Справа № 540/1425/22
Суддя: Бездрабко О.І.
Дата ухвалення: 2023-06-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 540/1425/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Бездрабка О.І.,

при секретарі - Собчук Є.В.,

за участю:

представника відповідача - Наумової Т.О.,

розглянувши в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

22.02.2022 р. ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Херсонської обласної прокуратури (далі - відповідач), в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 24 січня 2022 року № 37к, про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 25 січня 2022 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

- зобов`язати Херсонську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на роботі в Херсонській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області з 26 січня 2022 року;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25 січня 2022 року і до моменту фактичного поновлення на посаді;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 800 (вісімсот) тисяч гривень.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що спірним наказом його звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" з 22.01.2022 р. у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. При цьому керівник Херсонської обласної прокуратури керувався ст.11 Закону України "Про прокуратуру", згідно п.3 ч.1 якої керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку. Однак станом на 24.01.2022 р. перебував на посаді в прокуратурі Херсонської області, а не на посаді в обласній або окружній прокуратурі. Статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" передбачено чіткий перелік підстав для звільнення прокурора з посади, серед яких відсутня така підстава як звільнення прокурора у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Різне тлумачення підстав звільнення прокурора суперечить принципу прозорості законодавчої діяльності (прозорість у контексті зрозумілості формулювань), послідовності та прогнозованості (можливість легкої орієнтації суб`єктів правовідносин у фіксованому правовому полі, прогнозі тенденцій та напрямків його зміни в майбутньому) та порушують вимоги юридичної техніки; відсутня логічна послідовність викладу, наявні суперечливості усередині нормативно-правового акта у системі законодавства; відсутня точність і визначеність формулювань і термінів, уживаних у законодавстві. Зазначає, що перехідні положення регламентують правовідносини, які виникли до набрання чинності законом, можуть визначати порядок чи умови дії інших законів чи певних їх приписів, врегульовувати правовідносини, які виникають у зв`язку з набранням чинності новим законом. Тобто, за суттю норми перехідних положень закону (у тому числі і Конституції України) повинні сприяти реалізації введених ним змін, однак не підміняти їх. В перехідних положеннях за їхнім призначенням не може бути норм, які б доповнювали основний текс, як ординарного (звичайного) закону, так і Конституції України як базового документа, який визначає орієнтири подальшого розвитку держави і суспільства, розширюючи/доповнюючи в такий спосіб його основний зміст на певний проміжок часу. Отже, основним законом, який регулює статус прокурора, а саме Законом України "Про прокуратуру" не передбачено повноважень керівника обласної прокуратури на звільнення прокурора на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113-ІХ. Тому відповідач не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав інших, ніж визначені Законом України "Про прокуратуру", застосовуючи норми розділу "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ., тим більше що з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ усі прокурори були попереджені про можливе майбутнє звільнення з посади саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Також вказує, що оскаржуваний наказ прийнято з порушенням Порядку звільнення прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів", затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.12.2020 р. № 589, а саме в порушення пункту 10 Порядку керівник Херсонської обласної прокуратури уповноважений на призначення та звільнення прокурорів з посад, письмово не попередив про подальше звільнення за 30 календарних днів. Відповідно до п.п.11-16 Порядку - іншу вакантну посаду в органах прокуратури Херсонської області перед звільненням не запропонував. Таким чином, оскаржуваний наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню з поновленням на посаді та в органах прокуратури з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Крім того, просить стягнути з відповідача моральну шкоду, оскільки незаконне звільнення призвело до душевних страждань, втрати сну, напружених відносин у сім`ї на ґрунті фінансових проблем, приниження ділової репутації, із-за постійних переживань набув гіпертонічну хворобу ІІІ ступеня, яка почала прогресувати, внаслідок чого стався геморагічний інсульт. Моральну шкоду оцінює у 800000 грн.

Розпорядженням Верховного Суду від 18.03.2022 р. № 11/0/9-22 про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану (окремі суди Донецької, Харківської та Херсонської області), змінено підсудність судових справ Херсонського окружного адміністративного суду на Одеський окружний адміністративний суд.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Одеського окружного адміністративного суду від 26.04.2023 р., головуючим у справі № 540/1425/22 визначено суддю Бездрабка О.І.

Однак, при реєстрації встановлено, що у в КП "ДСС" Херсонського окружного адміністративного суду відсутня скан-копія позовної заяви, про що складено відповідно довідку від 26.04.2023 р. № 88/2023.

