Справа № 420/490/23
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2023-06-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/490/23

Перша інстанція: суддя Бутенко А.В.,

повний текст судового рішення

складено 31.03.2023, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Міністерства оборони України, про визнання протиправними та скасування наказів та висновку, визнання протиправною бездіяльність, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, -

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 та Військової частини НОМЕР_2 , за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Міністерства оборони України, в якій просив (з урахуванням уточнень): визнати протиправним та скасувати наказ командування військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №1084 від 07.12.2022 року в частині внесення ОСОБА_1 до списку особового складу, які самовільно залишили військову частину, позбавлення його грошевого забезпечення; визнати протиправним та скасувати наказ командування військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №1039 від 27.11.2022 року в частині внесення ОСОБА_1 до списку особового складу, які самовільно залишили військову частину, позбавлення його грошевого забезпечення; визнати протиправним та скасувати наказ командування військової частини НОМЕР_1 (по стройовій часті) №330 від 27.11.2022 року в частині внесення ОСОБА_1 до списку особового складу, які самовільно залишили військову частину, позбавлення його грошевого забезпечення; визнати протиправною бездіяльність посадових осіб військової частини НОМЕР_1 в частині не повідомлення Військової служби правопорядку про виявлений 27.11.2022 року факт відсутності військовослужбовця ОСОБА_1 в розташуванні військової частини НОМЕР_1 ; визнати противоправним та скасувати висновок службового розслідування військової частини НОМЕР_1 щодо факту відсутності військовослужбовця ОСОБА_1 в розташуванні військової частини НОМЕР_1 ; визнати протиправною бездіяльність посадових осіб військової частини НОМЕР_1 в частині не ознайомлення військовослужбовця ОСОБА_1 з матеріалами службового розслідування та наказом щодо внесення його до списку особового складу, що самовільно залишили військову частину; поновити ОСОБА_1 на посаді водія ІНФОРМАЦІЯ_2 військової частини НОМЕР_1 з дати його увільнення з вказаної посади, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в Збройних Силах України (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання; стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати його увільнення по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що на підставі наказу військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) №190-РС від 01 жовтня 2021 року ОСОБА_1 зараховано до військової частини НОМЕР_1 на підставі контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України на посаду водія ІНФОРМАЦІЯ_2 з місцем дислокації у АДРЕСА_1. На протязі 2021 - 2022 років здоров`я ОСОБА_1 значно погіршилося. В результаті ОСОБА_1 неодноразово звертався до медичних служб. В листопаді 2022 року виникла необхідність у стаціонарному лікуванні. За місцем проходження військової служби військовослужбовця ОСОБА_1 , у АДРЕСА_1, відсутній військово-медичний заклад охорони здоров`я. У зв`язку з чим, 25.11.2022 року він вимушений був звернутися за медичною допомогою до Подільської районної лікарні Подільського району Куяльницької сільської ради. Про вказаний факт, ще починаючи з 25.11.2022 року, ОСОБА_1 намагався доповісти командиру 2 роти ОСОБА_2 . Але, так як останній перебував у районі виконання бойових завдань, то встановити з останнім зв`язок було неможливо. В період з 25.11.2022 року по 09.12.2022 року ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні у Подільській районній лікарні Подільського району Куяльницької сільської ради. Після виписки з вищевказаної лікарні, 09.12.2022 року ОСОБА_1 прибув до розташування пункту постійної дислокації військової частини (далі ППД) НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 та доповів начальнику ППД майору ОСОБА_3 про вихід з лікарняного. Однак, майор ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_1 , що по факту його відсутності у розташуванні військової частини було проведене відповідне службове розслідування, за результатами якого було прийняте рішення про внесення ОСОБА_1 до списку особового складу, які самовільно залишили військову частину. На прохання ОСОБА_1 ознайомити його з висновками службового розслідування та наказами військової частини щодо внесення його до списку особового складу, які самовільно залишили військову частину, йому було відмовлено в ознайомленні. Вказівок, як йому далі діяти він не отримав. 09.12.2022 року ОСОБА_1 звернувся з відповідною скаргою до ІНФОРМАЦІЯ_3 (далі Служба Правопорядку) щодо його незаконного внесення до списку особового складу, які самовільно залишили військову частину. Черговому офіцеру (капітану ОСОБА_5) були надані копії документів, підтверджуючих перебування ОСОБА_1 на лікуванні. Після чого, черговим Служби Правопорядку капітаном ОСОБА_6 військовослужбовця ОСОБА_1 знову було направлено до розташування пункту постійної дислокації (далі ППД) військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 , для повідомлення командування частини про його прибуття після лікування. Однак, начальник ППД майор ОСОБА_3 повторно повідомив військовослужбовцю ОСОБА_1 , що так як він внесений до списку особового складу, які самовільно залишили військову частину, то ніяких медичних документів про прибуття з лікування у нього приймати ніхто не буде. Також, ОСОБА_1 було повторно відмовлено у можливості ознайомлення за матеріалами службового розслідування та відповідними наказами. Позивач вважає, що вказана бездіяльність командування ВЧ НОМЕР_1 , у вигляді відмови у наданні можливості ознайомитися з матеріалами службового розслідування та наказами щодо внесення ОСОБА_1 до списку особового складу, які самовільно залишили військову частину, є протиправною та порушила його конституційні права, залишаючи його в стані правової невизначеності в період з 09.12.2022 року до теперішнього часу. Починаючи з грудня 2022 військовослужбовцю ОСОБА_1 перестали перераховувати грошове забезпечення на його банківську картку, що позбавило його можливості забезпечувати себе. Про вказаний факт ОСОБА_1 стало відомо 15.12.2022року, так як саме 15.12.2022 року йому на його банківську картку повинне було бути перераховане грошове забезпечення за грудень 2022 року. Позивач вважає незаконною бездіяльністю командування ВЧ НОМЕР_1 , в частині не нарахування військовослужбовцю ОСОБА_1 щомісячного грошового забезпечення, чим були порушені соціальні гарантії військовослужбовця передбачені діючим законодавством України.

