Справа № 620/9068/22
Суддя: Ткаченко О.Є.
Дата ухвалення: 2023-06-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 червня 2023 року Чернігів Справа № 620/9068/22

Чернігівський окружний адміністративний суд під головуванням судді Ткаченко О.Є., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (без повідомлення сторін) справу за позовом ОСОБА_1 до Командира в/ч НОМЕР_1 , Командира в/ч НОМЕР_2 , Командира в/ч НОМЕР_3 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Командира в/ч НОМЕР_1 , Командира в/ч НОМЕР_2 , Командира в/ч НОМЕР_3 , в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати п. 3 наказу командира в/ч НОМЕР_2 від 05.10.2022 № 125 (од) про вирахування грошових сум, і частину п. 2, про те, щоб надалі вважати мене солдатом, все інше залишити без змін;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 25.10.2022 № 64-РС (ос) щодо протизаконного переміщення в тій частині, де про це йдеться, що визначено у доданому витягу з цього наказу;

- визнати протиправним та скасувати накази командира в/ч НОМЕР_3 від 05.10.2022 № 224 і від 31.10.2022 № 250 в частинах, які стосуються ОСОБА_1 ;

- визнати наказ командира в/ч НОМЕР_3 від 24.02.22 № 1 таким, що порушує права ОСОБА_1 та зобов`язати командира в/ч НОМЕР_3 виплатити ОСОБА_1 заборгованість, яка утворилась внаслідок недоплаченої частини додаткової грошової винагороди в розмірі по 70000 грн/міс за період з 05.04.2022 по 16.09.2022; невиплачену надбавку за вислугу років за період з 24.02.2022 по 31.10.2022, що на 24.02.2022 складала 23 роки; невиплачену щорічну виплату учасникам бойових дій до 9 травня;

- видати належне речове майно (чи його заміну) за встановленими нормами забезпечення і інструкцією з речового забезпечення;

- після повного розрахунку за період військової служби у в/ч НОМЕР_3 з 24.02.2022 по 31.10.2022, день виключення із складу в/ч НОМЕР_3 , звільнити ОСОБА_1 з військової служби.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачами прийнято спірні накази із порушенням порядку, передбаченого законодавством, за відсутності правових підстав для цього та без зазначення причин, які передбачені Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008). Також зазначає, що він, як призваний по мобілізації на військову службу не був забезпечений речовим майном, що свідчить про порушення Інструкції про організацію речового забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України у мирний час та особовий період та норми забезпечення і доводить не дотримання відповідачами установленого порядку призову на військову службу.

Ухвалою суду від 22.12.2022 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідачем в/ч НОМЕР_2 у встановлений строк подано до суду відзив, в якому вважає позовні вимоги позивача необгрунтованими, безпідставними та такими, що не відповідають дійсності. Просить в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі з підстав та мотивів, викладених у відзиві (а. с. 58-62).

Відповідач в/ч НОМЕР_1 подав відзив на позов, в якому просить відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Вказав, що оскаржуваний наказ командира військової частини НОМЕР_4 від 25.10.2022 №64-РС відповідає правовим нормам, оскільки Положенням № 1153/2008 передбачено декілька пунктів, які обґрунтовують переміщення військовослужбовця на нове місце військової служби з однієї військової частини в іншу. Пунктом 257 Положення № 1153/2008 передбапчено, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог п.85 та 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення. Пунктом 112 Положення № 1153/2008 визначені випадки, коли переміщення не може здійснюватися без згоди військовослужбовця навіть під час воєнного стану, проте позивачем не зазначено та не доведено наявності жодної з підстав, передбачених вказаним пунктом, відповідно до яких вимагається згода на переміщення по службі під час воєнного стану. Також, оскільки позивач проходить військову службу за призивом під час мобілізації, на особливий період, то відповідно до абзацу шостого п. 112 Положення № 1153/2008, військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди (а.с.73-76).

Відповідач в/ч НОМЕР_3 правом на подання відзиву не скористався.

У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами відповідно до частини 6 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України.

