Справа № 320/21107/23
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2023-06-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Бужак Н.П., Кобаля М.І.,

при секретарі - Масловській К.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Арвін Про» на прийняте у порядку письмового провадження рішення Київського окружного адміністративного суду від 22 червня 2023 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Арвін Про» до Міністерства оборони України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Арвін Про» (далі - Позивач, ТОВ «Арвін Про») звернулося до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства оборони України (далі - Відповідач, Міноборони України), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (далі - Третя особа, ТОВ «Контракт Продрезерв 5»), про визнання протиправним та скасування рішення Міністерства оборони України (Відділ підготовки та проведення закупівель за напрямком тилового забезпечення управління проведення закупівель Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ), оформлене протоколом засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік) від 13.06.2023 № 2/15/6.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 22.06.2023 у задоволенні позову відмовлено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що надана ТОВ «Контракт Продрезерв 5» банківська гарантія відповідає приписам чинного законодавства, вимогам оголошення про проведення спрощених закупівель, а також підписана уповноваженою на те особою. Крім того, суд підкреслив, що строк дії банківської гарантії становить не менше визначеного у згаданому оголошенні строку. Відтак, за висновками суду, зважаючи на те, що надання оцінки укладеним господарським договорам перебуває поза межами юрисдикції адміністративного суду, відсутні підстави вважати, що надані ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у складі пропозиції документи не відповідали вимогам оголошення про проведення спрощених закупівель.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким задовольнити у повному обсязі позов ТОВ «Арвін Про». Свою позицію обґрунтовує тим, що судом не було належним чином оцінено доводи Позивача щодо невідповідності наданої у складі пропозиції Третьої особи банківської гарантії, оскільки всупереч вимог оголошення про проведення спрощених закупівель у цій гарантії повідомлення про настання повернення забезпечення пропозиції надає принципал (ТОВ «Контракт Продрезерв 5»), а не бенефіціар (Міноборони). Крім того, наголошує, що всупереч вимог п. 9.4 оголошення про проведення спрощених закупівель надана ТОВ «Контракт Продрезерв 5» банківська гарантія набирає чинності раніше кінцевого строку подання пропозицій. Окремо підкреслює, що надана у складі пропозиції Третьої особи копія довіреності АТ «АБК Конкорд» від 20.07.2021 не містить відомостей про наявність у М.О. Савченка повноважень підписувати текст банківської гарантії та довідки про наявність грошових коштів під покриття гарантії. Крім іншого, вказує, що ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у документі «відомість про учасника» не було зазначено номер рахунка та реквізити банку, яким видана електронна банківська гарантія.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.06.2023 відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та витребувано матеріали справи з суду першої інстанції, які надійшли 23.06.2023.

У відзиві на апеляційну скаргу Міноборони України просить відмовити в її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що, по-перше, суд правильно наголосив на тому, що строк дії наданої ТОВ «Контракт Продрезерв 5» банківської гарантії не менше визначеного оголошенням про проведення спрощених закупівель, по-друге, банківська гарантія підписана уповноваженою на те особою, що не заперечується й банком, по-третє, умовами згаданого оголошення не передбачено обов`язку зазначати інформацію про всі відкриті в учасника рахунки.

У поясненнях щодо апеляційної скарги ТОВ «Контракт Продрезерв 5» просить відмовити в її задоволенні, залишивши без змін рішення суду першої інстанції. Свою позицію обґрунтовує тим, що надана банківська гарантія підписана уповноваженою на те особою, є безвідкличною та безумовною, строк її дії закінчується пізніше кінцевого визначеного оголошення строку, а вимогами цього оголошення не передбачено зазначення всіх відкритих учасником рахунків в одному банку.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.06.2023 справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 26.06.2023.

У судовому засіданні представник Позивача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд її вимоги задовольнити повністю з викладених у ній підстав.

