Справа № 320/21023/23
Суддя: Сорочко Євген Олександрович
Дата ухвалення: 2023-06-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

26 червня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Сорочка Є.О.,

суддів Федотова І.В.,

Коротких А.Ю.,

за участю секретаря с/з Грисюк Г.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» на рішення Київського окружного адміністративного суду від 21.06.2023 у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» до Міністерства оборони України про визнання протиправним і скасування рішення та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправними та скасувати рішення Міністерства оборони України щодо відхилення пропозиції ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ», яке оформлене протоколом №2/2/8 від 16.06.2023 за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15І90000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), що оголошена за ідентифікатором №UA-2023-05-25-013836-a;

- зобов`язати Міністерство оборони України прийняти рішення про визнання ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» переможцем та оприлюднити намір укласти договір за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), що оголошена за ідентифікатором №UA-2023-05-25-013836-а.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 21.06.2023 у задоволенні позову відмовлено.

Позивач в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким позов задовольнити, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що відхилення пропозиції ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» у процедурі закупівлі є протиправним, а ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» має бути визнане переможцем торгів.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити у її задоволенні, посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 25.05.2023 Міністерство оборони України оголосило спрощену процедуру закупівель: №UА-2023-05-25-013836-а на закупівлю продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік).

У подальшому, 06.06.2023 проведено електронний аукціон та електронною системою закупівель визначено найбільш економічно вигідні пропозиції.

Так, у спрощеній, закупівлі подано пропозиції ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ», ТОВ «АТОМСЕРВІС», ТОВ «ТОРГОВА КОМПАНІЯ «АГРОПРОДПРОМ-СЕРВІС», ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ».

Відповідно до протоколу №2/2/8 від 16.06.2023 пропозицію позивача було відхиллено з двох причин, зокрема, за результатами розгляду та обговорення комісією Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення наданих пропозицій та сканованих документів розміщених в електронному вигляді на електронних майданчиках ж предмет їх відповідності вимогам оголошення про проведення спрощеної закупівлі, відповідності учасника ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» кваліфікаційним та іншим вимогам замовника зроблений висновок про те, що ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» у складі пропозиції надано документи в електронному вигляді, що були визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, проте:

1) станом на кінцеву дату подання пропозицій документи учасника підписані УЕП, а не КЕП;

2) відповідно до податкового розрахунку сум доходів, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску за 1 кв. 2023 року середньооблікова кількість штатних працівників за звітний період складає за січень - 9 осіб, за лютий - 34 особи, за березень - 42 особи, що не відповідає умовам оголошення.

Вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з позовом.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що позивачем не було дотримано вимог оголошення про проведення спрощеної закупівлі, затвердженого протоколом засідання колегіального органу Міністерства оборони України від 24.05.2023 № 2/2/1, що відповідно до пункту 1 частини тринадцятої статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» є самостійною підставою для відхилення такої пропозиції та свідчить про правомірність рішення відповідача.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.

Загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель визначає Закон України «Про оборонні закупівлі» від 17.07.2020 № 808-IX (далі - Закон № 808-IX).

Особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначає стаття 30 Закону № 808-IX, частиною першою якої передбачено, що особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених цієї статтею.

У відповідності до вказаної норми, постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 № 1275 затверджено здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану (далі - Особливості).

У відповідності до абзацу четвертого пункту 8 Особливостей придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг може здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», в електронній системі закупівель.

Так, Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Згідно частин першої-другої статті 14 Закону № 922-VIII спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону.

Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

Згідно частин першої-другої статті 30 Закону № 922-VIII електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Приведені ціни визначаються з урахуванням значень інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки.

Для проведення електронного аукціону ціни/приведені ціни всіх тендерних пропозицій/пропозицій розташовуються в електронній системі закупівель у порядку від найвищої до найнижчої без зазначення найменувань учасників. Стартовою ціною визначається найвища ціна/приведена ціна. Перед початком кожного наступного етапу аукціону визначається нова стартова ціна за результатами попереднього етапу аукціону.

Відповідно до частини одинадцятої статті 14 Закону № 922-VIII замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною.

Згідно пункту 1 частини тринадцятої статті 14 Закону № 922-VIII замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

Інформація про відхилення пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення замовником оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику, пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель (частина чотирнадцята статті 14 Закону № 922-VIII).

Аналіз викладеного дає підстави для висновку, що оборонні закупівлі у період дії правового режиму воєнного стану в окремих випадках можуть здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель відповідно до Законом України «Про публічні закупівлі».

