Справа № 340/658/23
Суддя: Г.М. МОМОНТ
Дата ухвалення: 2023-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2023 року м. Кропивницький Справа №340/658/23

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Момонт Г.М., розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження у м. Кропивницькому адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до відповідача-1: Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих);

відповідача-2: Кіровоградської обласної прокуратури,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Офіс Генерального прокурора,

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за участі:

секретаря судового засідання Войтянової А.Г.,

позивача ОСОБА_1 ,

представників:

відповідача-1 не з`явився,

відповідача-2 Поповкіної Ю.В.,

третьої особи ОСОБА_2 .

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Кіровоградської обласної прокуратури про:

- визнання протиправним та скасування рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 02.12.2022 про неуспішне проходження атестації начальником Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 ;

- визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків керівника Кіровоградської обласної прокуратури №16к від 26.01.2023 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 27.01.2023;

- поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області, або рівнозначній посаді;

- стягнення з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28.01.2023 по день постановлення судом рішення у справі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що перебував на публічній службі в органах прокуратури Кіровоградської області з січня 2009 року на різних посадах та з грудня 2015 року по 27.01.2023 р. займав посаду начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області. Чотирнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 02.12.2022 р. прийнято рішення №3 про неуспішне проходження атестації. На підставі вказаного рішення кадрової комісії наказом прокурора Кіровоградської області №16к від 26.01.2023 р. позивача звільнено з посади начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 27.01.2023 р. Позивач вважає, що рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не відповідає критерія обґрунтованості та безсторонності, оскільки у ньому вказано обставини, які, на думку Комісії, свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції, доброчесності та професійної етики, яких зовсім ніколи не існувало, наведені обставини та докази, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для прийняття комісією негативного рішення щодо позивача не відповідають дійсності та раніше спростовані рішеннями судів, які набрали законної сили; відсутність у рішенні прийнятому за наслідками співбесіди мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження позивачем атестації, слугує підставою для його скасування, оскільки порушено закріплене ч.1 ст.23 Загальної декларації прав людини та ст.43 Конституції України, право на працю та на захист від незаконного звільнення.

Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27.02.2023 р. позовну заяву залишено без руху (а.с.120, Т.1).

Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06.03.2023 р. задоволено заяву позивача про визнання причин пропущення строку для звернення до суду повноваженими та поновлення пропущеного строку (а.с.145, Т.1).

Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06.03.2023 р. відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження (а.с.146-147, Т.1).

