Справа № 480/5525/22
Суддя: Присяжнюк О.В.
Дата ухвалення: 2023-06-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2023 р. Справа № 480/5525/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Присяжнюк О.В.,

Суддів: П`янової Я.В. , Любчич Л.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг у Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 02.02.2023 р. (ухвалене суддею Кравченко Є.Д.) по справі № 480/5525/22

за позовом Служби автомобільних доріг у Сумській області

до Державної аудиторської служби України, третя особа Приватне підприємство "Будгарант-7"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Сумській області звернулася до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просила: визнати протиправним та скасувати висновок за результатом моніторингу закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-13 Ромни - Липова Долина - Тростянець - Мезенівка на ділянках км 133+920 - км 152+323 та км 152+535 - км 155+780 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор доступу до закупівлі UА-2021-09-10-001673-с від 11.08.2022 р.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 02.02.2023 р. відмовлено в задоволенні позову.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, в якій просить скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 02.02.2023 р. та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме, Конституції України, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Закону України «Про публічні закупівлі», Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи.

Відповідач подав до суду апеляційної інстанції письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, вважає, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судовим розглядом встановлено, що позивачем оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UА-2021-09-10-001673-с (назва предмета закупівлі: ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-13 Ромни - Липова Долина - Тростянець - Мезенівка на ділянках км 133+920 - км 152+323 та км 152+535 - км 155+780 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)), за результатами якої визначено переможця ПП «Будгарант - 7», з яким укладено договір підряду № 51С-2021 від 30.12.2021 р.

За результатами моніторингу закупівлі UА-2021-09-10-001673-с (назва предмета закупівлі: ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-13 Ромни - Липова Долина - Тростянець - Мезенівка на ділянках км 133+920 - км 152+323 та км 152+535 - км 155+780 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)) у частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами проведення якого 11.08.2022 р. складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок.

Відповідачем встановлено, що, відповідно до пп. 1 п. 5.1.3 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати інформацію про виконання аналогічного договору за встановленою формою згідно додатку 3 та з підтверджуючими документами.

Перелік основних видів робіт та об`ємів, види яких має підтвердити учасник для наявності досвіду виконання аналогічного договору, зокрема з влаштування нижніх та або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями - 132760 м.кв.

Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір із зазначенням контрагента (замовника) за договором, та його реквізитів, дати укладення та номеру договору, предмета договору, місцезнаходження об`єкта, категорію автомобільної дороги та інші дані згідно таблиці додатку 3, зокрема найменування робіт/одиниця виміру та обсяг робіт. Учасник процедури закупівлі ПП «Будгарант-7» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 07.10.2021 р. № 90-19 з інформацією про виконання аналогічного договору. В цій довідці наведена інформація про виконання чотирьох договорів, зокрема з інформацією про найменування робіт та обсяги робіт.

Так, вид та об`єми робіт з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями становить 76846 м.кв., що менше 132760 м.кв.

Разом з тим, в тендерній пропозиції учасника процедури закупівлі ПП «Будгарант-7» відсутні будь-які інші документи щодо наявності інформації про виконання робіт з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями.

Отже, учасник процедури закупівлі ПП «Будгарант-7» для наявності досвіду виконання аналогічного договору не підтвердив виконання робіт з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями у обсязі 132760,0 м.кв., чим не дотримався вимог підпункту 1 пункту 5.1.3 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.

Проте, на порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (в подальшому - Закон) Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ПП «Будгарант-7» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону, та уклав з ним Договір.

Пунктом 3 вищевказаного висновку, у зв`язку з встановленими порушеннями, відповідно до ст. ст. 2, 5 Закону України «Про основні засаді здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із вищевказаним висновком відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок відповідача обґрунтований, у зв`язку з чим не підлягає скасуванню.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-XII (в подальшому - Закон № 2939-XII).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (в подальшому - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад (в подальшому - Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.п. 18, 22, 25, 27, 31, 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 20 Закону № 922-VIII, відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII).

Згідно із п.п. 1, 3, 8, 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються такі відомості: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. У тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклад формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, серед іншого, у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Частиною 6 статті 33 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із ст. 43 Закону № 922-VIII, договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто, наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Проте, відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку заначив про порушення позивачем п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII та зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Також відповідачем у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону № 922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що законодавством не передбачено відхилення замовником тендерної пропозиції учасника торгів після визнання його переможцем та після укладення з ним відповідного договору, а відповідач мав можливість спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права, викладений в постанові Верховного Суду від 26.01.2023 р. у справі № 400/3947/20.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів переможців конкурсу та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права, викладений в постанові Верховного Суду від 04.05.2023 р. у справі № 160/5890/22.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Із врахуванням вищевикладених обставин, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність та обґрунтованість оскаржуваного висновку відповідача.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення, у разі неправильного застосування норм матеріального права.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає необхідним скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 02.02.2023 р. та прийняти постанову, якою задовольнити позов Служби автомобільних доріг у Сумській області, визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-09-10-001673-с від 11.08.2022 р.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, судові витрати за подання адміністративного позову в розмірі 2481 грн. та за подання апеляційної скарги в розмірі 3721,50 грн., а всього 6202,50 грн. піддягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Керуючись ст. ст. 229, 243, 308, 315, 317, 322, 325, 326, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Сумській області - задовольнити.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 02.02.2023 р. по справі № 480/5525/22 - скасувати.

Прийняти постанову, якою задовольнити позов Служби автомобільних доріг у Сумській області.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-09-10-001673-с від 11.08.2022 р.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Сумській області за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судові витрати за подання адміністративного позову в розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) гривня та за подання апеляційної скарги в розмірі 3721 (три тисячі сімсот двадцять одна) гривня 50 копійок, а всього 6202 (шість тисяч двісті дві) гривні.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.В. Присяжнюк
Судді Я.В. П`янова Л.В. Любчич