Справа № 160/19140/22
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2023-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 червня 2023 року справа № 160/19140/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2023 року у справі №160/19140/22 (суддя Жукова Є.О., справа розглянута за правилами спрощеного позовного провадження, у письмовому провадженні) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції, третя особа Управління патрульної поліції у м. Києві про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним і скасувати наказ Департаменту патрульної поліції (далі - відповідач) від 28.10.2022 р. № 580 у частині застосування до поліцейського взводу №1 роти №1 батальйону №3 полку №1 (з обслуговування правого берега) УПП у м. Києві ДПП капрала поліції ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції;

-визнати протиправним і скасувати наказ Департаменту патрульної поліції від 11.11.2022 р. №1417 о/с про звільнення капрала поліції ОСОБА_1 (0165287), поліцейського взводу №1 роти №1 батальйону №3 полку №1 (з обслуговування правого берега) УПП у м. Києві ДПП;

- поновити капрала поліції ОСОБА_1 на посаді поліцейського взводу №1 роти №1 батальйону №3 полку №1 (з обслуговування правого берега) УПП у м. Києві ДПП;

- стягнути з Департаменту патрульної поліції на користь ОСОБА_1 заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 12 листопада року по дату винесення судового рішення;

- стягнути з Департаменту патрульної поліції на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу.

Позивач стверджує, що спірним наказом його безпідставно притягнуто до дисциплінарної відповідальності та звільнено зі служби в поліції. Накази прийнято на підставі висновку службового розслідування, яким чітко не встановлено факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2023р. у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено у повному обсязі.

Позивач, не погодившись з рішенням суду, подав апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Скаржник наполягає, що судом першої інстанції його доводи взагалі не враховані, судом не були досліджені докази, наявні в матеріалах справи. На думку скаржника, службове розслідування проведено не об`єктивно, обставини, що мали місце та зафіксовані на відео- носії висвітлені однобоко, обставини, що пом`якшують відповідальність взагалі не відображені. Наполягає, що факт вчинення ним дисциплінарного проступку під час службового розслідування не підтвердився, не було надано і суду доказів отримання ним неправомірної вигоди. Застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції є з боку відповідача безпідставним.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу позивача відповідач просив залишити оскаржене рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване. Відповідач наполягає, що висновки службового розслідування однозначно вказують на те, що позивачем допущено порушення основних засад законодавства, що регулює діяльність поліцейських, допущено порушення присяги поліцейського, що в сукупності є підставою для притягнення останнього до найсуворішого виду дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.

У судовому засіданні представник позивача підтримала вимоги та доводи апеляційної скарги позивача, наполягала на задоволенні скарги та задоволенні позовних вимог.

Представники відповідача заперечували проти задоволення апеляційної скарги позивача, прохали залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Третя особа у справі - Управління патрульної поліції у м. Києві не скористалось своїм правом подати письмовий відзив на апеляційну скаргу позивача, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи було повідомлено.

Заслухавши представників сторін, вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід скасувати, враховуючи наступне.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в лавах Національної поліції України, на посаді поліцейського взводу №1 роти №1 батальйону №3 полку №1 (з обслуговування правого берега) УПП у м. Києві ДПП, в званні капрала.

Під час моніторингу нагрудних відеокамер Motorola VB-400 №472127, які використовуються працівниками управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції (далі - УПП у м. Києві ДПП) було виявлено відеофіксацію події, що мала місце 17.07.2022, під час оформлення екіпажом Рубін-0104 (в складі: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ) адміністративних матеріалів за ч. 1 ст. 130 КУпАП на водія ОСОБА_3 , можливого порушення ними процедури складання матеріалів, та отримання неправомірної вигоди інспекторами.

За рапортом т.в.о старшого інспектора відділу моніторингу та аналітичного забезпечення лейтенанта поліції Владислава Палєхи, відповідно до ч. 4 ст. 14 Статуту було ініційовано проведення службового розслідування ( т.1 а.с. 95-96).

Наказом № 137 від 19.09.2022 було призначено службове розслідування та утворено дисциплінарну комісію в складі: голови комісії - заступника начальника УПП у місті Києві ДПП, начальника відділу моніторингу та аналітичного забезпечення, капітана поліції ОСОБА_4 , заступника начальника відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП у місті Києві ДПП, капітана поліції ОСОБА_5 , старшого інспектора з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП у місті Києві ДПП капітана поліції ОСОБА_6 , інспектора відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП у місті Києві ДПП старшого лейтенанта поліції Сороки Ю.В (т.1 а.с.22-24, 99-100).

