Справа № 580/4678/22
Суддя: Коротких Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2023-06-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/4678/22 Суддя (судді) першої інстанції: Валентин ГАРАЩЕНКО
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Коротких А.Ю.,

суддів Сорочка Є.О.,

Чаку Є.В.,

при секретарі Братиці К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 14 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Черкаській області до Державної аудиторської служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та ТОВ «Ростдорстрой» про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

Служба автомобільних доріг у Черкаській області звернулась до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та ТОВ «Ростдорстрой» про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 14 березня 2023 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, Державна аудиторська служба України звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Згідно з ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши наявні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що за результатами проведеної процедури закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-24-03 Орадівка - Христинівка - Жашків - Корсунь-Шевченківський - Мошни на ділянці км 36+600 - км 54+900, Черкаська область, ДК 021:2015:45230000-8» між Службою автомобільних доріг у Черкаській області та ТОВ «ШРБУ-48» укладено договір №14/1-03 від 28.01.2022 року, яким останній взяв на себе зобов`язання по ремонту вказаної автомобільної дороги загального користування за рахунок коштів Державного бюджету України.

Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 8 Закону №922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ГО: UA-2021-11-25-007745-b (поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-24-03 Орадівка - Христинівка - Жашків - Корсунь-Шевченківський - Мошни на ділянці км 36+600 - км 54+900, Черкаська область. ДК 021:2015: 45230000- 8)(Current average repair of the public road of state importance T-24-03 Oradivka - Khrystynivka - Zhashkiv - Korsun-Shevchenkivskyi - Moshny on the section km 36 + 600 - km 54 + 900, Cherkasy region. DK 021: 2015: 45230000-8).

Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 26.08.2022 року №183 «Про початок моніторингу процедур закупівель».

За результатами моніторингу 21.09.2022 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-25-007745-b, яким встановлені порушення позивачем законодавства у сфері закупівель, а саме:

1. За результатами моніторингу тендерних пропозицій ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» встановлено, що при наданні послуг, зазначені учасники будуть використовувати мікрокульки скляні світлоповертальні виробництва підприємства M.Swarovski Gesellschaft m.b.H. В складі тендерних пропозицій надано сертифікати №QUEM1531071 (на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015), органом сертифікації TUV SUD Lfndesgesellschaft Osterreich Gmb, на адресу M. Swarovski Gesellschaft m.b.H: - ТОВ «ШРБУ-48» від 12.05.2018 року та 14.02.2021 року; - ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» від 05.12.2018 року та від 14.02.2021 року, 12.04.2021 року; - ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» від 12.05.2018 року та від 14.02.2021 року. Проте, сертифікати зазначених учасників не містять посилання на веб сторінку чи QR, за яким можна перейти на веб сторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, щодо дійсності аудиту або іншого документу, що підтверджує проведення аудиту (в частині термінів його проведення), а також відсутня роздруківка з сайту, яка повинна бути автентична із змістом, що міститься за відповідним посиланням. Також в складі пропозиції зазначених учасників міститься наглядовий аудит, період проведення якого 09.03.2020 року - 10.03.2020 року, який підписаний головним аудитором 11.03.2020 року. З огляду на те, що розкриття тендерних пропозицій відбувалось у грудні 2021 року, дата затвердження наглядового аудиту повинна була становити не раніше грудня 2020 року, таким чином наглядовий аудит не відповідає вимогам тендерної документації (в частині терміну затвердження). Також в складі тендерних пропозицій зазначених учасників відсутній звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації (якщо дата реєстрації сертифікату не пізніше, ніж один рік від дати складання звіту). Слід зазначити, що в складі тендерних пропозицій містяться листи органу сертифікації TUV SUD Lfndesgesellschaft Osterreich GmbH, стосовно сертифікату №QUEM1531071: - на адресу M. Swarovski Gesellschaft m.b.H, в якому зазначено інформацію «цим листом ми підтверджуємо, що сьомий повторний аудит у вашій компанії, проведений з 15 березня 2021 року по 17 березня 2021 року, був позитивно оцінений аудиторською компанією. Керуючий аудитор дав рекомендації про видачу сертифіката та ініціював процедуру створення сертифіката» (в складі пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ»), - в якому зазначено інформацію про те, що компанія M. Swarovski Gesellschaft m.b.H «пройшла повторний сертифікаціний аудит відповідно до ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, ISO 50001:2018, згідно з вимогами цих систем. Аудиторська група позитивно оцінила стан системи управління і рекомендувала видати новий сертифікат Вашій компанії в якості заміни до попереднього з терміном дії до 30.06.2024 року» (в складі пропозицій ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА»), проте вказані листи не є підтвердженням, вимог встановлених у підпунктах 7.5.6 та 7.5.7 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації. Також в складі тендерних пропозицій зазначених учасників відсутня довідка в довільній формі з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України щодо відсутності таких документів. З огляду на зазначене учасники ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» не дотримались вимог підпунктів 7.5.6 та 7.5.7 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації.

