Справа № 500/1537/23
Суддя: Чепенюк Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-06-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/1537/23

20 червня 2023 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Чепенюк О.В.,

за участю секретаря судового засідання Кухар О.Л.,

представника відповідача ОСОБА_9,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ОСОБА_2 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 через представника - адвоката Невольніченка Олексія Олександровича звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - ВЧ НОМЕР_1 ), в якому просить:

визнати протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо нерозгляду рапорту ОСОБА_16 про звільнення з військової служби, поданого по підпорядкованості 07.12.2022, та рапорту аналогічного змісту, направленого на адресу відповідача цінним листом за № 014 від 10.03.2023, та отриманого відповідачем 23.03.2023, відповідь на котрий надана;

зобов`язати ВЧ НОМЕР_1 розглянути рапорт позивача ОСОБА_1 про звільнення з військової служби, звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.

В обґрунтування позову вказує, що є військовослужбовцем ВЧ НОМЕР_1 . Разом з тим, має необхідність здійснювати догляд за своєю бабою ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , бо немає інших осіб, які могли б за нею доглядати. Вважає, що такі обставини є підставою для звільнення з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини як у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд (підпункт «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII).

Через це звернувся до відповідача з відповідним рапортом з наданням підтверджуючих документів, проте на перший рапорт відповіді не було отримано, тому такий направлено з адвокатським запитом, а 23.03.2023 направлено поштовим зв`язком повторний рапорт.

ВЧ НОМЕР_1 надала відповідь на повторний рапорт, у якій посилається на недоведеність інвалідності та відсутність акта огляду і перевірки сімейного стану позивача від територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання сім`ї.

Представник позивача стверджує, що до рапорту долучений висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я про те, що ОСОБА_2 визнана хворою та потребує постійного стороннього догляду, що є достатнім для прийняття відповідного рішення з огляду на підстави визначені законом для звільнення з військової служби.

Зауважує, що єдиною особою старшою 16 років, яка могла б доглядати за бабою, є дружина позивача ОСОБА_3 , проте вона не має кровної спорідненості та встановленого сімейним законодавством обов`язку по утриманню та догляду за ОСОБА_2 та має захворювання, що несумісне із доглядом за сторонніми людьми, й сама потребує сторонньої допомоги.

При цьому органи місцевого самоврядування не мають обов`язку визначати, хто саме із мешканців може здійснювати догляд за особою, оскільки для цього необхідно враховувати сімейні зв`язки, стан здоров`я, вік, відносини, матеріальні можливості, ряд інших обставин, зрештою, добровільну згоду та бажання, оскільки примусово зобов`язати здійснювати догляд неможливо.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 24.04.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у цій справі, постановлено судовий розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено у справі судове засідання на 23.05.2023.

15.05.2023 до суду надійшли письмові пояснення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ОСОБА_2 (а.с.42-43). Третя особа зазначила, що з огляду на стан здоров`я потребує стороннього догляду. Єдиною особою, яка може надати такий догляд, є внук, який зареєстрований та проживав разом з нею. Зазначила, що не бажає будь-куди виїжджати зі свого будинку, а єдина доросла особа, котра проживає з нею - дружина позивача ОСОБА_3 постійно хворіє та опікується неповнолітньою дитиною, яка теж часто хворіє.

Одночасна третя особа подала клопотання про розгляд справи за її відсутності.

19.05.2023 до суду надійшов відзив на позовну заяву від ВЧ НОМЕР_1 . Відповідач проти позову заперечує та зазначає, що ОСОБА_1 звернувся безпосередньо до командування ВЧ НОМЕР_1 з рапортом (вх. 11/ вх ЗПГ від 27.03.2023) щодо звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. До рапорту було подано ряд копій документів.

Інших рапортів щодо звільнення з будь-яких підстав від позивача до Військової частини НОМЕР_1 не надходило.

Згідно наданої до рапорту засвідченої копії акта обстеження житлових умов №298 від 17.11.2022 на підтвердження того, що із ОСОБА_2 не проживають інші повнолітні працездатні особи, які можуть здійснювати догляд, було встановлено, що з громадянкою ОСОБА_2 проживають громадянки ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , які в свою чергу можуть здійснювати догляд за громадянкою ОСОБА_2 .

Позивачеві на його рапорт надана відповідь (вих. від 04.04.2023) з зазначенням причин, через які рапорт не може бути розглянутий належним чином.

