Справа № 420/3837/23
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2023-06-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2023 р. Категорія 106030000м. ОдесаСправа № 420/3837/23
Перша інстанція: суддя Бездрабко О.І.,

час і місце ухвалення: 13:20:41, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Семенюка Г.В.,

суддів Домусчі С.Д., Шляхтицького О.І.,

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Первинної профспілкової організації працівників територіальних органів Міністерства юстиції України, ОСОБА_1 та Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2023 р. у справі за адміністративним позовом Первинної профспілкової організації працівників територіальних органів Міністерства юстиції України в інтересах ОСОБА_1 до Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" (далі - відповідач), в якій просив: - визнати протиправним та скасувати наказ Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 24 січня 2023 року № 4/ОС "Про особовий склад" в частині звільнення ОСОБА_1 ; - поновити ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора-кінолога Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" з 25 січня 2023 року; - стягнути з Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 січня 2023 року по день ухвалення рішення суду; - допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, мотивуючи його тим, що ОСОБА_1 проходив службу в органах Державної кримінально-виконавчої служби України на посаді молодшого інспектора-кінолога в державній установі "Херсонський слідчий ізолятор". Наказом державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 11.07.2022 р., оголошено простій персоналу установи до закінчення дії воєнного стану та дозволено працівникам установи до закінчення простою бути відсутніми на робочих місцях та не виконувати дистанційну роботу поза межами адміністративних будівель установи. Надалі, наказом роботодавця від 24.01.2023 р. № 4/ОС "Про особовий склад" позивача 24.01.2023 р. звільнено зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України згідно із п.4 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію". Вважає, що оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки попередження про подальше звільнення з займаної посади від 21.10.2022 р. ОСОБА_1 не отримував, інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та існували на день звільнення, йому не пропонувалися. Вказує на те, що позивач мав переважне право на працевлаштування, адже має на утриманні двох неповнолітніх дітей, які серед іншого, за своїм станом здоров`я потребують додаткового нагляду. Вважає, що звільнення позивача на підставі п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" без дотримання вказаних вимог є незаконним рішенням та грубим порушенням діючого законодавства, а отже оскаржуваний наказ підлягає скасуванню, а позивач має бути поновлений на посаді з відшкодуванням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2023 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 24 січня 2023 року № 4/ОС "Про особовий склад" в частині звільнення сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшого інспектора-кінолога відділу охорони, 24 січня 2023 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора-кінолога Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" з 25 січня 2023 року. Стягнуто з Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 січня 2023 року по 21 квітня 2023 року у сумі 5470 (п`ять тисяч чотириста сімдесят) грн. 46 коп. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора-кінолога Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" з 25 січня 2023 року. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 1940 (одна тисяча дев`ятсот сорок) грн. 10 коп.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Державна установи "Херсонський слідчий ізолятор" подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що наказом Міністерства юстиції України від 06.10.2022 р. № 4298/5 "Про затвердження структури та штату державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" змінено структуру та штат державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" з 300 посад на три штатні одиниці. Надалі, наказом від 21.10.2022 р. № 1-ОД "Про попередження про наступне вивільнення персоналу установи", запущено процедуру масового вивільнення та встановлено день звільнення персоналу, посади яких скорочуються, 29 грудня 2022 р. 27.10.2022 працівником сектору по роботі з персоналом установи проводилася робота щодо попередження персоналу про наступне вивільнення, а саме: ОСОБА_2 направлено повідомлення через месенджер на особистий номер телефону, зазначений в особовій справі. Вказує, що враховуючи ряд обставин, які мали місце в період процедури вивільнення персоналу установи, а саме: тимчасова окупація військовими рф м.Херсона, втрата зв`язку з частиною персоналу установи, тимчасово непрацюючі відділення ТОВ "Нова Пошта" та АТ "Укрпошта" в м. Херсоні та Херсонській області, у керівництва установи не було фізичних можливостей вручити попередження про звільнення під особистий підпис персоналу установи та направити попередження засобам поштового зв`язку, тому 28.10.2022 р. на виконання п.7 наказу державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 21.10.2022 р. № 1-ОД, складено акт про проведення роботи щодо попередження персоналу установи про наступне вивільнення. Вважає наказ державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 24.01.2023 р. № 4/ОС "Про особовий склад" в частині звільнення ОСОБА_1 законним, оскільки відповідно до зміненого штату установи наявна лише одна посада молодшого інспектора-кінолога та після порівняльного аналізу надано пріоритет інспектору з більшим трудовим стажем, досвідом роботи та вислугою років у системі ДКВС України. Крім того, з часу оголошення простою в установі позивач на зв`язок з керівництвом не виходив, а про медичні висновки відносно дітей ОСОБА_1 , відповідач дізнався лише з матеріалів позовної заяви, так як матеріали особової справи ОСОБА_1 не містять жодної інформації про захворювання його малолітніх дітей, а тому пріоритету на дату звільнення та підстав залишити ОСОБА_1 на службі у керівництва установи не було.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Первинна профспілкова організація працівників територіальних органів Міністерства юстиції України подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду в частині стягнення середнього заробітку та прийняти в цій частині нову постанову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду в частині стягнення середнього заробітку та прийняти в цій частині нову постанову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Учасники справи сповіщались належним чином про час, дату та місце проведення судового засідання, однак своїм правом на участь в розгляді апеляційної скарги не скористались та у судове засідання не з`явилися, тому судовий розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження згідно ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарги Первинної профспілкової організації працівників територіальних органів Міністерства юстиції України та ОСОБА_1 підлягають задоволенню, а скарга Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" залишенню без задоволення з огляду на таке:

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 11.01.2021 р. проходив службу у державній установі "Херсонський слідчий ізолятор" на посаді молодшого інспектора-кінолога.

Наказом Міністерства юстиції України від 13.05.2022 р. № 1951/5 "Про оголошення простою установ виконання покарань, слідчих ізоляторів та медичних реабілітаційних центрів, які тимчасово знаходяться на непідконтрольній Україні території", в державній установі "Херсонський слідчий ізолятор" з 14.05.2022 р. оголошено простій та дозволено працівникам установи до закінчення простою бути відсутніми на робочих місцях та не виконувати дистанційну роботу поза межами установи

У подальшому, наказом Міністерства юстиції України від 06.07.2022 р. № 2829/5 припинено з 11.07.2022 р. простій, оголошений відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 13 травня 2022 року № 1951/5, зокрема, в державній установі "Херсонський слідчий ізолятор".

Наказом державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 11.07.2022 р. № 44/ОС-пр, оголошено простій персоналу установи з 11.07.2022 р. до закінчення дії воєнного стану та дозволено працівникам установи до закінчення простою бути відсутніми на робочих місцях та не виконувати дистанційну роботу поза межами адміністративних будівель установи.

Наказом Міністерства юстиції України від 06.10.2022 р. № 4298/5 "Про затвердження структури та штату державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" змінено структуру та штат установи з 300 посад на три штатні одиниці, до якої входять: керівництво - 1 посада; група фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку - 1 посада; група по роботі з персоналом - 1 посада.

Наказом державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 21.10.2022 р. № 1-ОД "Про попередження про наступне вивільнення персоналу установи" запущено процедуру масового вивільнення та встановлено день звільнення персоналу, посади яких скорочуються - 29.12.2022 р., відділу по роботі з персоналом наказано до 28.10.2022 р. повідомити персонал установи про скорочення займаних ними посад засобами електронного зв`язку шляхом розсилки на електронні пошти та за допомогою сервісів Вайбер, Телеграм, Ватсап та ознайомити з днем звільнення.

Як вбачаються з рапорту старшого інспектора по роботі з персоналом, 27.10.2022 р. через мобільний додаток "Вайбер" за номером телефону, вказаному в особистій справі, направлено повідомлення про наступне вивільнення ОСОБА_1 за п.4 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".