Позивач надіслав до суду відповідь на відзив військової частини НОМЕР_2 , в якому підтримав доводи позовної заяви.

Відповідач в/ч НОМЕР_1 надіслав до суду заперечення на відповідь на відзив, в якому зазначив, що доводи наведені позивачем у відповіді на відзив військової частини НОМЕР_1 на позовну заяву, вважають такими, що не спростовують їхні твердження та аргументи стосовно заперечення суті позовних вимог.

Відповідач в/ч НОМЕР_3 надіслав до суду заперечення на відповідь на відзив, в якому заперечує щодо вимог позивача, вважає їх безпідставними та такими, що не відповідають дійсності. Просить відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Відповідач в/ч НОМЕР_2 надіслав до суду заперечення на відповідь на відзив, в якому заперечує щодо вимог позивача.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 24.02.2022 № 1 ОСОБА_1 призвали по мобілізації на військову службу і зарахували до списків особового складу та призначили на посаду заступника командира в/ч НОМЕР_3 , штатна категорія майора, 24 тарифний розряд (а.с.15).

В подальшому, при направленні запитів на особові справи до Чернігівського об`єднаного територіального центру комплектування та соціальної підтримки з метою отримання особових справ військовослужбовців, було виявлено відсутність особової справи позивача.

Отримана інформація стала підставою для подачі рапорту командира військової частини НОМЕР_3 до органу управління НОМЕР_5 Окремої бригади Територіальної оборони - військової частини НОМЕР_2 , для з`ясування фактичного військового звання заступника командира батальйону військової частини НОМЕР_3 полковника ОСОБА_1 (а.с.125).

На підставі даного рапорту було видано наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 08.09.2022 «Про призначення службового розслідування для з`ясування фактичного військового звання підполковника ОСОБА_1 (а.с.119-120).

04.10.2022 складено акт за №148 службового розслідування по факту рапорта командира військової частини НОМЕР_3 з проханням з`ясувати фактичне військове звання начальника групи сил підтримки штабу військової частини НОМЕР_3 підполковника ОСОБА_1 , згідно якого громадянином ОСОБА_1 не виконані вимоги чинного законодавства, а саме він не став на військовий облік за місцем реєстрації та фактичного проживання, що є порушенням вимог ст. 1 п.п.1,2 та ст. 2 п. 8 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а також те, що відсутня його особова справа і він не може підтвердити відповідність свого військового звання, та неможливість встановити відповідність військових та спеціальних звань рф військовим званням Збройних Сил України, вважати ОСОБА_1 таким, що має військове звання «солдат». Внести зміни до наказу командира військової частини НОМЕР_3 № 1 від 24.02.2022, де вказати, що ОСОБА_1 призваний за мобілізацією у військовому званні «солдат» з призначенням на відповідну цьому військовому званню посаду (а.с.121-124).

Наказом командира військової частини НОМЕР_3 (по строковій частині) від 05.10.2022 за № 224 доповнено та внесено зміни до підпункту 1 пункту 2 наказу командира військової частини НОМЕР_3 (по строковій частині) від 24.02.2022 № 1 та викладено в наступній редакції:

полковника ОСОБА_1 , заступника командира військової частини НОМЕР_3 , вважати - солдатом. Фінансово-економічній службі зробити перерахунок грошового забезпечення з урахуванням наявного військового звання та утримати зайво виплачені кошти за весь період служби (а.с.16).

Згідно з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (з основної діяльності) від 05.10.2022 за № 125 про результати службового розслідування по факту встановлення фактичного військового звання полковника ОСОБА_1 зазначено, що у зв`язку з недотриманням вимог чинного законодавства, а саме, не постановку на військовий облік за місцем реєстрації та фактичного проживання під час набуття українського громадянства, що є порушенням вимог ст. 1 п.п.1,2 та ст. 2 п. 8 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а також те, що особова справа полковника ОСОБА_1 відсутня, він не може підтвердити відповідність свого військового звання, та неможливість встановити відповідність військових та спеціальних звань РФ військовим званням Збройних Сил України, вважати ОСОБА_1 таким, що має військове звання «солдат». Внести зміни до наказу командира військової частини НОМЕР_3 № 1 від 24.02.2022, де вказати що ОСОБА_1 призваний за мобілізацією у військовому званні «солдат» з призначенням на відповідну цьому військовому званню посаду. Провести перерахунок грошового забезпечення ОСОБА_1 та утримати зайво нараховані та сплачені кошти отримані за період з 24.02.2022 по 05.10.2022 (а.с. 25).