Як зазначалося, звертаючись до суду із позовом у даній справі, позивач не погоджувався із рішення замовника - Міністерства оборони України щодо відхилення пропозиції учасника - ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» у спрощеній процедурі закупівлі з ідентифікатором №UA-2023-05-25-013836-a.

Так, згідно витягу з протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік) від 16.06.2023 №2/2/8, вирішено відповідно до вимог пункту 1 частини тринадцятої статті 14 Закону № 922-VIII відхилити пропозицію ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» у зв`язку із тим що пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі.

Приймаючи таке рішення, комісія виходила із того, що ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» у складі пропозиції надано документи в електронному вигляді, що були визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, проте:

1) станом на кінцеву дату подання пропозицій документи учасника підписані УЕП, а не КЕП;

2) відповідно до податкового розрахунку сум доходів, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску за 1 кв. 2023 року середньооблікова кількість штатних працівників за звітний період складає за січень - 9 осіб, за лютий - 34 особи, за березень - 42 особи., що не відповідає умовам оголошення.

Відтак, для правильного вирішення даного спору належить встановити чи є правомірними та обґрунтованими вказані підстави, за яких пропозицію позивача у процедурі закупівлі було відхилено відповідачем.

Щодо надання підтвердження кількості працівників.

Відповідно до частини першої, пункту 2 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід .

Пунктом 12.3 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, затвердженої протоколом засідання Колегіального органу Міністерства оборони України від 24.05.2023 №2/2/1 визначений перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим статтею 17 Закону та іншим вимогам Закону, що подаються у складі пропозиції.

Вказаним пунктом, окрім іншого, встановлено вимогу про надання довідки у довільній формі про наявність в учасника спрощеної закупівлі працівників не менше ніж 50 осіб, а для підтвердження наданої інформації у складі пропозиції слід надати сканований оригінал/копію податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску, затвердженого Міністерства фінансів України 13.01.2015 № 4 (у редакції наказу Міністерства фінансів України від 04.07.2022 № 189; далі - Податковий розрахунок) без додатків, поданий за останній звітний період до дати оголошення.

Інших документів на підтвердження кількості працівників замовником закупівлі не вимагалося.

Відтак, на виконання вказаної вимоги, позивач у складі тендерної пропозиції мав надати довіку, складену у довільній формі, у якій необхідно було підтвердити кількість працівників не менше ніж 50 осіб за останній звітний період до дати оголошення (І квартал 2023 року), а також підтвердити цю кількість працівників Податковим розрахунком за цей період.

Так, матеріалами справи підтверджується та не заперечується сторонами, що позивач у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників від 29.05.2023 № 29/05-02, у якій повідомив про те, що ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» має працівників у кількості 62 особи.

Для підтвердження цієї інформації позивач подав Податковий розрахунок за І квартал 2023 року, згідно якого: середньооблікова кількість штатних працівників за звітний період, осіб (рядок 101) за березень 2023 року становить 42 особи; облікова кількість штатних працівників (рядок 104) за березень 2023 року становить 40 осіб; кількість застрахованих осіб у звітному періоді, яким нараховано заробітну плату/(крім осіб, яким у звітному періоді нараховано грошове забезпечення) (рядок 105) за березень 2023 року становить 62 особи.

Відтак, позивачем були формально виконані вимоги замовника щодо надання документів з підтвердження кількості працівників. У свою чергу, на переконання відповідача, відомості наданого Податкового розрахунку не підтверджують кількість працівників не менше ніж 50 осіб. Позивач де наголошує на тому, що має 62 працівники, відомості про що відображені у рядку 105 Податкового розрахунку, а саме: 40 працівників, які працюють за трудовим договором повний робочий день; 20 працівників, які працюють за трудовим договором за сумісництвом (неповний робочий день); 2 працівники, які працюють на підставі цивільно-правового договору.

Згідно нормативних визначень (Податковий кодекс України, Закон України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15.09.1999 № 1045-XIV, Закон України «Про охорону праці» від 14.10.1992 № 2694-XII, Закон України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 № 4312-VI) працівник - особа, яка працює підприємстві, в установі та організації незалежно від форми власності та виду діяльності або у фізичної особи, яка відповідно до законодавства використовує найману працю та виконує обов`язки або трудові функції згідно з трудовим договором (контрактом).

Відповідно до частини першої статті 21 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення та організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін (частина третя статті 21 КЗпП).