Відповідач зазначає, що відповідно до Сімейного кодексу України, Закону України «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні», Закону України «Про соціальні послуги», обов`язок по догляду за ОСОБА_2 лежить на її дітях або державі через відповідні установи та заклади, що надають соціальні послуги.

Також звертає увагу, що з поданих документів не вбачається, що дружина позивача ОСОБА_3 , яка має хворобу (фіброма молочної залози) не взмозі доглядати за ОСОБА_2 та сама потребує постійного догляду; до рапорту і до позовної заяви не надано жодних документів, які підтверджують кровну спорідненість або родинні зв`язки між позивачем та ОСОБА_2 .

Відповідач вважає, що не порушив прав позивача, діяв законно та правомірно (а.с.51-54).

22.05.2023 судом отримано відповідь на відзив. Представник позивача на спростування доводів відповідача посилається на те, що ОСОБА_4 , яка проживає з ОСОБА_2 , є школяркою та не може доглядати за третьою особою, ОСОБА_2 також не взмозі через хворобливий стан здійснювати такий догляд, а окрім того, не є кровною ріднею. Зауважує, що законодавець пов`язує можливість звільнення зі служби військовослужбовця через необхідність догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, що не ставиться в залежність від наявності закладів, які надають соціальні послуги. Вважає, що єдиною особою, на яку закон покладає обов`язок утримувати бабусю і найближчим наявним родичом за обставин цієї справи є позивач.

У судовому засіданні 23.05.2023 брав участь представник відповідача ОСОБА_9, інші учасники справи до суду не прибули.

Представник позивача подав до суду клопотання розгляд справи здійснювати за його відсутності. Таке ж клопотання подала третя особа.

За таких обставин та враховуючи вимоги процесуального закону, суд проводив судове засідання 23.05.2023 за відсутності позивача, його представника та третьої особи.

У судовому засідання представник відповідача суду пояснив, що перший рапорт ОСОБА_16, про який йде мова у позовній заяві не надходив на розгляд ні до командування військової частини, ні до штабу. При цьому не зміг надати пояснення з приводу того, що на копії такого рапорту є погодження безпосереднього керівника - командира батареї, тобто рапорт переданий по команді, проте залишився без погодження наступного керівника - командира дивізіону.

Наступний рапорт ОСОБА_16 надійшов до ВЧ НОМЕР_1 поштовим зв`язком та був поданий з порушенням порядку його подання, зокрема, поданий не по команді, без погодження з безпосередніми керівниками. Крім того, не містив достатньо інформації про склад сім`ї ОСОБА_2 та осіб, які можуть здійснювати догляд за нею, безпосередньо дітьми, а не внуком.

Ухвалою суду від 23.05.2023 у розгляді справи оголошено перерву до 20.06.2023, витребувано в учасників справи додаткові докази та пояснення, надано можливість відповідачу реалізувати право на подання інших заяв по суті справи, по яких не закінчився строк на їх подання.

06.06.2023 поштовим зв`язком надійшли заперечення на відповідь на відзив від ВЧ НОМЕР_1 , у яких звернута увага на таке.

Позивач зазначає, що ОСОБА_3 має фіброму молочної залози, що не дає можливості здійснювати догляд за ОСОБА_2 , при цьому не надав жодного доказу, що така хвороба дійсно є тяжкою та не дає можливості ОСОБА_3 вчиняти дії по догляду за третьою особою. Також позивачем не надано доказів, які б вказували на спорідненість останнього з ОСОБА_2 . Навіть якщо припустити, що позивач є онуком ОСОБА_2 , то відповідно до статті 172 Сімейного кодексу України обв`язок утримання непрацездатних, немічних батьків лежить на повнолітніх дітях, тобто на одному з батьків позивача. При цьому зазначена стаття не визначає обов`язкове проживання (реєстрація місця проживання) дітей з батьками. Позивачем в свою чергу також не надано доказів щодо відсутності таких дітей або неможливості останніми здійснення догляду за ОСОБА_2 .