Відповідач надав відзив на адміністративний позов, в якому просив в позові відмовити, оскільки під час проведення службового розслідування, з метою отримання пояснень для об`єктивного та неупередженого з`ясування всіх обставин розслідування, виконавець службового розслідування старший лейтенант ОСОБА_4 зателефонував ОСОБА_1 і запропонував надати свої письмові пояснення, на що останній відмовився від дачі будь-яких пояснень, посилаючись на статтю 63 Конституції України. Також ОСОБА_1 відмовився прибути до військової частини і на подальші телефонні дзвінки він не відповідав. Про незадовільний стан здоров`я, наявність будь-яких хвороб чи перебування на лікування у стаціонарних чи амбулаторних умовах він також не повідомив. Оскільки в район зосередження військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_5 ОСОБА_1 так і не прибув, жодного документа, який би підтверджував поважність його неприбуття, він не надав, тому в його діях вбачалися ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 Кримінального кодексу України, у зв`язку з чим до Державного бюро розслідування було направлено повідомлення про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення (вих. № 76/266 від 25.01.2023 року) для з`ясування наявності чи відсутності в діях вищевказаної особи ознак цього кримінального правопорушення. До теперішнього часу військовослужбовець ОСОБА_1 в район зосередження військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_6 так і не прибув, документів про поважність неприбуття до частини не надав. Інформація про закриття кримінального провадження за фактом самовільного залишення ним військової частини також відсутня. Відповідно до п.10 Телеграми Департаменту фінансів Міністерства оборони України №248/1298 від 25.03.2022 року до наказів про виплату додаткової винагороди в розмірі 100000 гривень або 30000 гривень не включаються військовослужбовці, які самовільно залишили розташування військової частини.