Висновком службового розслідування ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні дисциплінарного проступку, що виразився в порушенні вимог частини першої статті 266 КУпАП, частини першої статті 8, пунктів 1,2 частини першої статті 8, пунктів 1,2 частини першої статті 18 Закону України Про Національну Поліцію, Присяги працівника поліції, визначеної частиною першої статті 64 Закону України Про Національну поліцію, статей 24,38,42 Закону України Про запобігання корупції, пунктів 1,2, 6 частини третьої статті 1 Дисциплінарного статуту, пункту 1 розділу X Інструкції №1395, пункту 5 розділу II Інструкції №1026 абзаців другого, третього, шостого та дев`ятого пункту 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09 листопада 2016 року №1179, пункту 1.2. розділу І, підпунктів 1,7,10,11 пункту 3.1. розділу ІІІ посадової інструкції поліцейського взводу №1 роти №1 батальйону №3 полку №1 (з обслуговування правого берега) УПП у місті Києві ДПП від 16.08.2021 №1784 ( т.1 а.с. 25-43, 101-117).

28.10.2022 р. Департаментом патрульної поліції видано наказ №580 Про застосування до працівників УПП у місті Києві ДПП дисциплінарних стягнень, відповідно до якого за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився в порушенні вимог частини першої статті 266 КУпАП, частини першої статті 8, пунктів 1,2 частини першої статті 8, пунктів 1,2 частини першої статті 18 Закону України Про Національну Поліцію, Присяги працівника поліції, визначеної частиною першої статті 64 Закону України Про Національну поліцію, статей 24,38,42 Закону України Про запобігання корупції, пунктів 1,2, 6 частини третьої статті 1 Дисциплінарного статуту, пункту 1 розділу X Інструкції №1395, пункту 5 розділу II Інструкції №1026 абзаців другого, третього, шостого та дев`ятого пункту 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09 листопада 2016 року №1179, пункту 1.2. розділу І, підпунктів 1,7,10,11 пункту 3.1. розділу ПІ посадової інструкції поліцейського взводу №1 роти №1 батальйону №3 полку №1 (з обслуговування правого берега) УПП у місті Києві ДПП від 16.08.2021 №1784, відповідно до пункту 7 частини третьої статті 13 Дисциплінарного статуту до поліцейського взводу №1 роти №1 батальйону №3 полку №1 (з обслуговування правого берега) УПП у м. Києві ДПП капрала з поліції ОСОБА_1 застосувати дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції ( т.1 а.с. 18-20, 118-120).

11.11.2022 р. Департаментом патрульної поліції видано наказ №1417 о/с По особовому складу, відповідно до якого відповідно до пункту 6 частини 1 статті 77 Закону України Про Національну поліцію звільнено зі служби в поліції капрала поліції ОСОБА_1 (0165287), поліцейського взводу №1 роти №1 батальйону №3 полку №1 (з обслуговування правого берега), з 11 листопада 2022 року, з виплатою грошової компенсації за 25 діб невикористаної частини чергової оплачуваної відпустки за фактично відпрацьований час у календарному році, установивши премію за листопад 2022 року в розмірі 238,071 відсотків ( т.1 а.с. 21).

Вважаючи накази №580 та №1417 о/с протиправними в частині, що стосується притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та звільнення, ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про їх скасування, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, зазначив, що невиконання чи неналежне виконання поліцейським службової дисципліни є дисциплінарним проступком, вчинення якого є підставою для дисциплінарної відповідальності. Матеріалами справи підтверджується, що позивач своїх обов`язків не виконав, що свідчить про правомірність застосування відповідачем до позивача такого заходу дисциплінарного стягнення як звільнення зі служби. Оскаржені накази видано відповідачем на підставі всебічного, об`єктивного дослідження обставин та за результатами проведення службового розслідування, а стягнення накладено співмірно із тяжкістю вчиненого проступку.

Колегія суддів, вивчивши матеріали справи, з висновками суду першої інстанції не погоджується, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року №580-VIII (далі - Закон №580) у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частиною першою статті 8 Закону №580 поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої-другої статті 19 Закону №580 у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, матеріальну та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Відповідно до пунктом 6 частини першої статті 1 статті 77 Закону №580 поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Відповідно до частин першої-другої статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15 березня 2018 року №2337-VIII, службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.