Відповідно до витяга із наказу командира військової частини НОМЕР_3 (по строковій частині) від 05.10.2022 за №224 солдата ОСОБА_1 призначено до цієї самої частини номером обслуги 1 гранатометного відділення взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки (а.с.17).

У витязі із наказу начальника регіонального управління сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 25.10.2022 за №64РС зазначено, що відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України увільнити від займаних посад і призначити до цього самого управління солдата ОСОБА_1 , номера обслуги гранатометного відділення взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки НОМЕР_6 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_5 окремої бригади територіальної оборони, солдатом резерву ізводу резерву рядового складу роти резерву рядового складу 180 батальйону резерву, ВОС-102533А (а.с.25).

Згідно з витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 31.10.2022 № 250 солдата ОСОБА_1 номера обслуги гранатометного відділення взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_3 , призначеного наказом начальника регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 25.10.2022 №64РС на посаду солдата резерву взводу резерву рядового складу роти резерву рядового складу військової частини НОМЕР_7 АДРЕСА_1 , вважати таким, що справи та посади здав і вибув до нового місця служби. З 31.10.2022 виключити із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а.с.18).

31.10.2022 ОСОБА_1 отримав припис № 39 та був проінформований щодо необхідності прибуття до військової частини НОМЕР_7 01.11.2022, але 11.11.2022 до в/ч НОМЕР_7 надійшла довідка про неприбуття військовослужбовця до нового місця служби (а.с.64).

15.11.2022 був складений акт телефонної розмови із солдатом ОСОБА_1 , якому запропоновано прибути до місця несення служби. Однак, на вказану пропозицію солдат ОСОБА_1 не погодився, так як вважає своє переміщення неправомірним, а також неправомірним його позбавлення військового звання (а.с.65).

19.12.2022 дана подія буда внесена до реєстру досудових розслідувань (а.с.116).

Вважаючи оскаржувані накази протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із частинами першою, другою статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до частин першої, другої статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Пунктом 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

За приписами частини першої статті 4 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 № 1932-ХІІ (далі - Закон № 1932-ХІІ) у разі збройної агресії проти України або загрози нападу на Україну Президент України приймає рішення про загальну або часткову мобілізацію, введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях, застосування Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, подає його Верховній Раді України на схвалення чи затвердження, а також вносить до Верховної Ради України подання про оголошення стану війни.

Згідно із частинами першою третьою статті 17 Закону №1932-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, а жіночої статі - також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов`язок згідно із законодавством. Громадяни проходять військову службу, службу у військовому резерві та виконують військовий обов`язок у запасі відповідно до законодавства.

За змістом статті 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-ХІІ відповідно до повноважень, визначених Конституцією України, Президент України: приймає рішення про введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях, про загальну або часткову мобілізацію та про демобілізацію із внесенням їх на затвердження Верховною Радою України.

Відповідно до частин першої, третьої, п`ятої статті 22 Закону №3543-ХІІ (в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного наказу) громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період. Під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту). Призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підвимогам діючого законодавства.

Згідно із частиною першою статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-ХІІ від 25.03.2022 (далі Закон № 2232-ХІІ) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

За приписами частини дев`ятої статті 1 Закону №2232-ХІІ щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії: допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці - особи, які проходять військову службу; військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.

За змістом частини першої статті 1 Закону №2232-ХІІ громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані: прибувати за викликом районного (об`єднаного районного), міського (районного у місті, об`єднаного міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі - відповідні районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки), Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України для оформлення військово-облікових документів (посвідчень про приписку до призовних дільниць, військових квитків, тимчасових посвідчень військовозобов`язаних), приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних та резервістів.