28.10.2022 р. на виконання п.7 наказу державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 21.10.2022 р. № 1-ОД складено акт про проведення роботи щодо попередження персоналу установи про наступне вивільнення, зокрема, молодшого інспектора-кінолога ОСОБА_1 .

Наказом державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 24.01.2023 р. № 4/ОС "Про особовий склад" звільнено зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів згідно із п.4 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".

Вважаючи наказ про звільнення протиправним, Первинна профспілкова організація працівників територіальних органів Міністерства юстиції України в інтересах ОСОБА_1 звернулася до суду з цим позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено дотримання ним вимог ст.ст.40, 42, 49-2 КЗпП України, ст.68 Закону України "Про Національну поліцію", а тому наказ державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 24.01.2023 р. № 4/ОС "Про особовий склад" в частині звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді молодшого інспектора-кінолога державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" з 25.01.2023 р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке:

Правові основи організації та діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України, її завдання та повноваження визначає Закон України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" від 23.06.2005 р. № 2713-IV (далі - Закон № 2713-IV).

Відповідно до ст.3 Закону № 2713-IV правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.

За змістом положень ч.1 ст.6 Закону № 2713-IV Державна кримінально-виконавча служба України відповідно до закону здійснює правозастосовні та правоохоронні функції і складається з центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, його територіальних органів управління, кримінально-виконавчої інспекції, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я, підприємств установ виконання покарань, інших підприємств, установ і організацій, створених для забезпечення виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби України.

Структура, штати територіальних органів управління, підрозділів кримінально-виконавчої інспекції, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я та положення про них затверджуються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань (ч.4 ст.6 Закону № 2713-IV).

Частиною 1 статті 14 Закону № 2713-IV передбачено, що до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону (ч.2 ст.14 Закону № 2713-IV).

Пунктом 5 частини 1 статті 13 Закону № 2713-IV встановлено, що підприємства установ виконання покарань проводять свою діяльність відповідно до законодавства з урахуванням таких особливостей: порядок призначення і звільнення з посад, права, обов`язки та умови служби працівників підприємств установ виконання покарань, які мають спеціальні звання рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, визначаються відповідно до законодавства.

Згідно ч. 5 ст. 23 Закону № 2713-IV на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України "Про Національну поліцію", а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.

За приписами п. 4 ч. 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 р. № 580-VІІІ (далі - Закон № 580-VІІІ) поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.77 Закону № 580-VІІІ днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

За загальним правилом, під час вирішення адміністративних спорів, пов`язаних з проходженням публічної служби, пріоритетними є норми спеціальних законів, у даному випадку Закону України "Про Національну поліцію", але, у випадках не врегульованих спеціальним законодавством, підлягає застосуванню трудове законодавство.

Нормами Закону України "Про Національну поліцію" не врегульовано процедуру звільнення поліцейського у зв`язку зі скороченням чисельності штату, та дотримання трудових гарантій поліцейського, а тому до спірних правовідносин слід застосовувати окремі положення КЗпП України.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За приписами ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту, а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років, із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Частинами 1, 2 статті 49-2 КЗпП України встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Відповідно до ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Зазначені норми також знайшла своє відображення у ст.68 Закону України "Про Національну поліцію".

Так, згідно ч.ч. 1-3 ст. 68 Закону № 580-VІІІ у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

При цьому, правова позиція щодо застосування та тлумачення ст.68 Закону України "Про національну поліцію" сформована Верховним Судом у постановах від 15.04.2020 р. у справі № 824/185/17-а та від 12.06.2020 р. у справі № 814/2101/16, згідно яких у разі скорочення штатів, поліцейському, посада якого скорочується, повинно бути запропоновано іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків.

Пропозиція всіх наявних вакантних посад є невід`ємним атрибутом належного дотримання процедури звільнення поліцейського з причин скорочення штату, у якій визначальними критеріями є досвід роботи, освітній рівень, стан здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків.

Зазначений висновок обумовлюється тим, що формою волевиявлення поліцейського на призначення на іншу посаду є надання згоди. При цьому, наданню згоди повинна передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків, тобто ініціатива керівництва.

