Справа № 420/20611/21
Суддя: Домусчі С.Д.
Дата ухвалення: 2023-06-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 червня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/20611/21

Перша інстанція: суддя Харченко Ю.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря судового засідання - Тутової Л.С.

апелянта - ОСОБА_1

представника апелянта - адвоката Губської Х.Ю.

представника до Департаменту патрульної поліції - Єфіменка С.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

29.10.2021 року позивач - ОСОБА_1 звернувся з позовом до Департаменту патрульної поліції, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції № 602 від 08.09.2021 «Про застосування до працівника УПП в Одеській області ДПП дисциплінарного стягнення» до інспектора взводу №2 роти тактико-оперативного реагування УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції;

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції № 1173 від 28.09.2021 про звільнення зі служби в поліції інспектора взводу №2 роти тактико-оперативного реагування УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу №2 роти тактико-оперативного реагування УПП в Одеській області ДПП;

- стягнути з Департаменту патрульної поліції на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за період вимушеного прогулу з 28.09.2021 по день фактичного поновлення на службі.

В обґрунтування позову вказував, що наказом Департаменту патрульної поліції від 08.09.2021 року № 602 "Про застосування до працівника УПП в Одеській області ДПП дисциплінарного стягнення" його було звільнено зі служби в поліції, на підставі наказу Департаменту патрульної поліції від 28.09.2021 року № 1173.

Позивач стверджував, що відповідачем у спірному наказі про застосування дисциплінарного стягнення не зазначено мотивів необхідності застосування саме сьомого за суворістю дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби в поліції замість пониження у спеціальному званні на один ступінь. При цьому, застосувавши до позивача цей вид дисциплінарного стягнення, позивач вважав, що відповідач не довів та не обґрунтував чому саме такий вид стягнення було застосовано.

Також, позивач зазначав, що факт не складання жодних адміністративних матеріалів стосовно ОСОБА_2 спростовується постановою серії ДПО18 №631445 від 12.05.2021, складеною інспектором взводу №2 роти тактико-оперативного реагування УПП в Одеській області ДПП лейтенантом поліції ОСОБА_1 про накладення на ОСОБА_2 адміністративного стягнення у вигляді штрафу за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 121 КУпАП.

Також, позивач зазначав, що він зафіксував факт можливого вчинення ОСОБА_3 правопорушення, відповідальність за яке передбачена статтею 369 КК України, шляхом негайного повідомлення про дану подію на скорочений номер "102", забезпечив охорону місця події та слідів вчиненого кримінального правопорушення до приїзду слідчо-оперативної групи, що спростовує факти, встановлені дисциплінарною комісією. Позивач зазначив, що у його діях відсутні ознаки дисциплінарного проступку у вигляді порушення Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів, що мають функції фото-і кінозйомки, відеозапису, засобів фото-і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС від 18 грудня 2018 року №1026, що виразилось у не проведенні відеозйомки 12.05.2021, оскільки технічний прилад позивачу не видавався.

Крім того, позивач вказував у позовній заяві, що він перебував без бронежилета за вказівкою керівництва, а саме: т.в.о. заступника командира взводу ОСОБА_4 , що підтверджується роздруківкою у службовому чаті "Т-2" у мережі "Telegram". Отже, накази Департаменту патрульної поліції від 08.09.2021 року № 602 "Про застосування до працівника УПП в Одеській області ДПП дисциплінарного стягнення", та Наказ Департаменту патрульної поліції від 28.09.2021 року № 1173, позивач вважає протиправними, та такими, що підлягають скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді інспектора взводу № 2 роти тактико-оперативного реагування УПП в Одеській області ДПП.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2023 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт зазначив про неврахування судом першої інстанції того факту, що в матеріалах справи наявна постанова серії ДПО18 №631445 від 12.05.2021, яка підтверджує матеріали по складанню адміністративного правопорушення відносно ОСОБА_2 .

Апелянт також вказав, що із рішення суду неможливо встановити на підставі яких доказів та мотивів суд встановив, що позивач не забезпечив охорону місця події та слідів учиненого кримінального правопорушення до приїзду слідчо-оперативної групи.

Також, апелянт зазначає, що у діях позивача відсутні ознаки дисциплінарного проступку у вигляді порушення Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису, що виразилось у не фіксуванні відеозапису 12.05.2021, оскільки технічний прилад позивачу не видавався.

Окремо апелянт звертає увагу, що суд першої інстанції не мав можливості встановити обставини, виявлені на відеозаписі портативного відеореєстратора №01857, оскільки останнього матеріали справи не містять.

На думку апелянта, суд першої інстанції, не дотримуючись висновків, викладених у правовій позиції Верховного Суду у постанові від 02.05.2019 у справі №826/18834/15 та практики Європейського суду з прав людини не кваліфікував самостійно поведінку позивача на предмет наявності в ній ознак дисциплінарного проступку і не доходив до власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.