У відповіді на відзив позивач посилається на абзац 2 пункту 213 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, який визначає, що у разі надходження рапорту від військовослужбовця або заяви від його родичів про дострокове звільнення в запас за сімейними обставинами командир військової частини зобов`язаний надіслати у триденний строк до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання сім`ї військовослужбовця запит для перевірки його сімейного стану. Відповідач зауважує, що цей пункт Положення застосовується щодо звільнення з військової служби військовослужбовців строкової військової служби, яким позивач не є, бо проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Щодо твердження представника позивача, що посадовими особами ВЧ НОМЕР_1 не ставиться під сумнів акт обстеження житлових умов ОСОБА_2 , то відповідачем не ставиться під сумнів, що при складенні акта обстеження, члени комісії дійсно були в будівлі, де проживає ОСОБА_2 , однак є певні сумніви, що комісією були належним чином перевірені документи, які підтверджують родинні зв`язки ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також встановлено вичерпний перелік осіб, які фактично проживають в цій будівлі. Так відповідно до акту обстеження в будівлі проживає неповнолітня ОСОБА_4 2011 року народження, яка згідно акта не є родичем ОСОБА_2 . Відповідно до статті 29 Цивільного кодексу України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна. Враховуючи зазначене, за місцем проживання ОСОБА_2 , разом з ОСОБА_4 повинні проживати її батьки, про яких в акті нічого не зазначено.

Щодо порядку подання рапортів військовослужбовцями по команді до свого командира (начальника), то такий порядок визначений у пункті 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, відповідно до якого військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

07.06.2023 до суду надійшли письмові пояснення від представника позивача та третьої особи, а також додаткові докази (а.с.87-107). Такі пояснення стосувалися виконання вимог ухвали суду, постановленої 23.05.2023, щодо надання інформації про місце фактичного проживання та реєстрації дітей (доньки) ОСОБА_2 та пояснення про причини відсутності можливості догляду донькою за матір`ю.

Пояснення представника позивача та третьої особи ідентичні за змістом та зводяться до того, що ОСОБА_2 проживає в селі Пишківці Чортківського району з 1976 року. Позивач ОСОБА_1 зареєстрований в даному будинку з середини 2021 року, до початку війни, оскільки планувалося, що він буде здійснювати догляд за бабусею в її будинку, котрий перейшов у його власність.

Мати позивача ОСОБА_5 разом зі своїм чоловіком та батьком позивача ОСОБА_6 вже є пенсіонерами за віком, тобто непрацездатними особами, та проживають у іншому населеному пункті (село Новоставці Чортківського району).

Відстань від місць проживання між ОСОБА_2 та її дочкою, матір`ю позивача, ОСОБА_5 , більше 10 кілометрів, що виключає можливість через нерегулярне сполучення громадського транспорту та через пенсійний вік здійснювати дочкою постійний догляд за матір`ю ОСОБА_2 . Окрім того, догляд за особою, котра потребує допомоги навіть в пересуванні, потребує можливості здійснювати значні фізичні зусилля, що матері позивача з огляду на вік та непрацездатність вже неможливо.

Також у письмових поясненнях зазначено, що донька ОСОБА_2 (мати позивача ОСОБА_5 ) не може покинути свого чоловіка та переселитися до матері, а ОСОБА_2 не бажає залишати свій будинок, а тому єдиним хто може здійснювати догляд за третьою особою є позивач.

Судом 23.05.2023 постановлено ухвалу, якою витребувано пояснення від відповідача стосовно першого рапорту ОСОБА_1 від 07.12.2022, його погодження командиром батареї та відсутність у командира дивізіону, якому мав би він надійти «по команді», та відсутність його в штабі ВЧ НОМЕР_1 .

09.06.2023 електронним зв`язком, а 16.06.2023 поштовим зв`язком до суду надійшли письмові пояснення старшого лейтенанта ОСОБА_7 , командира батареї, та пояснення капітана ОСОБА_8 , який на час спірних правовідносин був заступником командира дивізіону (а.с.108-114).

У судове засіданні 20.06.2023 позивач та його представник не прибули, проте представник позивача подав заяву про розгляд справи за його відсутності, просив позов задовольнити.

Третя особа у судове засідання не прибула, разом з тим в матеріалах справи є клопотання третьої особи про розгляд справи за її відсутності.