Представник Відповідача просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Третя особа, будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибула.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що Міноборони України було 25.05.2023 опубліковано оголошення №UA-2023-05-25-013808-a про проведення спрощеної закупівлі за предметом: «Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік)» (далі - Оголошення; а.с. 14-23).

Судом першої інстанції також встановлено, що у спрощеній закупівлі подано пропозиції сімома учасниками, зокрема, ТОВ «Арвін Про» та ТОВ «Контракт Продрезерв 5».

Учасниками були запропоновані наступні ціни:

- ФОП « ОСОБА_1 » - 1 189 283 514,66 грн з ПДВ;

- ФОП « ОСОБА_2 » - 1 282 682 743,56 грн з ПДВ;

- ТОВ «Контракт Продрезерв 5» - 1 350 484 120,56 грн з ПДВ;

- ТОВ «С-Росток» - 1 352 231 281,17 грн з ПДВ;

- ФОП « ОСОБА_3 » - 1 357 402 126,68 грн з ПДВ;

- ТОВ «Арвін Про» - 1 425 894 894,50 грн з ПДВ;

- ФОП « ОСОБА_4 » - 1 425 894 894,54 грн з ПДВ.

Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій від 06.06.2023 вбачається, що пропозиції ФОП « ОСОБА_1 » та ФОП « ОСОБА_2 » були відхилені на підставі п. 2 ч. 13 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки останніми не було надано забезпечення пропозицій, а пропозиція ТОВ «Контракт Продрезерв 5» відповідає кваліфікаційним критеріям (а.с. 29-30).

Протокольним рішенням колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік) від 13.06.2023 №2/15/6 (а.с. 31) приписано відповідно до вимог ч. 12 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» визначити ТОВ «Контракт Продрезерв 5» переможцем спрощеної закупівлі та прийняти рішення щодо наміру укладання договору на закупівлю продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), які дислоковані у Миколаївській та Херсонській областях, у кількості 10 377 692,10 комплектів за ціною 130,59 грн з ПДВ за комплект, на загальну вартість товару 1 350 484 120,56 грн з ПДВ.

Цим же рішенням відповідно до вимог ч. 15 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» запрошено у встановленому порядку ТОВ «Контракт Продрезерв 5» укласти договір щодо закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), які дислоковані у Миколаївській та Херсонській областях, у строк на наступний день після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, але не пізніше ніж через 20 днів з дня оприлюднення на офіційному веб-сайті уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю № UA-2023-05-25-013808-а було опубліковано Міноборони України 13.06.2023.

На підставі встановлених вище обставин, здійснивши системний аналіз положень ст. ст. 207, 244 Цивільного кодексу України, ст. 200 Господарського кодексу України, ст. ст. 16, 17, 24, 25, 26, 30 Закону України «Про оборонні закупівлі», ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі», постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 №1275 «Деякі питання здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану», Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, суд першої інстанції прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог з огляду на відповідність пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв 5» умовам Оголошення, подання останнім всіх необхідних документів, а також економічно вигідною ціною.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може не погодитися з огляду на таке.

Закон України «Про оборонні закупівлі» визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель.

Метою цього Закону є визначення правових засад для забезпечення матеріально-технічних і наукових потреб сектору безпеки і оборони держави шляхом ефективного та прозорого здійснення оборонних закупівель із дотриманням заходів захисту національних інтересів, створення конкурентного середовища, запобігання корупції у сфері оборонних закупівель, розвитку добросовісної конкуренції, а також ефективного та прозорого планування, реалізації і контролю за здійсненням оборонних закупівель.

Цей Закон також передбачає гармонізацію законодавства України у сфері оборонних закупівель з положеннями Директиви 2009/81/ЄС відповідно до Угоди про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони.

За правилами ч. ч. 1, 2 ст. 2 Закону України «Про оборонні закупівлі» останній застосовується за умови, що: вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, до визначених цим Законом державних замовників, які здійснюють оборонні закупівлі; закупівля товарів, робіт і послуг оборонного призначення містить відомості, що становлять державну таємницю, а також у разі закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями незалежно від вартості такої закупівлі.

Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється державними замовниками відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Згідно ч. 6 ст. 16 Закону України «Про оборонні закупівлі» оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються державним замовником у порядку та на умовах, визначених розділом IV цього Закону.

За правилами ст. 30 Закону України «Про оборонні закупівлі» особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених цієї статтею.

Оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються на основі принципів, визначених статтею 3 цього Закону.

Оборонні закупівлі (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) під час дії правового режиму воєнного стану здійснюються з дотриманням таких вимог:

1) державні замовники протягом одного робочого дня до дати розміщення оголошення про закупівлю надсилають таке оголошення для оприлюднення адміністратором електронної системи закупівель на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель та/або в електронній системі закупівель.

Перелік інформації, яка включається до оголошення, визначається Кабінетом Міністрів України;

2) порядок встановлення граничної ціни на продукти харчування, що закуповуються державними замовниками (службами державних замовників, військовими частинами), а також підстави внесення змін до істотних умов договору про закупівлю продуктів харчування, укладеного без використання електронної системи закупівель, визначаються Кабінетом Міністрів України;

3) у разі здійснення державним замовником (службою державного замовника, військовою частиною) закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та/або послуг з організації харчування військових частин договір про закупівлю повинен містити інформацію щодо: назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів), ціни за одиницю кожної номенклатурної позиції товару (із зазначенням одиниці виміру щодо товарів), калькуляції ціни послуг із зазначенням вартості всіх складових вказаних послуг, включаючи калькуляцію ціни вартості та кількості окремих послуг.

За результатами здійснення закупівель на період дії правового режиму воєнного стану в разі здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, державний замовник (служба державного замовника, військова частина) оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівель озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин), протягом 10 робочих днів з дня укладення такого договору.

Особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 №1275 (далі - Особливості).

Пунктом 1 Особливостей визначено, що вони встановлюють порядок та умови здійснення оборонних закупівель (далі - закупівлі) для державних замовників у сфері оборони, служб державного замовника, а також військових частин, організацій (установ, закладів), що уповноважуються рішенням державного замовника у сфері оборони на здійснення закупівель та укладення державних контрактів (договорів), (далі - державні замовники) із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану.

Згідно п. 4 Особливостей державні замовники здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг у період дії правового режиму воєнного стану відповідно до цих особливостей.

Приписи п. 8 Особливостей визначають, що придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) може здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», в електронній системі закупівель.

Під час здійснення закупівель державні замовники визначають предмет закупівлі відповідно до вимог Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708, з урахуванням особливостей, визначених Порядком визначення предмета закупівлі під час здійснення закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та послуг з організації харчування для особового складу Збройних Сил, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 р. № 1275.

Порядок проведення спрощених закупівель в електронній системі закупівель регламентовано статтею 14 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон). Указаною статтею, зокрема, вказано на необхідність проведення закупівлі із застосуванням електронного аукціону, окреслено послідовні етапи спрощеної закупівлі, визначено вимоги до оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до ч. 12 ст. 14 Закону за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель.

У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію.

Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.

Приписи ч. 13 ст. 14 Закону визначають, що замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

З метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку (ч. 20 ст. 14 Закону).

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем чітко регламентований алгоритм проведення процедури закупівлі, зокрема, продуктів харчування, в умовах дії правого режиму воєнного стану, визначено вичерпний перелік підстав для відхилення пропозиції учасника, а також закріплено право останнього оскаржувати дії та рішення замовника у судовому порядку. При цьому до підстав відхилення пропозиції учасника Законом віднесено, зокрема, невідповідність пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

У площині наведеного, надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог з огляду на безпідставність позиції ТОВ «Арвін Про» про надання ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у складі пропозиції банківської гарантії, яка не відповідає умовам Оголошення, а також неповноти зазначеної у відомостях про учасника інформації, судова колегія з урахуванням доводів апеляційної скарги, а також відзиву і пояснень щодо неї, вважає за необхідне зазначити таке.