У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач, послався на правомірність оскаржуваного судового рішення та просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що ОСОБА_1 проходив службу в органах національної поліції з 07.11.2015, на підставі наказу Департаменту патрульної поліції № 116 від 07.11.2015, на посаді інспектора взводу № 2 роти тактико-оперативного реагування УПП в Одеській області ДПП та має звання лейтенант поліції.

З матеріалів справи вбачається що, 12.05.2021 до відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП в Одеській області ДПП надійшов рапорт інспектора відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП в Одеській області ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 та старшого інспектора з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_6 , до якого долучено звернення громадянина ОСОБА_7 , відповідно до якого, 12.05.2021 приблизно о 02.18 екіпажем "Тактик 2.2" у складі: інспектора взводу № 2 роти TОР УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 та інспектора взводу № 2 роти ТОР УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_8 на службовому транспортному засобі Renault Duster, номерний знак НОМЕР_1 , за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, буд. 42, було зупинено транспортний засіб Mazda, номерний знак НОМЕР_2 , за порушення водієм Правил дорожнього руху. Під час спілкування з працівниками поліції, водій транспортного засобу Mazda, номерний знак НОМЕР_3 , можливо надав вищезазначеним поліцейським неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 300 (триста) гривень. Також в зверненні зазначалось, що інспектори перебували без нагрудних відеореєстраторів та бронежилетів.

Відповідно до доповідної записки від 18.05.2021 року начальник управління УПП в Одеській ДПП капітан поліції Олександр Гостіщев доповів керівництву ДПП за фактом внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення кримінального правопорушення за № 0000600 від 12.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого частиною першою статті 368 Кримінального кодексу України, до вчинення якого можуть бути причетні інспектор взводу №2 роти тактико-оперативного реагування УПП в Одеській області ДПП лейтенант поліції ОСОБА_1 та інспектор взводу №2 роти ТОР УПП в Одеській області ДПП лейтенант поліції ОСОБА_8 , а також можливого порушення службової дисципліни останніми про що зазначено у зверненні гр. ОСОБА_7 .

Наказом начальника полковника поліції Євгенія Жукова № 1261 від 09.06.2021 "Про призначення службового розслідування, утворення дисциплінарної комісії та відсторонення від виконання службових обов`язків" призначено службове розслідування та створено дисциплінарну комісію.

Позивачем ОСОБА_1 в межах службового розслідування 09.06.2021 були надані письмові пояснення.

3 метою отримання інформації з закладів охорони здоров`я та уточнення обставин подій, що стали підставами проведення службового розслідування, строк розслідування був продовжений наказом начальника ДПП від 07.07.2021 № 1487 на один місяць.

За результатами проведення службового розслідування начальником Управління патрульної поліції в Одеській області ДПП складено Висновок службового розслідування від 16.08.2021 року, відповідно до якого дисциплінарна комісія вважала за необхідне за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився в порушенні вимог частини першої статті 8, частини третьої статті 11, пунктів 1, 2 частини першої статті 18, статті 64 Закону України "Про Національну поліцію", пунктів 1, 4, 6, 8, 11, 12 частини третьої статті 1 Дисциплінарного статуту, абзаців першого та другого пункту 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09 листопада 2016 року № 1179 підпункту 5 пункту 2 розділу ІХ, пункту 10 розділу ХІІІ Інструкції з організації реагування на заяви i повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування в органах (підрозділах) Національної поліції України, затвердженої наказом МВС від 27 квітня 2020 року № 357, пунктів 2, 9 розділу III, пункту 1 розділу IV, пункту 3 розділу IV Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом МВС України від 07 листопада 2015 року № 1395, підпунктів 8, 14 пункту 2 розділу II посадової інструкції інспектора роти ТОР УПП в Одеській області ДПП, затвердженої наказом ДПП від 13.07.2018 № 3202, підпункту 3 пункту 1 доручення Департаменту патрульної поліції № 5382/41/7/01-2018 від 15.05.2018 "Про порядок носіння бронежилетів під час несення служби", а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції, на підставі пункту 7 частини третьої статті 13 Дисциплінарного статуту, до інспектора взводу № 2 роти ТОР УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 застосувати дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції.

Наказом Департаменту патрульної поліції № 602 від 08.09.2021 "Про застосування до працівника УПП в Одеській області ДПП дисциплінарного стягнення", згідно з висновком службового розслідування, за вчинення дисциплінарного проступку, що виразились в порушенні вимог частини першої статті 8, частини третьої статті 11, пунктів 1, 2 частини першої статті 18. статті 64 Закону України "Про Національну поліцію", пунктів 1, 4, 6, 8, 11, 12 частини третьої статті 1 Дисциплінарного статуту, абзаців першого та другого пункту 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09 листопада 2016 року № 1179. підпункту 5 пункту 2 розділу ІХ, пункту 10 розділу ХІІІ Інструкції з організації реагування на заяви i повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування в органах (підрозділах) Національної поліції України, затвердженої наказом МВС від 27 квітня 2020 року № 357, пунктів 2, 9 розділу III, пункту 1 розділу IV. пункту 3 розділу IV Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом МВС України від 07 листопада 2015 року № 1395, підпунктів 8, 14 пункту 2 розділу II посадової інструкції інспектора роти ТОР УПП в Одеській області ДПП, затвердженої наказом ДПП від 13.07.2018 № 3202, підпункту 3 пункту 1 доручення Департаменту патрульної поліції від 15 травня 2018 року № 5382/41/7/01-2018 "Про порядок носіння бронежилетів під час несення служби", а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції, відповідно до пункту 7 частини третьої статті 13 Дисциплінарного статуту, - до інспектора взводу № 2 роти ТОР УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