Лише відмова поліцейського від запропонованої посади дає підстави для звільнення його у зв`язку зі скороченням штатів.

Отже, особа, попереджена про звільнення за скороченням штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу і своє волевиявлення здійснює шляхом надання згоди на ініціативу керівництва щодо іншої посади в будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Лише якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття певних посад виникають підстави для застосування п.4 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" щодо звільнення поліцейського зі служби в поліції у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 05.12.2018 р. у справі № 814/805/17.

Отже, законодавство України передбачає певну процедуру звільнення у зв`язку зі скороченням штату. Зокрема, звільнення у зв`язку із скороченням штату можливо, якщо роботодавцем вжито всіх заходів щодо переводу працівника на іншу посаду шляхом запропонування працівнику, що звільняється, всіх вакансій, на які може претендувати особа з урахуванням її фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності, а також у випадках, коли неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу, або коли працівник відмовився від такого переведення. Тож, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, то роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду, і які існували на день звільнення.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 19.09.2019 р. у справі № 808/588/17, від 20.01.2020 р. у справі № 753/22893/17, від 05.12.2019 р. у справі № 804/7399/16, від 24.04.2019 р. у справі № 808/892/17.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Міністерства юстиції України від 01.10.2021 р. № 2398/к "Про затвердження структури та внесення змін до штату державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" затверджено структуру та штат державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" у кількості 300 осіб.

Наказом Міністерства юстиції України від 06.10.2022 р. № 4298/5 "Про затвердження структури та штату державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" змінено структуру та штат установи з 300 посад на три штатні одиниці, до якої входять: керівництво - 1 посада; група фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку - 1 посада; група по роботі з персоналом - 1 посада.

Тобто, вказаним наказом передбачено зміну структури та скорочення штату державної установи "Херсонський слідчий ізолятор", внаслідок чого відповідачем винесено наказ від 21.10.2022 р. № 1-ОД, відповідно до якого наказано попередити про можливе наступне вивільнення осіб начальницького складу у зв`язку із скороченням структури та штату державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" через два місці після отримання попередження відповідно до частини 5 статті 23 Закону України "про Державну кримінально-виконавчу службу", пункту 4 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшого інспектора-кінолога відділу охорони; встановити день звільнення персоналу, посади яких скорочуються, 29 грудня 2022 року; відділу по роботі з персоналом установи до 28 жовтня 2022 року повідомити персонал установи про скорочення займаних ними посад засобами електронного зв`язку шляхом розсилки на електронні пошти або за допомогою сервісів Вайбер, Телеграм, Ватсап та ознайомити з днем звільнення.

В той же час доказів ознайомлення ОСОБА_1 з даним наказом та попередження про можливе наступне вивільнення відповідачем до суду не надано.

У підписаному 21.10.2022 р. в.о. начальника державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" попередженні про подальше звільнення відсутній підпис ОСОБА_1 , а у графі для підпису зазначена лише дата "27 жовтня 2022 року".

Суд не бере до уваги доводи відповідача про те, що позивача повідомлено про наступне звільнення шляхом направлення повідомлення через мобільний додаток "Вайбер" за його номером телефону, оскільки ні Закон України "Про Національну поліцію", ні КЗпП України не визначають можливість роботодавця повідомляти працівника про наступне звільнення шляхом розсилки на електронні пошти або за допомогою сервісів Вайбер, телеграм, Ватсап та відповідно таким чином ознайомлювати з днем звільнення.

Єдиний нормативно-правовий акт, який визначає вказаний спосіб доведення інформації до працівників, є Закон України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану", ст.7 якого передбачено, що у період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.

Між тим, відповідачем не надано доказів того, що позивачем надавалася згода роботодавцю у період дії воєнного стану пересилати будь-які документи з питань трудових відносин через месенджери Вайбер, Телеграм або Ватсап.

