Справа № 400/9991/21
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2023-06-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 червня 2023 р.м. ОдесаСправа № 400/9991/21

Перша інстанція: суддя Птичкіна В.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І. О.,

суддів - Домусчі С. Д., Шеметенко Л. П.

за участі секретаря - Алексєєвої Н. М.

представника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради - Іванковської Ю.В.

розглянувши у відритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправними та скасування припису і постанови по справі про адміністративне правопорушення

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У жовтні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду першої інстанції з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (далі - відповідач, УДАБК Миколаївської міської ради), в якому просила визнати неправомірними та скасувати:

- постанову №99 по справі про адміністративне правопорушення від 13.10.2021, винесену начальником УДАБК Миколаївської міської ради Туовою О.Ю. про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188- 42 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6 800 грн.;

- припис № 106 про усунення порушень вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 30.09.2021.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначала про недотримання посадовими особами контролюючого органу норм КУпАП та положень Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (надалі - Порядок № 553) під час проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства, будівельних норм, стандартів і правил.

Зокрема, позивачка посилалась на те, що її не було повідомлено за десять днів до початку проведення перевірки про її проведення, а також не повідомлено про точну дату виходу інспектора на перевірку.

Також позивачка посилалась на те, що розгляд справи про адміністративне правопорушення був проведений з порушенням вимог статті 279 КУпАП, а саме: особам, які брали участь у розгляді справи, не були роз`яснені їх права та обов`язки, належним чином не було розглянуто клопотання про допит свідків, не враховані докази про її відсутність у зв`язку запланованою відпусткою та протягом усього розгляду було зрозуміло про втрату неупередженості та об`єктивності посадової особи, яка розглядала справу.

Наведене, на думку позивачки, свідчить про незаконність оскаржуваної постанови та про безпідставність притягнення її до адміністративної відповідальності у вигляді накладення штрафу за вчинення правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188- 42 КУпАП .

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2023 року, розглянутого за правилами спрощеного позовного провадження, позов ОСОБА_1 - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано припис № 106 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 30.09.2021.

Скасовано постанову № 99 у справі про адміністративне правопорушення від 13.10.2021, якою ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 КУпАП.

Справу про адміністративне правопорушення - закрито.

Суд стягнув за рахунок бюджетних асигнувань УДАБК Миколаївської міської ради на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 1 362 грн.

Вирішуючи справу по суті та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що позивач не є суб`єктом адміністративного правопорушення, вказаного у частині 2 статті 188-42 КУпАП, а проведення щодо неї перевірки, не узгоджується з положеннями статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038 -VI (далі - Закон - №3038 -VI)

Дослідивши правову позицію Верховного Суду, що викладена у постанові від 04.02.2021 у справі №815/2255/17, суд першої інстанції зазначив, що відповідач порушив порядок проведення перевірки та не довів факт недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва для виконання покладених на них функцій.

Такого висновку суд дійшов з урахування того факту, що акт про недопущення посадових осіб на об`єкт виконання будівельних робіт складений лише 30.09.2021, в той час як перевірка розпочалася 17.09.2021. Указані обставини, за твердженням суду, свідчать про недоведеність того, що позивач вчинила правопорушення з приводу недопущення посадових осіб до перевірки.

Суд визнав акт про недопуск посадових осіб контролюючого органу неналежним доказом вчинення позивачем правопорушення, а також зауважив, що припис може бути виписаний лише за результатом проведеної перевірки та складання акта, у зв`язку з чим визнав протиправним припис № 106 від 30.09.2021.

Далі, в рішенні констатовано, що оскаржувана постанова про накладення адміністративного стягнення, винесена на підставі доказів ( акт, припис та протокол від 30.09.2021), які визнані судом неналежними доказами вчинення правопорушення, внаслідок чого, з урахуванням приписів статей 251-252 КУпАП, є підстави для висновку про її незаконність

Окрім цього, суд зазначив, що ОСОБА_1 не є замовником у розумінні положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», не є суб`єктом містобудування, а відтак не могла бути притягнута до відповідальності за порушення містобудівного законодавства України, а відповідач не довів протилежного.