2. Щодо підтвердження вимог стосовно системи управління якістю ISO 9001:2015 та системи екологічного менеджменту ISO 14001:2015 на пластики учасники ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» та ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» надали наступні документи: - сертифікат на систему управління якістю ISO 9001:2015 (№SІ008608, дата видачі 10.07.2021 року) та сертифікат на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 (№SІ008203, дата видачі 10.07.2021 року), сфера атестації - «маркетинг, НДДКР, виробництво покриттів, синтетичних смол і зв`язаних компонентів» виданий Helios TBLUS d.o.o (Словенія). Проте, сертифікати зазначених учасників не містять посилання на веб сторінку чи QR, за яким можна перейти на веб сторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися щодо дійсності аудиту або іншого документу, що підтверджує проведення аудиту (в частині термінів його проведення). Слід зазначити, що в складі тендерних пропозицій: - ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» відсутні копії звітів про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудитів, або копії звітів про наглядовий аудит/технічний нагляд або інші документи, що підтверджує проведення аудитів (стосовно сертифікатів на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015). - ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» міститься витяг зі звіту про аудит (дві сторінки з дев`яти) на систему управління якістю ISO 9001:2015 та витяг зі звіту про аудит (чотири сторінки з дев`яти) на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015, в яких зазначено інформацію, що ці звіти «є конфіденційним, і розповсюдження обмежуються аудиторською групою, аудиторською організацією та офісом сертифікаційної компанії Bureau Veritas», що також не підтверджує проведення аудиту», проте зазначений витяг зі звіту про аудит не є підтвердженням вимог, встановлених у підпунктах 7.5.6 та 7.5.7 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації. Також в складі пропозицій зазначених учасників ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» та ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» містяться роздруківки з сайту e-cer.bureauvitas.com, стосовно сертифікатів №SІ008608 та №SІ008203, в яких зазначено інформацію про те що: «за додатковою інформацією щодо цього документа, просимо звертатися до органу, що видав документ», проте вказані листи не є підтвердженням вимог, встановлених у підпунктах 7.5.6 та 7.5.7 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації. Також в складі тендерної пропозиції зазначених учасників відсутня довідка в довільній формі з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України щодо відсутності таких документів. Крім цього слід зазначити, що сертифікат на систему управління якістю ISO 9001:2015 (№S1008608) та сертифікат на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 (№S1008203) видані виробнику продукції Helios TBLUS d.o.o (Словенія), проте моніторингом встановлено, що виробником зазначеної продукції є ТОВ «Хеліос України» (Україна), відповідно до сертифікату відповідності №000480, який міститься в тендерній пропозиції учасників та надання якого вимагалось підпунктом 7.5.3 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації, зокрема щодо підтвердження сертифікації на пластики на відповідність СОУ 42.1-0:2012). А отже учасниками ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» та ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» недотримано вимоги підпунктів 7.5.6 та 7.5.7 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації.