У пп. 1 п. 12.3 Оголошення зазначено, що у складі пропозиції подається сканована відомість про учасника (додаток 2).

Із змісту п. 4 додатку 2 «Відомості про учасника» вбачається, що учаснику слід зазначити реквізити банку/банків (номер рахунку (у разі наявності), найменування банку та його код МФО), у якому (яких) обслуговується учасник.

Згідно примітки 3 додатку 2 у даному пункті зазначаються реквізити банку (банків), у якому (яких) в учасника відкриті рахунки та реквізити банку яким видана електронна банківська гарантія.

Матеріали справи свідчать, що у документі «Відомості про учасника» ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у п. 4 зазначено, зокрема, НОМЕР_1 в АТ «АКБ «Конкорд», МФО 307350 (а.с. 26). У цьому ж банку Третій особі видана банківська гарантія №71.00.021665 (а.с. 11), що, на переконання судової колегії, не потребувало додатково вказувати реквізити банку.

Зазначення ж у довідці від 02.06.2023 №23796 про наявність грошових коштів під покриття гарантії (а.с. 12) відомостей про інший рахунок - № НОМЕР_2 , в якості грошового покриття за банківською гарантією, на думку судової колегії, не свідчить про виникнення у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» обов`язку із зазначення його у відомостях про учасника, оскільки цей рахунок було відкрито у банку, інформацію про який було зазначено у відомостях про учасника. На користь такого висновку свідчить й те, що у п. 4 додатку 2 «Відомості про учасника» у множині вживається лише слово «банків».

З приводу посилання Апелянта на те, що банківська гарантія не відповідає вимогам Оголошення, оскільки вказує, що повідомляє установу, що видала таку гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення пропозиції, принципал (ТОВ «Контракт Продрезерв 5»), а не замовник (бенефіціар, Міноборони), строк дії такої гарантії починається раніше кінцевого строку подання пропозицій, а сама гарантія підписана не уповноваженою на те особою, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно п. 9.1 Оголошення Замовником вимагається внесення учасником забезпечення пропозиції у формі: електронної банківської гарантії - яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу та обов`язково повинно бути накладено КЕП уповноваженої особи банку. Разом з гарантією надаються: сканований оригінал/копія банківської ліцензії про надання банківських послуг, виданої банку (копія даного документа повинна бути завірена банком) та сканований оригінал/копія документа про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію (копія даного документа повинна бути завірена банком). Якщо в документі про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію містяться умови щодо обмеження повноважень вказаної особи з приводу видачі, підписання банківських гарантій, учасник повинен надати скановану копію документа банку (копія даного документа повинна бути завірена банком), що підтверджує правомірність підписання банківської гарантії.

Пунктом 9.2 Оголошення передбачено, що у банківській гарантії зазначається найменування бенефіціара, яким є замовник - повне найменування юридичної особи, ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія, адреса місцезнаходження, назва та адреса банку бенефіціара: «Міністерство оборони України, Повітрофлотський проспект, 6, м. Київ, 03168, , Замовник, що здійснює закупівлі для потреб оборони, Державна казначейська служба України в м. Києві, вул. Бастіонна, 6, м. Київ, 01014, МФО 820172, р/р UA0018611».

Відповідно до 9.4 Оголошення строк дії забезпечення пропозиції: 120 календарних днів, починаючи з кінцевого строку подання пропозиції. Пропозиції, що не супроводжуються документальним підтвердженням надання забезпечення пропозиції, відхиляються Замовником.

Пунктом 9.5 Оголошення передбачено, що усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок учасника. В тексті гарантії обов`язково повинно бути зазначено про безумовність банківської гарантії, а також: зобов`язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, без згоди з Замовником.