Заяви чи клопотання від сторін не надходили.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; РНОКПП: НОМЕР_3 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ; код ЄДРПОУ: НОМЕР_4 ), Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_4 ; код ЄДРПОУ: НОМЕР_5 ), за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Міністерства оборони України (АДРЕСА_7; код ЄДРПОУ: НОМЕР_7), про визнання протиправними та скасування наказів та висновку, визнання протиправною бездіяльність, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку - задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 в частині не повідомлення Військової служби правопорядку про виявлений 27.11.2022 року факт відсутності військовослужбовця ОСОБА_1 в розташуванні Військової частини НОМЕР_1 . Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 в частині не ознайомлення військовослужбовця ОСОБА_1 з матеріалами службового розслідування та наказом щодо внесення його до списку особового складу, що самовільно залишили військову частину. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від28 березня 2023 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги:

- щодо визнання протиправним та скасування наказу командування військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №1084 від 07.12.2022 року в частині внесення ОСОБА_1 до списку особового складу, які самовільно залишили військову частину, позбавлення його грошевого забезпечення;

- визнання протиправним та скасування висновку службового розслідування військової частини НОМЕР_1 щодо факту відсутності військовослужбовця ОСОБА_1 в розташуванні військової частини НОМЕР_1 ;

- поновлення ОСОБА_1 на посаді водія ІНФОРМАЦІЯ_2 військової частини НОМЕР_1 з дати його увільнення з вказаної посади, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в Збройних Силах України (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання;

- стягнення з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з дати його увільнення по день винесення судом рішення про поновлення на посаді;

- стягнення на користь позивача - ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_2 судові витрати за подання правничої допомоги в розмірі 9750 грн.;

- допущення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення військовослужбовця ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року у справі №420/490/23, апелянт просить залишити без змін.

Апелянт вважає рішення суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи. На думку апелянта, висновки суду першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні не відповідають обставинам справи. Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права, а тому, на думку апелянта, є всі підстави для часткового скасування рішення.

18 травня 2023 року (вх.№11002/23) до суду апеляційної інстанції від представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Міністерства оборони України надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому заявник просить відмовити ОСОБА_1 у задоволенні апеляційної скарги у повному обсязі.

29 травня 2023 року (вх.№11934/23) до суду апеляційної інстанції від відповідача - Військової частини НОМЕР_1 також надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить заявник просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Згідно з вимогами ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.10.2021 року проходить військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 01.10.2021 року № 190-PC ОСОБА_1 призначено на посаду водія 2 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 .

З матеріалів справи вбачається, що солдат ОСОБА_1 в період з 31.10.2022 року по 07.11.2022 року знаходився на лікуванні у Миколаївському військовому шпиталі (військова частина НОМЕР_6 ).

Як стверджує ОСОБА_1 , він 25.11.2022 року прибув до пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 та доповів начальнику ППД майору ОСОБА_3 про своє прибуття після лікування з Миколаївського військового шпиталю, а також просив направити його до медичного закладу у зв`язку з різким погіршенням здоров`я, на що отримав відмову командира.

Позивач зазначає, що 25.11.2022 року він вимушений був звернутися за медичною допомогою до Подільської районної лікарні Подільського району Куяльницької сільської ради. Про вказаний факт ще починаючи з 25.11.2022 року він намагався доповісти командиру 2 роти ОСОБА_2 , але так як останній перебував у районі виконання бойових завдань то встановити з останнім зв`язок було неможливо.

27.11.2022 року під час перевірки особового складу командиром 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_2 було виявлено відсутність в районі зосередження військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_5 ОСОБА_1 . На телефонні дзвінки не відповідав, у зв`язку з чим командир 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 капітан ОСОБА_2 на підставі статті 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України доповів рапортом (вх. № 75/5357 від 27.11.2022 року) командиру військової частини НОМЕР_1 про виявлений факт його відсутності.

На підставі Інструкції з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту, затвердженій Наказом Міністерства оборони України від 29.11.2018 року №604, командир військової частини НОМЕР_1 направив доповідь про самовільне залишення військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 командиру військової частини НОМЕР_2 .

В зв`язку з цим, на підставі рапорту капітана ОСОБА_2 командиром військової частини НОМЕР_1 наказом (з адміністративно - господарської діяльності) від 27.11.2022 року №1039 було призначено службове розслідування за фактом самовільного залишення району зосередження військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_1 .

В акті службового розслідування зазначено, що під час проведення службового розслідування солдат ОСОБА_1 в телефонному режимі відмовився від дачі будь-яких пояснень та відмовився з`явитися до військової частини, а пізніше на подальші телефонні дзвінки взагалі не відповідав.

Як стверджує відповідач, про незадовільний стан здоров`я, наявність будь-яких хвороб чи перебування на лікування у стаціонарних чи амбулаторних умовах він також не повідомив.