3. Щодо підтвердження вимог стосовно системи управління якістю ISO 9001:2015 та системи екологічного менеджменту ISO 14001:2015 на фарбу для маркування, за результатами моніторингу пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» встановлено наступне. Пунктом 7.5 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації встановлено, що учасник процедури закупівлі повинен підтвердити можливість виконати роботи із матеріалів для розмітки доріг, які у повній мірі відповідають вимогам технічного завданням, зокрема, матеріали для розмітки доріг повинні бути сертифіковані на відповідність СОУ 42.1-6:2014 (Фарба для горизонтальної розмітки автомобільних доріг) (підпункт 7.5.3 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації). За результатами аналізу документів наданих у складі пропозицій ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» встановлено, що під час виконання робіт з розмітки доріг учасник буде використовувати, зокрема, фарбу для дорожньої розмітки «SIGNORIL HS» виробника Helios Tovarna barv, lacov in umetnic smol Kolicevo d.o.o Kolicevo 65,1230 Domzale, сертифікат RR №000482, виданий ТОВ «Хеліос Україна», який дійсний до 22.12.2021 року. Проте слід зазначити, що на момент подання тендерної пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» 25.12.2021 року, даний сертифікат був нечинним, а отже учасник не дотримався вимог підпунктом 7.5.3 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації.

4. Крім цього, учасник ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» не надав сертифікат на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 та звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації або копію звіту про наглядовий аудит/технічний нагляд або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, які видані виробнику Helios Tovarna barv, lacov in umetnic smol Kolicevo на фарбу для дорожньої розмітки, чим недотримався вимог підпунктів 7.5.6 та 7.5.7 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації.

5. За результатами моніторингу тендерної пропозиції ТОВ «ШРБУ-48» встановлено наступне. Розділом 1.1 Додатку 1 тендерної документації встановлено вимоги до учасників торгів щодо підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Також розділом 1.1 Додатку 1 тендерної документації встановлено, що учасники в складі тендерної пропозиції повинні подати довідку у повній відповідності із формою Таблиці щодо наявності, необхідної для виконання технічної специфікації (технічного завдання), техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) (далі Довідка про наявність МТБ): Крім цього, встановлено обов`язковий перелік та кількість необхідної техніки та обладнання для надання за предметом закупівлі, зокрема: - машина маркірувальна для нанесення дорожньої розмітки фарбою та холодним пластиком (або еквівалент) 1 шт. - кран, вантажопідйомністю до 40 т (включно) 1 шт.; - автомобіль самоскид 10 шт. У разі залучення до виконання робіт/надання послуг машини для нанесення дорожньої розмітки необхідно надати атестат виробництва/відповідності та посвідчену копію договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору. На виконання зазначених вимог тендерної документації ТОВ «ШРБУ-48» надав довідку від 20.12.2021 року №44/16, у пункті 27 якої зазначив інформацію про розмічальну машину (машина маркірувальна для нанесенння дородньої розмітки фарбою та холодним пластиком) Hofmann H18-1 та надав атестат виробництва №RRPC465, проте копія договору на проведення атестації відсутня в складі тендерної пропозиції учасника, а отже учасник не підтвердив обов`язковий перелік та кількість необхідної техніки та обладнання для надання за предметом закупівлі. Також в складі тендерної пропозиції зазначеного учасника відсутня довідка в довільній формі з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України щодо відсутності таких документів. З огляду на зазначене учасник ТОВ «ШРБУ-48» не дотримався вимог розділу 1.1 Додатку 1 тендерної документації.