З наказом Департаменту патрульної поліції № 602 від 08.09.2021 "Про застосування до працівника УПП в Одеській області ДПП дисциплінарного стягнення" позивач ознайомлений 28.09.2021, про що свідчить його особистий підпис.

Наказом Департаменту патрульної поліції "По особовому складу" від 28.09.2021 року №1173 о/с відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції по управлінню патрульної поліції в Одеській області лейтенанта поліції ОСОБА_1 (0002834), інспектора № 2 роти тактико-оперативного реагування, з 28 вересня 2021 року.

З вказаним наказом Департаменту патрульної поліції "По особовому складу" від 28.09.2021 року №1173 о/с позивач ознайомлений 09.03.2022, про що також свідчить його особистий підпис.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані накази Департаменту патрульної поліції № 602 від 08.09.2021 "Про застосування до працівника УПП в Одеській області ДПП дисциплінарного стягнення" до інспектора взводу №2 роти тактико-оперативного реагування УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 , та № 1173 від 28.09.2021 про звільнення зі служби в поліції інспектора взводу №2 роти тактико-оперативного реагування УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 , прийняті на підставі, у межах та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, ґрунтовно, та з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто відповідають критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а отже законодавчо передбачені підстави для визнання їх протиправними та скасування, відсутні.

05.06.2023 на адресу П`ятого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання відповідача про залучення відеозаписів до матеріалів справи.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, дослідивши додатково надані докази, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що Національна поліція України (поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Вимогами ст. 3 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII) встановлено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 18 Закону № 580-VIII передбачено, що поліцейський зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського.

Відповідно до вимог ст. 7 Закону № 580-VIII службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров`я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об`єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об`єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов`язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

Вимогами ст. 5 Закону № 580-VIII встановлено, що за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Згідно зі ст. 14 Закону № 3460-IV з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Наказом МВС від 09.11.2016 № 1179 затверджено Правила етичної поведінки поліцейських (Правила № 1179), які є узагальненим зібранням професійно-етичних вимог щодо правил поведінки поліцейських та спрямовані на забезпечення служіння поліції суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку на засадах етики та загальнолюдських цінностей. Абзацом 2 пункту 1 розділу 1 Правил № 1179 передбачено, що ці Правила поширюються на всіх поліцейських, які проходять службу в Національній поліції України (далі - поліція). Дотримання вимог цих Правил є обов`язком для кожного поліцейського незалежно від займаної посади, спеціального звання та місцеперебування.

Відповідно до вимог пунктів 1, 3 розділу 4 Правил № 1179 поліцейський виконує свої службові обов`язки в тісній співпраці та взаємодії з населенням, територіальними громадами та громадськими об`єднаннями на засадах партнерства і спрямовує свою діяльність на задоволення їхніх потреб. За будь-яких обставин і відносно будь-якої людини як у робочий, так і в неробочий час поліцейський зобов`язаний дотримуватися норм професійної етики.

Згідно ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський зобов`язаний: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини; 4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я; 5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків; 6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Відповідно до вимог частини 1 статті 19 Закону № 580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Частиною 2 статті 19 Закону № 580-VIII встановлено, що підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції» від 15.03.2018 № 2337-VIII затверджено Дисциплінарний статут Національної поліції України (далі - Дисциплінарний статут Національної поліції України).

Відповідно до вимог статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції (стаття 12 Дисциплінарного статуту Національної поліції України).

Згідно з вимогами частини 1 статті 13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони (частина 2 статті 13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України).

Відповідно до вимог частини третьої статті 13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Частинами першою-четвертою статті 14 Дисциплінарного статуту Національної поліції України визначено, що службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського.

Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою (частина 6 статті 14 Дисциплінарного статуту Національної поліції України).

Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлюється Міністерством внутрішніх справ України (частина 10 статті 14 Дисциплінарного статуту Національної поліції України).

Апеляційний суд зауважує, що до позивача застосовано найсуворіший вид дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби в поліції, у зв`язку з чим службове розслідування повинно встановити наявність підстав для такого стягнення.

Відповідно до вимог частин 1 та 2 статті 15 Дисциплінарного статуту Національної поліції України визначено, що проведення службових розслідувань за фактом порушення поліцейським службової дисципліни здійснюють дисциплінарні комісії.

Дисциплінарні комісії формуються з поліцейських та працівників поліції, які мають відповідні знання та досвід, необхідні для ефективного проведення службового розслідування.