22.03.2023 р. представником відповідача-2 подано відзив на позовну заяву відповідно до змісту якого позовні вимоги є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню (а.с.165-182, Т.1). Представником відповідача-2 зазначено, що доводи позивача про те, що рішення, прийняте за наслідками атестації, не містить мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, не відповідають обставинам справи. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, доброчесності та професійної етики. Так, ОСОБА_1 13.09.2019 р. о 14 год. 30 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та керуючи транспортним засобом, був зупинений працівниками патрульної поліції на вулиці Базарній в місті Бобринець Кіровоградської області. В порушення вимог статті 130 КУпАП і статей 18, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів. ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, про що стосовно нього був складений протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП. Прокурор Коваленко О.І., надаючи Комісії відповідні пояснення, зазначив, що питання про притягнення його до адміністративної відповідальності було предметом судового розгляду, і згідно з постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2019 р. у справі №404/6984/19 провадження стосовно нього було закрите у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення. Крім того, ОСОБА_1 зазначив, що причиною його звільнення з органів прокуратури було притягнення до дисциплінарної відповідальності саме з вищеописаних підстав. Оскільки він був поновлений на посаді на підставі рішення суду, питання законності притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП було також предметом судового розгляду і Окружного адміністративного суду м. Києва. Комісією був проаналізований текст постанови Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2019 р. у справі №404/6984/19, в результаті чого вдалося дійти наступних висновків. Так, з мотивувальної частини вказаного вище судового рішення вбачається, що ОСОБА_1 проходив огляд на стан сп`яніння у медичному закладі, в результаті чого медичними працівниками був складений акт огляду №7 від 13.09.2019 р., в якому зазначено, зокрема, про наявність у ОСОБА_1 запаху алкоголю з порожнини рота. Окрім того, судом було встановлено, що ОСОБА_1 з`ясовував у медичних працівників можливість проходження медичного огляду без застосування газоаналізатора, на що йому було повідомлено про можливість відібрання біологічних зразків, проте цього зроблено не було. З наведеного слідує, що закриваючи провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП (відмова від проходження огляду на стан сп`яніння) через відсутність складу адміністративного правопорушення, суд встановив лише відсутність у діях ОСОБА_1 відмови від проходження медичного огляду як такого, проте не спростував тієї обставини, що медичними працівниками була встановлена наявність у нього запаху алкоголю з порожнини рота. У свою чергу, як вбачається з наявних у розпорядженні Комісії матеріалів. Протокол про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння працівниками поліції не складався. За вказаних обставин Комісія вважає, що відсутність ініціативної поведінки з боку ОСОБА_1 в частині повноцінного проходження медичного огляду на стан сп`яніння шляхом застосування газоаналізуючого приладу та/або надання біологічних зразків для проведення їхнього дослідження, дискредитує звання прокурора та є несумісним із високими стандартами етики та поведінки прокурорів. При цьому подібна поведінка завдає шкоди як репутації прокурора, так і авторитету прокуратури, може викликати негативний суспільний резонанс. Комісія вважає, що кожен прокурор повинен дотримуватися високих стандартів професійної підготовки та етичної поведінки як під час виконання службових обов`язків, так і у повсякденному житті. Робота на посадах в органах прокуратури передбачає підвищену відповідальність перед державою та суспільством. а тому вимоги щодо обов`язків працівників прокуратури є більш суворими і вимагають від них додержуватись та поважати вимоги закону. Комісія взяла до уваги позицію Верховного Суду, який зробив висновок про те, що відмова від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння дискредитує звання поліцейського (постанова від 17.07.2019 р. у справі №806/2555/17). При цьому, як співробітник поліції, так і співробітник прокуратури, відповідно до Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівниками правоохоронних органів. Наведені факти дали Комісії обґрунтовані підстави для висновку про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора. Представник відповідача-2 вважає, що рішення комісії є вмотивованим та базується на вивчених матеріалах, а доводи позивача є безпідставними. Представник відповідача-2 наголошує на тому, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, як зазначає позивач, а визначення наявності і обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності. Відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву. Якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного індикатора або з огляду на наявність сукупності індикаторів. Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Представник відповідача-2 зауважує, що повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційними. З огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики і доброчесності та прийняття у зв`язку з цим відповідного рішення, вбачається, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам. Також представник відповідача-2 вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню з огляду на передчасність викладених у позовні доводів про порушення трудових прав. При виданні наказу про звільнення ОСОБА_1 . Кіровоградська обласна прокуратура діяла в межах повноважень та у спосіб, визначений Законом №113-ІХ, тобто на підставі відповідних норм матеріального права, які є чинними та неконституційними не визнавалися.

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.04.2023 р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора (а.с.12, Т.3).

04.04.2023 р. підготовче засідання відкладено у зв`язку із залученням третьої особи (а.с.11, Т.3).

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18.04.2023 р. витребувано докази, у підготовчому засіданні оголошено перерву (а.с.26-27, Т.3).

26.04.2023 р. представником третьої особи подано письмові пояснення 9а.с.33-63, Т.3).

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 16.05.2023 р. закрито підготовче провадження та призначено до розгляду у судовому засіданні (а.с.230, Т.3).

У судовому засіданні 08.06.2023 р. позивач підтримав заявлені позовні вимоги, представник відповідача-2 і третьої особи заперечив щодо задоволення позову, а також оголошено перерву у зв`язку із закінченням часу відведеного на розгляд справи та призначенням розгляду іншої справи (а.с.236-238, Т.3).

На підставі ч.3 ст.243 КАС України в судовому засіданні 14.06.2023 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Виготовлення повного рішення відкладено у строк до 26.06.2023 р., про що повідомлено під час проголошення вступної та резолютивної частини.

Дослідивши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, адміністративний суд,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 з 14.01.2009 р. проходив службу в органах прокуратури (а.с.28, Т.1), із 15.12.2015 р. на посаді начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури (а.с.31, Т.1).