В зв`язку з цим, під час службового розслідування було встановлено порушення солдатом ОСОБА_1 статей 11, 12, 14, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Тобто, актом службового розслідування було встановлено, що ОСОБА_1 самовільно залишив район зосередження військової частини НОМЕР_1 в зоні бойових дій.

На підставі зазначеного, було вирішено солдата ОСОБА_1 , водія 2 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 , вважати таким, що 27.11.2022 року самовільно залишив район зосередження частини в зоні бойових дій, припинити виплату йому грошового забезпечення враховуючи додаткову винагороду, передбачену Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року №168 з 17.11.2022 року.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 27.11.2022 року №330, крім іншого, було вирішено: 2.1 вважати такими, що вибули із пункту тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 з району безпосередньої участі у бойових діях та забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у АДРЕСА_6, ведення воєнних (бойових) дій (проведення заходів): 2.2. вважати такими, що самовільно залишили військову частину: з " 27" листопада 2022 року: 2.2.1. солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , водія 2 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти, а також виключено з усіх видів забезпечення за каталогом з 28.11.2022 року.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно - господарської діяльності) від 07.12.2022 року №1084 було вирішено, крім іншого, службове розслідування вважати завершеним, солдата ОСОБА_1 , водія 2 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 , вважати таким, що самовільно залишив район зосередження частини в зоні бойових дій з 27.11.2022 року, помічнику командира частини з правової роботи, матеріали службового розслідування передати до Держаного Бюро Розслідувань за підслідністю для притягнення до кримінальної відповідальності солдата ОСОБА_1 , водія 2 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 , помічнику командира частини з фінансово - економічної роботи - начальнику фінансово - економічної служби, водію 2 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 , солдату ОСОБА_1 припинити виплати грошового забезпечення враховуючи додаткову винагороду, передбачену Постановою Кабінету Міністрів від 28 лютого 2022 року №168 з 17.11.2022 року.

Оскільки в район зосередження військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_5 ОСОБА_1 не прибув, жодного документа, який би підтверджував поважність його неприбуття, він не надав, тому в його діях вбачалися ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 Кримінального кодексу України, у зв`язку з чим до Державного бюро розслідування було направлено повідомлення про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення для з`ясування наявності чи відсутності в діях вищевказаної особи ознак цього кримінального правопорушення.

09.12.2022 року ОСОБА_1 прибув до розташування пункту постійної дислокації військової частини (далі ППД) НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 та доповів начальнику ППД майору ОСОБА_3 про вихід з лікарняного.

Майор ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_1 , що по факту його відсутності у розташуванні військової частини було проведене відповідне службове розслідування за результатами якого було прийняте рішення про внесення ОСОБА_1 до списку особового складу, які самовільно залишили військову частину.

Як стверджує ОСОБА_1 , документи про перебування на лікуванні у нього приймати відмовилися, порадили звертатися до суду, на прохання ознайомити його з висновками службового розслідування та наказами військової частини щодо внесення його до списку особового складу, які самовільно залишили військову частину, йому було відмовлено в ознайомленні, а також вказівок як йому далі діяти він не отримав.

Не погоджуючись з оскаржуваними наказами, позивач звернувся до суду із зазначеним позовом.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.

Згідно з вимогами ч.ч.1-3 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає у тому числі проходження військової служби громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Відповідно до вимог ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з вимогами ст.ст.1-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Відповідно до вимог ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Згідно з вимогами ст.12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо).

Відповідно до вимог ст.14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Згідно з вимогами ст.16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до вимог ст.26 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України" дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Згідно з вимогами ст.27 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення кримінального правопорушення військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.

Відповідно до вимог ст.49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому. Усі військовослужбовці повинні під час зустрічі (обгону) вітати один одного, додержуючись правил, визначених Стройовим статутом Збройних Сил України. Військове вітання - це вияв взаємної поваги і згуртованості військовослужбовців.

Дисциплінарний статут Збройних Сил України визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Згідно з вимогами ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Відповідно до вимог ст.45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності. Командири, які у разі виявлення ознак кримінального правопорушення не повідомили про це орган досудового розслідування, несуть відповідальність згідно із законом. Усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення.