За рішенням керівника, який призначив службове розслідування, розгляд справи може здійснюватися дисциплінарною комісією у відкритому засіданні. У такому разі поліцейський, який притягається до відповідальності, у письмовій формі не пізніше ніж за три дні повідомляється про час, дату та місце розгляду справи дисциплінарною комісією (частина 10 статті 15 Дисциплінарного статуту Національної поліції України).

Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2018 № 893, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28.11.2018 за №1355/32807 (далі - Порядок № 893).

Відповідно до вимог пункту першого розділу ІІ Порядку № 893 службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставами для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Проведення службового розслідування полягає в діяльності дисциплінарної комісії із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин його вчинення, установлення причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин учинення дисциплінарних проступків (пункт перший розділу V Порядку №893).

Згідно з вимогами пунктами 1 та 2 розділу VI Порядку №893 зібрані під час проведення службового розслідування матеріали та підготовлені дисциплінарною комісією документи формуються нею у справу.

Підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. Висновок службового розслідування готує і підписує дисциплінарна комісія.

Отже, об`єктивне службове розслідування обов`язково повинно передувати звільненню, якщо поліцейського звільняють у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Службове розслідування має бути проведене із збиранням, перевіркою та оцінкою матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин його вчинення, установлення причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку.

Частиною 1 статті 77 Закону № 580-VIII передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: 5) через службову невідповідність; 6) у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Встановивши зміст спірних правовідносин, апеляційний суд зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що висновків про порушення позивачем вказаних норм права, відповідач дійшов з огляду на те, що позивачем, зокрема безпідставно було не притягнуто до адміністративної відповідальності водія транспортного засобу.

Тобто, відповідач, а саме члени дисциплінарної комісії, дійшли висновку про те, що водій транспортного засобу допустив порушення ПДР, чим скоїв адміністративне правопорушення, але позивачем не було складено постанову про адміністративне правопорушення.

Так, матеріалами службового розслідування встановлено, що позивач не зафіксував факт можливого вчинення ОСОБА_2 правопорушення, відповідальність за яке передбачена статтею 369 КК України, та про яке йдеться в повідомленні лейтенанта поліції ОСОБА_1 на скорочений номер " 102" від 12.05.2021, як і не забезпечив охорону місця події та слідів учиненого кримінального правопорушення до приїзду слідчо-оперативної групи.

Згідно з вимогами підпунктів 4, 5 пункту 2 розділу IX Інструкції з організації реагування на заяви і повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування в органах (підрозділах) Національної поліції України, затвердженої наказом МВС від 27 квітня 2020 року № 357, працівникам, що перебувають у складі наряду патрульної поліції: у разі підтвердження ознак учиненого кримінального правопорушення поінформувати диспетчера (оперативного чергового) про необхідність направлення СОГ та перебувати на місці події до її прибуття; до прибуття СОГ забезпечити охорону місця події та слідів учиненого кримінального правопорушення, унеможливити доступ на місце події сторонніх осіб. За необхідності місце події огородити спеціальною стрічкою "поліція" та здійснювати заходи із забезпечення безпеки дорожнього руху тощо.

Відповідно до вимог підпунктів 8, 14 пункту 2 розділу 1 посадової інструкції інспектора роти ТОР УПП в Одеській області ДПП, затвердженої наказом ДПП від 13.07.2018 № 3202, інспектор взводу роти ТОР зобов`язаний: охороняти місце події з метою забезпечення подальшого розслідування, а також вживати заходів щодо охорони та збереження місця події в первинному, незміненому стані до прибуття уповноважених осіб, зокрема слідчих оперативних груп; неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність патрульної поліції, а також Присяги поліцейського.

Відповідно до вимог підпункту 1, 10 пункту 3.1 розділу III посадової інструкції інспектора роти ТОР УПП в Одеській області ДПП, затвердженої наказом ДПП від 13.07.2018 № 3202, інспектор взводу роти ТОР зобов`язаний: постійно утримувати у належному стані спеціальні засоби захисту, елементи екіпірування, транспортні засоби та їх обладнання, технічні засоби та технічні прилади, які використовуються для фіксації правопорушень, засоби зв`язку, медичне устаткування для надання домедичної та медичної допомоги.

Відповідно до підпункту 1 пункту 1 розділу IV вказаної Інструкції, інспектор взводу роти ТОР несе відповідальність за неякісне або несвоєчасне виконання посадових завдань та обов`язків, наказів керівників.

Як правильно встановив суд першої інстанції, та не заперечується позивачем, лейтенант поліції ОСОБА_1 під час виконання службових обов`язків перебував без засобів індивідуального захисту, а саме бронежилету та світловідбивних жилетів.