У судовому засіданні 20.06.2023 представник відповідача ОСОБА_9 пояснив, що погодження питань звільнення з військової служби в межах дивізіону фактично було покладено на заступника дивізіону ОСОБА_8 , тому рапорт ОСОБА_1 з клопотанням командира батареї був переданий саме ОСОБА_8 . На даний час дивізіон розформований і при передачі усіх документів по дивізіону з`ясовано, що саме у ОСОБА_8 знаходився нерозглянутий рапорт ОСОБА_1 . Такий рапорт не розглянуто по суті через відсутність усіх документів, які підтверджують право на звільнення з військової служби, зокрема, підтвердження родинних зв`язків позивача з третьою особою та відсутності інших осіб, які можуть здійснювати догляд за бабою позивача, окрім нього, про що усно роз`яснено позивачу та запропоновано після зібрання усіх документів повторно їх подати на розгляд та вирішення питання по суті. Через відсутність усіх документів, необхідних для вирішення порушеного у рапорті ОСОБА_1 питання, рапорт не переданий до командування військової частини (до штабу). Проте додаткових документів так і не було зібрано позивачем та додатково не подано.

Представник відповідача просив у задоволенні позову відмовити.

З огляду на подані представником позивача та третьою особою заяви та враховуючи положення статей 194, 205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд продовжив розгляд справи за відсутності таких учасників справи. Їх заяви по суті справи, пояснення оголошені судом.

Суд, заслухавши пояснення представника відповідача, ознайомившись з письмовими поясненнями інших учасників справи та перевіривши доводи сторін у заявах по суті справи письмовими доказами, встановив такі обставини.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є військовозобов`язаним, військове звання солдат, на підставі Указу Президента України №69/22 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» був призваний на військову службу по мобілізації з 20.03.2022, яку проходить у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді механіка-водія першого відділення протитанкового артилерійського взводу протитанкового дивізіону ВЧ НОМЕР_1 , що підтверджується довідкою ІНФОРМАЦІЯ_3 від 22.11.2022 за №1215 (а.с.12 зворот, 22).

27.03.2023 за вх. 11/ вх ЗПГ у ВЧ НОМЕР_1 зареєстровано рапорт ОСОБА_1 від 07.03.2023 до командування Військової частини НОМЕР_1 щодо його звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, а саме догляду за бабою ОСОБА_2 , 15.11.1941, якій за висновком лікарської консультативної комісії КНП «Бучацька міська лікарня» Бучацької міської ради від 07.11.2022 встановлено потребу у постійному домашньому догляді.

До рапорту додано:

засвідчену копію паспорта ОСОБА_1 ;

засвідчену копію довідки про реєстрацію місця проживання ОСОБА_1 ;

засвідчену копію паспорта ОСОБА_2 ;

засвідчену копію висновку лікарської консультативної комісії КПП «Бучацька міська лікарня» Бучацької міської ради від 07.11.2022;

засвідчену копію акта обстеження житлових умов №298 від 17.11.2022 на підтвердження того, що із ОСОБА_2 не проживають інші повнолітні працездатні особи, які можуть здійснювати догляд (а.с.58-59).

Відповідач листом від 04.04.2023 за №1267/ВихЗВГ/14/1 надав відповідь про опрацювання рапорту позивача щодо звільнення відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я погребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд).

У листі зазначено, що за результатами опрацювання встановлено, що відповідно до вимог пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби, думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю, районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Також відповідно розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 від 13.08.2022 № 4115 у документах на звільнення повинні бути:

1. Документи, що підтверджують факт встановлення особі інвалідності:

а) довідка до акта огляду медико-соціальною експертною комісією за формою, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30.07.2021 № 577;

б) посвідчення особи з інвалідністю.

2. Довідка структурного підрозділу з питань соціального захисту населення органу місцевого самоврядування або районної державної адміністрації, що підтверджує факт здійснення військовослужбовцем постійного догляду за особою, яка його потребує, видана не раніше, ніж за місяць до подання рапорту.

3. Акт обстеження сімейного стану родичів військовослужбовця, виданий територіальним центром комплектування та соціальної підтримки, який підтверджує факт відсутності інших осіб, які можуть здійснювати догляд за особою, яка того потребує, не раніше, ніж за місяць до подання рапорту.

Враховуючи вище викладене, ВЧ НОМЕР_3 повідомила ОСОБА_1 , що рапорт неможливо розглянути належним чином у зв`язку з порушенням вищезазначених норм. Так як рапорт було подано без підписів безпосередніх начальників та надіслано засобами поштового зв`язку, неможливо встановити, що звільнення є волевиявленням військовослужбовця.

Додатково зазначено, що у разі надання вищевказаних документів до командування ВЧ НОМЕР_1 встановленим порядком, буде прийняте позитивне рішення щодо звільнення (а.с.25 зворот, 26).

Також судом встановлено, що у лютому 2023 року ВЧ НОМЕР_1 отримано та розглядався адвокатський запит стосовно рапорту ОСОБА_1 . Адвокатського запиту учасники справи суду не надали.