За умовами п. п. 9.6, 9.8 Оголошення забезпечення пропозиції повертається учаснику в разі: закінчення строку дії пропозиції та забезпечення пропозиції, зазначеного в пункті 9.4 цього розділу; укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем спрощеної закупівлі; відкликання пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали пропозиції.

За зверненням учасника, яким було надано забезпечення пропозиції, замовник повідомляє установу, що видала такому учаснику гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення пропозиції протягом п`яти днів з дня настання однієї з підстав, визначених в пункті 9.6 цього розділу.

Згідно п. 9.10 Оголошення гарантія повинна бути видана банком-гарантом на умовах грошового забезпечення (покриття) з метою забезпечення виконання зобов`язання за гарантією в повному обсязі у разі настання випадків, передбачених частиною 12 статті 25 Закону України «Про оборонні закупівлі», для підтвердження грошового забезпечення (покриття) надається відповідна довідка (виписка) з банку яким видана банківська гарантія.

Судом першої інстанції встановлено, що 02.06.2023 між Акціонерним товариство «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» (Банк) і Товариством з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (Принципал) було укладеного договір про надання банківської гарантії № 71.00.021665, предметом якого обумовлено, що Банк бере на себе зобов`язання надати Банківську гарантію, яка узгоджується з Принципалом згідно цього Договору, та Заяви Принципала, а Принципал зобов`язаний повернути Банку всі виплати, здійснені останнім за Гарантією (якщо такі будуть здійснені Банком за власний рахунок), повернути Банку всі оплати, здійснені ним при виконанні зобов`язань за Гарантією, а також сплатити Банку винагороду за надання Гарантії, за підтримання зобов`язання за Гарантією, комісії за Гарантією в розмірі і порядку, обумовлених цим Договором та діючими тарифами в Банку. Надання Гарантії в рамках цього Договору здійснюється за письмовою заявкою Принципала, оформленої за формою Банку згідно вимог діючого законодавства України, у тому числі, але не виключно - вимог Національного банку України.

Банк надає Гарантію в забезпечення належного виконання Принципалом своїх зобов`язань перед Бенефіціаром, яким є Міністерство оборони України, Ідентифікаційний код юридичної особи 00034022, місцезнаходження юридичної особи Повітрофлотський проспект, 6. м. Київ, 03168/ що виникають у Принципала у зв`язку з: поданням тендерної пропозиції для участі у торгах (тендері) відповідно до умов Тендерної документації на закупівлю «Назва предмету закупівлі: Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік). Код ДК 021:2015 - 15890000-3 - Продукти харчування та сушені продукти різні.».

На виконання умов вказаного договору про надання банківської гарантії № 71.00.021665 від 02.06.2023 Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» було надано банківську гарантію № 71.00.021665 від 02.06.2023 на суму гарантії 16 134 197,90 грн (а.с. 11), що на виконання згаданих вище вимог п. 9 Оголошення була подана ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у складі пропозиції.

Із змісту вказаної банківської гарантії вбачається, що Акціонерне товариство «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» є гарантом; принципал - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5»; бенефіціар - Міністерство оборони України.

Сума гарантії - 16 134 197,90 грн.

Дата початку строку дії гарантії (набрання чинності) - 02.06.2023.

Дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми, не настане - 05.10.2023.

Номер оголошення про проведення Спрощеної закупівлі присвоєний системою закупівель UA-2023-05-25-013808-а.

Інформація шкодо оголошення про проведення спрощеної закупівлі Оголошення про проведення спрощеної закупівлі Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік) затверджено Протоколом засідання Колегіального органу Міністерства оборони України від 24.05.2023 № 2/15/1 Голова Колегіального органу Міністерства оборони України - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення.

Назва предмету закупівлі: «Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік). Код ДК 021:2015 - 15890000-3 - Продукти харчування та сушені продукти різні.».

Відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком, страховою організацією, фінансовою установою (у разі наявності) - Договір про надання банківської гарантії № 71.00.021665 від 02.06.2023.