Відповідно до ст.2 Дисциплінарного статуту дисциплінарний проступок - це невиконання чи неналежне виконання поліцейським службової дисципліни.

Відповідно до частин першої-третьої статті 11 Дисциплінарного статуту за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

За вчинення адміністративних правопорушень поліцейські несуть дисциплінарну відповідальність відповідно до цього Статуту, крім випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Частиною першою статті 12 Дисциплінарного статуту дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Відповідно до частин першої - шостої статті 14 Дисциплінарного статуту службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського.

Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою.

Відповідно до частини десятої статті 14 Дисциплінарного статуту порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлюється Міністерством внутрішніх справ України.

Частиною п`ятнадцятою статті 15 Дисциплінарного статуту визначено, що за результатами проведеного службового розслідування дисциплінарна комісія приймає рішення у формі висновку.

Під час визначення виду стягнення дисциплінарна комісія враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

Частинами 8-9 ст.19 Дисциплінарного статуту визначено, що у разі встановлення вини поліцейського за результатами проведеного службового розслідування видається письмовий наказ про застосування до поліцейського одного з видів дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 13 цього Статуту, зміст якого оголошується особовому складу органу поліції.

З матеріалів службового розслідування вбачається, що 17.07.2022 р. під час патрулювання Голосіївського району м. Києва екіпажем Рубін-0104 (в складі: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ) було виявлено автомобіль Hunday Elantra. днз НОМЕР_1 , який здійснював рух під час комендантської години.

Перевірка документів у водія даного транспортного засобу була абсолютно правомірною, оскільки 24.02.2022 Указом Президента України № 64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану на території України було введено воєнний стан. Відповідно до Закону України Про правовий режим воєнного стану, одним із заходів правового режиму воєнного стану є запровадження у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, комендантської години, тобто заборону перебування у період доби (у м. Києві з 23:00 до 05:00) на вулицях та в інших громадських місцях без спеціально виданих перепусток і посвідчень.

В ході спілкування з водієм, яким виявився ОСОБА_3 , в останнього було виявлено ознаки наркотичного сп`яніння, і тому йому було запропоновано пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння в закладі охорони здоров`я.

Як вбачається з відеозапису № 2, на 06 хв. 00 сек., після того як водію ОСОБА_3 було повідомлено, що в поліцейських достатньо підстав вважати, що в нього є ознаки наркотичного сп`яніння, та запропоновано пройти огляд в лікаря-нарколога, патрульні дають дозвіл на паркування авто особі, яка повинна бути відсторонена від керування транспортним засобом, тим самим порушуючи процедуру по Інструкції 1395 та ст. 266 КУпАП.

Надалі, рухаючись в авто до лікаря-нарколога, поліцейські схиляють водія (це вбачається на 16 хв. 15 сек. відео № 2) до відмови від проходження огляду в закладі охорони здоров`я, та радять пройти огляд в найкоротші строки самостійно, що ймовірно надалі допоможе для вирішення питання стосовно майбутнього не притягнення водія до адміністративної відповідальності.

Із зафіксованих відеозаписів (відео 1 - 19 хв. 40 сек.; відео 2 - 19 хв. 45 сек.) поліцейські пропонують водію, для уникнення евакуації, перепаркувати автомобіль, який стоїть навпроти воріт. Водій погоджується, та паркує авто до магазину, щоб останнє не заважало.

Поліцейські всупереч Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України№ 1026 від 18.12.2018, на 45 хв. відеозаписів здійснюють примусове виключення портативних відеозаписів для неформальної бесіди з ОСОБА_3 . В подальшому, водієм ТЗ, було передано в якості подяки невстановлений предмет, схожий на грошові кошти, який було отримано ОСОБА_1 .

Наведені обставини слугували підставою для висновку про вчинення позивачем дисциплінарного порушення.

Проте, досліджуючи повний відеозапис, що наявний в матеріалах справи, та був доказом під час службового розслідування, колегія суддів звертає увагу, що деякі обставини та факти викривлені у висновку службового розслідування, а певні обставини взагалі виключають склад дисциплінарного проступку, що інкримінується позивачу (т.1 а.с. 44).