27.01.2022 р. на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 р., позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.247, Т.2).

З метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) наказом Офісу Генерального прокурора №546 від 17.11.2020 р. створено чотирнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (а.с.43-44, Т.1).

Рішенням №1 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки від 15.08.2022 р. ОСОБА_1 допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки таких осіб (а.с.75-76, Т.1).

Рішенням №1 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про допуск прокурорів до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності від 31.08.2022 р. ОСОБА_1 допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (а.с.65-67, Т.1).

Відповідно до рішення №3 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 02.12.2022 р. Комісія дійшла висновку про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, у зв`язку з чим, начальник Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (а.с.86-92, 195-201, Т.1, а.с.72-78, Т.3).

Рішення мотивовано тим, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, доброчесності та професійної етики.

На підставі рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 02.12.2022 р. Кіровоградською обласною прокуратурою прийнято видано наказ від 26.01.2023 р. №16 к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 27 січня 2023 року (а.с.33, 202, Т.1, а.с.255, Т.2).

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. №1697-VІІ (далі за текстом Закон №1697).

Відповідно до статті 4 Закону №1697 організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частиною 3 статті 16 Закону №1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені у статті 51 Закону №1697.

Відповідно до ст.60 Закону №1697 прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Відповідно до ч.ч.1, 4 ст.7 Закону №1697 систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Згідно зі ст.12 Закону №1697 у системі прокуратури України діють окружні прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається наказом Генерального прокурора. Утворення, реорганізація та ліквідація окружних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.

Окружну прокуратуру очолює керівник окружної прокуратури, який має першого заступника та не більше двох заступників.

У структурі окружної прокуратури в разі необхідності утворюються такі підрозділи, як відділи.

Відповідно до підпункту 4 пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. №113 (далі без тексту Закон №113) положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які: звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

Пунктами 10-13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 встановлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі за текстом Порядок №221).

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктом 1 розділу ІV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Пунктом 12 розділу ІV Порядку №221 встановлено, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Відповідно до пункту 13 розділу ІV Порядку №221 співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Пунктами 14-16 розділу ІV Порядку №221 передбачено, що члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Із аналізу зазначених норм суд дійшов висновку, що кадрова комісія наділена дискреційними повноваженнями надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, однак така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону. Тобто межі дискреції кадрової комісії щодо, зокрема, атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес атестації, як і рішення в результаті цього процесу, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема прокурорам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Таким чином, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 21.12.2021 р. у справі №640/458/20, від 27.10.2021 р. у справі №340/3563/20, від 07.10.2021 р. у справі №640/449/20, від 13.05.2021 р. у справі №120/3458/20-а, від 20.10.2022 р. №200/4263/21.

У даній справі позивачем оскаржується рішення №3 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 02.12.2022 р., яким ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

У рішенні №3 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 02.12.2022 р. Комісія дійшла висновку про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (а.с.86-92, 195-201, Т.1, а.с.72-78, Т.3).

Обґрунтовуючи існування обставин, що свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, доброчесності та професійної етики, в оскаржуваному рішенні зазначено наступне.

ОСОБА_1 13.09.2019 р. о 14 год. 30 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та керуючи транспортним засобом, був зупинений працівниками патрульної поліції на вулиці Базарній в місті Бобринець Кіровоградської області. В порушення вимог статті 130 КУпАП і статей 18, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, про що стосовно нього був складений протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП.

Прокурор Коваленко О.І., надаючи Комісії відповідні пояснення, зазначив, що питання про притягнення його до адміністративної відповідальності було предметом судового розгляду і, згідно з постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2019 р. у справі №404/6984/19, провадження стосовно нього було закрите у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення. Крім того, ОСОБА_1 зазначив, що причиною його звільнення з органів прокуратури було притягнення до дисциплінарної відповідальності саме з вищеописаних підстав, а оскільки він був поновлений на посаді на підставі рішення суду, питання законності притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП було також предметом судового розгляду і Окружного адміністративного суду м. Києва.