Отож, встановивши безпідставними висновки відповідача про вчинення позивачем адміністративного правопорушення, суд не надавав оцінку доводам ОСОБА_1 про недотримання посадовою особою контролюючого органу порядку розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

В апеляційній скарзі, УДАБК Миколаївської міської ради, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги УДАБК Миколаївської міської ради зазначало, що суд, у порушення норм процесуального права, розглянув справу за відсутності відповідача, чим позбавив УДАБК Миколаївської міської ради надати свої пояснення та брати участь у розгляді справи.

Наведене, на думку скаржника, призвело до порушення основних принципів адміністративного судочинства України - змагальність сторін, рівність усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом.

Також скаржник не погоджується із висновками суду першої інстанції про визнання протиправними та скасування припису та постанови по справі про адміністративне правопорушення.

Мотивуючи свою позицію скаржник зазначав, що ОСОБА_1 була належним чином повідомлена про проведення позапланової перевірки шляхом направлення листа, у зв`язку з чим повинна була виконати свій обов`язок, як суб`єкт містобудування, а саме забезпечити доступ посадових осіб управління на об`єкт будівництва та надати документи, необхідні для проведення перевірки.

Скаржник зазначав, що відсутність позивача або його уповноваженого представника на об`єкті, унеможливило проведення позапланової перевірки, оскільки пункт 9 Порядку №№53 передбачає, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Не забезпечення своєї присутності або свого представника, не надання безперешкодного доступу до об`єкту будівництва, та не надання необхідної для перевірки документації, за твердженням скаржника, є актом пасивної поведінки, що має ознаки складу правопорушення.

Окрім іншого, скаржник не погоджується із висновками суду першої інстанції стосовно визнання протиправними акту, припису та протоколу, складеними за результатом перевірки. На думку скаржника, суд першої інстанції, вдався до надмірного формалізму, залишивши поза увагою встановлені обставини в їх сукупності, а також не надав правової оцінки доводам відповідача.

Звертав увагу скаржник і на те, що позивач, належним чином сповіщена про розгляд справи та обізнана про зміст акта, припису та протоколу, однак жодних пояснень, зауважень або заперечень не надала.

Не погоджується скаржник із висновком суду стосовно того, що ОСОБА_1 не є суб`єктом містобудування, а відтак не могла бути притягнута до відповідальності за порушення містобудівного законодавства України.

Скаржник вважає, що посадові особи контролюючого органу діяли виключно в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано та без порушень прав позивача в процесі їх вчинення.

Позивач не скористалася своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу.

Фактичні обставини справи.

13.09.2021 УДАБК Миколаївської міської ради прийняло наказ №260 про проведення позапланової перевірки в період з 17.09.2021 по 30.09.2021 щодо додержання вимог містобудівного законодавства, будівельних норм та правил на об`єкті «Виконання будівельних робіт за адресою АДРЕСА_1 », на підставі виявлення факту самочинного будівництва (службова записка від 10.09.2021 №353/22.01-14). Ця адреса є зареєстрованим місцем проживання ОСОБА_1

13.09.2021 УДАБК Миколаївської міської ради надіслало ОСОБА_1 лист про проведення позапланової перевірки в період з 17.09.2021 по 30.09.2021 на об`єкті «Виконання будівельних робіт за адресою АДРЕСА_1 » та про обов`язок надати документи на об`єкт будівництва за адресою АДРЕСА_1 .

Даний лист був отриманий позивачем 15.09.2021.

Також інформація про проведення позапланової перевірки була розміщена на офіційному веб-сайті УДАБК Миколаївської міської ради.

16.09.2021 УДАБК Миколаївської міської ради отримало лист від ОСОБА_1 , щодо переносу проведення перевірки, у зв`язку з неможливістю надати доступ на об`єкт будівництва за адресою АДРЕСА_1 , через те, що вона буде перебувати у запланованій відпустці у період з 17.09.2021 по 03.10.2021.

Листом від 22.09.2021 № 1113/22.01-13-21/1 УДАБК Миколаївської міської ради повідомило ОСОБА_1 про відсутність підстав для перенесення строків проведення позапланової перевірки, оскільки відповідно до Порядку №553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десять робочих днів.

Під час виїзду на місце 17.09.2021 для проведення позапланового заходу ОСОБА_1 була відсутня.