Проте зі змісту відповіді відповідача на цей адвокатський запит вбачається, що одночасно з таким адвокатським запитом направлялася копія рапорту ОСОБА_16 від 07.12.2022 аналогічного змісту з тим, що був отриманий відповідачем 27.03.2023.

Відповідач стверджував, що рапорт ОСОБА_1 , копія якого долучена до адвокатського запиту, не надходила до командування ВЧ НОМЕР_1 , у зв`язку з чим інформацію щодо його розгляду надати неможливо.

Повідомлялося, що копія рапорта, який був доданий до адвокатського запиту не підписана командиром протитанкового дивізіону ВЧ НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_10 , рапорт оформлений з порушенням вимог Інструкції з діловодства в Збройних Силах України, затвердженої наказом начальника Генерального штабу Збройних Сил України 07.04.2022 №124.

Зазначалося, що з метою належного розгляду рапорту ОСОБА_1 щодо звільнення з лав Збройних Сил України на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», рапорт на звільнення з усіма додатками, які підтверджують підставу на звільнення необхідно подати до свого командира за підпорядкованістю (а.с.56).

Позивач звернувся до суду з позовними вимогами стосовно протиправної бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо нерозгляду його рапорту про звільнення з військової служби, поданого по підпорядкованості 07.12.2022, та рапорту аналогічного змісту, направленого на адресу відповідача цінним листом за № 014 від 10.03.2023 та отриманого відповідачем 23.03.2023 (рапорт, датований 07.03.2023), та зобов`язання ВЧ НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 та звільнити з військової служби на підставі абзацу восьмого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд застосовує такі правові положення.

Розділом ІІ Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов`язки людини і громадянина, серед яких відповідно до статті 65 встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Пунктом 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

У зв`язку з військовою агресією Російською Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/202 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 №341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022, від 06.02.2023 № 58/2023, від 01.05.2023 № 254/2023, продовжувався строк дії воєнного стану в Україні, востаннє з 05 години 30 хвилин 20.05.2023 строком на 90 діб.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом України «Про військову службу і військовий обов`язок» від 25.03.1992 № 2232-XII.

Відповідно до статті 1 цього Закону захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (частини перша-третя статті 1 Закону).

Згідно з частинами першою-третьою, шостою статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Видом військової служби є зокрема військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Статтею 24 Закону № 2232-XII унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби. Відповідно до частини третьої цієї статті закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII, а у частині четвертій цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1), під час воєнного стану (пункт 2).

Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд (абзац восьмий підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону, який стосується спірних правовідносин);

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Згідно з частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення №1153/2008).

Відповідно до пунктів 6, 7 Положення №1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Згідно з пунктом 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.

Пункти 210-215 Положення №1153/2008 регламентують звільнення військовослужбовців строкової військової служби на підставах, визначених частиною другою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", проте до спірних правовідносин не застосовуються, бо позивач проходить не строкову військову службу, а мобілізований під час дії воєнного стану.

Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано пунктом 225 цього Положення.

Так, підпунктом 2 пункту 225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":

у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;

у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;

у військових званнях до полковника (капітана 1 рангу) включно за всіма підставами - командувачами видів Збройних Сил України, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, командиром військової частини НОМЕР_4 , начальником Генерального штабу Збройних Сил України, керівником служби персоналу Міністерства оборони України, начальником Національного університету оборони України імені Івана Черняховського;

у військових званнях до бригадного генерала (коммодора) та прирівняних до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військових звань включно за всіма підставами - Головнокомандувачем Збройних Сил України;

у військових званнях до генерал-лейтенанта (віце-адмірала) та прирівняних до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військових звань включно за всіма підставами - Міністром оборони України;

у військових званнях генерала (адмірала) та прирівняному до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військовому званні - Президентом України.

Стосовно порядку звільнення, пункт 233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абзац третій пункту 241 Положення №1153/2008).

Згідно з пунктом 242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.

Пунктами 12.1, 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за №438/16454, передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

До керівників органів військового управління Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, які в особливий період мають право звільнення військовослужбовців з військової служби, належать посадові особи, які під час особливого періоду мають право призначення на посади осіб офіцерського складу.

Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

Згідно з пунктом 12.9 розділу XII цієї ж Інструкції документи на звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються безпосередньо до служби персоналу, підпорядкованій посадовій особі, яка має право на звільнення такого військовослужбовця з військової служби, у таких випадках звільнення:

«за підставами, передбаченими пунктами «г» - «е» частини третьої, підпунктами «а», «ґ», «д», «е» пункту 1, підпунктом «в» пункту 2 частини четвертої, підпунктами «д», «е», «є», «и» - «о» пункту 1, підпунктами «д», «е», «є», «з» - «м» пункту 2, пунктом 3 частини п`ятої, підпунктами «д» - «і» пункту 1, підпунктами «ґ» - «з» пункту 2, пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

за підставами, передбаченими пунктами «б», «в» і «д» частини третьої, підпунктом «г» пункту 1 частини четвертої, підпунктами «а», «б», «в», «ґ» пунктів 1, 2 частини п`ятої, підпунктами «а», «б», «в», «ґ» пункту 1, підпунктами «а», «б», «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», якщо звільнення відбувається за бажанням військовослужбовця.

Відповідно до пункту 14.10 розділу XIV цієї Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Згідно з пунктом 5 Переліку документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби (додаток 19) при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року №413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" та визначено підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах, визначених пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", зокрема через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу, серед іншого такі як необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

На підставі статті 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Пунктом 31 Статуту начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування безпосередньому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до прямого керівника, командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті, зокрема, питання звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів. Рапорт має дійти до останньої ланки з клопотаннями безпосередніх (прямих) командирів (начальників) або з обґрунтуванням їх відсутності.

У цій справі суд встановив, що разом з адвокатським запитом до ВЧ НОМЕР_3 подано копію рапорту позивача, адресованого командуванню ВЧ НОМЕР_1 , про звільнення з військової служби ОСОБА_1 через такі сімейні обставини як необхідність здійснення постійного догляду за бабою ОСОБА_2 . Ознайомившись зі змістом цього рапорту, суд зазначає, що він підписаний ОСОБА_1 (а.с.11)

Рапорт поданий по команді до командира батареї та містить клопотання командира батареї по суті рапорту до командира дивізіону ВЧ НОМЕР_1 , про що свідчить підписане клопотання командиром протитанкової артилерійської батареї протитанкового дивізіону ВЧ НОМЕР_1 старшим лейтенантом ОСОБА_11 07.12.2022.

Проте клопотання подальшого керівника - командира дивізіону ВЧ НОМЕР_1 до командира Військової частини НОМЕР_1 відсутнє. У рапорті зазначений зміст клопотання, проте таке не підписане командиром протитанкового дивізіону ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_10 .

Доказів передачі рапорту для розгляду по суті до командира ВЧ НОМЕР_1 судом не здобуто. У відзиві на позов відповідач заперечує наявність та надходження до штабу та командування військової частини такого рапорту, окрім як отримання його копії разом з адвокатським запитом.

Отже, первинно такий рапорт ОСОБА_1 був адресований командиру батареї. Як вбачається з матеріалів справи, такий рапорт позивачем був переданий безпосередньому командиру - командиру батареї старшому лейтенанту ОСОБА_12 , проте або не був переданий останнім командиру дивізіону для реалізації своїх повноважень, або був наданий командиру дивізіону, проте останнім не переданий для розгляду по суті командиру військової частини.

За таких обставин, суд оголошуючи перерву у судовому засіданні 23.05.2023 зобов`язав представника відповідача з`ясувати питання надходження та розгляду рапорту ОСОБА_1 по команді командиром батареї старшим лейтенантом ОСОБА_11 та командиром дивізіону підполковником ОСОБА_13 та надати письмові пояснення суду.

У письмових поясненнях наданих до суду командиром протитанкової артилерійської батареї протитанкового дивізіону ВЧ НОМЕР_1 старшим лейтенантом ОСОБА_11 зазначено таке: з приводу ситуації зі звільненням солдата ОСОБА_1 , то у грудні 2022 року до ОСОБА_14 як до командира 1 батареї протитанкового дивізіону ВЧ НОМЕР_1 звернувся ОСОБА_1 з рапортом про звільнення в запас на тій підставі, що у нього є хвора бабуся, яка потребує постійного догляду. ОСОБА_7 підписав цей рапорт, проте повідомив ОСОБА_1 , що він має подати копії підтверджуючих документів, зокрема, що він єдиний хто може здійснювати догляд за хворою жінкою (на момент підписання рапорту всіх документів надано не було). Відповідно, командир батареї не передав рапорт командиру протитанкового дивізіону на підпис, маючи на меті передати його після подання всіх необхідних документів. Також зазначив, що йому не відомо, яким чином рапорт чи його копія опинилися у ОСОБА_1 . Останній так і не надав йому підтверджуючих документів, які б давали йому право на звільнення з військової служби (а.с.112).