До видів військової служби, згідно із частиною шостою статті 2 Закону №2232-ХІІ, відноситься військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Кожен громадянин України, вперше вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, інших військових формувань, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народу і скріплює її власноручним підписом (частина дванадцята статті 2 Закону №2232-ХІІ).

Згідно із частиною п`ятою статті 5 Закону №2232-ХІІ присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військовому званні військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, переатестація осіб, які мають спеціальні звання або класні чини, для присвоєння військових звань здійснюються в порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, положеннями про проходження військової служби, положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві. Військові звання присвоюються довічно.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 24 Закону №2232-ХІІ початком проходження військової служби вважається: день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

За змістом частини першої статті 39 Закону №2232-ХІІ призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації. Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації здійснюється для доукомплектування військових посад, передбачених штатами воєнного часу, у терміни, визначені мобілізаційними планами Збройних Сил України та інших військових формувань.

Згідно із пунктом 1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153, (далі - Положення № 1153) цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Пунктом 4 Положення №1153 передбачено, що громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України.

За приписами пункту 42 Положення №1153 первинне військове звання рядового складу присвоюється громадянам, які вступили на військову службу за контрактом осіб рядового складу і не мають військових звань, до складання ними Військової присяги. Первинне військове звання рядового складу присвоюється військовослужбовцям наказом командира військової частини, який призначає таких військовослужбовців на відповідні посади. Після складання Військової присяги таким військовослужбовцям присвоюється військове звання солдата (матроса).

Згідно із підпунктом 1 пункту 252 Положення №1153 у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду: проводиться призов на військову службу військовозобов`язаних і резервістів, за винятком осіб, зазначених у статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а також прийом громадян на військову службу за контрактом.

Відповідно до пункту 253 Положення №1153 призови на військову службу військовозобов`язаних у воєнний час проводяться територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, а резервістів - командирами військових частин на підставі указів Президента України. Початком проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період є день, визначений статтею 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Пунктами 1-4 Указу Президента України №69/2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, Президентом України постановлено: оголосити та провести загальну мобілізацію (далі - мобілізація); мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва; мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом; призов військовозобов`язаних, резервістів та залучення транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених згідно з мобілізаційними планами.

Аналіз вказаних нормативно-правових актів дає підстави дійти таких висновків.

Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. У разі збройної агресії проти України Президент України приймає рішення про загальну або часткову мобілізацію, введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях. На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації, за винятком осіб, зазначених у статті 23 Закону №3543-ХІІ. Призови на військову службу військовозобов`язаних у воєнний час проводяться територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки. Військова служба за призовом під час мобілізації є видом військової служби, початком проходження якої вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки. Кожен громадянин України, вперше вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, інших військових формувань, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народу і скріплює її власноручним підписом.

Відповідно до п.8 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 № 154, виконання завдання з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації, призову громадян на військову службу покладені саме на районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки.

Як убачається з матеріалів справи рішення щодо призову на військову службу за мобілізацією приймалося за особистою заявою ОСОБА_1 .

Проте в позові позивач стверджує, що при мобілізації в порушення норм Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14.08.2008 № 402, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.11.2008 за № 1109/15800, з метою встановлення придатності до військової служби, не забезпечено обов`язкового медичного огляду ВЛК.

А відтак, на думку позивача, відповідач- військова частина НОМЕР_3 не мав права видавати наказ від 24.02.2022 №1 про зарахування його до військової частини.

Однак, суд зазначає, що видаючи оспорюваний наказ про зарахування позивача до списків особового складу військової частини НОМЕР_3 , відповідач - військова частина НОМЕР_3 , мав беззаперечні правові підстави для видання оспорюваного позивачем наказу.

