Справа № 480/6819/22
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2023-06-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2023 р. Справа № 480/6819/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Кононенко З.О. , Мінаєвої О.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 07.02.2023, головуючий суддя І інстанції: С.М. Глазько, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, по справі № 480/6819/22

за позовом Виконавчого комітету Бочечківської сільської ради Конотопського району Сумської області

до Північного офісу Держаудитслужби третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера-Суми"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Виконавчий комітет Бочечківської сільської ради Конотопського району Сумської області, звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, 3-тя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера-Суми", в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу UA-М-2022-09-09-000039 від 28.09.2022 закупівлі за кодом ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія (постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг) ідентифікатор UА-2021-12-24-008058-с, проведеної виконавчим комітетом Бочечківської сільської ради Конотопського району Сумської області шляхом застосування переговорної процедури.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 07.02.2023 року адміністративний позов Виконавчого комітету Бочечківської сільської ради Конотопського району Сумської області задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу UA-М-2022-09-09-000039 від 28.09.2022 закупівлі за кодом ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія (постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг) ідентифікатор UА-2021-12-24-008058-с в частині встановлення не дотримання законодавства у сфері публічних закупівель (встановлено порушення пункту 8 частини шостої статті 40, пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922) та в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Стягнуто з Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053, ) на користь Виконавчого комітету Бочечківської сільської ради Конотопського району Сумської області (вул. Тракторна, буд. 2, с. Бочечки, Конотопський район, Сумська область, 41635, ) сплачений судовий збір в сумі 2481 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня).

У задоволенні інших вимог - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення в цій частині та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що відповідно до частини першої статті 20 Закону № 922-VІІІ відкриті торги є основною процедурою закупівлі, а відповідно до статті 40 Закону № 922 переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток за наявності виключного переліку підстав.

Так, відповідно до пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Аналізом повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури встановлено, що Замовником застосовано переговорну процедуру закупівлі відповідно до пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII (відсутність конкуренції з технічних причин), при цьому в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі, окрім іншого, зазначено: «Керуючись вимогами пункту 2 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII, що вказує на можливість застосування переговорної процедури у разі відсутності конкуренції (в тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, беручи до уваги те, що договір про постачання електричної енергії на умовах універсальної послуги може бути укладено лише з одним постачальником через відсутність альтернативи, а також зважаючи на те, що постачання електричної енергії для побутових споживачів (в тому числі гуртожитків) за тарифами згідно КМУ № 483 від 05.06.2019 може забезпечити виключно постачальник універсальних послуг, що є економічно вигідним для Замовника і вказує на дотримання принципу «максимальної економії та ефективності» при закупівлі, Замовник має право застосувати переговорну процедуру закупівлі».

Отже, у порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VІІІ, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Крім того, за інформацією розміщеною в Ліцензійному реєстрі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг ліцензії на постачання електричної енергії споживачу серед інших, на території Сумської області станом на 03.12.2021, надано дванадцяти суб`єктам господарювання TOB «ЕНЕРА СУМИ», СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-БІЛОРУСЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «УКРТЕХНОСИНТЕЗ», АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «СУМИОБЛЕНЕРГО», ТОВ «КОМПАНІЯ ГАЗЕНЕРГОПОСТАЧ», ТОВ «МАКСЕНЕРДЖІ», ТОВ «СУМИГАЗ ЗБУТ», ТОВ «СХІД ЕНЕРГО СЕРВІС», ТОВ «ЕНЕРГОХАБ УКРАЇНИ», ТОВ «СУМИ- ГАЗЗБУТ»,ТОВ «ЛУЦІС», ТОВ «СХІД ЕНЕРГО ЗБУТ» та КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО ЕЛЕКТРОМЕРЕЖ ЗОВНІШНЬОГО ОСВІТЛЕННЯ «МІСЬКСВІТЛО» СУМСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ, а отже на ринку електричної енергії наявна конкуренція та створені технічні умови для постачання електричної енергії будь-яким із перелічених суб`єктів.

Отже, Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII.

Таким чином, відповідач вважає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі є правомірним, а позов таким, що задоволенню не підлягає.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, справа розглядається в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі Виконавчий комітет Бочечківської сільської ради Конотопського району Сумської області предмету закупівлі: «09310000-5 Електрична енергія (постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг) ідентифікатор UA-2021-12-24- 008058-с».

За наслідками проведеного моніторингу закупівлі Північним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.09.2022, яким встановлено, що позивачем, як замовником, не обґрунтовано наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі та протиправно застосовано переговорну процедуру закупівлі товару «Електрична енергія (постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг)», без проведення відкритих торгів.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Непогодившись із висновком Північного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу UA-М-2022-09-09-000039 від 28.09.2022 закупівлі за кодом ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія (постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг) ідентифікатор UА-2021-12-24-008058-с, проведеної виконавчим комітетом Бочечківської сільської ради Конотопського району Сумської області шляхом застосування переговорної процедури, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, тобто в частині задоволення позовних вимог.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що у Виконавчого комітету Бочечківської сільської ради Конотопського району Сумської області наявні правові підстави для застосування ним переговорної процедури та можливість закупівлі електричної енергії у єдиного постачальника універсальної послуги на території Сумської області ТОВ «Енера Суми», що не суперечить приписам Закону України «Про ринок електричної енергії».

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43.