З письмових пояснення капітана ОСОБА_15 , який у період з лютого 2022 року по квітень 2023 року перебував на посаді заступника командира протитанкового дивізіону з морально-психологічного забезпечення ВЧ НОМЕР_1 , вбачається, що у грудні 2022 року до нього звернувся солдат ОСОБА_1 щодо його звільнення з військової служби у запас для здійснення догляду за бабусею. Переглянувши копії документів, ОСОБА_15 встановив, що відсутній документ, який би підтверджував, що ОСОБА_1 єдиний, хто може здійснювати такий догляд, та порадив звернутися до адвоката щодо отримання таких документів в органах місцевого самоврядування або РДА. ОСОБА_1 таких документів так і не отримав. У кінці березня 2023 року від співробітника військової служби правопорядку (ВСП) у місті Великий Бурлук Харківської області ОСОБА_15 стало відомо, що адвокат ОСОБА_1 написав скаргу щодо неправомірності затримки його звільнення з військової служби. У ході зустрічі співробітниками ВСП міста Великий Бурлук йому було продемонстровано рапорт солдата ОСОБА_1 , підписаний командиром батареї старшим лейтенантом ОСОБА_7 , але не підписаний командиром дивізіону.

У поясненнях ОСОБА_15 стверджує, що даний рапорт на розгляд командира дивізіону не надходив і як заступник командира дивізіону він даний рапорт не розглядав (а.с.113).

У судовому засіданні 20.06.2023 представник відповідача ОСОБА_9 пояснив, що рапорт ОСОБА_1 , датований 07.12.2022 дійсно був погоджений командиром батареї та переданий до заступника командира дивізіону, проте через недостатність поданих документів для вирішення питання про звільнення з військової служби не розглядався, а ОСОБА_1 роз`яснено про необхідність подання додаткових документів з відомостями про те, що він є єдиним членом родини, який може здійснювати догляд за хворою бабусею. Тобто рапорт не розглядався через те, що очікувалося подання військовослужбовцем додаткових документів для вирішення питання наявності підстав для звільнення з військової служби.

Таким чином, фактично первинний рапорт позивача від 07.12.2022 не був розглянутий командиром протитанкового дивізіону ВЧ НОМЕР_1 та не був переданий командиру Військової частини НОМЕР_5 , який наділений правом вирішувати питання по суті щодо звільнення з військової служби з підстави, передбаченої абзацом восьмим підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ. При цьому зі змісту рапорту вбачається, що ОСОБА_1 до нього додані документи, які він вважав є достатніми для підтвердження підстав звільнення з військової служби для догляду за бабою, що потребує постійного догляду. Будь-яких письмових зауважень з приводу недостатності документів для розгляду питання звільнення позивача з військової служби, окрім як «Клопочу по суті рапорту солдата ОСОБА_16 » командиром батареї ОСОБА_11 рапорт позивача від 07.12.2022 не містить.

Стосовно іншого рапорту від 07.03.2023, який направлений позивачем поштовим зв`язком, то такий безпосередньо адресувався командиру ВЧ НОМЕР_1 (а.с.58-59). Надаючи оцінку цим обставинам, суд зазначає, що він поданий без дотримання пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, та статті 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, бо поданий військовослужбовцем не за встановленими вимогами, а саме рапорт поданий не «по команді».

З відповіді ТВО командира ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_17 від 04.04.2023 №1267/ВихЗВГ/14/1 вбачається, що рапорт позивача від 07.03.2023 подано без дотримання порядку подання рапортів по команді та надісланий поштовим зв`язком, а не поданий особисто військовозобов`язаним командиру. У відповіді на рапорт також зазначено перелік документів, які подаються для вирішення питання про звільнення з військової служби на підставах, визначених пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", зокрема через сімейні обставини.

Надіслана відповідачем відповідь з роз`ясненнями та обґрунтуваннями, чому рапорт не може бути розглянутий, не містить посилань на відсутність у позивача підстав для звільнення з військової служби через сімейні обставини.