Крім того, згідно абзацу 2 пункту 2.8 розділу ІІ Інструкції з організації обліку особового складу в Збройних силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 № 333 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.06.2022 за № 611/25388, зарахування до списків військової частини прибулого особового складу є іменні списки команд, приписи та документи, що посвідчують особу військовослужбовця.

Відтак, командування Військової частини НОМЕР_3 не могло відмовити в зарахуванні позивача до особового складу даної військової частини за його особистою заявою.

Суд звертає увагу, що у матеріалах справи відсутні докази того, що на момент прийняття оскаржуваного наказу позивач не підлягав призову на військову службу під час мобілізації за станом здоров`я. При цьому, якщо позивач на цей час не може проходити військову службу за станом здоров`я, то він має право у встановленому порядку ініціювати питання про звільнення з військової служби на підставі відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби, що не було зроблено позивачем.

Щодо проведення службового розслідування по факту встановлення фактичного військовго звання ОСОБА_1 , суд зазначає.

24.02.2022 року громадянин ОСОБА_1 , маючи намір брати участь у збройному захисті Україні від агресії РФ, добровільно прибув до розташування військової частини НОМЕР_3 , до списків якої був зарахований наказом командира військової частини НОМЕР_3 №1 від 24.02.2022 на посаду заступника командира військової частини НОМЕР_3 . При собі він мав диплом серія НОМЕР_8 про закінчення Костромського військового командного училища хімічного захисту у 1986 році, диплом серія НОМЕР_9 про закінчення військово-інженерної академії у 1996 році, військовий квіток серія НОМЕР_10 , виданий 19.04.2011, записи у якому свідчать, що ОСОБА_1 звільнений у запас 06.02.2008 у званні полковник запасу МНС РФ, визнаний обмежено придатним за станом здоров`я та що він взятий на облік у військовому комісаріаті м. Ростов на Дону Російської Федерації. По закінченню служби ОСОБА_1 переїхав до міста Чернігів, оскільки є уродженцем Чернігівської області. ОСОБА_1 має український паспорт серія НОМЕР_11 , виданий 15.03.2012 Деснянським ВМ УМВС України в Чернігівській області, що є свідченням набуття ним українського громадянства.

Встановлені розслідуванням факти об`єктивно свідчать, що полковник запасу МНС РФ ОСОБА_1 , маючи з 2012 року громадянство України, і будучи ветераном військової служби, обмежено придатним до військової служби, на військовий облік за місцем реєстрації та фактичного проживання не став, що є порушенням вимог ст. 1 п.п. 1, 2 та ст. 2 п. 8 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Те, що ОСОБА_1 не знаходився на військовому обліку підтверджено відповіддю начальника центру комплектування і соціальної підтримки Чернігівського міського територіального центру комплектування і соціальної підтримки від 23.09.2022, вх.№1219 від 04.10.2022 (а.с.127-128).

Таким чином, ОСОБА_1 не має змоги підтвердити, що він дійсно має військове звання полковник. З`ясувати це шляхом запиту до Військового комісаріату м. Ростов на Дону РФ ані для ОСОБА_1 , ані для військової частини, не є можливим у силу незалежних та непереборних обставин. Так саме не є можливим встановити відповідність військових та спеціальних звань РФ військовим званням Збройних Сил України.

Враховую викладене, суд дійшов висновку, що наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 05.10.2022 №125 винесений у порядок і спосіб передбачений чинним законодавством.

Також не підлягає задоволенню і позовна вимога, у якій позивач просить суд зобов`язати відповідача прийняти рішення про звільнення його з військової служби з огляду на наступне.

Частиною 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» передбачно, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:

1) під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану):

а) у строки, визначені Указом Президента України (у строки, визначені рішенням Верховного Головнокомандувача Збройних Сил України, - для військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період);

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби;

в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

військовослужбовці-жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років;

виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);

утримання військовослужбовцем повнолітньої дитини, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;

необхідність постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду;

наявність дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

необхідність здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

виховання військовослужбовцем дитини з інвалідністю віком до 18 років;

виховання військовослужбовцем дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

ґ) через службову невідповідність;

д) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

е) у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку;

2) під час воєнного стану:

а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Тобто вказана правова норма визначає вичерпний перелік підстав, коли військовослужбовці, що проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період під час дії правового режиму воєнного стану звільняються з військової служби. Підстави, які б надавали позивачу можливість звільнення з військової служби в зазначеному переліку на час розгляду справи відсутні.