Частиною четвертою статті 24 КЗпП передбачено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням роботодавця, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Матеріали справи містять відомості про те, що у І кварталі 2023 року у позивача працювало 62 особи.

Відповідно до статті 253 КЗпП особи, які працюють за трудовим договором (контрактом) на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання або у фізичної особи, підлягають загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню.

Відтак, надана позивачем інформація у кількісному виразі формально відповідає відомостям рядку 105 Податкового розрахунку за І квартал 2023 року з урахуванням наведених вимог статті 253 КЗпП.

У свою чергу, рядок 105 Податкового розрахунку містить відомості про кількість застрахованих осіб у звітному періоді, яким нараховано заробітну плату/(крім осіб, яким у звітному періоді нараховано грошове забезпечення).

За визначенням статті 1 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» від 09.07.2003 № 1058-IV застрахована особа - фізична особа, яка відповідно до цього Закону підлягає загальнообов`язковому державному пенсійному страхуванню і сплачує (сплачувала) та/або за яку сплачуються чи сплачувалися у встановленому законом порядку страхові внески на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування та до накопичувальної системи загальнообов`язкового державного пенсійного страхування.

Перелік осіб, які підлягають загальнообов`язковому державному пенсійному страхуванню визначений статтею 11 цього Закону.

Відтак, поняття «працівник» та «застрахована особа» не є тотожними. Тому, зважаючи на те, що замовником спірної закупівлі вимагалася інформація саме щодо кількості працівників, а не застрахованих осіб, то відомості рядка 105 Податкового розрахунку не можуть бути визнані такими, що містять відомості про кількість працівників у позивача.

Щодо відомостей же рядка 101 Податкового розрахунку, до якого вносяться відомості про облікову кількість штатних працівників, колегія суддів звертає увагу на таке.

Основні методологічні положення щодо визначення показників кількості працівників у формах державних статистичних спостережень з метою одержання об`єктивної статистичної інформації щодо зайнятості працівників та розмірів їхньої оплати праці містяться в Інструкції зі статистики кількості працівників, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 28.09.2005 № 286 (далі - Інструкція № 286).

Правила визначення облікової кількості штатних працівників (пункт 104 Податкового розрахунку) визначені у розділі 2 вказаної Інструкції.

Так, згідно пунктів 2.1, 2.2, 2.3 в облікову кількість штатних працівників включаються усі наймані працівники, які уклали письмово трудовий договір (контракт) і виконували постійну, тимчасову або сезонну роботу один день і більше, а також власники підприємства, якщо, крім доходу, вони отримували заробітну плату на цьому підприємстві.

Облікова кількість штатних працівників визначається на певну дату звітного періоду, наприклад, на перше або останнє число місяця, включаючи прийнятих працівників і виключаючи тих, які вибули в цей день.

Якщо підприємство на дату, вказану у формі державного статистичного спостереження, з будь-яких причин не працювало (вихідний або святковий день, з природних, технічних та економічних причин), облікова кількість працівників відображається за станом на останній день роботи, що передував цій даті.

В обліковій кількості штатних працівників за кожний календарний день враховуються особи, які фактично працювали, а також відсутні на роботі з будь-яких причин, тобто усі працівники, які перебувають у трудових відносинах, незалежно від виду трудового договору.

Відтак, відомості щодо облікової кількості штатних працівників містять відомості щодо всіх осіб станом на конкретну дату, з якими було укладено письмовий трудовий договір (контракт) і які приступили до виконання трудових функцій не залежно від того, чи були ці особи присутні станом на цю конкретну дату на роботі.

Водночас, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що вимоги замовника у цій частині стосуватися не конкретної дати, а періоду, за який необхідно вказати кількість працівників. Позивач помилково вважає, що вимоги замовника стосувалися кінця (останнього дня) останнього звітного періоду (І кварталу 2023 року), оскільки ні в оголошенні про проведення закупівлі, ні у відповідях на запитання учасників замовник такої вимоги не визначав.

Зважаючи на викладене, показник пункту 104 Податкового розрахунку щодо облікової кількості штатних працівників не підтверджує інформацію, яка вимагалась замовником щодо кількості працівників за певний період (останній звітний період перед опублікуванням оголошення - за І квартал 2023 року).

У зв`язку із цим, колегія суддів звертає увагу, що показником, який відображає кількість працівників за певний період є середньооблікова кількість штатних працівників (пункт 101 Податкового розрахунку), правила визначення якого врегульовані розділом 3 Інструкції № 286.