В той же час, довідкою від 03.05.2023 р., яка міститься в КП "ДСС" Одеського окружного адміністративного суду, підтверджено отримання матеріалів справи в паперовій формі.

Ухвалою від 03.05.2023 р. відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 05.06.2023 р. на 10:00 год.

18.05.2023 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого просить відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що 25.09.2019 р. набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформування органів прокуратури" № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Відповідно до пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 51 Закону № 1697-VІІ. За приписами пунктів 7 і 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора а Офісі Генерального прокурора, обласний прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно пунктів 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ якщо прокурор за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зауважує, що передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом і є винятковою. Стаття 4 Закону № 1697-VІІ встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Отже, законодавчими актами, які регулюють статус прокурорів, визначають порядок і підстави їх переведення до обласних прокуратур або звільнення та відповідно мають статус спеціальних, є Закон України "Про прокуратуру" та Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". відтак твердження позивача про неможливість застосування приписів Закону № 113-ІХ щодо звільнення прокурорів, суперечить вищевказаним нормам Закону № 1697-VІІ, а також висновкам Конституційного Суду України з цих питань. Позивачем не враховано, що правовою підставою для видання оскаржуваного наказу є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, де вказано, що прокурор, щодо якого є рішення про неуспішне проходження атестації, звільняється керівником обласної прокуратури. У свою чергу статті 11 Закону № 1697-VІІ визначає повноваження керівника обласної прокуратури, а пункт 10 частини 1 цієї статті передбачає виконання ним інших повноважень, визначених цим та іншими законами України. Видаючи наказ від 24.01.2022 р. № 37к, керівник обласної прокуратури керувався приписами пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ в редакції, яка діяла на момент прийняття рішення про звільнення, а саме в редакції від 11.07.2021 р., підставою якої слугував Закон № 1554-ІХ. У цій редакції законодавець, виключивши необхідність при звільнення посилатися на норми пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", визначивши єдиною підставою для звільнення наявність обставин, передбачених п.п.1-4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ. Враховуючи, що рішення другої кадрової комісії від 02.04.2020 р. № 79 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, за результатами розгляду справи № 540/1419/20 судами всіх інстанцій визнано правомірним, саме воно і стало підставою звільнення. З цих же причин при звільненні позивача не підлягають застосуванню норми Порядку звільнення прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів. Таким чином, наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 24.01.2022 р. № 37к видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Ухвалою від 05.06.2023 р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 19.06.2023 р. на 10:00 год.

Позивач у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час і місце судового засідання.

Згідно ч.1 ст.205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (п.1 ч.3 ст.205 КАС України).

В судовому засіданні представник відповідача заперечувала проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову виходячи з наступного.

Судом встановлено, що наказом прокурора Херсонської області від 27.12.2019 р. № 629к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області з 28 грудня 2019 року, звільнивши його з посади старшого слідчого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Херсонської області.

За результатом проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 63 бали.

02.04.2020 р. Другою кадровою комісією складено рішення № 79 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. Зазначено, що прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокуратура Херсонської області від 30.04.2020 р. № 187к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 18.09.2020 р. у справі № 540/1419/20 визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Херсонської області від 30.04.2020 р. № 187к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року; стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 травня 2020 року по 18 вересня 2020 року включно у сумі 97045,60 грн. з відрахуванням податків та зборів; допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року; допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 18583,20 грн. з відрахуванням податків та зборів.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.12.2020 р. рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18.09.2020 р. змінено, абзац 3 резолютивної частини рішення викладено в наступній редакції: "Поновити ОСОБА_1 на роботі в Херсонській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року"; в іншій частині рішення залишено без змін.

Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 14.12.2020 р. № 863к поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року.

Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 22.12.2020 р. № 905к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та з органів Херсонської обласної прокуратури згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 22 грудня 2020 року.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 13.05.2021 р. у справі № 540/179/21 відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08.09.2021 р. рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13.05.2021 р. скасовано та прийнято нове судове рішення, яким визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 22.12.2020 р. № 905к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та з органів Херсонської обласної прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 22.12.2020 р.

Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 24.01.2022 р. № 37к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та з органів Херсонської обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органів прокуратури" з 25 січня 2022 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Вважаючи вказаний наказ протиправним, позивач звернувся до суду про його скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).