Також, слід звернути увагу, що військово-адміністративні процедури проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України регламентовано декількома нормативними документами: Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2018 № 1153/2008 (далі - Положення № 1153); Інструкцією про організацію виконання Положення № 1153, затверджену наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція № 170); Інструкцією з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затверджену наказом Міністра Оборони України від 26.05.2014 № 333 (далі - Інструкція № 333).

Водночас, такий вид військової адміністративної процедури як «виключення зі списків особового складу військової частини» можливий лише у окремих випадках, а саме: направлення військовослужбовця для проходження військової служби до інших військових формувань, у тому числі за кордон (п. 10 Положення № 1153, абз.8 пп. 1 п.1.5 розділу І Інструкції № 170, абз. 2 п. 2.9. розділу 2 Інструкції № 333); звільнення з військової служби (п.34-37 Положення № 1153, п. 14.10 Інструкції № 170, абз.2 п.2.9 Інструкції № 333 ); на підставі вироку суду у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання (п.77 Положення № 1153, абз,2 п. 3.22 Інструкції № 170, абз.7,8 п.2.9 Інструкції № 333); зарахування військовослужбовця на навчання до військового навчального закладу (абз.6 п. 144 Положення № 1153, абз.9 п. 4.8 Інструкції № 170, абз.5 п.2.9 Інструкції № 333); смерті (загибелі) військовослужбовця або визнання безвісти відсутнім на підставі рішення суду про таке визнання (п.230, 247 Положення № 1153, абз.10,11 п. 2.9 Інструкції № 333).

Означені вище випадки застосування процедури «виключення зі списків особового складу» показовим чином вказують на те, що виключити військовослужбовця зі списків військової частини можливо здійснити на підставі рішення суду лише: 1) про визнання безвісти відсутнім та 2) визнання винним у вчиненні кримінального правопорушення та засудження до позбавлення/обмеження волі та/або позбавлення військового звання. Інших підстав, де б рішення суду було підставою для виключення зі списків військової частини законодавство у сфері регулювання правовідносин проходження військової служби не містить.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Згідно частин першої третьої статі 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 9.12.1994 р., серія А, № 303А, п. 29).

Національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, проте зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» від 1.07.2003 р. (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36).

Пунктом 19 частини першої статті 4 КАС визначено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

За владно-регулятивною природою всі юридичні акти поділяються на правотворчі, правотлумачні (правоінтерпретаційні) та правозастосовні. Нормативно-правові акти належать до правотворчих, а індивідуальні - до правозастосовних.

Індивідуально-правові акти як результати правозастосування адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; містять індивідуальні приписи, у яких зафіксовані суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією. Крім того, такі акти не можуть мати зворотної дії в часі.

В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23.06.1997 № 2-зп у справі № 3/35-313 вказано, що «…за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію».

У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22.04.2008 № 9-рп/2008 в справі № 1-10/2008 вказано, що при визначенні природи «правового акта індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.

Суд звертає увагу на приписи пунктів 4-7 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, відповідно до яких громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується документом, що посвідчує особу. Форма та порядок його видачі встановлюються Міністерством оборони України.

Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом № 2232-ХІІ. Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Відповідно до пункту 12.1 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення № 1153.

Згідно з абзацом другим пункту 225 Положення № 1153 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону № 2232-ХІІ у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Пункт 233 Положення № 1153 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII визначені підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Серед таких підстав відсутнє скасування наказу щодо проходження військової служби.

У той же час, як убачається з матеріалів справи, позивач із рапортом до командира ВЧ НОМЕР_12 про його звільнення із зазначенням підстав, визначених пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, за наслідками розгляду якого мало бути прийняте відповідне рішення, не звертався.