За пунктом 2 згаданої гарантії остання застосовується для цілей забезпечення пропозиції учасника процедури спрощеної закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

Із змісту п. 3 Банківської гарантії вбачається, що за цією гарантією гарант безвідклично зобов`язаний сплатити Бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії.

Згідно п. 4 Банківської гарантії строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з подій залежно від того, що настане раніше:

1) сплата бенефіціару суми гарантії;

2) отримання гарантом письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від зобов`язань за цією гарантією;

3) отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваженого органу, а саме:

- закінчення строку дії пропозиції та забезпечення пропозиції, зазначеного в пункті 9.4 цього розділу;

- укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем спрощеної закупівлі;

- відкликання пропозиції до закінчення строку її подання;

- закінчення спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали пропозиції.

Пунктом 7 банківської гарантії від 02.06.2023 № 71.00.021665 обумовлено, що ця гарантія надається виключно бенефіціару і не може бути передана або переуступлена будь-кому.

Ця гарантія є безумовна.

Відносини за цією гарантією регулюються законодавством України.

Зобов`язання та відповідальність гаранта перед бенефіціаром обмежуються сумою гарантії.

Цю гарантію надано в формі електронного документа та підписано шляхом накладання кваліфікованого(их) електронного(их) підпису(ів) та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису(ів) уповноваженої(их) особи(іб) гаранта та його печатки відповідно (зазначається в разі, якщо гарантія надається в електронній формі).

Відповідно до ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Згідно Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 (далі - Порядок №639), Банк-гарант після прийняття рішення про надання гарантії готує проект договору про надання гарантії (з урахуванням вимог ст. 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг») і відповідно до внутрішніх положень банку подає його принципалу для підписання.

Банк-гарант має право не укладати окремий договір про надання гарантії, якщо в заяві про надання гарантії передбачені всі умови, за якими надається гарантія, і ця заява погоджена з банком-гарантом та має силу договору про надання гарантії.

Банк-гарант, перевіривши прийнятність умов договору про надання гарантії і правильність оформлення поданих документів та отримавши підтвердження принципала про згоду з умовами договору про надання гарантії, підписує гарантію і надсилає/передає гарантію згідно з інструкціями, зазначеними в заяві про надання гарантії, протягом строку, визначеного договором про надання гарантії.

Оригінал гарантії в паперовому вигляді передається (через принципала або через авізуючий банк, або безпосередньо) бенефіціару, одна копія такої гарантії залишається в банку-гаранті, інша - передається принципалу.

Банк-гарант надсилає примірник електронної гарантії бенефіціару або банку бенефіціара та/або принципалу для подальшого передавання бенефіціару. Банк-гарант надсилає один електронний примірник принципалу, інший - зберігає в електронному архіві банку-гаранта.

При цьому п. 26 розділу ІІІ Порядку №639 передбачено, що гарантія повинна містити такі реквізити, зокрема підпис(и) уповноваженої (их) особи (іб) банку-гаранта.

Як свідчать матеріали справи, банківська гарантія № 71.00.021665 від 02.06.2023 містить кваліфікований електронний підпис уповноваженої особи банку-гаранта - заступника голови правління АТ «АКБ «Конкорд» Михайла Олександровича Савченка.

Відповідно до ст. 244 Цивільного кодексу України довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. За своїм змістом довіреність є одностороннім правочином, вольовою дією однієї особи.

Разом з банківською гарантією ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у складі пропозиції було надано копію нотаріально посвідченої довіреності від 20.07.2021 (а.с. 24-25), відповідно до якої АТ «АКБ «Конкорд» в особі Голови Правління Задої Юрія Анатолійовича, який діє на підставі Статуту, відповідно до вимог ст. 244 та 1007 Цивільного кодексу України, на підставі та на виконання укладеного з повіреним усного договору доручення цією довіреністю уповноважує заступника Голови Правління АТ «АКБ «Конкорд» Савченка Михайла Олександровича вчиняти наступні правочини від імені АТ «АКБ «Конкорд»:

1. Представляти інтереси АТ «АКБ «Конкорд» та вести справи в органах державної влади, місцевого самоврядування, установах, підприємствах та організаціях незалежно від форм підпорядкування та форм власності, об`єднаннях громадян.