Комісією був проаналізований текст постанови Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2019 р. у справі №404/6984/19, в результаті чого вдалося дійти наступних висновків. З мотивувальної частини вказаного судового рішення вбачається, що ОСОБА_1 проходив огляд на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі, в результаті чого медичними працівниками був складений акт огляду №7 від 13.09.2019 р., в якому зазначено, зокрема, про наявність у ОСОБА_1 запаху алкоголю з порожнини рота. Окрім того, судом було встановлено, що ОСОБА_1 з`ясовував у медичних працівників можливість проходження медичного огляду без застосування газоаналізатора, на що йому було повідомлено про можливість відібрання біологічних зразків, проте, цього зроблено не було.

З наведеного слідує, що закриваючи провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП (відмова від проходження огляду на стан сп`яніння) через відсутність складу адміністративного правопорушення, суд встановив лише відсутність у діях ОСОБА_1 відмови від проходження медичного огляду як такого, проте, не спростував тієї обставини, що медичними працівниками була встановлена наявність у нього запаху алкоголю з порожнини рота.

У свою чергу, як вбачається з наявних у розпорядженні Комісії матеріалів, протокол про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння працівниками поліції не складався.

За вказаних обставин Комісія вважає, що відсутність ініціативної поведінки з боку ОСОБА_1 в частині повноцінного проходження медичного огляду на стан сп`яніння шляхом застосування газоаналізуючого приладу та/або надання біологічних зразків для проведення їхнього дослідження, дискредитує звання прокурора та є несумісним із високими стандартами етики та поведінки прокурорів. При цьому, подібна поведінка завдає шкоди як репутації прокурора так і авторитету прокуратури, може викликати негативний суспільний резонанс.

Комісія вважає, що кожен прокурор повинен дотримуватися високих стандартів професійної підготовки та етичної поведінки як під час виконання службових обов`язків, так і у повсякденному житті. Робота на посадах в органах прокуратури передбачає підвищену відповідальність перед державою та суспільством, а тому вимоги щодо обов`язків працівників прокуратури є більш суворими і вимагають від них додержуватись та поважати вимоги закону.

Це зумовлюється статусом прокурора та необхідністю сприяти підвищенню авторитету прокуратури у суспільстві. Згідно з пунктом 51 Висновку Консультативної ради європейських прокурорів №13 (2018) повага до верховенства права зумовлює високі етичні стандарти у поведінці прокурорів та суддів, як під час, так і за межами виконання службових обов`язків, що дозволяє створити у суспільстві довіру до правосуддя. Прокурори діють від імені людей і в інтересах суспільства. Тому вони повинні завжди підтримувати особисту доброчесність і діяти відповідно до закону.

Відповідно до п.4 ч.4 ст.19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженим всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року, передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (ст.16), прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупщйним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (ст.19).

Однією з основних вимог до позаслужбової поведінки прокурора відповідно до Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів є недопущення поведінки, що може зашкодити репутації. Зокрема, прокурор діє на підставі закону, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.

Прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, недопускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс (ст.21).

Комісія взяла до уваги позицію Верховного Суду, який зробив висновок про те, що відмова від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння дискредитує звання поліцейського (постанова від 17.07.2019 р. у справі №806/2555/17). При цьому, як співробітники поліції, так і співробітники прокуратури, відповідно до Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівниками правоохоронних органів.

Суд бере до уваги, що рішенні №3 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 02.12.2022 р. необґрунтовано на чому базується висновок Комісії про невідповідність позивача критеріям професійної компетентності.

Натомість, як встановлено судом та не заперечується сторонами, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди. Матеріали атестації не містять доказів того, що у Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) були зауваження стосовно виконаного позивачем практичного завдання. Більш того, матеріалами атестації підтверджується, що позивачем під час проведеної атестації продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок.

Зі змісту рішення №3 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 02.12.2022 р. встановлено, що висновки Комісії ґрунтуються на оцінці подій, які відбувалися 13.09.2019 р., а саме: відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ОБ №108872 від 13.09.2019 р. стосовно порушення п.2.5 Правил дорожнього руху України, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.130 КУпАП та полягає у відмові особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вжиття лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Постановою судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2019 р. у справі №404/6984/19 (провадження №3/404/2149/19) провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП закрито на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення (а.с.113-115, Т.1). При цьому у постанові судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2019 р. у справі №404/6984/19 (провадження №3/404/2149/19) встановлено, що з боку ОСОБА_1 відмови від проходження огляду на стан сп`яніння не було (а.с.115, Т.1).