Під час повторного виїзду на місце 30.09.2021 посадовою особою УДАБК Миколаївської міської ради у присутності Міновської Т.В. (головний спеціаліст відділу комунального господарства та благоустрою адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради), Фархадова Р.В. (лейтенант поліції ГУНП в Миколаївській області) встановлено, що ОСОБА_1 також була відсутня, та документів необхідних для проведення перевірки не надала.

30.09.2021 складений акт №155/2021 про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт виконання будівельних робіт за адресою АДРЕСА_1 , чим порушені положення пункту 1 частини 3 статті 41 Закону №3038 -VI та підпункту 1 пункту 11 Порядку № 553.

Того ж дня, УДАБК Миколаївської міської ради прийняло припис № 106 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким від ОСОБА_1 вимагалось усунути порушення містобудівного законодавства шляхом допущення посадових осіб Управління на об`єкт перевірки та надати необхідні документи для проведення перевірки, зазначені у повідомленні від 13.09.2021.

Також 30.09.2021 УДАБК Миколаївської міської ради склало протокол про адміністративне правопорушення, в якому зазначено, що відповідальність за допущені позивачем порушення (пункт 1 частини третьої статті 41 Закону №3038 -VI, підпункт 1 пункту 11, абзаци другий, п`ятий пункту 14 Порядку № 553), передбачена частиною 2 статті 188-42 КУпАП. У протоколі вказано, що до нього додаються фото об`єкту, що підлягав перевірці.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення, відповідно до протоколу, мав відбутися 07.10.2021 у приміщенні УДАБК Миколаївської міської ради.

Вказані акт, припис та протокол надіслані позивачці рекомендованим листом 01.10.2021, зазначені документи ОСОБА_1 , згідно роздруківки відстеження поштових відправлень отримані 04.10.2021, що, останньою не заперечується.

06.10.2021 позивач, посилаючись на статтю 268 КУпАП, звернулася до УДАБК Миколаївської міської ради із заявою про ознайомлення з матеріалами справи, а також подала клопотання про відкладення розгляду справи (причина - відрядження з 15 год 06.10.2021 по 11.10.2021).

Листом від 07.10.2021 № 1204/22.01-13-21/1 УДАБК Миколаївської міської ради повідомило позивача про задоволення її заяви та клопотання, та повідомило, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 13.10.2021.

13.10.2021 УДАБК Миколаївської міської ради, за результатами розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у присутності позивача та її адвоката, прийняло постанову № 99, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні правопорушення передбаченого частиною 2 статті 188-42 КУпАП та накладено штраф в сумі 6800 грн.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та правова оцінка суду апеляційної інстанції доводів учасників справи та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення, з огляду на таке.

Відповідаючи на довід скаржника, що суд першої інстанції допустив грубе порушення норм процесуального права, внаслідок розгляду справи за його відсутності, що призвело до позбавлення можливості брати участь у розгляді справи та до порушення основних принципів адміністративного судочинства - змагальність сторін, рівність усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом, колегія суддів зазначає таке.

Згідно пункту 1 частини 2 статті 129 Конституції України, основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

За змістом частини 1 статті 8 КАС України, всі учасники судового процесу є рівними перед законом і судом.

Відповідно до частини 1 статті 44 КАС України учасники справи мають рівні процесуальні права та обов`язки.

Згідно пунктів 1-3 частини 3 статті 44 КАС України учасники справи мають право, зокрема:

- ознайомлюватися з матеріалами справи, робити з них витяги, копії, одержувати копії судових рішень;

- подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам;

- подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб, тощо.

Європейський суд з прав людини, в рішенні від 08.11.2018 у справі «Созонов та інші проти України», висловив позицію, згідно якої загальна концепція справедливого судочинства, яка охоплює основний принцип, згідно з яким провадження має бути змагальним, вимагає, щоб особа була поінформована про порушення справи. Принцип рівності вимагає, щоб кожній стороні була надана розумна можливість представити свою справу за умов, які не ставлять її в істотно несприятливе становище у порівнянні з іншою стороною. Європейський суд з прав людини дійшов до висновку, що на національні суди покладено обов`язок з`ясувати чи були повістки чи інші судові документи завчасно отримані сторонами та, за необхідності, зобов`язані фіксувати таку інформацію у тексті рішення. У разі невручення стороні належним чином судових документів, вона може бути позбавлена можливості захищати себе у провадженні.