Наданий до суду відповідачем скрін з екрану мобільного телефону не є належним та допустимим доказом повідомлення позивача про наступне звільнення, так як з нього неможливо встановити ні відправника, ні отримувача фотографічного зображення документа, оскільки скрін не містить інформації про контактні номери телефонів абонентів, що унеможливлює підтвердити особу зазначену як " ОСОБА_3 ".

Крім того, з даного скріну слідує, що абонент " ОСОБА_3 " востаннє був у мережі 21 жовтня, в той час як відправлення спрямовано "сегодня" о 11.49 год., тобто без зазначення конкретної дати.

Також зі скріну вбачається, що на повідомлені міститься позначка з однією "галочкою". Згідно умов обслуговування Вайбер статус "відправлено" ("Одна галочка") означає, що повідомлення успішно вивантажено в систему доставки з вашого пристрою і знаходиться на шляху до одержувача. При цьому, статус "доставлено" ("Дві галочки") повідомлення отримає в момент, коли передана вами інформація стане доступна до перегляду з пристрою одержувача, що можливо, якщо девайс іншого учасника включений і встановлений на ньому ОСОБА_4 підключений до системи (знаходиться "В мережі").

Окрім цього, зі скріну неможливо достовірно встановити зміст спрямованого фотографічного зображення документа, за відсутності будь-яких інших повідомлень.

Згідно ст. 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частина 1 статті 49-2 КЗпП України містить вимогу про персональне попередження працівника про наступне звільнення, а частина 1 статті 68 Закону України "Про Національну поліцію" вказує на необхідність персонального письмового повідомлення про можливе наступне звільнення за два місяці до такого звільнення.

Тобто, законодавцем визначено обов`язковість персонального письмового повідомлення працівника про наступне звільнення, а не шляхом направлення повідомлення через мобільний додаток "Вайбер" та ще й з позначкою про те, що таке повідомлення не доставлено адресату.

Окремо слід зауважити, що деокупація м. Херсона відбулась 11.11.2022 р., а тому, враховуючи те, що позивач знаходився весь час у м. Херсоні, відповідач мав реальну можливість вручити позивачу попередження про звільнення за місцем його мешкання.

Відповідно до витягу з акту державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 28.10.2022 р. № 1/ВС "Про попередження про наступне вивільнення персоналу державної установи "Херсонський слідчий ізолятор", складеного начальником відділу по роботі з персоналом, у зв`язку відсутністю фізичних можливостей вручити попередження про звільнення під підпис персоналу установи, який підлягає звільненню, було направлено повідомлення через месенджери Вайбер, Телеграм, Ватсап персоналу установи та повідомлено про вивільнення за такими підставами: через два місяці після отримання попередження: відповідно до ч.5 ст.23 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України", п.4 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію": 1.160 сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшого інспектора-кінолога відділу охорони".

Зі змісту даного акту слідує, що фактично відповідач підтвердив пов`язаність дати відліку звільнення позивача з датою отримання ним попередження про звільнення.

З огляду на викладене, апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції, що відповідачем не доведено факт попередження ОСОБА_1 про наступне звільнення.

Також, суд звертає увагу на те, що положення ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України декларує дві імперативні норми: по-перше, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення пропонує працівникові іншу роботу; по-друге, роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільняється, всі наявні вакансії, які відповідають його кваліфікації, досвіду роботи та стану здоров`я і які може виконувати працівник, і не лише за місцем роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які були в юридичної особи упродовж періоду від вручення працівнику письмового попередження про звільнення із займаної посади у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці по день його звільнення.

Верховний Суд у постановах від 11.03.2020 р. у справі № 813/1220/16, від 09.07.2020 р. у справі № 809/2894/13-а наголошував на тому, що однією з правових гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. При цьому, власник вважається таким, що належно виконав наведені вимоги КЗпП України, якщо працівнику запропоновано наявну на підприємстві роботу (посаду), тобто, вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працював працівник, який вивільнюється.

Тож, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, то роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду, і які існували на день звільнення.