Статтею 4 Закону № 1697-VII унормовано, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим внесено ряд змін до Закону № 1697-VII.

Зокрема, у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" змінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з пунктом 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Відповідно до пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).

Пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Аналогічні норми містяться в Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221.

Згідно з ч.3 ст.16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

З аналізу зазначених норм суд доходить до висновку, що чинним законодавством передбачена чітка процедура переведення прокурора на посаду за результатами атестації.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Вказані висновки щодо аналізу вказаних норм права також викладено Верховним Судом у постанові від 28.02.2023 р. № 200/ 5251/20-а.

Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом і відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, як і не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

Аналогічний висновок викладено, зокрема, у постанові Верховного Суду від 08.03.2023 р. у справі № 320/5210/21

Як вже зазначалося, 02.04.2020 р. Другою кадровою комісією складено рішення № 79 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. Зазначено, що прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 р. № 79 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації вже було предметом розгляду у справі № 540/1419/20 та визнано рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 18.09.2020 р., яке залишено без змін в цій частині постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.12.2020 р. та постановою Верховного Суду від 22.03.2023 р., правомірним.

Наявність рішення про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення згідно підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

Доводи позивача про неможливість застосування приписів Закону № 113-ІХ щодо звільнення прокурорів суд вважає безпідставними, так як статтею 4 Закону № 1697-VII визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. В той же час, законодавчими актами, які регулюють статус прокурорів, визначають порядок і підстави їх переведення до обласних прокуратур або звільнення є як Закон України "Про прокуратуру", так і Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Таким чином, застосування відповідачем при винесенні оскаржуваного наказу норм підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ є обґрунтованим.

Суд не бере до уваги твердження позивача про відсутність у керівника обласної прокуратури повноважень на звільнення прокурора регіональної прокуратури, оскільки в даному випадку правовою підставою для видання оскаржуваного наказу є підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, в якому зазначено, що прокурор, стосовно якого наявне рішення про неуспішне проходження атестації, звільняється керівником обласної прокуратури.

В свою чергу стаття 11 Закону № 1697-VII визначає повноваження керівника обласної прокуратури, а пункт 10 частини 1 передбачає виконання ним інших повноважень, визначених цим та іншими законами України.

Наказ від 24.01.2022 р. № 37к про звільнення ОСОБА_1 винесено керівником Херсонської обласної прокуратури, що узгоджується з вимогами підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та не суперечить статті 11 Закону № 1697-VII.

Посилання позивача на ст.51 Закону № 1697-VII є помилковим, так як ОСОБА_1 звільнено з посади та з органів прокуратури згідно підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ в редакції, яка діяла на момент прийняття рішення про звільнення та яка не містила посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Також безпідставними є твердження позивача про порушення при звільнення вимог Порядку звільнення прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, так як підставою для його звільнення було наявне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а не пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Окремо суд зазначає, що постановами Верховного Суду від 22.03.2023 р. у № 540/1419/20 та від 14.07.2022 р. у справі 540/179/21 скасовано судові рішення першої та апеляційної інстанцій в частині скасування попередніх наказів від 30.04.2020 р. № 187к, від 22.12.2020 р. № 905к про звільнення ОСОБА_1 , в яких суди дійшли висновку про неприпустимість застосування до позивача при звільненні норм пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Верховний Суд у вказаних постановах зазначив, що системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Тому твердження судів попередніх інстанцій про незаконність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, за умови відсутності ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 24.01.2022 р. № 37к прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, а тому підстави для його скасування відсутні.

Стосовно вимог позивача про стягнення з відповідача моральної шкоди у розмірі 800000 грн. суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Згідно ч.5 ст.21 КАС України вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб`єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір.

Частиною 1 ст.1167 ЦК України передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

З аналізу даних правових норм слідує що підставою стягнення моральної шкоди є встановлення судом протиправності рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.

В той же час, за результатами розгляду справи суд дійшов висновку про правомірність оскаржуваного позивачем наказу від 24.01.2022 р. № 37к про звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури Херсонської області, а тому підстави для стягнення з відповідача моральної шкоди відсутні.

Відповідно до ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України.

Відповідач належними та допустимими доказами довів правомірність оскаржуваного наказу, а тому позовна заява ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 КАС України, суд -

вирішив:

Відмовити в задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Херсонської обласної прокуратури (73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, буд.33, ) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 26.06.2023 р.

Суддя О.І. Бездрабко

.