Фактичні обставини справи свідчать про те, що відповідно до ухвали про відкриття провадження від 17.11.2021 розгляд справи призначений на 14.12.2021 року о 09:30.

Матеріали справи містять рекомендоване повідомлення про вручення 26.11.2021 поштового відправлення УДАБК Миколаївської міської ради, зокрема і виклик до суду.

Згідно протоколу судового засідання від 14.12.2021 представник УДАБК Миколаївської міської ради в судове засідання не з`явився, клопотання про відкладення розгляду справи, яке призначене на 14.12.2021 не надав.

За таких обставин, суд першої інстанції, керуючись пунктом 1 частини 3 статті 205 КАС України, вирішив здійснювати розгляд справи за відсутності представника УДАБК Миколаївської міської ради, який належним чином повідомлений про день, час та місце судового розгляду.

Так, пунктом 1 частини 3 статті 205 КАС України, якою встановлені наслідки неявки в судове засідання учасника справи, передбачено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Отже, якщо немає перешкод для розгляду справи за відсутності учасника справи, який був належним чином повідомлений, проте в судове засідання не з`явилися, суд може розглянути справу за відсутності такого учасника справи.

Слід звернути увагу, що УДАБК Миколаївської міської ради направило відзив на позов та клопотання про перенесення розгляду справи, обґрунтоване перебуванням представника відповідача у відпустці, однак ці документи, на адресу суду надійшли 15.12.2021, тобто вже після розгляду справи.

Частиною 3 статті 317 КАС України визначені порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, зокрема, це:

1) справу розглянуто неповноважним складом суду;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід, і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими, якщо апеляційну скаргу обґрунтовано такою підставою;

3) справу розглянуто адміністративним судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою;

4) суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі;

5) судове рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у судовому рішенні;

6) судове рішення ухвалено суддями, які не входили до складу колегії, що розглядала справу;

7) суд розглянув за правилами спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

Наведений перелік є вичерпний, а тому відсутні підстави вважати, що суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права, які б давали підстави вважати судове рішення суду незаконним та необґрунтованим.

Стосовно доводів апеляційної скарги про безпідставність висновків суду першої інстанції, що є протиправними припис та постанова по справі про адміністративне правопорушення, колегія суддів зазначає таке.

Як встановлено фактичними обставинами справи, підставою для прийняття оскаржуваної постанови від 13.10. 2021 №99 став факт недопущення позивачкою посадових осіб УДАБК Миколаївської міської ради на об`єкт будівництва, розташованого по АДРЕСА_1, для проведення ними позапланових заходів державного контролю.

Позивач, в свою чергу, заперечує сам факт недопуску посадових осіб на вказаний об`єкт будівництва та наполягає на відсутності в її діях складу правопорушення, оскільки

надала заяву про перенесення строків перевірки, а також, покликаючись на пояснення свідків, стверджує, що уповноважені особи УДАБК Миколаївської міської ради не приходили на об`єкт, що підлягав перевірці.

Спірні правовідносини, які виникають у сфері містобудівної діяльності, врегульовано нормами Закону 3038 -VI, а також нормами Порядку №553.

Як слідує зі змісту приписів статті 41 Закону №3038-VI, державним архітектурним-будівельним контролем є сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Нормами Закону №3038-VI визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки, зокрема, мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, які підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) видавати обов`язкові для виконання приписи відносно: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Аналогічні положення також закріплені у Порядку №553.

Згідно пункту 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

За приписами пункту 7 Порядку №553, положення якого кореспондуються зі статтею 41 Закону №3038-VI позаплановою перевіркою - є перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставою для проведення позапланової перевірки, серед іншого, є виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Згідно пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Згідно пункту 12 Порядку №553 у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Пунктом 13 Порядку №553 передбачено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, серед іншого, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

У силу вимог пунктів 16, 17 Порядку №533 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил, окрім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Таким чином, з системного аналізу наведених правових норм, слід дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, під час здійснення такого контролю посадови особи мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

За його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акту перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

Відповідно до частини 2 статті 188-42 КУпАП недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Визначальним при кваліфікації дій за частиною 2 статті 188-42 КУпАП є встановлення обізнаності особи, яка притягається, про необхідність забезпечення такого доступу.