Статтею 83 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України встановлено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до вимог ст.84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. У кожному випадку вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, інших порушень вимог Закону України «Про запобігання корупції» з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.

Згідно з вимогами ст.85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, чи одержано інформацію про вчинення такого правопорушення військовослужбовцем, командир військової частини зобов`язаний у межах своїх повноважень вжити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення відповідному прокуророві та спеціально уповноваженому суб`єктові у сфері протидії корупції.

У разі якщо ознаки адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, встановлено під час проведення службового розслідування стосовно військовослужбовця Збройних Сил України чи одержано інформацію про вчинення ним такого правопорушення, командир військової частини зобов`язаний у межах своїх повноважень вжити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення відповідному прокуророві та начальникові відповідного органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Згідно з вимогами п.3 Розділу 2 Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року №608 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 року за №1503/31371, службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення.

Відповідно до вимог п.1 Розділу 3 Порядку проведення службового розслідування у Збройних силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року №608, рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення).

Згідно з вимогами п.3 Розділу 4 Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року №608 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 року за №1503/31371, військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Відповідно до вимог п.10 Телеграми Департаменту фінансів Міністерства оборони України №248/1298 від 25.03.2022 року до наказів про виплату додаткової винагороди в розмірі 100000 гривень або 30000 гривень не включаються військовослужбовці, які самовільно залишили розташування військової частини.

Згідно з вимогами п.15 Розділу 1 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого Наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року №260, грошове забезпечення не виплачується: за час надання військовослужбовцям відпусток відповідно до чинного законодавства України, за якими не передбачено збереження заробітної плати; якщо виплачуються академічні стипендії; за час відсутності на службі без поважних причин одну добу і більше; за час перебування на лікуванні в лікарняних закладах понад встановлені чинним законодавством строки; за час тимчасового виконання обов`язків понад два місяці за новими посадами у зв`язку з переведенням військової частини на інший штат (внесення змін до штату); за час тримання військовослужбовців під вартою чи перебування під цілодобовим домашнім арештом; за час відбування покарання на гауптвахті військовослужбовцями строкової військової служби. Військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення. Призупинення та поновлення виплати грошового забезпечення оголошується наказом командира військової частини.

Згідно з вимогами п.31.1 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 року №260, командир військової частини має право позбавляти військовослужбовців премії повністю або частково.

Відповідно до вимог п.31.7 цієї Інструкції військовослужбовці не преміюються за той розрахунковий місяць, у якому вони допустили порушення чи проступок.

Згідно з вимогами п.21 Інструкції з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту, затвердженої наказом Міністерства оборони України № 604 від 29.11.2018 року, про самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцями (крім військовослужбовців строкової військової служби), невихід без поважних причин на службу, нез`явлення з відрядження, відпустки, закладу охорони здоров`я, нез`явлення у разі призначення або переведення до нового місця служби командири (начальники) військових частин доповідають своїм безпосереднім командирам (начальникам) та повідомляють начальника органу управління Військової служби правопорядку, у зоні діяльності якого військова частина виконує завдання за призначенням, усно - протягом доби з моменту, коли стало відомо про факт порушення, а протягом доби з моменту надання усної доповіді - письмово.

Пунктом 1.22 глави 1 розділу III Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України 26.05.2014 року №333, визначено, що військовослужбовці, які знаходяться на лікуванні в закладах охорони здоров`я, обліковуються відповідно до чинного законодавства. Обліково-послужні картки, які надійшли на сержантів і солдатів, вкладаються в їхні документи, що посвідчують особу, і після лікування (виписки) видаються їм на руки.

Відповідно до п.1.24 глави 1 розділу III Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України 26.05.2014 року № 333, про прибуття на лікування всіх військовослужбовців, які поступили безпосередньо до закладів охорони здоров`я і яких було підібрано на полі бою і на морі, та тих, які прибули особисто без медичної картки з районів бойових дій, керівники цих закладів не пізніше наступного дня після їх прибуття повідомляють за допомогою засобів зв`язку або поштою командирів військових частин. У разі відсутності відомостей про військову частину керівники закладів охорони здоров`я повідомляють військового комісара або представника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України за місцем дислокації закладу охорони здоров`я.