Між тим, відповідач жодних вакансій позивачу не пропонував, що не заперечував представник відповідача у судовому засіданні, а обмежився лише направленням позивачу повідомлення через додаток Вайбер, яке ОСОБА_1 не отримував.

Щодо доводів відповідача про відсутність посад, які б відповідали кваліфікації позивача, суд зазначає, що наказом Міністерства юстиції України від 21.12.2022 р. № 5766/5 затверджено штат та структуру державної установи "Херсонський слідчий ізолятор", згідно якого передбачено 60 посад, у тому числі відділ режиму і охорони 21 посада (молодший інспектор І категорії - 18 посад, молодший інспектор (технік з обслуговування інженерно-технічних засобів охорони) - 1 посада, молодший інспектор - кінолог - 1 посада).

Позивачем до суду надано Сертифікат про первинну професійну підготовку у Дніпровському центрі підвищення кваліфікації Державної кримінально-виконавчої служби України за програмою первинної професійної підготовки та має право допуску до самостійного несення служби, отримання спеціальної зброї, спеціальних засобів, залучення до оперативно-службових заходів. Отже, позивач міг обіймати будь-яку із посад молодших інспекторів державної установи "Херсонський слідчий ізолятор".

Приписами ч.ч. 1, 2 ст. 42 КЗпП України регламентовано, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва.

У відзиві відповідач зазначає, що керівництвом установи проведено порівняльний аналіз продуктивності праці інспекторів-кінологів та надано пріоритету інспектору з більшим трудовим стажем, досвідом роботи та вислугою років у системі ДКВС України.

В той же час до суду не надано жодних доказів того, що відповідачем здійснено аналіз продуктивності праці та кваліфікації, зокрема протоколу, порівняльних таблиць, довідки, тощо.

Судом першої інстанції встановлено, що на утриманні позивача перебуває двоє дітей-інвалідів - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджуються медичними висновками від 27.08.2014 р. № 92/245, від 13.08.2020 р. № 73/225, від 03.08.2022 р. № 801/4, а позивач є студентом Херсонського аграрно-економічного університету, що не взято відповідачем до уваги.

Суд не бере до уваги твердження відповідача про відсутність у відповідача довідок про хворобу дітей, оскільки останні датовані серпнем 2022 року, так як медичний висновок про хворобу ОСОБА_6 датований 13.08.2020 р., а продовжено його термін 03.08.2022 р.

При цьому, у послужному списку позивач зазначав відомості про наявність у нього двох дітей, із зазначенням реквізитів їх свідоцтва про народження та додаванням їх до матеріалів особової справи.

Підсумовуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено дотримання ним вимог ст.ст. 40, 42, 49-2 КЗпП України, ст .68 Закону України "Про Національну поліцію", а тому наказ державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 24.01.2023 р. № 4/ОС "Про особовий склад" в частині звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді молодшого інспектора-кінолога державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" з 25.01.2023 р.

Приписами ч. 2 ст. 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Апеляційний суд зазначає, що рішення суду в частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягала стягненню на користь Позивача, вказаним вимогам та критеріям не відповідає, та є таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права виходячи з наступного.

Так, Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абз.абз. 1, 3, 4 п. 2 розділу II Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, шо передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Абзацами 1, 2 пункту 3 розділу III Порядку № 100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плази враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно п. 4 розділу III Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час. протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Виходячи з обставин справи, слід враховувати, що Позивача звільнено з посади в державній установі «Херсонський слідчий ізолятор» 24 січня 2023 року.

При цьому, наказом Міністерства юстиції України від 13 травня 2022 року № 1951/5, у зв`язку із тимчасовим знаходженням на непідконтрольній території України, зокрема, в державній установі «Херсонський слідчий ізолятор» оголошено простій з 14 травня 2022 року до закінчення воєнного стану в Україні.

В подальшому, наказом Міністерства юстиції України від 06 липня 2022 року № 2829/5 припинено з 11 липня 2022 року простій оголошений відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 13 травня 2022 року № 1951/5, зокрема, в державній установі «Херсонський слідчий ізолятор».