Фактично рапорт позивача від 07.03.2023 по суті не був розглянутий через не відповідність порядку його подання (недотримання пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України), про що зазначено у відповіді ТВО командира ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_17 від 04.04.2023. Відповідь відповідачем з обґрунтуванням неможливості вирішення питання про звільнення ОСОБА_1 зі служби надана.

У позовній заяві позивач просить визнати протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо нерозгляду його рапорту про звільнення з військової служби, поданого по підпорядкованості 07.12.2022, та рапорту аналогічного змісту, направленого на адресу відповідача цінним листом за № 014 від 10.03.2023 та отриманого відповідачем 23.03.2023, відповідь на котрий надана.

Як зазначено вище, рапорт позивача про звільнення з військової служби від 07.12.2022 командиром ВЧ НОМЕР_1 дійсно не був розглянув по суті, бо такий до нього в порядку підпорядкованості не надійшов.

Разом з тим, отримання рапорту ОСОБА_16 від 07.12.2022 по підлеглості прямим начальником - безпосереднім керівником (командиром батареї) вже свідчить про його ініціювання військовослужбовцем і подання по команді. Відсутність подальших дій при наявності клопотання командира батареї до командира дивізіону для подальшого клопотання перед командиром військової частини свідчить про допущену бездіяльність в частині неналежного розгляду рапорту позивача ОСОБА_1 про звільнення з військової служби, поданого по підпорядкованості 07.12.2022.

Пояснення посадових осіб відповідача стосовно неподання позивачем достатніх документів на підтвердження відсутності інших осіб, які можуть здійснювати догляд за бабою позивача, суд не може взяти до уваги, бо жодного письмового рішення по рапорту від 07.12.2022 з зазначенням саме цих обставин не було прийнято.

Позовні вимоги в цій частині належить задовольнити.

Проте за обставин, встановлених у цій справі, суд вважає безпідставним твердження позивача про допущену відповідачем бездіяльність стосовно не розгляду рапорту аналогічного змісту, направленого на адресу відповідача цінним листом за № 014 від 10.03.2023, та отриманого відповідачем 23.03.2023. Бо такий рапорт, поданий не по команді. На такий рапорт надана відповідачем відповідь з посиланням на недотримання порядку подання рапорту і з одночасним роз`ясненням щодо переліку документів, які необхідно подати військовослужбовцю для вирішення питання звільнення з військової служби. Ця позовна вимога не підлягає до задоволення.

Стосовно зобов`язання ВЧ НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби та звільнити з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII, у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, то суд зазначає таке.

Суд встановив, що фактично питання звільнення позивача з вказаної ним підстави відповідачем не розглядалося, відповідач висновків про відсутність у позивача права на звільнення з військової служби у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, не робив, тому вони не можуть становити предмет дослідження у межах цієї справи.

При цьому, суд звертає увагу на те, що визначати наявність чи відсутність у військовозобов`язаного права на звільнення з військової служби з підстав, визначених підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII є повноваженням саме військової частини, а повноваження суду обмежуються наданням оцінки таким діям/рішенням в межах здійснення судового контролю, у разі надходження позову з таким предметом спору.

Рапорт позивача від 07.12.2022 не розглянутий по суті і питання наявності підстав для його звільнення зі служби не вирішувалося.

Відтак, похідна позовна вимога підлягає до задоволення шляхом прийняття рішення про зобов`язання відповідача розглянути рапорт ОСОБА_1 від 07.12.2022 щодо наявності підстав для звільнення з військової служби відповідно до абзацу восьмого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Проте відсутні підстави для зобов`язання ВЧ НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби відповідно до абзацу восьмого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Позовні вимоги підлягають до задоволення частково.

З огляду на часткове задоволення позовних вимог, відповідно до частин першої, третьої статті 139 КАС України, на користь позивача слід стягнути за рахунок відповідача понесені витрати по сплаті судового збору, пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а саме на суму 536,80 грн, сплаченого згідно з квитанцією від 18.04.2023 (а.с.6).

Керуючись статтями 72-77, 90, 139, 241-246, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ОСОБА_2 , про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби, поданого по підпорядкованості 07.12.2022.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 , поданий по підпорядкованості 07.12.2022, щодо наявності підстав для звільнення з військової служби відповідно до абзацу восьмого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 536,80 грн (п`ятсот тридцять шість грн 80 коп).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Позивач: ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_6 .

Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 , ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 24973456.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ОСОБА_2 , АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_7 .

Повний текст рішення складено та підписано 23 червня 2023 року.

Головуючий суддя Чепенюк О.В.