Згідно з п.1.25 глави 1 розділу III Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України 26.05.2014 року №333, офіцери, особи рядового, сержантського і старшинського складу, які знаходилися на лікуванні і визнані придатними до військової служби, направляються закладами охорони здоров`я: з`єднання - до кадрових органів з`єднання; оперативного командування - до кадрових органів оперативного командування; центрального підпорядкування - до кадрових органів оперативного командування, виду Збройних Сил, яким підпорядковані військові частини (з`єднання), де проходили службу військовослужбовці до поранення (хвороби). Зразок наказу про зарахування у розпорядження військовослужбовців, які прибули з закладів охорони здоров`я після лікування в особливий період, наведено в додатку 62 до цієї Інструкції.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Колегія суддів зазначає, що під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій, відповідачем не надано до суду жодного належного та допустимого доказу, що відповідно до п.21 Інструкції з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту, затвердженої наказом Міністерства оборони України №604 від 29.11.2018 року, командир Військової частини НОМЕР_1 протягом доби повідомив Військову службу правопорядку про виявлений 27.11.2022 року факт відсутності військовослужбовця ОСОБА_1 в розташуванні Військової частини НОМЕР_1 .

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 в частині не повідомлення Військової служби правопорядку про виявлений 27.11.2022 року факт відсутності військовослужбовця ОСОБА_1 в розташуванні Військової частини НОМЕР_1 .

Зазначені обставини також не заперечувались стороною відповідача під час розгляду апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції.

Крім того, колегія суддів зазначає, що, оскільки ОСОБА_1 09.12.2022 року прибув до пункту постійної дислокації Військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 , тому він на підставі п.3 Розділу 4 Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року №608, мав право на ознайомлення з матеріалами службового розслідування, зробленими висновками та наказами військової частини щодо внесення його до списку особового складу, які самовільно залишили військову частину.

Тобто, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 в частині не ознайомлення військовослужбовця ОСОБА_1 з матеріалами службового розслідування та наказом щодо внесення його до списку особового складу, що самовільно залишили військову частину є протиправною.

Cтосовно посилань позивача на те, що після прибуття ОСОБА_1 з лікування в Миколаївському військовому шпиталі, командування ВЧ НОМЕР_1 повинно було видати наказ про зарахування у розпорядження військовослужбовця ОСОБА_1 , як військовослужбовця який прибув з закладу охорони здоров`я після лікування в особливий період, а в матеріалах службової перевірки відсутній відповідний наказ, то колегія суддів зазначає, що вказані обставини не є предметом дослідження та доказування в даній справі.

Разом з цим, факт того, що ОСОБА_1 25.11.2022 року прибув до пункту постійної дислокації Військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 та доповів майору ОСОБА_3 про своє прибуття після лікування з Миколаївського військового шпиталю та про необхідність направлення його знову до медичного закладу у зв`язку з різким погіршенням здоров`я жодним чином не спростовує факту його відсутності 27.11.2022 року в районі зосередження військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_5 без повідомлення безпосереднього командира.

Як стверджує відповідач, правопорушення, вчинене ОСОБА_1 є триваючим, оскільки з 27.11.2022 року і до теперішнього часу (на час розгляду апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції)він до розташування військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_6 так і не повернувся, документів про поважність неприбуття до частини не надав.

Колегія суддів наголошує на тому, що представник позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтвердив, що ОСОБА_1 до розташування військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_6 так і не повернувся та перебуває за місцем мешкання.

Як зазначає сторона відповідача, їй стало відомо, що ОСОБА_1 в період з 25.11.2022 року по 09.12.2022 року перебував на стаціонарному лікуванні у Подільській районній лікарні Подільського району лише з позовної заяви.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказані обставини за відсутності належного повідомлення свого безпосереднього командира не спростовують факту самовільного залишення розташування військової частини в АДРЕСА_5 та госпіталізації без направлення з медичного пункту військової частини.

За таких обставин, накази командира Військової частини НОМЕР_1 №330 від 27.11.2022 року та №1084 від 07.12.2022 року в частині внесення ОСОБА_1 до списку особового складу, які самовільно залишили військову частину (район зосередження частини в зоні бойових дій), припинення виплати йому грошевого забезпечення, а також висновок службового розслідування щодо факту самовільного залишення позивачем району зосередження частини в зоні бойових дій є обґрунтованими та законними.