Так, згідно пункту 3.2 Інструкції № 286 середньооблікова кількість штатних працівників розраховується на підставі щоденних даних про облікову кількість штатних працівників, які повинні уточнюватись відповідно до наказів про прийом, переведення працівника на іншу роботу та припинення трудового договору.

Облікова кількість штатних працівників за кожен день має відповідати даним табельного обліку використання робочого часу працівників, на підставі якого визначається кількість працівників, які з`явились або не з`явились на роботу.

Середньооблікова кількість штатних працівників за місяць обчислюється шляхом підсумовування кількості штатних працівників облікового складу за кожний календарний день звітного місяця, тобто з 1 по 30 або 31 число (для лютого - по 28 або 29), включаючи вихідні, святкові та неробочі дні, і ділення одержаної суми на число календарних днів звітного місяця.

Кількість штатних працівників облікового складу за вихідний, святковий і неробочий день приймається на рівні облікової кількості працівників за попередній робочий день. У випадку двох або більше вихідних чи святкових і неробочих днів підряд кількість штатних працівників облікового складу за кожний з цих днів приймається на рівні кількості працівників облікового складу за робочий день, що їм передував.

При обчисленні середньооблікової кількості штатних працівників облікового складу враховуються всі категорії працівників облікового складу, зазначені у пунктах 2.4, 2.5 цієї Інструкції, крім працівників, які перебувають у відпустках у зв`язку з вагітністю та пологами або для догляду за дитиною до досягнення нею віку, передбаченого чинним законодавством або колективним договором підприємства, включаючи тих, які усиновили новонароджену дитину безпосередньо з пологового будинку (підпункти 2.5.8 - 2.5.9 Інструкції). Облік цих категорій працівників ведеться окремо.

Відтак, саме за даними середньооблікової кількості штатних працівників, який відображається у пункті 101 Податкового розрахунку, можливо підтвердити кількість працівників не менше ніж 50 осіб за останній звітний період до дати оголошення (І квартал 2023 року).

Як вбачається з матеріалів справи та як вірно вказано відповідачем в оскаржуваному рішенні, згідно відомостей пункту 101 наданого позивачем Податкового розрахунку за 1 квартал 2023 року, середньооблікова кількість штатних працівників позивача за січень 2023 року склала 9 осіб, за лютий 2023 року - 34 особи, за березень 2023 року- 42 особи. Тобто кількість працівників у цей період була меншою за 50 осіб, вимогу про що визначено в оголошенні про проведення закупівлі.

При цьому, колегія суддів відхиляє посилання позивача на пункт 2.6 Інструкції № 286, оскільки наведені в ньому винятки не спростовують згаданих відомостей Податкового розрахунку, який був наданий позивачем на виконання замовника, що наведені у відповідному оголошенні.

Так, згідно пункту 2.6 Інструкції № 286 не включаються до облікової кількості штатних працівників такі категорії: 2.6.1 прийняті на роботу за сумісництвом з інших підприємств; 2.6.2 залучені до виконання робіт за цивільно-правовими договорами (договорами підряду); 2.6.3 переведені з інших підприємств згідно з договорами між суб`єктами господарювання; 2.6.3 переведені з інших підприємств згідно з договорами між суб`єктами господарювання; 2.6.4 учні, слухачі професійно-технічних навчальних закладів, які проходять виробниче навчання та виробничу практику на підприємстві згідно з договорами про надання робочих місць для зазначених цілей; 2.6.5 особи, направлені підприємствами для навчання у навчальних закладах з відривом від виробництва, які одержують за рахунок коштів цих підприємств тільки стипендію; 2.6.6 особи, які навчаються за рахунок коштів, передбачених у зведених кошторисах будівництва, для роботи на підприємствах, які будуть вводитися в дію; 2.6.7 працівники, які подали заяви про звільнення і припинили роботу до закінчення строку попередження або які припинили роботу без попередження адміністрації. Вони виключаються із облікового складу працівників з першого дня невиходу на роботу.

Отже, категорії осіб, які визначені у наведеному пункті Інструкції № 286, дійсно не враховуються при розрахунку показників облікової та середньооблікової кількості штатних працівників.

Так, згідно наявних у матеріалах справи документів (наказів про прийняття на роботу), окрім осіб, які були працевлаштовані за основним місцем роботи, лише двоє осіб були працевлаштовані за сумісництвом, а одна особа (директор) виконувала свої функції згідно відповідного рішення загальних зборів учасників.