6. За результатами моніторингу тендерної пропозиції ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» встановлено наступне. Розділом 1.1 Додатку 1 тендерної документації встановлено вимогу щодо надання чинного Дозвілу або декларації Держпраці (чи його територіальним органом), що надає право експлуатувати, зокрема вантажопідіймальні крани, згідно постанови КМУ від 26 жовтня 2011 року №1107. Слід зазначити, що Порядком видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року №1107 встановлено перелік машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2021 року №77) експлуатація/застосування яких можливо лише на підставі дозволу. Так, до машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки відноситься вантажопідіймальний кран (пункт 7 групи А Переліку машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2021 року №77). Слід зазначити, що в тендерних пропозиція зазначених учасників містяться довідки «Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування)», а саме: - ТОВ «ШРБУ-48» від 20.12.2021 року №44/16, у пункті 19 якої міститься інформацію про спеціальний вантажний-спеціальний автокран більше 20 т-С (кран вантажопідйомністю до 40 т (включно)) (КРАЗ 6510, 2006 року); - ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» від 22.12.2021 року №1190/32, у пункті 3 міститься інформацію про кран вантажопідйомністю до 50 т (включно) (спеціальний вантажний-спеціальний автокран більше 20Т-С/МАЗ/КС-5571ВY-С-22, 2020 року)). Проте дозвіл на експлуатацію (застосування) кранів зазначених у довідках учасників відсутній, що призвело до недотримання вимог розділу 1.1 Додатку 1 тендерної документації. Слід зазначити, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» міститься Дозвіл Управління Держпраці у Вінницькій області №010.19.05 на «кран типу стрілковий автомобільний КС-55727-С,зав №113, 2018 року, виробництво Білорусь», проте вказаний Дозвіл не є підтвердження транспортного засобу наведеного у пункті 3 від 22.12.2021 року №1190/32. Також в складі тендерної пропозиції зазначеного учасника відсутня довідка в довільній формі з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України щодо відсутності зазначеного документу. Як наслідок, учасники ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» не підтвердили обов`язковий перелік та кількість необхідної техніки та обладнання для надання послуг за предметом закупівлі.

7. За результатами моніторингу тендерної пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» встановлено наступне. Розділом 1.3 Додатку 1 тендерної документації встановлено вимоги до учасників торгів щодо підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність документально підтвердженого досвіду про виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів)». Також, розділом 1.3 Додатку 1 тендерної документації встановлено, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору. Крім цього, зазначеними вимогами тендерної документації встановлено, що аналогічним буде вважатись договір, зокрема, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного значення І, ІІ та ІІІ категорії одним договором або сумарно в обсязі не менше від об`ємів основних робіт в натуральних величинах, зокрема щодо «встановлення металевого бар`єрного огородження» - 114,98 м. На виконання зазначених вимог учасник ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» надав довідку від 21.12.2021 року №3631-Т «Інформація про виконання аналогічного договору», в якій у позиції №4 зазначив відомості про аналогічний договір, який укладений зі Службою автомобільних доріг в Одеській області від 16.12.2016 року №42Б. З огляду на те, що процедура закупівлі UA-2021-11-25-007745-b розпочата Замовником 25.11.2021 року, аналогічні договори, повинні бути укладені не раніше 2018 року, таким чином договір, який зазначений у позиції №4 довідки від 21.12.2021 року №3631-Т не відповідає вимогам тендерної документації (в частині терміну його укладання), та як результат учасник ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» не підтвердив об`єм основних робіт таких, як «встановлення металевого бар`єрного огородження» у необхідному обсязі, чим недотримався вимог розділу 1.3 Додатку 1 тендерної документації. На порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» та ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та уклав договір про закупівлю з ТОВ «ШРБУ-48».

У розділі 3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.09.2022 року UA-2021-11-25-007745-b зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи оскаржуваний висновок відповідача протиправним, звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922).

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пунктами 1-4 ч. 2 ст. 22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби).