При цьому, колегія суддів зазначає, що наказ командира Військової частини НОМЕР_1 №1039 від 27.11.2022 року «Про призначення службового розслідування» взагалі не містить висновку щодо внесення ОСОБА_1 до списку особового складу, які самовільно залишили військову частину, позбавлення його грошевого забезпечення, а тому вимоги позивача щодо його скасування з цих підстав є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Колегія суддів зауважує, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби в наказі командира військової частини, в якій поновлюється на військовій службі незаконно звільнений військовослужбовець, зазначається про виплату йому матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав унаслідок незаконного звільнення, а період вимушеного прогулу зараховується військовослужбовцю до вислуги років, до строку вислуги у військовому званні та строку Контракту про проходження військової служби.

Як було встановлено судами першої та апеляційної інстанції, а також підтверджено представником третьої особи під час розгляду апеляційної скарги, ОСОБА_1 не звільнений з військової служби у Військовій частині НОМЕР_1 з посади водія 2 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти, він вважається військовослужбовцем цієї військової частини, який самовільного залишив район зосередження частини в зоні бойових дій, а тому вимоги про його поновлення на посаді з якої було звільнено не підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в даному випадку у ОСОБА_1 немає вимушеного прогулу, так як його не було звільнено з військової служби, тому відсутні підстави для стягнення з військової частини НОМЕР_1 на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З позовної заяви вбачається, що позивач просить стягнути з відповідача 9750,00 грн. за надання правничої допомоги.

Відповідно до вимог ч.1 ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з вимогами ч.3 ст.132 КАС України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Відповідно до вимог ч.ч.1-2 ст.134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Згідно з вимогами ч.ч.3-4 ст.134 КАС України для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до вимог ч.ч.5-7 ст.134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно з вимогами ч.1 ст.30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно до вимог ч.2 ст.30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Згідно з вимогами ч.3 ст.30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до вимог ч.9 ст.139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

На підтвердження обґрунтованості витрат на професійну правничу допомогу адвоката у сумі 9750,00 грн. позивач надав до суду наступні документи: договір про надання правничої допомоги від 05.01.2023 року; додаток до договору про надання правової допомоги від 05.01.2023 року; акт виконаних робіт від 08.01.2023 року; ордер адвоката; свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно з актом виконаних робіт від 08.01.2023 року адвокат надав, а замовник прийняв послуги на правову допомогу згідно договору про надання юридичних послуг від 05.01.2023 року, а саме: надання консультації, роз`яснення 1 год. 750,00 грн.; складення запиту до військової частини 1 год. 750,00 грн.; складення клопотання про витребування доказів 1 год. 1500,00 грн.; збирання доказів, складення позову до суду 3 год. 4500,00 грн.; складення акту виконаних робіт і заяви про відшкодування судових витрат 1 год. 750,00 грн.; складення відповіді на відзив, надання консультацій 30 хв. 1500,00 грн., всього 9750,00 грн.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у пункті 95 рішення у справі «Баришевський проти України» (заява № 71660/11), пункті 80 рішення у справі «Двойних проти України» (заява № 72277/01), пункті 88 рішення у справі «Меріт проти України» (заява № 66561/01), заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Крім того, у пункті 154 рішення Європейського суду з прав людини у справі Lavents v. Latvia (заява №58442/00) зазначено, що згідно зі статтею 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов`язково понесені та мають розумну суму.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, при наданні адвокатом правничої допомоги позивачу на суму 9750,00 грн. не було належним чином враховано витрачений час на вчинення дій та їх обсяг, що пов`язані з розглядом справи.

З урахуванням часткового задоволення позову, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що розмір понесених позивачем витрат на правничу допомогу адвоката у розмірі 9750,00 грн. є необґрунтованим та непропорційним до предмета спору та складності справи.

Таким чином, з урахуванням наведеного, відсутні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача 9750,00 грн. за надання правничої допомоги.

Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що судове рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Суддя-доповідач О.В. Джабурія
Судді К.В. Кравченко Н.В. Вербицька