Суд вважає, що оскаржуваний наказ командира в/ч НОМЕР_3 від 24.02.2022 №1 є актом індивідуальної дії, тобто актом одноразового застосування, станом на час вирішення справи такий вичерпав свою дію внаслідок мобілізації позивача та зарахування його до в/ч НОМЕР_3 .

Після видання спірного наказу виникли нові правовідносини проходження військової служби, особливості яких визначаються Законом № 2232-ХІІ та Положенням № 1153. Даними актами законодавства не передбачено звільнення з військової служби шляхом скасування наказів про призов та про призначення до військової частини. Ці накази вже реалізовані, а тому їх скасування без прийняття відповідного рішення про звільнення з військової служби не відновить початковий стан і не призведе до захисту прав та інтересів позивача, про які він просить у позові.

Суд наголошує, що аналіз наведених вище законодавчих і підзаконних актів свідчить про те, що військова служба з моменту її початку покладає на її учасників (військовослужбовця та державу) велике коло взаємних прав та обов`язків матеріального та фінансового забезпечення військовослужбовця, його соціального захисту, виконання ним безпосередньо покладених на нього службових обов`язків та інше.

У питанні скасування акта індивідуальної дії разового застосування, який вичерпав свою дію фактом його виконання, Верховний Суд має сталу та послідовну позицію, відповідно до якої такий акт не може бути скасованим після його виконання через порушення гарантій стабільності суспільних відносин та принципу правової визначеності (зокрема, таку правову позицію висловила Велика Палата Верховного Суду у постановах від 12.05.2021 у справі № 9901/286/19, від 08.09.2021 у справі № 816/228/17, Касаційний адміністративний суд у рішеннях від 14.07.2021 у справі № 9901/96/21, від 27.10.2022 у справі № П/9901/97/21).

Виходячи із зазначеної в даних судових рішеннях Верховного Суду правових висновків та екстраполюючи їх на правовідносини, які досліджуються у справі, що розглядається, суд зазначає, що скасування після їх реалізації та вичерпання своєї дії оскаржуваного позивачем акта індивідуальної дії про зарахування до військової частини порушить стабільність публічно-правових відносин та принцип правової визначеності.

За змістом зазначених юридичних принципів процесуальної економії та стадійності захисту права застосований спосіб захисту має привести до відновлення порушеного права, а оскаржуваний наказ №1 і так вичерпав свою дію та втратив юридичне значення, оскільки позивач мобілізований та продовжує перебувати на військовій службі і, як зазначалося вище, скасування даного наказу не тягне за собою припинення відносин військової служби позивача.

Щодо видачі речового майна за встановленими нормами забезпечення, суд зазначає.

Постановою Кабінету Міністрів України №178 від 16.03.2016 затверджено Порядок виплати військовослужбовцям Збройних Сил, Національної гвардії, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Державної прикордонної служби. Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації і Управління державної охорони грошової компенсації вартості за неотримане речове майно (далі Порядок № 178).

Відповідно до п. 2 зазначеної постанови КМУ № 178 визначається, на кого поширюється дія зазначеного Порядку, де відсутня така класифікація як мобілізований військовослужбовець.

Відповідно до п.3 Порядку № 178 передбачаються підстави компенсації речового забезпечення військовослужбовцям, але у зв`язку з переведенням ОСОБА_1 до військової частини яка в межах Регіонального управління сил ТрО підстави відшкодувати речове майно за рахунок в/ч НОМЕР_2 або в/ч НОМЕР_3 відсутні.

Щодо наказу в/ч НОМЕР_1 від 25.10.2022 №64РС про переміщення ОСОБА_1 суд зазначає наступне.

Пунктом 113 Положення № 1153 про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України передбачено, що переміщення на нове місце військової служби військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом, викликане потребою догляду за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) чи особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, здійснюється командирами з`єднань, рівнозначними їм і вище посадовими особами на підставі рапорту військовослужбовця та відповідних документів, які підтверджують потребу в постійному сторонньому догляді (допомозі, нагляді) за ними.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Відтак, норми Положення № 1153 вимагають одержання згоди військовослужбовця на переміщення лише в окремих, виняткових випадках.