Як встановлено судом першої інстанції, п. 7.5.6 ч. 7 Розділу III Тендерної документації на закупівлю послуг ДК 021:2015:45230000-8 передбачено, що якісні характеристики маркувальні/розмічальні матеріали, а саме акрилова фарба для маркування, пластики, мікрокульки скляні світлоповертальні повинні підтверджуватися:

- копією чинного на дату розкриття сертифікату виробника цих матеріалів на систему управління якістю ISO 9001:2015 та копією звіту про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 9001:2015 не пізніше, ніж один рік від дати складання звіту) або копія звіту про наглядовий аудит/технічний нагляд або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, дата затвердження якого в органах стандартизації, метрології та сертифікації або іншому акредитованому органі - не пізніше, ніж за один рік від дати розкриття тендерних пропозицій (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 9001:2015 пізніше, ніж один рік від дати складання звіту). Сертифікат повинний бути виданий акредитованим органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації, який був акредитований на момент видачі сертифікату. Акредитація повинна розповсюджуватися на сферу поширення відповідного коду, що зазначений у сертифікаті;

- звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, може не надаватися у складі тендерної пропозиції у випадку, якщо сертифікат містить посилання на веб сторінку чи QR чи т.і., за яким можна перейти на веб сторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, що сертифікат діючий та аудит проводився в зазначені вище терміни. В цьому випадку, надається відповідна роздруківка з сайту, яка повинна бути автентична із змістом, що міститься за відповідним посиланням.

Відповідно до п. 7.5.6 ч. 7 Розділу III Тендерної документації Екологічність (відповідність безпеки довкілля) на маркувальні/розмічальні матеріали, а саме акрилова фарба для маркування, пластики, мікрокульки скляні світлоповертальні повинні підтверджуватися:

- копію чинного на дату розкриття сертифікату виробника цих матеріалів на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 та копія звіту про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 14001:2015 не пізніше, ніж один рік від дати складання звіту) або копія звіту про наглядовий аудит/технічний нагляд або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, дата затвердження якого в органах стандартизації, метрології та сертифікації або іншому акредитованому органі - не пізніше, ніж за один рік від дати розкриття тендерних пропозицій (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 14001:2015 пізніше, ніж один рік від дати складання звіту).

Сертифікат повинний бути виданий акредитованим органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації, який був акредитований на момент видачі сертифікату. Акредитація повинна розповсюджуватися на сферу поширення відповідного коду, що зазначений у сертифікаті.

*- звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, може не надаватися у складі тендерної пропозиції у випадку, якщо сертифікат містить посилання на веб сторінку чи QR чи т.і., за яким можна перейти на веб сторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, що сертифікат діючий та аудит проводився в зазначені вище терміни. В цьому випадку, надається відповідна роздруківка з сайту, яка повинна бути автентична із змістом, що міститься за відповідним посиланням.

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується відповідачем, учасниками ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та ТОВ «Ростдорстрой» надані у складі тендерних пропозицій надано чинні сертифікати №QUEM1531071 (на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015) мікрокульки скляні світлоповертальні виробництва підприємства M. Swarovski Gesellschaft m.b.H, проте відповідач вважає, що вказані сертифікати не підтверджені відповідним аудиторським звітом з терміном давності не більше одного року.

В цьому контексті слід звернути увагу на те, що п. 7.5.6 Тендерної документації містить альтернативу: надання звіту про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту.

За наведених обставин, непереконливими є твердження відповідача про те, що лист органу сертифікації TUV SUD Lfndesgesellschaft Osterreich GmbH, стосовно сертифікату №QUEM1531071 на адресу M. Swarovski Gesellschaft m.b.H, не є належним доказом проведення аудиту, оскільки цим листом підтверджується, що сьомий повторний аудит, проведений з 15 березня 2021 року по 17 березня 2021 року, був позитивно оцінений аудиторською компанією. Керуючий аудитор дав рекомендації про видачу сертифіката та ініціював процедуру створення сертифіката», компанія M. Swarovski Gesellschaft m.b.H «пройшла повторний сертифікаціний аудит відповідно до ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, ISO 50001:2018, згідно з вимогами цих систем. Аудиторська група позитивно оцінила стан системи управління і рекомендувала видати новий сертифікат компанії в якості заміни до попереднього з терміном дії до 30.06.2024 року.

Отже, у складі тендерних пропозицій наявний інший документ, який підтверджує проведення аудиту, тому доводи відповідача щодо несвоєчасного проведення аудиту судом відхиляються.