2. Укладати, підписувати, змінювати та розривати наступні договори, зокрема, в якості гаранта (банку) договори про надання банківських гарантій, в тому числі тендерних, за туроператорів (турагентів) тощо, а в якості контр - гаранта - договори про надання банківських контр-гарантій, з правом підпису гарантійних листів, наданих на виконання таких договорів.

Тобто, як правильно зазначено судом першої інстанції, заступник Голови Правління АТ «АКБ «Конкорд» Савченко М.О. уповноважений від імені Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» на підписання від імені цього банку договорів про надання банківських гарантій, в тому числі тендерних.

Крім того, у термінах, які відображені у тексті договору про надання банківської гарантії № 71.00.0312665 від 02.06.2023, зазначено, що Гарантії (Банківські гарантії) - тендерні банківські гарантії, що надаються Банком в рамках цього Договору на користь Бенефіціара (Бенефіціарів) за належне виконання Принципалом зобов`язань як учасника торгів, передбачених відповідною Тендерною документацією або іншим документом, що регулює проведення відповідного тендеру (торгів).

Пунктом 1.2 указаного договору передбачено, що гарантія, за умовами тендерної документації, може бути надана в електронному вигляді (ЕБГ) та підписується кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи та кваліфікованою електронною печаткою банку. ЕБГ роздруковується виключно на номерному бланку банку, що зазначений у попередньому абзаці цього договору.

Викладені вище умови договору про надання банківської гарантії від 02.06.2023 №71.00.021665 свідчать, що за цим договором банківською гарантією, є, зокрема, гарантія, видана в електронному вигляді, що, зокрема, підписана кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи.

У свою чергу, аналіз змісту довіреності від 20.07.2021, яка зареєстрована в реєстрі за № 1542 та посвідчена приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ричкою Ю.О., дає підстави для висновку, що АТ «АКБ «Конкорд» уповноважило Заступника голови правління на підписання як договору про надання банківської гарантії від імені банку, так і документів, що випливають із його змісту, де банк виступає в якості гаранта.

Крім іншого, як правильно зауважив суд першої інстанції, із змісту вказаної довіреності не вбачається, що вона обмежує повноваження Заступника голови правління АТ «АКБ «Конкорд» лише тим, що останній підписує тільки ті гарантійні листи, договори за якими підписані ним самим. Законодавчої ж заборони з підписання банківської гарантії та гарантійного договору різними уповноваженими особами банку не встановлено, а протилежного Позивачем не доведено.

Відтак посилання Апелянта на те, що Банківська гарантія підписана від імені банку не уповноваженою на те особою, є помилковим.

З приводу аргументів апеляційної скарги про те, що банківська гарантія від 02.06.2023 №71.00.02665 відповідно до викладених у ній умов набирає чинності 02.06.2023, тобто, на думку Позивача, раніше кінцевого строку подання пропозицій, а відтак не відповідає п. 9.4. Оголошення, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Як було зазначено вище, відповідно до 9.4 Оголошення строк дії забезпечення пропозиції 120 календарних днів, починаючи з кінцевого строку подання пропозиції.

Відповідно до інформації, розміщеної в процедурі закупівлі UA-2023-05-25-013808-а та у п. 6 Оголошення - закінченням періоду подання пропозицій визначено 05.06.2023 (18:00). Як зазначено судом першої інстанції, на переконання ТОВ «Арвін Про», банківська гарантія від 02.06.2023 набирає чинності 02.06.2023 тобто раніше кінцевого строку подання пропозицій, що свідчить про її невідповідність п. 9.4 Оголошення.

Разом з тим, судова колегія звертає увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 252 ЦК України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.

