 6, 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону, чим порушено вимоги абз. 5 п. 44 та п. 28 Особливостей, оскільки такі вимоги до учасника є протиправними.

При розгляді тендерної пропозиції встановлено, що замовником (позивачем) визначено характеристики для «Квасолі натуральної» - вищого ґатунку. В той же час, учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції на підтвердження якості квасолі надав декларацію виробника в якій зазначено ґатунок квасолі перший, чим порушено вимоги п.2 «Додаткові вимоги» додатка 2 «Технічна специфікація. Крім того, ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції на підтвердження якості сухофруктів надав посвідчення про їх якість від 04.10.2022 року на врожай 2022 року, в якому зазначено, що термін дії зазначеного посвідчення про якість з 04.06.2021 р. до 03.06.2022 року. На підтвердження якості маслин консервованих надано посвідчення від 04.09.2022 року в якому зазначено, що дата виготовлення маслин 15.09.2022 року, а термін дії посвідчення з 04.06.2022 року. Зазначені порушення є підставою для відхилення тендерної пропозиції як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі.

Просять відмовити у задоволенні позовних вимог.

Третя особа ФОП ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, письмових пояснень не надав, повідомлений належним чином, що не перешкоджає розгляду справи.

Судом встановлені такі обставини по справі.

МРЦ «Одеський» 02 січня 2023 року оприлюднило інформацію щодо предмета закупівлі ДК 021:2015:15330000-0: Оброблені фрукти та овочі (Томатна паста - 494 кілограм, Суміш сухофруктів - 1646 кілограм, Горошок зелений консервований - 932 кілограм, Родзинки оброблені без кісточок - 300 кілограм, Маслини консервовані ж/б 0,370 гр - 305 кілограм, Огірки консервовані - 1527 кілограм, Кукурудза консервована ж/б 0,425 гр. - 75 кілограм, Капуста квашена - 950 кілограм, Джеми (повидло; варення фруктові) - 412 кілограм, Квасоля консервована - 130 кілограм), очікуваною вартістю 635 542,00 грн з ПДВ.

Рішенням №5 від 02.01.2023 року уповноваженої особи МРЦ «Одеський» затверджено тендерну документацію щодо проведення процедур відкритих торгів з особливостями для закупівлі товару оброблені фрукти та овочі згідно постанови КМУ № 1178 від 12.10.2022 на закупівлю вказаних робіт. (далі ТД)

10.01.2023р. відповідно до протоколу №19 переможцем відкритих торгів з особливостями визначено ФОП ОСОБА_1 з яким укладено договір про постачання товару.

Південним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури відкритих торгів щодо дотримання МРЦ «Одеський» законодавства у сфері публічних закупівель за результатами якого складено висновок про результати моніторингу, який оприлюднений в електронній системі закупівель.

Відповідно до висновків встановлені такі порушення.

І. Щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Підпункт 3.1 пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД Замовника сформовано без урахування норм Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 N 710, (далі Наказ №710), яким затверджено вичерпний перелік формальних помилок, що пов?язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки, чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей.

Підпункт 7.1 та підпункт 7.2 пункту 7 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД, підпункт 1.1 та підпункт 1.2 пусту 1 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД викладено Замовником без урахування вимог особливостей, чим порушено пункт 28 Особливостей.

Відповідно до абзацу 5 пункту 44 Особливостей Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в статті 17 Закону, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції. Разом з тим, Замовником відповідно до вимог пункту 3.3 таблиці 1 додатку 1 до ТД та додатку 7 до ТД вимагається надання учасником у складі тендерної пропозиції інформації у вигляді довідки (довідок) у довільній формі або відповідно до наведеного у тендерній документації листа-гарантії щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 3, 5, 6 та 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, чим порушено вимоги абзацу 5 пункту 44 та пункту 28 Особливостей.

ІІ. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено наступне.

Відповідно до пункту 2 «Додаткові вимоги» додатка 2 «Технічна специфікація» до ТД Замовником визначено, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, Учаснику необхідно надати документи, що посвідчують якість продукції та дотримання заходів контролю за безпечністю її постачання, зокрема: оригінал або копію декларації виробника або іншого документу, який відповідно до чинного законодавства посвідчує якість запропонованого товару відповідно до Технічних вимог.