Отже, недопуск, як правопорушення характеризується умислом, тобто у разі, коли особа, достеменно знаючи про проведення перевірки в певний період за певною адресою, умисно перешкоджає здійсненню своїх повноважень органу державного архітектурного контролю виконувати свої функціональні обов`язки.

Разом з тим, законодавство, що регулює спірні правовідносини, не встановлює чітких критеріїв та умов, за наявності яких можна констатувати факт недопуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до перевірки.

У постановах Верховного Суду від 09.12.2019 у справі № 822/836/16 та від 06.02.2020 у справі №208/537/17 сформульований висновок про те, що недопущення посадових осіб уповноваженого органу до проведення перевірки може виражатись, як у вчиненні будь-яких активних дій з боку суб`єкта містобудівної діяльності або його представників, які фактично перешкоджають здійсненню такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, так і у пасивній поведінці цього ж суб`єкта, який будучи завчасно обізнаним про день, час і місце її проведення, свідомо, за відсутності на те поважних причин, не створив належних умов для цього, в тому числі, не забезпечив доступ до об`єкта перевірки.

Вирішуючи спірне питання колегія суддів встановила, що ОСОБА_1 отримала надіслане відповідачем на її адресу повідомлення про проведення перевірки від 13.09.2021, у якому містилась інформація про дату та час початку здійснення такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, про об`єкт, який підлягав перевірці, а також перелік документів, які необхідно надати.

У вказаному повідомленні УДАБК Миколаївської міської ради зазначало, що проведення позапланової перевірки на об`єкті, що розташований по АДРЕСА_1 , буде розпочато 17.09.2021 о 10:30 годині.

Таким чином, колегія суддів вважає недоречними посилання ОСОБА_1 на те, що точна дата та час виходу інспектора не були їй повідомлені.

Слід зазначити, що в повідомленні наголошено на необхідності забезпечення проведення перевірки в присутності суб`єкта містобудування або його уповноваженого представника , а також на тому, що суб`єкт містобудування повинен надати документацію на будівництво вищезгаданого об`єкта.

У цьому ж повідомленні ОСОБА_1 була попереджена про відповідальність, яка передбачена пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» №208/94-ВР.

Позаяк, позивачка, будучи обізнаною про проведення перевірки, не створила належних умов для її проведення у присутності суб`єкта містобудування або його представника, як це передбачено пунктом 9 Порядку №533, а також не забезпечила доступ до об`єкта, стосовно якого здійснювався державний архітектурно-будівельний контроль, суд вважає, що остання, не виконала встановлений пунктом 14 цього Порядку обов`язок допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, подавати документи, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Дійсно, з цього правила є виняток, а саме наявність об`єктивних і непереборних обставин, підтверджених доказами, які унеможливили присутність суб`єкта містобудування при проведенні перевірки. Такими обставинами можуть бути визнані, наприклад, перебування суб`єкта, щодо якого видано наказ про перевірку, на час її проведення у відрядженні, що унеможливлює вчинення дій щодо недопуску на об`єкт будівництва посадових осіб органу ДАБК, яким було про це відомо (постанова Верховного Суду від 08.11.2019 у справі №685/1279/17).

Проте, будь яких доказів поважності причин неможливості забезпечити допуск посадових осіб УДАБК Миколаївської міської ради до перевірки (відпустка, відрядження), ОСОБА_1 не надала ані органу державного - архітектурного контролю ані суду.

При цьому, колегія суддів враховує, суперечність доводів позивачки, адже в листі, направленому на адресу УДАБК Миколаївської міської ради від 16.09.2021, остання зазначала, що не має можливості забезпечити доступ посадових осіб до об`єкту будівництва через те, що вона має поїхати у заплановану відпустку, а в позові, в якості причини відсутності на об`єкті перевірки, зазначила про відрядження.

Таким чином слід констатувати, що перед початком проведення перевірки позивач була заздалегідь повідомлена про проведення позапланового заходу, однак, достеменно знаючи про наміри контролюючого органу щодо здійснення перевірки об`єкта будівництва, жодних дій щодо виконання свого обов`язку допустити посадових осіб до об`єкту проведення перевірки не вчинила.

На думку колегії судів, такі дії позивача свідчать про свідоме ухилення суб`єкта містобудування від обов`язку бути присутнім під час проведення перевірки.

Наведене свідчить про доведеність скоєння позивачем адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена статтею 188-42 КУпАП у вигляді штрафу, та про правомірність притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за статтею 188-42 КУпАП.