У висновку про результати моніторингу закупівлі від 21.09.2022 року відповідач вказав, що учасники торгів не надали доказів проведення аудиту на сертифікати системи управління якістю ISO 9001:2015 та системи екологічного менеджменту ISO 14001:2015 на пластики, які будуть використовуватись для ремонту дороги, суд зазначає, що в складі тендерних пропозицій учасників надано сертифікати на систему управління якістю ISO 9001:2015 №SІ008608, дата видачі 10.07.2021 року, чинний до 09.07.2024 року та сертифікат на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 №SІ008203, дата видачі 10.07.2021 року, чинний до 09.07.2024 року, сфера атестації - «маркетинг, НДДКР, виробництво покриттів, синтетичних смол і зв`язаних компонентів» виданий Helios TBLUS d.o.o (Словенія).

Зі змісту сертифікатів вбачається, що вони містять QR-код, за яким можна перейти на веб сторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, щодо дійсності аудиту або іншого документу, що підтверджує проведення аудиту.

У складі пропозицій наявні сертифікати ISO 9001:2015, які видано ТОВ «Хеліос Україна», а також первинний та наглядовий аудит, дата складання наглядового аудиту 01.11.2021 року.

Крім того, у складі пропозицій надано лист від 05.01.2021 року, відповідно до якого підтверджується, що ТОВ «Хеліос Україна» входить до складу групи компаній KANSAI PAINT GROUP, при цьому, у цій групі компаній застосовується єдина політика у сфері якості. Тобто всі матеріали, які виготовлені під торговою маркою, яка належить даній групі компаній має однакові фізико-хімічні показники та показники якості продукції, отже є однаковими незалежно від місця виготовлення.

Наведеним підтверджується безпідставність висновків органу контролю, висловлених у п. 2 розділу ІІ висновку від 21.09.2022 року.

Відповідач в п. 3 розділу ІІ оскарженого висновку від 21.09.2022 року зазначив, що за результатами аналізу документів наданих у складі пропозицій ТОВ «Ростдорстрой» встановлено, що під час виконання робіт з розмітки доріг учасник буде використовувати, зокрема, фарбу для дорожньої розмітки «SIGNORIL HS» виробника Helios Tovarna barv, lacov in umetnic smol Kolicevo d.o.o Kolicevo 65,1230 Domzale, сертифікат RR №000482, виданий ТОВ «Хеліос Україна», який дійсний до 22.12.2021 року, тоді як розкриття тендерних пропозицій відбулось 25.12.2021 року.

Так, в матеріалах справи міститься сертифікат відповідності органу сертифікації продукції RR №000552, виданий на користь ТОВ «Хеліос Україна» органом сертифікації ДП «Держдор НДІ», який чинний з 20.12.2021 року до 19.12.2023 року і засвідчує відповідність фарби для дорожньої розмітки «SIGNORIL HS», що виготовляється серійно та відповідає СОУ 42.1-6:2014. Як наслідок, суд вважає непереконливими посилання відповідача щодо ненадання учасником ТОВ «Ростдорстрой» чинного сертифікату управління якістю ISO 9001:2015 та системи екологічного менеджменту ISO 14001:2015 на фарбу для маркування.

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу на недоведеність відповідачем відсутності проведеного аудиту на фарбу для маркування «SIGNORIL HS», оскільки в матеріалах справи наявний звіт №9 від 01.11.2021 року, виданий органом сертифікації систем управління ДП «Черкаський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», що засвідчує проведення наглядового аудиту інтегрованої системи управління якістю та екологічного управління ТОВ «Хеліос Україна» щодо розробляння, виробництва, випробування лакофарбової продукції на відповідність вимогам ДСТУ ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, що також вказує про відсутність формальних підстав для відхилення пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» під час розгляду тендерних пропозицій.