Так, відповідно до пункту 10 розділу ХІІІ Інструкції з організації реагування на заяви і повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування в органах (підрозділах) Національної поліції України, затвердженої наказом МВС від 27 квітня 2020 року № 357, поліцейські чергової служби органів (підрозділів) поліції під час чергування озброюються пістолетами з двома спорядженими магазинами, а поліцейські, що входять до складу нарядів поліції, крім зазначеного озброєння, - ще й засобами індивідуального захисту (бронежилетом та захисним шоломом), активної оборони (гумовим або пластиковим кийком, засобами, спорядженими речовинами сльозогінної та дратівної дії, засобами обмеження рухомості).

В підпункті 3 пункті 1 доручення Департаменту патрульної поліції № 5382/41/7/01-2018 від 15.05.2018 "Про порядок носіння бронежилетів під час несення служби" вказано, що поліцейські повинні перебувати упродовж всієї зміни у бронежилетах 2 класу захисту.

Отже, апелянт під час несення служби з 11.05.2021 до 12.05.2021 був зобов`язаний перебувати у вдягнутому бронежилеті, адже відсутність такого є порушенням вимог Інструкції №357 та Доручення ДПП НП України.

Водночас, додана до позовної заяви роздруківка з месенджеру Telegram, котра надана позивачем - ОСОБА_1 до матеріалів позовної заяви, на думку суду, не є належним та допустимим доказом, оскільки неможливо підтвердити достовірність даної інформації. Роздруківка не містить дати створення відповідних повідомлень, та за яких саме обставин дозволялось знімати бронежилет.

Так, з матеріалів справи вбачається, що інспектором взводу № 2 роти тактико-оперативного реагування УПП в Одеській області ДПП лейтенантом поліції Шишкіними Анатолієм Павловичем складено Постанову серії ДПО 18 № 631445 від 12.05.2021 про накладення на ОСОБА_2 адміністративного стягнення у вигляді штрафу за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 121 КУпАП.

Апеляційний суд зазначає, що саме той факт, що постанова серії ДПО 18 № 631445 від 12.05.2021 була зареєстрована 12.05.2021 у журналі обліку справ про адміністративні правопорушення та протоколів про адміністративні затримання, свідчить про відсутність сумнівів щодо складення вказаної постанови.

Окремо, апеляційний суд зазначає, що відповідач не надав доказів оскарження вказаної постанови.

Що стосується інкримінованих позивачу порушень приписів чинного законодавства відносно нездійснення відеофіксації на портативний реєстратор, то апеляційний суд зазначає, що відповідно до пояснень апелянта портативні відеореєстартри 11.05.2021 ним не отримувалися.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що згідно з ст. 40 Закону України "Про Національну поліцію" поліція для забезпечення публічної безпеки і порядку може закріплювати на форменому одязі, службових транспортних засобах, монтувати/розміщувати по зовнішньому периметру доріг і будівель автоматичну фото- і відеотехніку, а також використовувати інформацію, отриману із автоматичної фото- і відеотехніки, що знаходиться в чужому володінні, з метою: 1) попередження, виявлення або фіксування правопорушення, охорони громадської безпеки та власності, забезпечення безпеки осіб; 2) забезпечення дотримання правил дорожнього руху.

Положеннями Інструкції № 1026 визначено, що наказом керівника органу, підрозділу поліції призначається відповідальна особа з числа працівників органу, підрозділу поліції (далі - відповідальна особа), на яку покладається відповідальність за: 1) зберігання, видачу та приймання портативних відеореєстраторів; 2) зберігання, видачу та приймання карт пам`яті; 3) зміну дати та часу на портативних відеореєстраторах; 4) облік, зберігання та видачу інформації, отриманої з портативних відеореєстраторів; 5) належне ведення відповідної документації.

Пунктом 3 Розділу ІІ Інструкції № 1026, який регламентує Порядок застосування портативних відеореєстраторів та карт пам`яті до них, їх облік, зберігання та видачу відеозаписів, передбачено, що портативні відеореєстратори та карти пам`яті зберігаються в приміщеннях органів, підрозділів поліції та видаються поліцейському під підпис у журналі обліку видачі, повернення портативного відеореєстратора та карт пам`яті, копіювання цифрової інформації (далі - Журнал обліку) (додаток 1), який зберігається в органі, підрозділі поліції.

Під час здійснення повноважень поліцейськими портативний відеореєстратор закріплюється на його форменому одязі на грудях (ближче до плечового суглоба) так, щоб не створювати перешкод діям поліцейського. У випадках, пов`язаних з необхідністю якісної фіксації подій, поліцейські можуть тримати портативний відеореєстратор у руках. Дозволяється закріплення портативного відеореєстратора на екіпіруванні (шоломі) або зброї, якщо їх конструкцією передбачені відповідні кріплення (п. 4 розділу ІІ Інструкції № 1026).

Вказані положення чинного законодавства свідчать, що обов`язок по забезпеченню поліцейського технічними приладами і технічними засобами, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису покладено на орган поліції, в якому визначається відповідальна особа з числа працівників цього органу, яка і здійснює безпосередню видачу таких засобів.

З наявного в матеріалах справи Журналу обліку видачі технічних пристроїв особовому складу на добове чергування встановлено, що ні 11.05.2021 року, ні 23.05.2021 року апелянт портативний відеореєстратор не отримував.

