Справа № 160/2980/23
Суддя: Кучугурна Наталія Вікторівна
Дата ухвалення: 2023-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2023 року Справа № 160/2980/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Кучугурної Н.В.
секретаря судового засідання Дубини Ю.О.
позивача: не з`явився;
від позивача: Бойко Н.О., адвокат;
від відповідача: не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,
Обставини справи: 06.02.2023 через систему «Електронний суд» до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Темченко Сергій Леонідович, до 54 окремої механізованої бригади імені гетьмана Івана Мазепи (військова частина НОМЕР_1 ), в якій позивач просить суд:
- визнати протиправною бездіяльність 54-тої окремої механізованої бригади імені гетьмана Івана Мазепи (військова частина НОМЕР_1 ) щодо не розгляду рапорту від 02.02.2023 старшого сержанта ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , стрільця - санітара 7 механізованої роти 3 механізованого батальйону 54-тої окремої механізованої бригади імені гетьмана ОСОБА_2 (військова частина НОМЕР_1 ) про звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону ВР України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ від 25.03.1992 (за сімейними обставинами);
- зобов`язати командира 54-тої окремої механізованої бригади імені гетьмана ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) видати наказ про звільнення старшого сержанта ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , стрільця - санітара 7 механізованої роти 3 механізованого батальйону 54-тої окремої механізованої бригади імені гетьмана ОСОБА_2 (військова частина НОМЕР_1 ) з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону ВР України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ від 25.03.1992 (за сімейними обставинами) на підставі раніше поданих документів.
Позовні вимоги обгрунтовані тим, що ОСОБА_1 (позивач), відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», вважається таким, що 07 вересня 2022 року прибув для проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 . Позивач звернувся до командира 7 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової часини НОМЕР_1 з рапортом від 02.02.2023 про звільнення його з лав Збройних Сил України на підставі підпункту «г» пункту 2 четвертої частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, уразі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд). Позивач у рапорті просив звернути увагу на те, що у ОСОБА_3 , його рідного діда, інваліда ІІ групи, немає інших близьких родичів, які б могли здійснити такий догляд. Позивач зазначає, що відповіді на цей рапорт від відповідача не отримував, що свідчить про протиправну бездіяльність військової частини. Також позивач уважає, що може бути звільнений з військової служби під час дії воєнного стану із зазначених у рапорті підстав. З огляду на викладене, позивач і звернувся до суду з цим позовом.
Справі за цією позовною заявою присвоєно №160/2980/23 та за результатами автоматизованого розподілу справу передано для розгляду судді Кучугурній Н.В.
Позовна заява не відповідала вимогам, установленим статтями 160, 161 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), тому ухвалою суду від 21.02.2023 була залишена без руху, з наданням позивачу строку для усунення недоліків.
На виконання вимог ухвали суду від 21.02.2023, від представника позивача 27.02.2023 через систему «Електронний суд» надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви, з якої видно, що позивачем недоліки позовної заяви були виправлені.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.03.2023 прийнято до розгляду позовну заяву і відкрито провадження в адміністративній справі №160/2980/23; постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження одноособово суддею Кучугурною Н.В.
Підготовче засідання призначено на 27 березня 2023 року на 10:40 год.
22.03.2023 відповідачем на електронну адресу суду подано відзив на позовну заяву. В обгрунтування відзиву відповідач зазначає, що жодного рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби через стройову частину штабу військової частини НОМЕР_1 до командування частини не подавалося та не реєструвалося. Відповідач зауважує, що позивачем не надано доказів того, що ОСОБА_3 (дід позивача) є особою з інвалідністю та потребує постійного догляду; документів щодо відсутності інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_3 ; документів щодо призначення (оформлення) позивача особою, яка здійснює постійний догляд за особою з інвалідністю другої групи. При цьому, для підтвердження необхідності постійного догляду потрібно отримати висновок медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. Також відповідач повідомляє, що командир військової частини має приймати рішення та діяти на власний розсуд одноосібно приймаючи відповідні рішення за рапортом військовослужбовця. Крім цього, звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
23.03.2023 через систему «Електронний суд» представником позивача адвокатом Темченком С.Л. подано клопотання про приєднання до матеріалів справи копії листа Військової частини НОМЕР_2 (ОК « ІНФОРМАЦІЯ_3 ») від 21.02.2023 №1314/2/56/100/1291 та копії листа Військової частини НОМЕР_2 (ОК « ІНФОРМАЦІЯ_3 ») від 17.03.2023 №1314/2/56/100/1978.
27.03.2023 підготовче засідання було проведено за участю позивача та його представника адвоката Темченка С.Л. Відповідач у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином. У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив, що не має можливості направити свого представника на судове засідання, призначене на 27.03.2023.