Щодо доводів скаржника про законність та обґрунтованість припису №106 від 30.09.2021 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до пункту 3 частини3 статті 41 Закону №3038-VI у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт у випадках, визначених цим Законом.

Як мовилося вище, 30.09.021 УДАБК Миколаївської міської ради прийняло припис № 106 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким від ОСОБА_1 вимагалось усунути порушення містобудівного законодавства шляхом допущення посадових осіб Управління на об`єкт перевірки та надати необхідні документи для проведення перевірки, зазначені у повідомленні від 13.09.2021.

Слід погодитися з доводами суду першої інстанції, що вимога припису допустити посадових осіб до позапланової перевірки не направлена на усунення порушень вимог містобудівного законодавства, позаяк шляхом складання такого припису неможливо усунути стверджене відповідачем порушення, яке полягає у недопущенні посадових осіб до проведення перевірки, оскільки таке недопущення вже відбулося і зобов`язання у подальшому допустити до перевірки не усуне факту порушення.

Утім, слід зазначити, що окрім допуску посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва від позивача у вказаному приписі вимагалося надати документи необхідні для проведення перевірки.

Колегія суддів вважає, що вимога органу державного архітектурно-будівельного контролю про надання документів, необхідних для проведення перевірки є правомірною, а тому підстав для скасування припису суд не вбачає.

До того ж, слід відзначити, що документів, які необхідні для проведення перевірки, витребовувалися УДАБК Миколаївської міської ради у повідомленні від 13.09.2021 про проведення позапланової перевірки сторонами не заперечується, що свідчить про обґрунтованість вимог припису.

Окрім того, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 не є суб`єктом містобудівної діяльності у розумінні Закону №3038-VI, з огляду на таке.

Так, статтею 4 Закону №3038-VI визначено суб`єктів містобудування, до яких названа правова норма відносить органи виконавчої влади, Верховну Раду Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичних та юридичних осіб. Будь-яких інших критеріїв та ознак, притаманних суб`єктам містобудування, ця стаття не наводить.

В свою чергу, підставою для проведення перевірки, у даному випадку, слугувала службова записка від 10.09.2021 №353/22.01-14, в якій повідомлялось про можливе самочинне будівництво на об`єкті, який належить ОСОБА_1 , що підлягало встановленню у межах позапланової перевірки, а тому позивач - фізична особа, для цілей такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, набуває статусу суб`єкта містобудування і може нести відповідальність, передбачену частино. 2 статті 188-42 КУпАП. Наведена позиція суду апеляційної інстанції базується на постанові Верхового Суду від 09.12.2019 №822/836/16.

З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №106 від 30.09.2021 року та постанови № 99 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 13.10.2021 року - задоволенню не підлягають.

Колегія суддів не погоджується із посиланням суду першої інстанції на висновки Верховного Суду від 04.02.2021 у справі 815/2255/17, та покладення їх в обґрунтування рішення суду під час розгляду даного спору, оскільки обставини справи у даній справі та у справі, що перебувала на розгляді у суді касаційної інстанції, не є схожими за змістом.

У відповідності до ст. ст. 315, 317 КАС України суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю і ухвалити нове судове рішення на підставі неправильного застосування норм матеріального права

При вирішенні спору судом першої інстанції не повно з`ясовано обставини справи, порушено норми матеріального права, що виразилось в неправильному застосуванні закону, у зв`язку з чим, відповідно до п.1, п.4 ч.1 ст.317 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Статтею 286 КАС України встановленні особливості провадження у справах з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо притягнення до адміністративної відповідальності.

Стаття 272 КАС України встановлює особливості оскарження даної категорії справ та встановлює, що судові рішення суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду справ, визначених статтями 273-277, 282-286 цього Кодексу, набирають законної сили з моменту проголошення і не можуть бути оскаржені.

Розподіл судових витрат, відповідно до ст. 139 КАС України, не проводиться.

Керуючись статтями 271, 272, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради - задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2023 року - скасувати.

Ухвалити у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправними та скасування припису і постанови по справі про адміністративне правопорушення нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування припису, в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

В іншій частині постанова суду апеляційної інстанції є остаточною та оскарженню не підлягає.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя С. Д. Домусчі

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 26.06.2023.