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно із статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до частини 3 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до частин першої та другої статті 13 згаданого Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Згідно із пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Умови застосування переговорної процедури закупівлі визначені в статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, частиною першою статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником «останньої надії» на постачання електричної енергії або природного газу.

Згідно із частинами четвертою-п`ятою статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Як свідчать матеріали справи Виконавчим комітетом Бочечківської сільської ради Конотопського району Сумської області при закупівлі електричної енергії (універсальна послуга) застосовано переговорну процедуру, оскільки ТОВ «Енера Суми» на території об`єктів позивача у Сумській області - є єдиним постачальником відповідної послуги.

Статтею 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що електропостачальник - суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу (п. 30); малий непобутовий споживач - споживач, який не є побутовим споживачем і купує електричну енергію для власного споживання, електроустановки якого приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт. (п. 42); постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги (п. 67); універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України (п. 93).

Відповідно до протоколу переговорів між Виконавчим комітетом Бочечківської сільської ради Конотопського району Сумської області та ТОВ "Енера Суми" від 24.12.2021, позивач має 42 об`єкта, жодний із яких не перевищує 50 кВт (вказане не заперечується відповідачем), тому позивач відповідає критеріям «малого непобутового споживача».

Таким чином, у розумінні Закону України «Про ринок електричної енергії», позивач відноситься до малих непобутових споживачів та має право бути забезпеченим електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до статті 63 Закону України «Про ринок електричної енергії», а саме на умовах універсальної послуги.

Згідно Переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території, затвердженого постановою НКРЕКП від 26.10.2018 №1268 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих не побутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території», ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» визначене єдиним постачальником універсальних послуг на території Сумської області.

Отже, електричну енергію на умовах універсальної послуги на території Сумської області може бути надано лише одним суб`єктом господарювання постачальником універсальних послуг, а саме ТОВ «ЕНЕРА СУМИ».

Колегія судів погоджується з висновками суду першої інстанції про необґрунтованість доводів відповідача про те, що ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» відсутнє у переліку природних монополій, а тому на території Сумської області існує конкуренція на ринку постачання електричної енергії, що підтверджується фактами видачі ліцензій на постачання електричної енергії з іншим постачальникам електричної енергії, оскільки за змістом Закону України «Про ринок електричної енергії», електрична енергія може виступати в якості окремого товару або в якості універсальної послуги, однак у випадку закупівлі електричної енергії як універсальної послуги, що і має місце в даному спорі, замовник має право укласти відповідний договір лише з постачальником універсальної послуги, навіть якщо існують інші постачальники електричної енергії, які не мають статусу постачальника універсальної послуги.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про наявність у Виконавчого комітету Бочечківської сільської ради Конотопського району Сумської області правових підстав для застосування ним переговорної процедури та про можливість закупівлі електричної енергії у єдиного постачальника універсальної послуги на території Сумської області ТОВ «Енера Суми», що не суперечить приписам Закону України «Про ринок електричної енергії».

Щодо правомірності обраного відповідачем виду усунення порушення вимог закону, то суд зазначає наступне.

Так, у відповідності до вимог частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 8 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Обираючи такий спосіб усунення порушень, відповідач має керуватись, по-перше, метою вказаного Закону, за змістом якої наведений нормативний акт спрямований на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та, по-друге, принципами закупівель, вказаними у частині 1 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі": добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У цивільному праві України існує поділ правочинів на дійсні та недійсні. Останні поділяються на нікчемні та оспорювані.

Частина друга статті 215 ЦК України визначає, якщо недійсність правочину встановлена законом, він є недійсним (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин згідно частини 3 даної статті може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Тобто, оспорити дійсність правочину можуть не лише його сторони, а й треті заінтересовані особи, посилаючись у підставах на вимоги закону.

Випадки нікчемності договору про закупівлю вказані в частині 1 статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі": 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, в усіх інших випадках невідповідності вимогам закону договір може бути оспорений в суді.

Підстави для зміни або розірвання договору вказані в статті 651 ЦК України, зокрема, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідач як суб`єкт владних повноважень при прийнятті рішення щодо зобов`язання Замовника припинити (розірвати) договір, укладений за результатом процедури закупівлі, повинен керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленим порушенням та засобом його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них з боку держави.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Критерій пропорційності передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе індивідуальний і надмірний тягар. При цьому, з питань оцінки пропорційності ЄСПЛ, як і з питань наявності суспільного, публічного інтересу, визнає за державою досить широку сферу розсуду, за винятком випадків, коли такий розсуд не ґрунтується на розумних підставах.

Не відповідає критерію пропорційності вимога розірвати договір, який виконується сторонами, оскільки може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у Висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Зазначений підхід та висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах викладені у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає правомірним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що відповідач не виконав передбаченого підпунктом 3 пункту 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43 основного свого завдання - здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів, адже у Висновку не проаналізував наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції з результатами аналізу інших питань, щодо яких зазначив про відсутність порушень закону про закупівлі; не надав належних і допустимих доказів, які би свідчили про правомірність прийнятого ним рішення про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного договору публічної закупівлі.

Враховуючи вищевикладені обставини, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позову у вище вказаній частині.

Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Сумського окружного адміністративного суду від 07.02.2023 року по справі № 480/6819/22 прийнято з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для його скасування не виявлено.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 07.02.2023 по справі № 480/6819/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.А. Калиновський
Судді З.О. Кононенко О.М. Мінаєва