Справа № 160/23260/21
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2023-06-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року

м. Київ

справа №160/23260/21

адміністративне провадження №К/990/29297/22, №К/990/28322/22, №К/990/25030/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Данилевич Н.А.,

суддів - Шевцової Н.В..,

Радишевської О.Р.,

за участю:

секретаря судового засідання - Бурдун М.В.,

представника відповідачів - Кожушка В.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 травня 2022 року (суддя - В.М. Олійник)

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року (головуючий суддя - Л.А. Божко, судді: О.М. Лукманова, Ю. В. Дурасова)

за позовом ОСОБА_1

до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

У С Т А Н О В И В :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 ( далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора ( далі - Офіс Генерального прокурора, відповідач - 1), Дніпропетровської обласної прокуратури ( далі - Дніпропетровська обласна прокуратура, відповідач -2), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 13.09.2021 № 80 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3332 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ( далі - Дніпропетровська МП № 3 Дніпропетровської області )та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 у Центральній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпропетровської МП № 3 Дніпропетровської області;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 25.10.2021 і по день винесення рішення суду;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 невиплачену частину заробітної плати за період з 15.03.2021 по 22.10.2021, а саме різницю між посадовим окладом і надбавкою за вислугу років, які повинні були виплачуватись згідно з вимогами Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII ( далі - Закон № 1697-VII) та фактично виплаченими коштами, у сумі 216 906,00 грн;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 7 522,85 грн;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні починаючи з 25.10.2021 і по день фактичного розрахунку;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 908,00 грн;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у сумі 10 000,00 грн.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 травня 2022 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 80 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3332к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської МП № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської МП № 3 Дніпропетровської області з 22.10.2021.

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по 05.05.2022.

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, у розмірі 1500,00 грн.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, у розмірі 1500,00 грн.

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, у розмірі 200,00 грн.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, у розмірі 200,00 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської МП № 3 Дніпропетровської області та виплати ОСОБА_1 заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури задоволено частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 травня 2022 року скасовано в частині стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відмовлено в задоволенні позовних вимог в цій частині.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Задовольняючи частково позовні вимоги суди першої та апеляційної інстанції виходили з того, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 13.09.2021 № 80 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Також суд першої інстанції вказав про відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про порушення відповідачем принципу правової визначеності, а також про перевищенням ним своїх дискреційних функції.

Вирішуючи питання про поновлення позивача на посаді, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що поновлення незаконно звільненого працівника має бути здійснено саме на тій посаді, з якої його було незаконно звільнено, а тому позивач підлягає поновленню на посаді прокурора саме Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 7 522,85 грн. та про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, починаючи з 25.10.2021 і по день фактичного розрахунку, суд першої інстанції виходив з того, що положення ст. 44 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) не застосовуються до спірних правовідносин.

Також суд першої дійшов висновку про відсутність підстав для стягнення моральної шкоди на користь позивача, оскільки ним під час розгляду справи не надано жодного доказу на підтвердження моральних страждань, а також не надано обґрунтувань щодо заявленого розміру моральної шкоди та доказів того, що саме така сума є співмірною із завданою шкодою.

Змінюючи рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь ОСОБА_1 та відмовляючи у задоволенні цієї частини позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що у період з 25.10.2021 по 20.05.2022 ОСОБА_1 був зареєстрований як безробітний в Дніпровському міському центрі зайнятості, та за вказаний період отримав 65 803,18 грн.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

15 вересня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від ОСОБА_1 ( далі - ОСОБА_1 , скаржник -1) надійшла касаційна скарга, в якій, посилаючись на неправомірне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник-1 просив скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року у справі №160/23260/20 в частині відмови у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по 05.05.2022.

Ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.10.2021 по 05.05.2022 у сумі 47 586,40 грн.

В іншій частині постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року у справі № 160/23260/21 залишити без змін.

На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 1 зазначив, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норму права, а саме ч. 2 ст.235 Кодексу законів про працю України (далі- КЗпП України) без врахування висновків Верховного Суду України, які викладені у постанові від 25 травня 2016 року у справі №6-511цс16, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №826/808/16, а також у постановах Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі №814/1931/16 та від 22 липня 2021 року у справі №820/5932/16.

Вказав, що виплата середнього заробітку здійснюється за весь час вимушеного прогулу. При цьому, Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

29 вересня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/25030/22 за касаційною скаргою ОСОБА_1 .

Також 18 жовтня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - Дніпропетровська обласна прокуратура, скаржник -2) надійшла касаційна скарга, в якій, посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник-2 просив скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 травня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року у справі № 160/23260/21 в частині задоволених позовних вимог. Ухвалити нове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог повністю.