Згідно з вимогами до квасолі консервованої, зазначеними у додатку 2 «Технічна специфікація» до ТД, Замовником визначено характеристики для «Квасолі натуральної», а саме - вищого ґатунку. Разом з тим, учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції на підтвердження якості квасолі надано декларацію виробника № 452, в якій зазначено, що ґатунок квасолі натуральної за нормативними документами відповідає 1 ґатунку, чим порушено вимоги пункту 2 «Доданкові вимоги» додатка 2 «Технічна специфікація» до ТД.

Встановлено, що учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції на підтвердження якості сухофруктів надало посвідчення про якість суміші сухофруктів від 04 жовтня 2022 р. на врожай 2022 року, в якому зазначено, що термін дій зазначеного посвідчення про якість з 04 червня 2021 р. до 03 червня 2022 р., а висновок фітосанітарної експертизи від 04.06.2021 №ЦЛ10/017541-1, а на підтвердження якості маслин консервованих в ж/б 0,370 г надано посвідчення про якість маслин консервованих від 04 вересня 2022 р., в якому зазначено, що дата виготовлення маслин консервованих 15.09.2022, а термін дії зазначеного посвідчення про якість з 04 червня 2022 р.

Крім того, ФОП ОСОБА_1 подав свою тендерну пропозицію з накладенням електронного підпису, який не є кваліфікованим, що не відповідає пп. 1.3 п.1 розд. ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної документації".

Спірні правовідносини врегульовано наступними приписами законодавства.

Відповідно до пункту 25 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 від 25.12.2015 року (далі Закон № 922) публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі Особливості), Замовники, що зобов?язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей (в редакції чинній на момент моніторингу та оголошення тендеру).

Відповідно до пункту 23 Особливостей, моніторинг відкритих торгів здійснюється

Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на вебпорталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону тендерна документація має містити такі відомості - опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов?язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №710, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 р. за No 715/34998 «Про затвердження Переліку формальних помилок» (лалі - Наказ №710).

Враховуючи, що затверджений Наказом №710 перелік формальних помилок є вичерпним, замовники під час складання тендерної документації повинні враховувати положення цього наказу та використовувати саме цей перелік формальних помилок.

Судом встановлено, що у п.п. 3.1 п.3 тендерної документації, позивач зазначивши опис формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких Учасниками не призведене до відхилення пропозицій вказав тільки одну формальну помилку, а саме орфографічну не зазначивши інші, що вказані у Наказі № 710.

Спростовуючи виявлене порушення позивач зазначає про те, що не передбачено обов`язок Замовника зазначення змісту цього наказу у ТД. Натомість замовник повинен у своїй ТД зазначити відомості п.19 ч.2 ст.22 Закону, що й було дотримано під час складання та публікації ТД.

Суд не погоджується з обґрунтуванням позивача, оскільки у п.п. 3.1 п.3 тендерної документації, як правильно зазначив відповідач, відсутні жодні посилання на норми Закону чи Наказ №710, щодо формальних помилок, а лише зазначена одна. Тим сами замовник/позивач суттєво обмежив їх перелік.

Статтею 17 Закону №922 визначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Згідно ч. 4 цієї статті замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав визначених п.1 і п. 7 цієї статті.

Згідно абз. 5 п. 44 Особливостей Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.

Як встановлено судом і не спростовується позивачем у пункті 3.3 таблиці 1 додатку 1 до ТД та додатку 7 до ТД вимагається надання учасником у складі тендерної пропозиції інформації у вигляді довідки (довідок) у довільній формі або відповідно до наведеного у тендерній документації листа-гарантії щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 3, 5, 6 та 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, чим порушено вимоги абзацу 5 пункту 44 та пункту 28 Особливостей.

Таким чином, висновки позивача щодо зазначеного порушення є обґрунтованими та такими, що знайшли своє підтвердження, оскільки вимоги викладені замовником/позивачем у ТД є такими, що суперечать законодавству.

Щодо висновків Держаудитслужби по розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 суд зазначає наступне.

Як встановлено судом і не спростовується позивачем, у додатку 2 «Технічна специфікація» до ТД, визначено характеристики для «Квасолі натуральної» де зазначено, що така має бути вищого ґатунку. Разом з тим, учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції на підтвердження якості квасолі надано декларацію виробника № 452, в якій зазначено, що якість квасолі відповідає 1 ґатунку.