Таким чином, врахування Комісією позиції Верховного Суду відповідно до якої відмова від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння дискредитує звання поліцейського (постанова від 17.07.2019 р. у справі №806/2555/17) є безпідставним, оскільки постановою судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2019 р. у справі №404/6984/19 (провадження №3/404/2149/19), яка набрала законної сили встановлено, що ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження огляду на стан сп`яніння.

Окрім того, суд враховує, що за фактом можливого керування начальником Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 транспортним засобом у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння проводилися службові розслідування.

З огляду на висновок про результати службового розслідування щодо можливого керування начальником Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 транспортним засобом у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння або відмову від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння від 14.11.2019 р. не встановлено вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а саме керування начальником Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 транспортним засобом у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння, та ненадання документів, які підтверджують, що прокурор не перебував в такому стані, в тому числі порушення вимог Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів (а.с.294-302, Т.2).

Висновком про результати службового розслідування щодо можливого керування начальником Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 транспортним засобом у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння або відмову від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння від 23.12.2019 р. встановлено, що встановлено, що факт можливого керування начальником Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 , транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння не знайшов свого об`єктивного підтвердження. Водночас, підтверджено факт відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння та ненадання достовірних документів, які підтверджують, що він не перебував у такому стані. Начальником Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області Коваленком О.І., допущено порушення вимог статті 19 Закону України «Про прокуратуру», статей 11, 16, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, у зв`язку з чим на підставі пунктів 5, 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» вбачаються ознаки дисциплінарного проступку, що є підставою для вирішення питання щодо відкриття відносно нього дисциплінарного провадження кадровою комісією (а.с.304-315, Т.2).

Рішенням Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 16.09.2020 р. №217дп-20 вирішено притягнути до дисциплінарної відповідальності начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 та накласти на нього дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури (а.с.212-221, Т.2). У рішенні зазначено, що ОСОБА_1 , працюючи на посаді начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області, 13.09.2019 р. о 14:30 год., перебуваючи у робочий час в стані алкогольного сп`яніння за кермом автомобіля марки «Peugeot» державний номерний знак НОМЕР_1 , був зупинений працівниками поліції в місті Бобринець по вулиці Базарній. Діючи умисно, усвідомлюючи дисциплінарну карність свого діяння, в порушення вимог ст.130 КУпАП та ст.ст.18, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, на неодноразові законні вимоги поліцейських, категорично відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу та в закладі охорони здоров`я відповідно до встановленого законом порядку, за що стосовно нього складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП (а.с.219, Т.2).

Наказом Кіровоградської обласної прокуратури від 29.09.2020 р. №174к за одноразове грубе порушення правил прокурорської етики та поведінки застосовано до начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури (пункт 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру») (а.с.222, Т.2).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.06.2021 р. у справі №640/27232/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.12.2021 р. у справі №640/27232/20 (а.с.107-111, Т.1), позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково; визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 16.09.2020 №217дп-20 «Про накладення на начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення»; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 29.09.2020 №174к; поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області з 30.09.2020; стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30.09.2020 по 02.06.2021 в сумі 187 746,72 грн; в решті позову відмовлено (а.с.99-106, Т.1). У рішенні зазначено, що відповідачами проігноровано, що події щодо факту можливого керування ОСОБА_1 13.09.2019 транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння були предметом розгляду в адміністративній справі №404/6984/19 Кіровським районним судом міста Кіровограда. Судом вказано, що зазначеним судовим рішенням встановлено, що з боку ОСОБА_1 відмови від проходження огляду на стан сп`яніння не було. Вказані обставини були відомі відповідачам на час прийняття ними спірних рішення та наказу. Натомість, всупереч наведеного, Кадрова комісія дійшла висновку про підтвердження факту відмови позивача від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння, що і стало підставою для прийняття спірних актів індивідуальної дії. Таким чином, оскільки судовим рішенням, яке набрало законної сили встановлено, що з боку ОСОБА_1 відмови від проходження огляду на стан сп`яніння не було, у суду відсутні правові підстави ставити під сумнів дійсність таких обставин. У той же час, вказані, спростовані в судовому порядку, обставини стали єдиною підставою для прийняття відповідачами спірних рішень та наказу, що у взаємозв`язку з вищенаведеним свідчить про їх протиправність (а.с.104, Т.2).