Наказом державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» від 11 липня 2022 року № 44/ОС-пр, оголошено простій персоналу ) станови з 11 липня 2022 року до закінчення дії воєнного стану та дозволено працівникам установи до закінчення простою бу ї и відсутніми на робочих місцях та не виконувати дистанційну роботу поза межами адміністративних будівель установи, зокрема ОСОБА_1 (пункт 1.170 наказу).

Відповідно до ст. 34 КЗпП України простій - це призупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами. У разі простою працівники можуть бути переведені за їх згодою з урахуванням спеціальності і кваліфікації на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації на весь час простою або на інше підприємство, в установу, організацію, але в тій самій місцевості на строк до одного місяця.

Позивача звільнено з органів ДКВС України в період перебування у простої та останнього не було переведено ні на іншу посаду, ні в іншу установу виконання покарань у зв`язку із введенням простою.

Тобто, станом на дату звільнення з органів ДКВС України (24 січня 2023 року) Позивач перебував у простої та не виконував роботу/ не ніс службу, шо додатково підтверджується відомостями вказаними Відповідачем у відзиві на позов.

Як зазначалось вище, п. 2 розділу II Порядку № 100 визначено, що якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Тобто, суд першої інстанції помилково взяв за основу для вирахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу листопад та грудень 2022 року, оскільки у вказані місяці Позивач перебував у простої та відповідно не працював, що в результаті призвело до неправильного підрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу Позивача.

З огляду на приписи п. 2 розділу II Порядку № 100 та виходячи із наказу державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» від 11 липня 2022 року № 44/ОС-пр, наказу Міністерства юстиції України від 13 травня 2022 року № 1951/5, місяцями, що передують місяцю звільнення Позивача із займаної посади, які мають бути враховані для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та в які останній працював, є березень та квітень 2022 року.

Згідно довідки начальника сектору - головного бухгалтера сектору ФЗ та БО державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" у березні 2022 року ОСОБА_1 нараховано 9581, 73 грн. грошового забезпечення та у квітні 2022 року ОСОБА_1 нараховано 9189, 50 грн. грошового забезпечення. Зазначена довідка долучена до матеріалів судової справи.

Виходячи із даних довідки про грошове забезпечення Позивача, розмір його середньоденного грошового забезпечення становить 307, 73 грн. ((9581, 73 грн. + 9189, 50 грн.) : 61 день (березень 2022 року - 31 день, квітень 2022 року - 30 днів)).

Період вимушеного прогулу з 25 січня 2023 року (наступний день після звільнення) по 21 квітня 2023 року (день ухвалення судового рішення) складає 86 днів.

Сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить 26 464, 78 грн. (307, 73 грн. X 86 днів = 26 464, 78 грн.).

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Відповідача на користь Позивача, складає 26 464, 78 грн.

За вказаних обставин, апеляційний суд доходить висновку, що рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2023 року в частині стягнення з Відповідача на користь Позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 5740, 46 грн. підлягає скасуванню, з ухваленням в цій частині нового рішення про стягнення з державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 26 464, 78 грн.

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного Рішення було неправильно застосовано норми матеріального права, а відтак, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, - оскаржуване Рішення підлягає скасуванню в частині стягнення середнього заробітку.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Первинної профспілкової організації працівників територіальних органів Міністерства юстиції України та ОСОБА_1 , - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2023 року по справі № 420/3837/23 в частині стягнення з Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" (73005, м. Херсон, вул. Перекопська, буд.10, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 січня 2023 року по 21 квітня 2023 року у сумі 5470 (п`ять тисяч чотириста сімдесят) грн. 46 коп., - скасувати.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою стягнути з Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" (73005, м. Херсон, вул. Перекопська, буд.10, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 січня 2023 року по 21 квітня 2023 року у сумі 26 464, 78 (двадцять шість тисяч чотириста шістдесят чотири) грн. 78 коп.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2023 року по справі № 420/3837/23, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач Г.В. Семенюк
Судді С.Д. Домусчі О.І. Шляхтицький