На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 2 зазначив, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).

Зауважив про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

- пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок №221) у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;

- пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті «підставності» і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

- пункту 7 розділу I Порядку № 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.

Вказав, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування ОСОБА_1 набрав 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту та є достатньою підставою для звільнення його з органів прокуратури.

Зауважив, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Наголосив на відсутності обов`язку будь-якої кадрової комісії виконувати (реалізовувати) рішення інших кадрових комісій або їх скасовувати.

07 листопада 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/28322/22 за касаційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури.

Крім цього, 26 жовтня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Офісу Генерального прокурора ( далі - Офіс Генерального прокурора, скаржник-3) надійшла касаційна скарга, в якій посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник-3 просив скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 травня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року у справі №160/23260/21 в частині задоволених позовних вимог. Ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.

На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник- 3 зазначив, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).

Зауважив про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

- пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок №221) у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;

- пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті «підставності» і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

- пункту 7 розділу I Порядку № 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.

Вказав, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування ОСОБА_1 набрав 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту та є достатньою підставою для звільнення його з органів прокуратури.

Наголосив, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Зауважив, що позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації та фактично використано своє право на проходження відповідного етапу атестації.

07 листопада 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/29297/22 за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

22 листопада 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому позивач просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 травня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року - без змін.

11 травня 2023 року ухвалою Верховного Суду закінчено підготовку та призначено справу до розгляду.

Суд зазначає, що учасники справи належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, що підтверджується рекомендованим повідомленнями про вручення поштового відправлення, що містяться в матеріалах справи.

Водночас Суд зауважує, що поштові відправлення, направлені ОСОБА_1 , повернуто, у зв`язку відсутню адресата за вказаною адресою.

Так, згідно пунктів 99, 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року №?270, у разі відсутності адресата поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику за закінченням встановленого строку зберігання.

Однак до повноважень адміністративних судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв`язку з позначками «за закінченням терміну зберігання», «адресат вибув», «адресат відсутній» і т. п., з врахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання адміністративним судом обов`язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій.

Враховуючи, що адреса реєстрації місця проживання та адреса фактично проживання, на які здійснено неодноразове направлення поштової кореспонденції, зазначені безпосередньо заявником у касаційній скарзі і жодних заяв щодо зміни цих адрес, або щодо визначення нової адреси для листування ним не подано, Суд вважає, що ОСОБА_1 належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

У період з 04.09.2013 по 22.10.2021 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України, з 11.02.2019 на посаді прокурора Дніпропетровської МП № 3 Дніпропетровської області.

03.11.2020 позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрав 92 бали.

Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Четверта кадрова комісія) за результатами засідання 24.11.2020 складено протокол № 11, яким ухвалено рішення відповідно до п.7 розділу І Порядку №221 для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування (голосували «За» - одноголосно).

З 15.03.2021 позивача виведено зі штату Дніпропетровської обласної прокуратури.

22.07.2021 наказом Генерального прокурора № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію.

05.08.2021 Офісом Генерального прокурора направлено лист за вих. № 06/2/2-2982вих.-21 до П`ятнадцятої кадрової комісії з вимогою вирішити питання щодо призначення нової дати оцінювання для 479 осіб, щодо яких кадрові комісії прийняли рішення призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

11.08.2021 голова П`ятнадцятої кадрової комісії листом за вх. № 06/3/2-3039ВН-21 до Офісу Генерального прокурора запросив усі матеріали оцінювання щодо 479 осіб щодо яких кадрові комісії прийняли рішення призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

28.08.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією за результатами засідання складено протокол № 8, яким ухвалено рішення не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1

13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято протокольне рішення (протокол № 11) щодо 444 осіб, щодо яких кадрові комісії прийняли рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (до яких увійшов і позивач), та визнано їх такими, що неуспішно пройшли атестацію.

13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією за результатами засідання складено протокол № 11, яким вирішено, відповідно до вимог п.п. 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ та пунктів 6, 8 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку № 221, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням комп`ютерної техніки набрали менше 93 бали, в тому числі і щодо позивача.

13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку №221, враховуючи, що прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, прийнято рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 13.09.2021 № 80 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1

19.10.2021 наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3332к позивача звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ) з 22.10.2021.

15.11.2021 наказом Генерального прокурора № 357 ліквідовано П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Вважаючи звільнення незаконним, позивач звернувся до суду із позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури та установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами ст.14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з п.п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора затверджено Порядок №221.