Наказом Кіровоградської обласної прокуратури від 26.01.2022 р. №18к скасовано наказ керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 29 вересня 2020 року №174 про застосування до начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури з 30 вересня 2020 року (а.с.112, Т.1, а.с.224, Т.2).

Відповідно до ч.1 ст.1291 Конституції України судове рішення є обов`язковим до виконання.

Згідно з ч.2 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 р. №1402-VIII cудові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.

Частиною 2 статті 14 КАС України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Відповідно до ч.1 ст.370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.

З огляду на зміст рішення №3 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 02.12.2022 р., суд враховує, що Комісією проаналізовано виключно текст постанови Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2019 р. у справі №404/6984/19, однак не взято до уваги висновки Окружного адміністративного суду міста Києва викладені у рішенні від 02.06.2021 р. у справі №640/27232/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.12.2021 р. При цьому фактично Комісія вдалася до переоцінки висновків суду, аналізуючи ті самі докази, оцінку яким надано судами у справах №404/6984/19 та №640/27232/20.

Окрім того, Комісія, зазначаючи про те, що відсутність ініціативної поведінки з боку ОСОБА_1 в частині повноцінного проходження медичного огляду на стан сп`яніння шляхом застосування газоаналізуючого приладу та/або надання біологічних зразків для проведення їхнього дослідження, дискредитує звання прокурора та є несумісним із високими стандартами етики та поведінки прокурорів не зазначила норму Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року чи іншого законодавчого та/або нормативно-правового акта, яка б встановлювала обов`язок ініціативної поведінки прокурора спрямованої на повноцінне проходження медичного огляду на стан сп`яніння шляхом застосування газоаналізуючого приладу та/або надання біологічних зразків для проведення їхнього дослідження.

В судовому засіданні переглянуто відео співбесіди із позивачем (а.с.224, Т.3) та встановлено, що під час співбесіди із ОСОБА_1 комісією не з`ясовувалося у позивача питання чому ним не пройдено перевірку на стан сп`яніння шляхом застосування газоаналізуючого приладу та/або надання біологічних зразків. При цьому у постанові судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2019 р. у справі №404/6984/19 відображено, що ОСОБА_1 пояснював про те, що саме поліцейський заперечував щодо відібрання біологічних зразків.

Посилаючись на необхідність ініціативної поведінки Комісія не роз`яснила порядок правомірних дій прокурора за умови вчинення працівником поліції перешкод щодо надання біологічних матеріалів в контексті дотримання вимог ч.3 ст.21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.

Суд погоджується із Комісією в тому, що кожен прокурор повинен дотримуватися високих стандартів професійної підготовки та етичної поведінки як під час виконання службових обов`язків, так і у повсякденному житті. Робота на посадах в органах прокуратури передбачає підвищену відповідальність перед державою та суспільством, а тому вимоги щодо обов`язків працівників прокуратури є більш суворими і вимагають від них додержуватись та поважати вимоги закону.

Однак, суд враховує, що у рішенні №3 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 02.12.2022 р. не обґрунтовано, які саме стандарти професійної підготовки порушив позивач.

Так, порушення позивачем етичної поведінки обґрунтовано Комісією посиланням на норми Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, а саме: статті 11 (прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність), 16 (при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури) та 19 (прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупщйним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних).

Водночас, в оскаржуваному рішенні не викладено обставин, які б свідчили, що ОСОБА_1 не дбав про свою компетентність, професійну честь і гідність, при виконанні службових обов`язків не дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, не був взірцем доброчесності, вихованості і культури, не дотримувався обмежень, передбачених антикорупщйним законодавством, допускав будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних.