Відповідач не надав доказів видачі позивачу та отримання ним портативного відеореєстратора для здійснення безперервної фіксації виконання службових обов`язків.

З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає, що посилання відповідача на порушення апелянтом вимог Інструкції в частині не здійснення безперервної відеозйомки з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища, за умови не забезпечення його будь-якими технічними засобами, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, є безпідставними та необґрунтованими.

Крім цього, в контексті спірних відносин, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити те, що вимога до поліцейського про дотримання положень пункту 6 розділу ІІ Інструкції №1026 може бути пред`явлена лише за умови дотримання вимог пункту 5 розділу ІІ Інструкції №1026, яка безперечно свідчить про те, що поліцейський повинен бути забезпечений таким відеореєстратором, який здатний здійснювати запис протягом всього часу несення служби.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що, а ні у висновку службового розслідування, а ні в спірних наказах не міститься інформації передбаченої ст.19 Дисциплінарного статуту Національної поліції України такої, яка враховує при застосуванні найсуворішого виду дисциплінарного стягнення: особу порушника, ступінь його вини, обставин, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби, що за встановлених обставин свідчить про поверхневе проведення службового розслідування відносно позивача.

Також, апеляційний суд наголошує, шо позивачу при звільненні з посади не інкримінується отримання неправомірної вигоди.

Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, апеляційний суд дійшов висновку, що накази від 08.09.2021 №602 та від 28.09.2021 №1173о/с в частині звільнення позивача були прийняті протиправно та підлягають скасуванню з поновленням позивача на посаді, з якої останній був звільнений.

Що стосується розміру середнього заробітку, який підлягає стягненню за час вимушеного прогулу, то апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.94 Закону №580, поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

Порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

Критерії виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції України визначені Порядком та умовами виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та здобувачам вищої освіти закладів вищої освіти із специфічними умовами навчання, що здійснюють підготовку поліцейських, затвердженим Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 р. №260 (далі за текстом Порядок №260).

Зазначені правові норми є нормами спеціального законодавства і підлягають застосуванню при визначенні порядку та умов грошового забезпечення працівників поліції.

Пунктом 9 розділу І Порядку №260 визначено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача має проводитись шляхом множення розміру середньоденного заробітку на кількість календарних днів (за період вимушеного прогулу).

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №260 поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Окремо, апеляційний суд звертає увагу, що висновком дисциплінарної комісії від 16.08.2021 встановлено, що на підставі наказу ДПП «Про призначення службового розслідування, утворення дисциплінарної комісії та відсторонення від виконання службових обов`язків» від 09.06.2021 №1261, позивача на час проведення службового розслідування відсторонено від виконання службових обов`язків та останній, на період відсторонення, з 09.06.2021 повинен перебувати на робочому місці у відділі забезпечення діяльності УПП в Одеській області ДПП.

Апеляційний суд критично ставиться до висновків дисциплінарної комісії стосовно неможливості відібрати пояснення у позивача, у зв`язку з його відсутністю на визначеному місці несення служби, оскільки відповідачем не надано будь-яких актів відсутності позивача на робочому місці, а із запитом до ДУ «ТМО МВС України по Одеській області», відповідач звернувся 16.06.2021, хоча позивач подав рапорт із зазначенням про тимчасову непридатність 22.06.2021.

Відповідачем, до апеляційного суду було надано відеозапис, на якому ніби 06.08.2021 старший інспектор з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП в Одеській області ДПП майор поліції Костянтин Федоров здійснив виїзд 06.08.2021 приблизно о 11.15 за адресою проживання позивача, що зазначена в його особовій справі, а саме: АДРЕСА_1 , проте за вказаною адресою з мешканцями квартири не вдалося поспілкуватися, у зв`язку з тим, що двері ніхто не відчинив.

Апеляційний суд зауважує, що з наданих відеозаписів № 01628@133710 та № 01628@161610 вбачається, як невідомі особи у формі поліцейських стукають у невизначені двері за невідомою адресою.

З наведеного неможливо підтвердити зазначені дисциплінарною комісією обставини.

Стосовно інших відеозаписів, наданих відповідачем, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, відповідачем надані відеозаписи № 01857@103510, № 01857@522110, № 01857@141710, № 01857@145110, № 01857@234810, № 01857@505010 та № 01857@505610 з нагрудної камери ОСОБА_8 , з яких вбачаються розмови із водіями та повідомлення них про скоєння ними адміністративних правопорушень у сфері дорожнього руху.

Проте апеляційний суд зазначає, що в наведених відеозаписах відсутні будь-які данні стосовно обставин справи, судове рішення в якій переглядається апеляційним судом.

З матеріалів справи вбачається, що підставами для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції є норми ч.1, ст. 8, ч.3, ст. 11, пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 18, ст. 64 Закону України "Про Національну поліцію", ч. 1 та пунктів 1-3, 6, 7 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, пункти 3, 4 розділу IV Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених Наказом МВС України від 09.11.2016 за № 1179.