Статтею 253 ЦК України передбачено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

У свою чергу, в силу положень ч. 5 ст. 254 ЦК України якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

Як було неодноразово зазначено вище, пунктом 9.4 Оголошення чітко зазначено строк дії забезпечення пропозиції - 120 календарних днів, починаючи з кінцевого строку подання пропозиції. У такому разі, як правильно зауважено судом першої інстанції, оскільки кінцевим строком подання пропозиції є 05.06.2023, то 120-ий календарний день припадає на 03.10.2023 з урахуванням правил обчислення строків, визначених згаданими нормами ЦК України. Відтак дія наданої ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у складі пропозиції Банківської гарантії до 05.10.2023 жодним чином не порушує умов Оголошення щодо кінцевого строку дії забезпечення пропозиції. При цьому, на переконання судової колегії, той факт, що початок дії забезпечення пропозиції визначено 02.06.2023, а не 05.06.2023, жодним чином не свідчить як про її відсутність, так і про її невідповідність умовам Оголошення у тій мірі, яка б давала можливість стверджувати про суттєвість такої невідповідності.

Повертаючись до аргументів апеляційної скарги про те, що всупереч приписів п. 9.8 Оголошення у п. 4 Банківської гарантії вказано, що повідомлення установі, що видала учаснику гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення пропозиції протягом п`яти днів з дня настання однієї з підстав, визначених у п. 9.6 цього розділу, має подавати принципал, а не замовник (бенефіціар), судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Дійсно, як було зазначено вище, зміст Банківської гарантії в частині суб`єкта повідомлення гаранта про настання однієї з обставин, коли забезпечення пропозиції повертається учаснику, є відмінним від умов Оголошення. Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що умовою закінчення у такому випадку дії гарантії (згідно п. 4 Банківської гарантії) є отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваженого органу. За правилами ж п. 9.8 Оголошення, повідомляє про такі обставини замовник, однак за зверненням учасника, яким було надано забезпечення пропозиції.

Викладене, на думку судової колегії, дає підстави зазначити, що в обох випадках (як за умовами Банківської гарантії, так й Оголошення) ініціатором повідомлення про настання підстав для повернення забезпечення пропозиції протягом п`яти днів з дня настання однієї з підстав, визначених у п. 9.6 Оголошення, є учасник (принципал). І хоча, на відміну від приписів Оголошення, за умовами Банківської гарантії таке повідомлення банку (гаранту) направляє принципал, однак таке повідомлення повинно бути підтверджене відповідною інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваженого органу, тобто фактично воно має бути підтверджено замовником (бенефіціаром).

З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що надана ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у складі пропозиції банківська гарантія від 02.06.2023 №71.00.021665 за своєю суттю й змістом відповідає нормам чинного законодавства та вимогам Оголошення, а окремі її недоліки не дають безумовних підстав стверджувати про те, що Банківська гарантія є недійсною чи нечинною або такою, яка б давала можливість говорити про її відсутність.

Відтак судова колегія вважає, що оскаржуване рішення Міноборони України від 13.06.2023 №2/15/6 є таким, що відповідає вимогам чинного законодавства, а також критеріям ч. 2 ст. 2 КАС України, що до нього висуваються у ході перевірки адміністративним судом, а тому погоджується з позицією Київського окружного адміністративного суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

З приводу аргументів пояснень на апеляційної скарги Третьої особи про те, що всупереч доводів Позивача Банківська гарантія є безвідкличною та безумовною, судова колегія зазначає, що відповідних підстав позову щодо Банківської гарантії ТОВ «Арвін Про» не заявлялося, що в силу ч. 5 ст. 308 КАС України не може бути об`єктом перевірки суду апеляційної інстанції.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 271, 272, 282, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Арвін Про» - залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 22 червня 2023 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 3 ст. 272 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді Н.П. Бужак

М.І. Кобаль

Повний текст постанови складено 26 червня 2023 року.