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.п. 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За приписами п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п.п. 5, 6 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктами 4, 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

IV.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість вимог поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог касаційної скарги ОСОБА_1 та наявність підстав для задоволення вимог касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури, виходячи з такого.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи на відповідність ч.2 ст.2 КАС України рішення П`ятнадцятої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 13.09.2021 № 80 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 та наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3332 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської МП № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури, Суд виходить з такого.

Порядок проходження прокурорами атестації визначається Законом № 113-ІХ та Порядком № 221.

За наслідком їх системного аналізу, Суд зазначає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження ним атестації, участь у якій він припиняє і не допускається до співбесіди, у випадку, якщо прокурор за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (далі - іспит) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

Як правильно встановлено судами попередніх інстанцій, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 13.09.2021 № 80 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 атестації, у зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту він набрав 92 бали, що є менше за прохідний бал - 93, встановлений наказом в.о. Генерального прокурора №474.

Ураховуючи імперативну вимогу Закону № 113 та Порядку № 221 щодо прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який за результатами складення іспиту, набрав меншу кількість балів, ніж прохідний, та беручи до уваги те, що за результатами складеного іспиту ОСОБА_1 набрав 92 бали, тоді як прохідний бал - 93, Суд дійшов висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 80 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації є законним та таким, що відповідає вимогам ч.2 ст. 2 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування.

З огляду на те, що наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3332 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської МП № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури прийнято на підставі вказаного вище рішення, яке є законним, Суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування цього наказу та задоволення позовних вимог в цій частині.

Суд зазначає, що позовні вимоги в іншій частині також не підлягають задоволенню, як похідні.

Як наслідок, рішення судів попередніх інстанцій, якими частково задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 , є необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню, а касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури - задоволенню.

Враховуючи, що позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню у повному обсязі, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги ОСОБА_1 та не бере до уваги наведені у ній доводи.

Щодо висновків судів попередніх інстанцій про те, що П`ятнадцятою кадровою комісією протиправно прийнято оскаржуване рішення щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації, незважаючи на наявність рішення Четвертої кадрової комісії, викладеного у протоколі від 24.11.2020 № 11, яким вирішено, що необхідно призначити йому новий час (дату) складання іспиту, Суд зазначає.

За приписами абз.1 п.2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до п.7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За наслідком системного аналізу змісту цього Порядку, Суд зазначає, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, можлива за наявності самостійних альтернативних підстав: 1) переривання іспиту; 2) наявність технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, через які іспит не відбувся; 3) скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Як наслідок, такої підстави для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як рішення іншої кадрової комісії, Порядок №221 не містить, а відтак вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених п. 7 цього Порядку, перелік яких є вичерпним.

Водночас, матеріали справи не містять доказів того, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, тоді як у матеріалах справи наявні докази того, що за результатами складення іспиту система визначила позивачу кількість балів -92 бали, про що зазначено судами попередніх інстанцій в оскаржуваних рішеннях та не заперечується самим позивачем.

Суд зазначає, що зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації. Набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21, у постанові від 24 січня 2023 року у справі №500/7878/21, у постанові від 26 січня 2023 року у справі №560/17650/21.

Отже, у спірних правовідносинах склалась ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято будь-якого рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

З урахуванням того, що Четверта кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку Верховного Суду, відповідає вимогам Порядку № 221, і є правомірним.

Висновки судів попередніх інстанцій про те, що рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 13.09.2021 № 80 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 атестації не містить належної мотивації, Суд визнає помилковим та зазначає.

Вказане рішення містить належне обґрунтування - набрання прокурором ОСОБА_1 92 балів, що є меншим за прохідний - 93, яке є достатнім та не потребує додаткового мотивування, з огляду на те, що Порядком № 221 визначено єдину та достатню підставу для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наслідком складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал, що мало місце у даному випадку, та про що зазначено відповідачем у спірному рішенні.

Також Верховний Суд визнає помилковим висновок судів попередніх інстанцій про те, що, приймаючи оскаржуване рішення, П`ятнадцята кадрова комісія позбавила позивача можливості скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки ОСОБА_1 цей іспит складено, закінчено другий етап атестації та отримано результат 92 бали.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст. 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Отже, оскільки суди попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення неправильного судового рішення по суті, вказані судові рішення в частині задоволених позовних вимог підлягають скасуванню із ухваленням постанови про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Керуючись статтями 341, 344, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Дніпропетровскього окружного адміністративного суду від 05 травня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року в частині задоволених позовних вимог скасувати.

Ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі.

Повний текст постанови складено 28 червня 2023 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

Суддя - доповідач Н.А. Данилевич

Судді О.Р.Радишевська

Н.В. Шевцова