Судове засідання було відкладено на 21.04.2023 на 10:40 год.
18.04.2023 від представника позивача адвоката Бойко Н.О. надійшла заява про ознайомлення з матеріалами справи.
18.04.2023 через систему «Електронний суд» представником позивача адвокатом Темченком С.Л. подано заяву про здійснення подальшого розгляду справи без його участі у зв`язку з розірванням договору про надання правової допомоги позивачу.
21.04.2023 підготовче судове засідання було проведено за участю позивача та представника позивача адвоката Бойко Н.О., відповідач у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.
У цьому судовому засіданні судом розглянуто клопотання представника позивача про виклик свідків та оголошено вступну та резолютивну частини ухвали, якою суд постановив: відмовити в задоволенні клопотання представника позивача про виклик свідків в адміністративній справі №160/2980/23.
Ухвалою від 21.04.2023 суд закрив підготовче провадження; призначив судове засідання для розгляду справи №160/2980/23 по суті на 10 травня 2023 року на 13:00 год.
08.05.2023 на електронну пошту суду надійшло клопотання Військової частини НОМЕР_1 про розгляд справи у відсутність їх представника.
10.05.2023 справу було знято з розгляду у зв`язку з тим, що у призначений для судового засідання час на території Дніпропетровської області була оголошена повітряна тривога через можливі ракетні обстріли російською федерацією території України.
Поряд з цим, у наказі голови Дніпропетровського окружного адміністративного суду Коренева А.О. №281 від 21 листопада 2022 року «Про організацію роботи під час оповіщення сигналу повітряної тривоги або інших сповіщень про небезпеку, які надходять від органів управління цивільного захисту» відповідно до статті 3 Конституції України, статті 30 Кодексу цивільного захисту України, Указу Президента України «Про введення воєнного стану з Україні» від 24.02.2022 №64/2022, керуючись рішеннями Ради суддів України від 24.02.2022 №9 і від 05.08.2022 №23 та з метою збереження життя, здоров`я і забезпечення безпеки суддів, працівників та відвідувачів суду зазначено про те, що у разі оповіщення сигналу повітряної тривоги або інших сповіщень про небезпеку, які надходять від органів управління цивільного захисту, суддям та працівникам суду рекомендовано, тимчасово припинити виконання роботи, до усунення обставин, які зумовили таку небезпеку.
Справу було призначено на 31 травня 2023 року на 10:00 год., про що учасникам справи були направлені повістки про виклик. Крім цього, адвокат позивача Бойко Н.О. особисто була повідомлена про розгляд справи, про що свідчить її підпис у відповідній розписці, яка долучена до матеріалів справи.
24.05.2023 від представника позивача адвоката Бойко Н.О. надійшла заява про долучення до матеріалів справи довідки від 18.05.2023 №7408/142 Військової частини НОМЕР_3 щодо проходження служби старшим солдатом ОСОБА_4 .
31.05.2023 розгляд справи по суті відбувся за участю представника позивача адвоката Бойко Н.О. Позивач та представник відповідача у судове засідання не з`явились, про день, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.
У судовому засіданні представник позивача адвокат Бойко Н.О. підтримала позовні вимоги і просила їх задовольнити.
У судовому засіданні 31.05.2023 суд оголосив вступну і резолютивну частини рішення.
Заслухавши пояснення представника позивача, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд,
ОСОБА_1 (позивач), відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», вважається таким, що 07 вересня 2022 року прибув для проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 , про що свідчить витяг з наказу від 07.09.2022 №252 командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині), копія якого надана до матеріалів справи.
Згідно з цим наказом, ОСОБА_1 є старшим сержантом, сержантом резерву запасної роти військової частини НОМЕР_1 .
Позивач звернувся до командира 7 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової часини НОМЕР_1 з рапортом від 02.02.2023.
У рапорті позивач просив клопотати перед вищим командуванням звільнити його з лав Збройних Сил України на підставі підпункту «г» пункту 2 четвертої частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, уразі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд). Позивач у рапорті просить звернути увагу на те, що у ОСОБА_3 , його рідного діда, інваліда ІІ групи, немає інших близьких родичів, які б могли здійснити такий догляд.
До рапорту позивач додав: довідку про склад сім`ї; висновок медико-соціальної комісії ОСОБА_3 ; свідоцтво про смерть дружини та сина ОСОБА_3 ; витяг з наказу брата ОСОБА_4 ; інші документи, що посвідчують осіб та рідство усіх членів сім`ї.
У позові зазначено, що станом на дату його подачі позивач не отримав відповіді від відповідача щодо результатів розгляду зазначено рапорту.