Застосовуючи означені норми, відповідач вважає, що апелянт вчинив дисциплінарний проступок, який виразився в таких діях, як не оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення, не застосування нагрудної камери, не носіння бронежилетів під час несення служби, несення служби під час темної пори доби без світловідбивних жилетів, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

З огляду на встановлені під час судового розгляду обставини справи, апеляційний суд погоджується з висновком комісії про наявність у діях позивача дисциплінарного проступку, який виявився у не носінні бронежилету під час несення служби, несення служби під час темної пори доби без світловідбивних жилетів.

Разом з тим всі інші підстави притягнення до дисциплінарної відповідальності були визнані судом апеляційної інстанції безпідставними.

Суд першої інстанції не врахував, що з переліку видів дисциплінарних стягнень відповідачем необґрунтовано обрано найбільш суворе дисциплінарне стягнення, що є надмірним та необґрунтованим, а ні у висновку службового розслідування, ні у наказах про звільнення, з огляду на можливість застосування інших видів дисциплінарних стягнень.

Окремо, апеляційний суд зауважує, що наразі неможливо встановити, чи набувала дана справа громадського розголосу, оскільки усі наявні в матеріалах справи посилання на медіа ресурси не працюють, а відповідачем не було надано інших належних та допустимих доказів, які б підтверджували вказані обставини.

Отже, апелянт фактично був притягнутий до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби, фактично за незабезпечення охорони місця події (водій - ОСОБА_2 поїхав до прибуття СОГ), за не використання у темну добу світловідбиваючого жилета та бронежилету. Інші підстави для притягнення апелянта до дисциплінарної відповідальності не знайшли свого підтвердження (не здійснення відеозапису нагрудною камерою, спростовано доказами видачі приладу іншій особі, а не апелянту; не складення адміністративних матеріалів спростовано наявністю в матеріалах справи постанови у справі про адміністративне правопорушення; не з`явлення на службі без поважних причин спростовано наданою відповідачем довідкою про нарахування апелянту грошового забезпечення, за відсутності при цьому належних і допустимих доказів відсутності апелянта на службі - акти, рапорти, ін.).

Звільняючи позивача лише з зазначених підстав, які не набули громадського розголосу та не спричинили тяжких наслідків у вигляді будь-якої шкоди здоров`ю чи майну, відповідач не дотримався критерію пропорційності, зокрема щодо дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Тобто звільнення зі служби в поліції є найбільш суворим видом дисциплінарного стягнення, який в даному випадку є неприйнятним, оскільки не відповідає критерію пропорційності.

Для звільнення мають існувати серйозні підстави неналежної поведінки чи некомпетентності, або значне порушення визначених законом дисциплінарних правил, або кримінально-правових норм.

Отже, застосування до позивача крайнього заходу дисциплінарного впливу без належної і об`єктивної оцінки всіх обставин справи є надмірним, що свідчить про його протиправність.

Також судом першої інстанції не було встановлено, що позивач за час роботи в органах внутрішніх справ зарекомендував себе з позитивної сторони, про що свідчить наявна в матеріалах справи копія характеристики позивача від 25.05.2021 (Т.І, а.с.18), підписана старшим інспектором роти ТОР УПП в Одеській області ДПП старшим лейтенантом поліції Олександром Ткаченко.

Надану відповідачем середньо-негативну службову характеристику (Т.І, а.с. 110) апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки остання не містить дати її підписання та при тому, що обидві характеристики характеризують позивача за весь час його роботи в патрульній поліції, хоча і підписані однією посадовою особою.

При цьому, судом першої інстанції не звернута увага на те, що у висновку службового розслідування не зазначено про наявність пом`якшуючих обставин, не надано об`єктивної оцінки особі позивача.

Відповідач у висновку вказує про вчинки, які свідчать про порушення дисципліни, однак при цьому ці вчинки стосуються виключно їх кваліфікації на предмет наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення в рамках кримінального провадження, яке і стало підставою для службового розслідування.

При проведенні службового розслідування, за наявності ознак кримінального правопорушення, в разі прийняття рішення про звільнення зі служби у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України, обов`язково повинні бути встановлені інші порушення дисципліни, відмінні від тих, які інкримінуються в рамках кримінального провадження.

Натомість, при розгляді даної адміністративної справи будь-яких інших порушень дисципліни, ніж тих, які розслідуються в рамках кримінального провадження стосовно позивача, встановлено не було.

Окремо апеляційний суд відзначає що, наявність лише «широкого розголосу», на яке посилається відповідач, не може слугувати підставою для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з лав Національної поліції України, оскільки при визначенні порушення дисципліни поліцейськими необхідно з`ясовувати характер проступку.

Вказаний висновок узгоджується із правовою позицією Верховного суду, викладеною у постанові від 19.03.2020 року у справі №360/3545/18 та від 29.04.2020 у справі №820/5543/17.

Тобто, відповідачем не виявлено та не надано доказів тому, що позивач вчинив будь-які інші вчинки, яким можна було б надати відповідну оцінку на предмет підриву авторитету та репутації Національної поліції.