Як вбачається із пункту 257 Положення № 1153 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Пункт 1.5 розділу І Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (далі - Інструкція № 170), визначає, що для встановлення, зміни, зупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу оформляється план-переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (додаток 16 до Інструкції № 170).

В свою чергу, відповідно до пункту 4.1 Інструкції № 170 дозволяється в умовах воєнного часу здійснювати призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі на підставі Плану переміщення на посади.

На підставі пункту 1 Плану переміщення осіб солдатського та сержантського складу на посади Номенклатури призначення начальника регіонального управління Сил територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_1 , поданого командиром військової частини НОМЕР_2 , солдата ОСОБА_1 подано на посаду солдата резерву взводу резерву рядового складу роти резерву рядового складу 180 батальйону резерву регіонального управління Сил територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_1 . Зазначений план переміщення затверджено начальником регіонального управління Сил територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_1 та видано п. 1 параграфу 1 наказу начальника регіонального управління Сил територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_1 від 25.10.2022 № 64-РС щодо увільнення позивача з посади номера обслуги гранатометного відділення взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки НОМЕР_6 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_5 окремої бригади територіальної оборони та призначення на посаду солдата резерву взводу резерву рядового складу роти резерву рядового складу 180 батальйону резерву.

На підставі наказу №64-РС від 25.10.2022 наказом командира військової частини НОМЕР_3 №250 від 31.19.2022 солдата ОСОБА_1 з 31.10.2022 року виключено із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.

Зазначене рішення начальника регіонального управління Сил територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідає номенклатурі посад для призначення військовослужбовців наказами по особовому складу, затвердженої наказом Міністра оборони України від 04.05.2016 №238, оскільки відповідно до Таблиці 3 Номенклатури посад для призначення військовослужбовців наказами по особовому складу (зі змінами), військовослужбовців у воєнний час (протягом періоду дії воєнного стану в Україні чи перебування у стані війни), начальник регіонального управління Сил територіальної оборони Північ призначає на посади зі штатними категоріями до підполковника включно в підпорядкованих військових частинах за винятком посад, що належать до вищої номенклатури.

Наказ №64-РС від 25.10.2022 виданий під час дії воєнного стану, у зв`язку з чим при його виданні дотримані вимоги пунктів 82, 112, 257 Положення №1153. Відповідно є правомірним наказ №250 від 31.10.2022 виданий на підставі наказу №64-РС від 25.10.2022.

При цьому, суд також враховує, що під час воєнного стану в України в Збройних Силах України діють штати воєнного часу та відповідні ним номенклатури посад.

Варто зауважити, що до повноважень суду не належить надання оцінки доцільності переміщення військовослужбовців, тим більше під час воєнного стану в Україні.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративний суд, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Аналіз приписів КАС України свідчить про те, що завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, оскільки ключовим його завданням є здійснення правосуддя.

Вищезазначені обставини та приписи нормативно-правових актів у сукупності свідчать про відповідність оскаржуваного наказу вимогам чинного законодавства та відсутність підстав для їх скасування.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до пункту 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія A, N 303-A, п.29).

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 мотивувальної частини Рішення КС України від 30.01.2003 № 3-рп/2003).

Відповідно до статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи вищевикладене, оцінивши достовірність та достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд дійшов висновку, що позов задоволенню не підлягає повністю.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог, розподіл судових витрат відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України не здійснюється.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Командира в/ч НОМЕР_1 , Командира в/ч НОМЕР_2 , Командира в/ч НОМЕР_3 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Позивач: ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_13 ).

Відповідач: Командир в/ч НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_14 ).

Відповідач: Командир в/ч НОМЕР_2 ( АДРЕСА_4 , код ЄДРПОУ НОМЕР_15 ).

Відповідач: Командир в/ч НОМЕР_3 ( АДРЕСА_5 , ).

Повний текст рішення виготовлено 28 червня 2023 року.

Суддя О.Є. Ткаченко