Під час розгляду справи адвокатом позивача були надані копії листа Військової частини НОМЕР_2 (ОК « ІНФОРМАЦІЯ_3 ») від 21.02.2023 №1314/2/56/100/1291 та копії листа Військової частини НОМЕР_2 (ОК « ІНФОРМАЦІЯ_3 ») від 17.03.2023 №1314/2/56/100/1978.
Так, у листі від 21.02.2023 №1314/2/56/100/1291 зазначено, в управлінні персоналу штабу військової частини НОМЕР_2 розглянутий запит адвоката щодо звільнення з військової служби громадянина ОСОБА_1 . За результатом розгляду даного питання повідомлено, що військова частина НОМЕР_2 не є розпорядником запитуваної інформації та здійснення відповідних дій (право на звільнення військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 належить виключного командиру військової частини НОМЕР_1 ). Відповідно до інформації отриманої від військової частини ОСОБА_1 з рапортом про звільнення до командування військової частини звертався та не надав документів підтверджуючих підстави для звільнення. Також повідомлено, що відповідно до вимог пункту 3 статті 22 «Відмова та відстрочка в задоволенні запиту на інформацію» Закону України «Про доступ до публічної інформації», запит щодо звільнення із військової служби громадянина ОСОБА_1 направлено належному розпоряднику, а саме, командиру військової частини НОМЕР_1 для подальшого розгляду та відпрацювання за встановленим порядком.
Лист від 17.03.2023 №1314/2/56/100/1978 містить таку інформацію.
Правове регулювання питань здійснюється на основі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та згідно з «Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1135/2008 (зі змінами).
Пунктом 225 вказаного Положення визначено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється: під час особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану до оголошення демобілізації) на підставах передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»: у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них. Також повідомлено, що відповідно до інформації отриманої від військової частини, стосовно рапорту громадянина ОСОБА_1 командиром військової частини позитивного рішення не прийнято. За висновками опрацювання, зазначеним військовослужбовцем не надано документів, що можуть підтверджувати підстави для звільнення. З метою вирішення питання звільнення з військової служби, запропоновано ОСОБА_1 звернутися безпосередньо до командування військової частини, в якій наразі проходить військову службу, надати рапорт та відповідні документи, що підтверджують підстави для звільнення.
Позивач у позові заявляє про протиправну бездіяльність відповідача, яка полягає у не розгляді рапорту про звільнення з військової служби, та вважає, що ним були подані всі документи, які дають йому підстави для такого звільнення. Наведені обставини й стали підставою для звернення до суду з цим позовом.
Надаючи оцінку спіним правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає про таке.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі Закон №2232). Цей Закон також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності (ч.1 ст.2 Закону №2232).
Згідно з ч.3 ст.2 Закону №2232, громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Частиною 6 статті 2 Закону №2232 визначені види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 №389-VIII (далі - Закон №389), воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
У подальшому дія воєнного стану неодноразово продовжувалась.
Останнім Указом Президента України від 01.05.2023 №254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України №3057-IX від 02.05.2023, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-ХІІ (далі - Закон №3543), мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, Президентом України був виданий Указ від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», яким постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Як зазначено вище, ОСОБА_1 , відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», вважається таким, що 07 вересня 2022 року прибув для проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 .
Таким чином, ОСОБА_1 був призваний на військову службу під час мобілізації.
Згідно з ч.4 ст.2 Закону №2232, порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення). Цим Положенням також регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
Відповідно до підпункту 2 пункту 225 Положення, під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Відповідно до ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 548-ХІV, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо).
Згідно зі ст.14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
Відповідно до п. 2.1.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України 07.04.2017 №124, (далі - Інструкція з діловодства у Збройних Силах України), рапорт (заява) - письмове звернення військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення, звільнення тощо) чи пояснення особистого характеру.
Згідно з п. 3.11.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, документи, в яких не зазначено строк виконання, повинні бути виконані не пізніше ніж за 30 календарних днів з моменту реєстрації документа у військовій частині (установи), до якої надійшов документ.
Позивач звернувся до командира 7 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової часини НОМЕР_1 з рапортом про звільнення з лав Збройних Сил України на підставі підпункту «г» пункту 2 четвертої частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
У відзиві відповідач зазначає, що жодного рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби через стройову частину штабу військової частини НОМЕР_1 до командування частини не подавалося та не реєструвалося.
Поряд з цим, з листів від 21.02.2023 №1314/2/56/100/1291 та від 17.03.2023 №1314/2/56/100/1978 видно, що позивач з рапортом про звільнення до командування військової частини звертався та не надав документів підтверджуючих підстави для звільнення. Також у листах зазначено про те, що стосовно рапорту громадянина ОСОБА_1 командиром військової частини позитивного рішення не прийнято.