Отже, звільнення поліцейського на підставі не доведених фактів не досягає зазначеної мети, а саме порушення поліцейським правових актів, які б могли слугувати підставою для вирішення питання про наявність у діях поліцейського ознак дисциплінарного проступку.

З огляду на наведене та відсутність фактичних і правових підстав саме для звільнення позивача зі служби в поліції, є необгодованим висновок суду першої інстанції про відсутність правових підстав для визнання протиправними оскаржуваних наказів в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби.

Обрання будь-якого іншого виду дисциплінарного впливу відносно позивача за вчинений проступок відноситься до виключної компетенції відповідачів.

Щодо позовних вимог про поновлення позивача на службі в поліції, апеляційний суд зазначає таке.

За частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

За приписами ч. 7 ст. 235 Кодексу рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

В цьому випадку судом установлено протиправність звільнення позивача, що має наслідком поновлення позивача на посаді, з якої позивача було звільнено.

Оскільки оскаржуваний наказ в частині звільнення позивача зі служби в поліції є протиправним, апеляційний суд зазначає про наявність підстав для задоволення позовних вимог щодо поновлення позивача на службі в поліції.

Стосовно позовних вимог в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28.09.2021 року, апеляційний суд зазначає наступне.

Поряд з вказаним, відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз. 5 п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 9 розділу І Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016р. №260 (далі - Порядок №260) встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

В свою чергу, спеціальними нормативно-правовими актами, серед яких, зокрема, Закон України «Про національну поліцію», Постанова Кабінету Міністрів України №988 від 11.11.2015 року «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції», Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджений наказом МВС України №260 від 06.04.2016 року, не встановлено порядку здійснення розрахунку заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Однак, згідно підпункту «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100) встановлено, що цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, зокрема, вимушеного прогулу.

Відповідно до Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Поняття «грошове забезпечення» і «заробітна плата», які використано у законодавстві, що регулює трудові правовідносини, є рівнозначними, а тому спір щодо виплати грошового забезпечення поліцейському за час вимушеного прогулу охоплюється застосованим у ч. 2 ст. 233 КЗпП України визначенням «законодавство про оплату праці».

Таким чином, зі змісту пункту 6 розділу ІІІ Порядку №260 випливає, що поновлений на службі поліцейський має право на грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу, починаючи з дня звільнення до його поновлення на службі уповноваженим керівником органу поліції.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що наведений обов`язок виплатити поновленому на службі поліцейському грошове забезпечення за час вимушеного прогулу не залежить від обставин та причин невиконання судового рішення про поновлення такого поліцейського на службі.

В даному випадку зі змісту Порядку №260 випливає, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

При цьому, розрахунок середньоденної заробітної плати повинен здійснюватися відповідно до Порядку №100, з урахуванням положень Порядку №260 в частині застосування при такому розрахунку саме календарних днів відповідного місяця.

За змістом оскаржених наказів позивача з займаної посади звільнено з 28.09.2021, що є останнім днем служби.

Так, у даній справі, період вимушеного прогулу є з 29.09.2021 (наступний день після звільнення позивача) по 20.06.2023 (день винесення постанови апеляційним судом про поновлення позивача на посаді).

Як вбачається з довідки Департаменту патрульної поліції від 26.11.2021, середньоденний заробіток ОСОБА_1 становить 496,87 грн.

Загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 у період з 29.09.2021 по 20.06.2023 склала 629 календарних дня, а тому сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 312531,23 грн. (496,87*629).

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржуване рішення - скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 382 КАС України,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2023 року у справі №420/20611/21 скасувати та ухвалити нову постанову.

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції № 602 від 08 вересня 2021 року «Про застосування до працівника УПП в Одеській області ДПП дисциплінарного стягнення» про застосування до інспектора взводу №2 роти тактико-оперативного реагування УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції № 1173 від 28.09.2021 про звільнення зі служби в поліції інспектора взводу №2 роти тактико-оперативного реагування УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 з 29 вересня 2021 року на посаді інспектора взводу №2 роти тактико-оперативного реагування УПП в Одеській області ДПП.

Зобов`язати Департамент патрульної поліції виплатити на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за період вимушеного прогулу за період з 29 вересня 2021 року до 20 червня 2023 року включно в сумі 312531,23 грн (триста дванадцять тисяч п`ятсот тридцять одну гривню 23 коп).

Звернути постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2023 року до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині зобов`язання Департаменту патрульної поліції виплатити на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за 30 днів у сумі 14906,10 грн (чотирнадцять тисяч дев`ятсот шість гривень 10 коп).

Встановити судовий контроль за виконанням постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2023 року.

Зобов`язати Департамент патрульної поліції подати до Одеського окружного адміністративного суду протягом 21 дня, з дня отримання копії постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2023 року, звіт про виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2023 року у справі №420/20611/21.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 28.06.2023

Суддя-доповідач С.Д. Домусчі
Судді Г.В. Семенюк О.І. Шляхтицький