Суд погоджується з висновками відповідача по справі, що це є порушенням вимоги пункту 2 «Доданкові вимоги» додатка 2 «Технічна специфікація» до ТД.

Крім того, є доведеним факт надання учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції на підтвердження якості продукції посвідчень які не співпадають за датами та строками їх дії.

Так, на підтвердження якості сухофруктів надане посвідчення про якість суміші сухофруктів від 04 жовтня 2022 р. на врожай 2022 року, в якому зазначено, що термін його дії з 04 червня 2021 р. до 03 червня 2022 р., а висновок фітосанітарної експертизи від 04.06.2021 №ЦЛ10/017541-1.

На підтвердження якості маслин консервованих в ж/б 0,370 г надано посвідчення про якість від 04 вересня 2022р., в якому зазначено, що дата виготовлення 15.09.2022, а термін дії зазначеного посвідчення про якість з 04 червня 2022 р.

Як у позовній заяві, так і в судовому засіданні позивач не надав суду належних обґрунтувань прийняття тендердерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 з такими порушеннями та визнання його переможцем закупівель, а лише посилається на лист згоду з технічними, якісними та кількісними характеристиками предмета закупівлі, який надав учасник у складі тендерної пропозиції. Позивач зазначає, що учасник таким чином погодився поставляти товар у відповідності до технічних вимог Замовника.

Суд відхиляє такі обґрунтування, оскільки пунктом 2 «Додаткові вимоги» додатка 2 «Технічна специфікація» до ТД визначено, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, Учаснику необхідно падати документи, що посвідчують якість продукції та дотримання заходів контролю за безпечністю її постачання. зокрема: оригінал або копію декларації виробника або іншого документу, який відповідно до чинного законодавства посвідчує якість запропонованого товару відповідно до Технічних вимог.

Таким чином, документи, які надані учасником на підтвердження якості продукції, не відповідають вимогам ТД та мають невідповідності в частині ґатунку продукції, зазначення дати виготовлення продукції, терміну дії посвідчення про якість.

Отже, на порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Суд вважає також обґрунтованими висновки Держаудитслужби щодо відсутності належного кваліфікованого електронного підпису тендерної пропозиції.

Відповідно до вимог підпункту 1.3 пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД учасник під час подання тендерної пропозиції має накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції учасника.

При цьому, відповідно до частини третьої статті 12 Закону №922 під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки, документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Відповідно до пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Учасник ФОП ОСОБА_1 подав свою тендерну пропозицію з накладенням електронного підпису. Під час перевірки Держаудитслужбою зазначеного електронного підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений» та тип підпису «удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника електронного підпису, який не є кваліфікованим, що не відповідає вимогам підпункту 1.3 пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

На підставі викладеного, суд погоджується з висновками відповідача, що на порушення вимог пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОПІ ОСОБА_1 у зв?язку із невідповідністю вимогам, встановленим у тендерний документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Висновок Дрежаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі є таким що повністю відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а вимоги про усунення порушень сформовані та викладені з дотриманням його приписів.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у Постанові від 26.10.2022 у справі № 420/693/21 варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

За відсутності можливості формулювання такої вимоги контролюючим органом, результати перевірки, на думку суду, нівелюються, а усунення виявлених порушень та зловживань при проведенні закупівель не зможуть бути припиненими та дають можливість ігнорувати вимоги закону як під час проведення процедури державних закупівель так і після її завершення.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі Серявін та інші проти України).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Суд зазначає, що у відповідності до ч. 1. ст. 77 КАС України позивачем не доведені ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.

В той же час, відповідач надав суду належні та допустимі докази, виклав правові обґрунтування правомірності прийнятого рішення, яке на думку суду відповідає вимогам зазначеним у ч. 2 ст. 2 КАС України.

У підсумку, з урахуванням вищезазначеного, у сукупності суд дійшов висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позову.

Керуючись ст. 241-246 КАС України, суд

вирішив:

В задоволенну позовних вимог Медичного реалібітаційного центру "Одеський" до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.02.2023 року № 70 - відмовити повністю.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст виготовлено та підписано 29.06.2023 року.

Суддя Попов В.Ф.

.