Отже, вказані листи свідчать, що рапорт позивача про звільнення з військової служби був опрацьований відповідачем, однак до матеріалів справи відповідачем не надано будь-яких доказів, які б свідчили про результати розгляду цього рапорту.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії (п.4 ч.2 ст.245 КАС України).
Бездіяльність це пасивна поведінка суб`єкта, тобто нездійснення/невчинення дій, які особа повинна була і могла вчинити, тоді як дією є сукупність вчинків кого-небудь, здійснення особою певних функцій/обов`язків у межах наданих повноважень тощо.
Таким чином, суд зазначає, що у цій справі має місце протиправна бездіяльність відповідача.
Суд установив, що до рапорту про звільнення з військової служби позивач додав: довідку про склад сім`ї; висновок медико-соціальної комісії ОСОБА_3 ; свідоцтво про смерть дружини та сина ОСОБА_3 ; витяг з наказу брата ОСОБА_4 ; інші документи, що посвідчують осіб та рідство усіх членів сім`ї.
Такі ж документи позивач додав до позовної заяви.
Так, згідно з довідкою від 20.01.2023 №001406 про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб, за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстровані: ОСОБА_1 (позивач) уповноважений власник; ОСОБА_5 син; ОСОБА_1 син; ОСОБА_4 брат; ОСОБА_3 дідусь; ОСОБА_6 дружина.
Підстави для звільнення з військової служби визначені статтею 26 Закону №2232.
Згідно з підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Таким чином, підставами для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану є, серед іншого: 1) необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи; 2) необхідність здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.
При цьому, необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи не залежить від наявності інших, крім військовослужбовця, осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Наявність/відсутність інших, крім військовослужбовця, осіб, які можуть здійснювати постійний догляд, враховується під час розгляду питання про звільнення під час воєнного стану військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації через необхідність постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.
Відповідно до довідки, Серія МСЕ ДНА 01 №455187, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з 01.02.2005 є особою з інвалідністю ІІ групи безстроково, причини інвалідності: загальне захворювання.
Про те, що ОСОБА_3 (дід позивача) є особою з інвалідністю другої групи свідчить і пенсійне посвідчення № НОМЕР_4 .
Отже, необхідність здійснення постійного догляду за ОСОБА_3 (дідом позивача) особою з інвалідністю ІІ групи може бути підставою для звільнення з військової служби військовослужбовця призваного по мобілізації (позивача) під час воєнного стану.
Суд зазначає, що наділивши державні органи та осіб, уповноважених на виконання функцій держави дискреційними повноваженнями, законодавець надав відповідному органу держави та особам уповноважених на виконання функцій держави певну свободу розсуду при прийнятті управлінського рішення.
За таких обставин, адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.
Частиною 1 статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
Згідно з частиною 2 статті 5 КАС України, захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
При цьому, суд ураховує, що позивач проходить військову службу старшим сержантом, сержантом резерву запасної роти Військової частини НОМЕР_1 .
З огляду на встановлені обставини справи, наведені положення чинного законодавства, суд дійшов висновку про визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту від 02.02.2023 старшого сержанта ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , сержанта резерву запасної роти Військової частини НОМЕР_1 про звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ від 25.03.1992 (за сімейними обставинами); зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 розглянути рапорт від 02.02.2023 старшого сержанта ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , сержанта резерву запасної роти Військової частини НОМЕР_1 про звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ від 25.03.1992 (за сімейними обставинами), з урахуванням висновків суду, наведених у цьому рішенні.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).
Таким чином, позовні вимоги у цій справі підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст.143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат відповідно до ст.139 КАС України, суд зазначає, що позивач у справі, що розглядається, звільнений від сплати судового збору на підставі п.12 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», тому судовий збір останнім сплачено не було, а отже відсутні підстави для здійснення розподілу судових витрат.
Крім цього, у судовому засіданні адвокат позивача вказала, що вимоги щодо відшкодування витрат на професійну правову допомогу заявлятись не будуть.
Керуючись ст. ст. 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
Позовну заяву ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту від 02.02.2023 старшого сержанта ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , сержанта резерву запасної роти Військової частини НОМЕР_1 про звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ від 25.03.1992 (за сімейними обставинами).
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт від 02.02.2023 старшого сержанта ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , сержанта резерву запасної роти Військової частини НОМЕР_1 про звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ від 25.03.1992 (за сімейними обставинами), з урахуванням висновків суду, наведених у цьому рішенні.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Розподіл судових витрат не здійснювати.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Позивач: ОСОБА_1 .

Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 .

Повний текст рішення складено 12.06.2023.

Суддя Н.В. Кучугурна