Також Комісією не вказано, яким чином подія, яка мала місце 13.09.2019 р. та виключно опису і аналізу якої стосується оскаржуване рішення, пов`язана із вимогами статтей 11, 16 та 19 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.

На підставі викладеного, судом встановлено, що висновки кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора є необґрунтованими, суб`єктивними та такими, що зроблені без урахувань рішень судів у справах №404/6984/19 та №640/27232/20, які набрали законної сили та безпосередньо стосуються події, яка аналізувалася Комісією.

Таким чином, рішення №3 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 02.12.2022 р. підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Визнання протиправним та скасування рішення №3 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 02.12.2022 р. зумовлює висновок суду про протиправність звільнення позивача з посади прокурора відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, а тому наказ виконувача обов`язків керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 26 січня 2023 року №16к є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У постанові від 21.05.2014 р. у справі №6-33цс14 Верховний Суд України зазначив, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Суд враховує, що ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області, а тому підлягає поновленню на зазначеній посаді.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Частиною 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 р. №108/95-ВР визначено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пп.«л» п.1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі за текстом Порядок №100) цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується в інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку №100 (далі за текстом Порядок №100) у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 3 Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт. Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період. Якщо період, за який нараховано премію чи іншу заохочувальну виплату, працівником відпрацьовано частково, під час обчислення середньої заробітної плати враховується сума у розмірі не більше фактично нарахованої суми премії чи іншої заохочувальної виплати.

Відповідно до п.5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Зі змісту довідки від 23.03.2023 р. №21-58вих23 встановлено, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за два місяці, що передували звільненню становить 366,18 грн (а.с.204-205, Т.1).

Відповідно до ч.6 ст.6 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 р. №2136-ІХ, який набрав чинності з 24.03.2022 р, у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), частини першої статті 65, частин третьої п`ятої статті 67 та статей 71 73 (святкові і неробочі дні) Кодексу законів про працю України.

Указом Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 р. №2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України від 14.03.2022 р. №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 15.03.2022 р. №2119-ІХ продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України від 18.04.2022 р. №259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 18.04.2022 р. №2212-ІХ продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України від 17.05.2022 р. №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 22.05.2022 р. №2263-ІХ продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України від 12.08.2022 р. №573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 15.08.2022 р. №2500-ІХ продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України від 17.05.2022 р. №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 22.05.2022 р. №2263-ІХ продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України від 07.11.2022 р. №757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 17.11.2022 р. №2738-ІХ продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України від 06.02.2023 р. №58/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 07.02.2023 р. №2915-ІХ продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб. Указом Президента України від 01.05.2023 р. №254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 02.05.2023 р. №3057-ІХ продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.

Отже, із 24.03.2022 р. та упродовж дії воєнного стану офіційних святкових та неробочих днів в Україні немає.

Суд враховує, що кількість робочих днів за період з 28 січня 2023 року по 14 червня 2023 року, за який позивачу підлягає нарахуванню середній заробіток за час вимушеного прогулу, становить 98 днів.

Отже, зважаючи на середньоденну заробітну плату, визначену за два місяця до звільнення, в розмірі 366,18 грн та загальну кількість робочих днів вимушеного прогулу 98, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 35 885,64 грн (366,18 грн х 98), який підлягає стягненню з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 .

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 р. №3674-VI позивач звільнений від сплати судового збору, доказів понесення інших судових витрат до суду не надано.

Відповідно до п.п.2, 3 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 8 055,96 грн, підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст.ст.132, 139, 242-246, 255, 293, 295-297, 371 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Кіровоградської обласної прокуратури (, м. Кропивницький, вул. Велика Пермська, 4), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора (), про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 02 грудня 2022 року про неуспішне проходження прокурором атестації.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 26 січня 2023 року №16к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури з 27 січня 2023 року.

4. Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області з 27 січня 2023 року.

5. Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 35 885,64 грн (тридцять п`ять тисяч вісімсот вісімдесят п`ять грн 64 коп.).

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, а також в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 8 055,96 грн (вісім тисяч п`ятдесят п`ять грн 96 коп.), підлягає негайному виконанню.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Дата складання повного рішення суду 26 червня 2023 року.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Г.М. МОМОНТ