Відповідач посилається на те, що Розділом 1.1 Додатку 1 тендерної документації встановлено вимоги до учасників торгів щодо підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». У разі залучення до виконання робіт/надання послуг машини для нанесення дорожньої розмітки необхідно надати атестат виробництва/відповідності та посвідчену копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору.

На виконання зазначених вимог тендерної документації ТОВ «ШРБУ-48» надало довідку від 20.12.2021 року №44/16, у пункті 27 якої зазначено інформацію про розмічальну машину (машина маркірувальна для нанесення дорожньої розмітки фарбою та холодним пластиком) Hofmann Н18-1, та надало атестат виробництва №RRPC465, проте копія договору на проведення атестації відсутня у складі тендерної пропозиції учасника.

В цьому контексті слід звернути увагу на те, що відповідно до пункту 2 розділу 5 тендерної документації, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції.

На переконання судової колегія, вказана помилка не може вважатись суттєвою, оскільки атестат виробництва №RRPC465 дає змогу в повній мірі перевірити наявність придатного устаткування для нанесення дорожньої розмітки фарбою та холодним пластиком, тому не є підставою для відхилення тендерної пропозиції даного учасника.

Окрім наведеного, у п. 6 розділу ІІ оскарженого висновку від 21.09.2022 року відповідач зазначив, що Розділом 1.1. Додатку 1 тендерної документації встановлено вимогу про надання чинного дозволу або декларації Держпраці (чи його територіального органу), що надає право експлуатувати, зокрема вантажопідіймальні крани, згідно постанови КМУ від 26 жовтня 2011 року №1107. Разом з тим, у складі тендерних пропозицій учасників ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» відсутні дозволи на експлуатацію (застосування) вантажопідіймальних кранів, необхідність у видачі яких передбачена пунктом 7 групи А Переліку машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2021 року №77, тому відповідач вважає, що зазначені учасники не підтвердили обов`язковий перелік та кількість необхідної техніки та обладнання для надання послуг за предметом закупівлі.

Як встановлено судом першої інстанції, у тендерних пропозиціях зазначених учасників містяться довідки «Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування)», а саме:

- ТОВ «ШРБУ-48» від 20.12.2021 року №44/16, у пункті 19 якої міститься інформація про спеціальний вантажний спеціальний автокран більше 20 т-С (кран вантажопідйомністю до 40 т (включно)) (КРАЗ 65053, 2007 р.);

- ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» від 22.12.2021 року №1190/32, у пункті 3 міститься інформація про кран вантажопідйомністю до 50 т (включно) (спеціальний вантажний-спеціальний автокран більше 20Т-С/МАЗ/КС-5571ВY-С-22,2020 р.)).

В тендерній пропозиції ТОВ «ШРБУ-48» наявна Декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, якою підтверджено відповідність вимогам законодавства з питань охорони праці під час експлуатації, зокрема, вантажопідіймальних кранів та машин. Декларація подана у центр надання адміністративних послуг 02 березня 2021 року.

В тендерній пропозиції ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» наявна Декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, якою підтверджено відповідність вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час експлуатації вантажопіднімального крану КС-5571 BY-C 2020 р.в., який зазначений у п. 3 інформаційної довідки. Декларація зареєстрована у журналі обліку суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці 16.03.2020 року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 року №1107 затверджено Порядок видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затверджений (далі - Порядок №1107).

Декларації ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» подані 02.03.2021 року та 16.03.2020 року відповідно, вказані правовідносини урегульовані Порядком №1107 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 року №207.

Згідно п. 21 Порядку №1107 виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 7, здійснюються роботодавцем, виробником або постачальником на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Декларація за формою згідно з додатком 8 подається роботодавцем, виробником або постачальником не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки.

Декларація подається роботодавцем, виробником або постачальником, уповноваженою ним особою або надсилається поштою до територіального органу Держпраці або адміністратора центру надання адміністративних послуг у паперовій формі або в електронній формі через Єдиний державний веб-портал електронних послуг, у тому числі через інтегровану з ним інформаційну систему Держпраці.