У свою чергу, наведене не дає підстав для висновку про те, що вказані виключення мали у даному випадку ключовий вплив на сформовані у Податковому розрахунку показники.

За таких обставин, колегія суддів підтримує висновок відповідача про те, що пропозиція позивача не відповідала вимогам оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі в частині щодо підтвердження наявної кількості працівників.

Щодо підписання поданих документів.

Відповідно до частини третьої статті 12 Закону № 922-VIII під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

У пункті 12.3 оголошення про проведення закупівлі, замовник визначив, що учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис чи печатку (КЕП) (крім учасників-нерезидентів) на пропозицію в цілому (якщо учасник надає в складі пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа).

Якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти КЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо.

Документи пропозиції, які надані учасником спрощеної закупівлі не у формі електронного документа (без КЕП на документі) повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи) (окрім документів, виданих іншими підприємствами/установами/організаціями).

Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням КЕП.

Під час перевірки КЕП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації, пропозицію такого учасника буде відхилено.

Аналіз викладеного дає підстави для висновку, що в оголошенні про проведення закупівлі визначено умову для резидентів про накладення на пропозицію або на кожен її окремий електронний документ кваліфікованого електронного підпису чи печатки (КЕП) у відповідності до вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується учасниками справи, пропозиція ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» була підписана за допомогою удосконаленого електронного підпису, а додатки «Каталог» від 05.06.2023 та від 15.06.2023, що подані додатково, були підписані з використанням кваліфікованого електронного підпису. При цьому, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні невірно встановив вказані обставини, що, однак, не вплинуло на правильність його висновків.

Згідно визначень статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 № 2155-VIII:

- електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис;

- засіб електронного підпису чи печатки - апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які використовуються для створення та/або перевірки електронного підпису чи печатки;

- удосконалений електронний підпис (УЕП) - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

- засіб удосконаленого електронного підпису чи печатки - апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення удосконаленого електронного підпису чи печатки, та/або перевірки удосконаленого електронного підпису чи печатки, та/або зберігання особистого ключа удосконаленого електронного підпису чи печатки;

- кваліфікований електронний підпис (КЕП) - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа;

- засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки - апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису чи печатки, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису чи печатки, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису чи печатки, який відповідає вимогам цього Закону;

Частина третя статті 15 цього закону передбачає, що використання кваліфікованих електронних підписів та печаток забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації. Використання удосконалених електронних підписів та печаток забезпечує середній рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

Отже, удосконалений та кваліфікований електронний підпис не є тотожними та забезпечують різні рівні захисту електронної ідентифікації особи. Тобто використання особою підпису із нижчим рівнем захисту (УЕП) при вимозі використання електронного підпису із високим рівнем довіри (КЕП) не може бути розцінене як формальне порушення.

Дозвіл (не вимога) використання електронного підпису з нижчим рівнем захисту електронної ідентифікації особи згідно постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг» від 17.03.2022 № 300, не покладає на замовника закупівлі обов`язку встановлювати нижчі вимоги до пропозицій учасників та не відміняє умов щодо підписання документів за допомогою КЕП, наведених в оголошенні про проведення спірної закупівлі.

Відтак, колегія суддів підтримує висновок відповідача про невідповідність пропозиції позивача вимогам оголошення про проведення спрощеної закупівлі в частині щодо підписання документів за допомогою КЕП.

Доказів того, що спірні умови пунктів 12.3 оголошення про проведення закупівлі були оскаржені та відмінені у встановлену законом порядку, матеріали справи не містять.

Отже, оскільки пропозиція позивача не відповідала умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, то у відповідності до пункту 1 частини тринадцятої статті 14 Закону № 922-VIII відповідач правомірно відхилив пропозицію позивача.

Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про відмову у задоволенні позову, проте за помилкових та неповних мотивів.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Інші доводи учасників справи висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 КАС.

Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини першої статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції неповно та неправильно з`ясовано обставини справи, то оскаржуване судове рішення підлягає зміні в мотивувальній частині.

Керуючись статтями 34, 243, 317, 321, 325, 328, 329, 331 КАС, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» задовольнити частково.

Змінити рішення Київського окружного адміністративного суду від 21.06.2023 в мотивувальній частині.

В іншій частині рішення Київського окружного адміністративного суду від 21.06.2023 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Суддя-доповідач Є.О. Сорочко

Суддя І.В. Федотов

Суддя А.Ю. Коротких