Додатком №7 до Порядку №1107 (в редакції постанови КМУ від 03.03.2020 року №207) затверджено перелік машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що експлуатуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. У п.10 вказаного Додатку зазначені вантажопідіймальні крани та машини, ліфти, ескалатори, пасажирські конвеєри, підйомники та колиски для підіймання працівників.

Отже, наявність декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, якщо така декларація подана до внесення змін до Порядку №1107, відповідно отримання нового дозволу на експлутацію кранів не є обов`язком учасника процедури закупівлі.

Щодо викладеного відповідачем твердження про ненадання учасником ТОВ «Ростдорстрой» відомостей про укладення аналогічного договору не пізніше ніж за 3 роки від дати, що передує даті оголошення закупівлі.

Колегія суддів звертає увагу на те, що розділом 1.3 Додатку 1 тендерної документації встановлено вимоги до учасників торгів щодо підтвердження кваліфікаційного критерію наявність документально підтвердженого досвіду про виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів). Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору.

Аналогічним буде вважатись договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення І, ІІ чи ІІІ категорії, укладений протягом останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі та послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення І, ІІ чи ІІІ категорії, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі.

Отже, тендерна документація передбачає два види договорів, які будуть вважатись аналогічними: договір на виконання робіт з будівництва автомобільних доріг загального користування державного значення І, ІІ чи ІІІ категорії, укладений протягом останніх 5-ти років; договір про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення І, ІІ чи ІІІ категорії, укладений протягом останніх 3-х років.

Тобто, визначальним критерієм є саме виконання певного виду договору і виходячи з цього визначається строк від дати укладення такого договору, якщо це будівництво дороги загального користування, то строк становить 5 років, якщо це середній ремонт, то строк становить 3 роки.

Судом першої інстанції встановлено, що учасник ТОВ «Ростдорстрой» надав довідку від 21.12.2021 року №3631-Т «Інформація про виконання аналогічного договору», в якій у позиції №4 зазначив відомості про аналогічний договір, який укладений зі Службою автомобільних доріг в Одеській області від 16.12.2016 року №42Б.

Предметом договору підряду від 16.12.2016 року №42Б є будівництво автомобільної дороги загального користування державного значення «Обхід м. Рені» на ділянці 0+000-км5+600, Одеська область (закінчення робіт).

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» міститься позитивний відгук від 23.12.2021 року №01-5041/13, виданий Службою автомобільних доріг в Одеській області, в якому зазначено, що категорія автомобільної дороги за договором підряду від 16.12.2016 року №42Б ІІ категорія.

Враховуючи, що договір укладений саме на будівництво дороги загальнодержавного значення, відповідно він вважається чинним протягом п`яти років з дати його укладення. Датою укладення договору підряду №42Б є 16 грудня 2016 року, а датою оголошення закупівлі, відповідно до відкритих даних з порталу Prozorro є 25 листопада 2021 року. Тобто, договір укладений протягом останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі.

Відповідач стверджує, що даний учасник також не підтвердив виконання робіт сумарно в обсязі не меншому від обсягів основних робіт у натуральних величинах, однак апеляційний суд також звертає увагу на те, що дана вимога застосовується альтернативно та лише у випадку, якщо в учасника відсутній аналогічний договір, тому дані посилання відповідача також є необґрунтованими.

Отже, з огляду на встановлені в ході судового розгляду обставини та правове регулювання, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що позивачем як замовником дотримано вимоги законодавства у сфері публічних закупівель щодо допущення тендерних пропозицій ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та ТОВ «Ростдорстрой», а також належним чином проведено оцінку достовірності, відповідності умовам тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та ТОВ «Ростдорстрой», що вказує на необґрунтованість висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-25-007745-b від 21.09.2022 року, що є підставою для його скасування.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 14 березня 2023 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя: Коротких А.Ю.

Судді: Сорочко Є.О.

Чаку Є.В.

Повний текст виготовлено: 27 червня 2023 року.