Так із відеозапису вбачається, що поліцейські підійшли до транспортного засобу, який стояв та не перебував у русі, а не зупинили його під час руху, про що зазначено у висновку службового розслідування.

Після того, як ОСОБА_3 сів за кермо автомобіля та перепаркував його, йому було роз`яснено його права, зазначено про виявлення певних ознак, що можуть свідчити про можливе вживання водієм наркотичних засобів та запропоновано проїхати на медичний огляд.

Доказів схиляння поліцейськими водія до відмови від проходження огляду в закладі охорони здоров`я матеріали справи не містять, навпаки відеозаписом зафіксована довільна розмова та в процесі розмови роз`яснення поліцейськими водію його права відмовитись від проходження огляду в медичному закладі, чим останній і скористався.

Повернувшись на місце паркування автомобіля, поліцейськими з дотриманням вимог КУпАП були оформлені адміністративні матеріали, складено адміністративний протокол відносно правопорушника.

З відеозапису встановлено, що водійське посвідчення у водія було вилучено, водія відсторонено від керування транспортним засобом після складання адміністративного протоколу.

Тобто, позивачем були вчинені дії, направлені на присікання вчинення правопорушення ОСОБА_3 , оформлення матеріалів справи про адміністративне правопорушення з метою притягнення водія до адміністративної відповідальності, що в подальшому і мало наслідком прийняття судом відповідного рішення. Доказів, які б свідчили про намагання з боку позивача допомогти водію уникнути відповідальності, матеріали службового розслідування не містять.

При цьому, в матеріалах справи наявна копія постанови Голосіївського районного суду м. Києва від 15.09.2022року у адміністративній справі №752/11303/22, з якої вбачається, що водія транспортного засобу, який керував автомобілем «HYUNDAI» 17.07.2022року о 23.20 в м. Києві по вул. Добий Шлях,61, визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу з позбавленням права керувати транспортним засобом строком на 1 рік ( т.1 а.с. 178-179).

Відповідач не заперечує того факту, що за зібраними позивачем доказами та оформленими матеріалами водія, якого підозрювали у вчиненні правопорушення, судом було притягнуто до відповідальності.

За висновком службового розслідування, на 45 хв. відеозаписів поліцейські здійснюють примусове виключення портативних відеозаписів для неформальної бесіди з ОСОБА_3 .. В подальшому, водієм ТЗ, було передано в якості подяки невстановлений предмет, схожий на грошові кошти, який було отримано ОСОБА_1 .

Колегія суддів звертає увагу, що відеозапис не містить прямих доказів передачі грошових коштів ОСОБА_1 ..

Водій ОСОБА_3 під час відібрання у нього пояснень відмовився підтвердити факт передачі грошових коштів поліцейському, зазначив лише про оформлення патрульними адміністративного протоколу за фактом виявленого правопорушення (т.1 а.с.126).

У самому висновку службового розслідування зафіксовано, що за наявними матеріалами службового розслідування не вдається у повному обсязі і беззаперечно встановити факт можливого отримання неправомірної вигоди. З огляду на це дисциплінарна комісія вважала за необхідне направити висновок до територіального управління ДБР у м. Києві для прийняття рішення в межах компетенції.

Будь-яких доказів проведення слідчих дій, розслідування наведеного у висновку факту чи оголошення підозри позивачу за фактом отримання неправомірної вигоди чи вимагання такої відповідач суду не надав.

В основі поведінки працівника поліції закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення Присяги. Під порушенням Присяги працівника поліції слід розуміти скоєння працівником поліції проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету поліції та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Колегія суддів приходить до висновку, що висновком службового розслідування не підтверджено та достовірно не встановлено фактів порушення позивачем Присяги працівника поліції, статей 24,38,42 Закону України «Про запобігання корупції», за які його було звільнено з поліції.

Ймовірні факти порушення Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото-кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС від 18.12.2018року №1026, а саме примусове виключення портативних відеозаписів під час бесіди з правопорушником, можуть бути підставою для застосування до позивача дисциплінарного стягнення, але з урахуванням всіх обставин справи та позитивної характеристики останнього, відсутності у нього діючих дисциплінарних стягнень, обрання такого виду стягнення як звільнення є неспівмірним з вчиненим проступком. До того ж, під час службового розслідування не з`ясовано об`єктивних причин, за яких позивач вимкнув портативний відеозапис.

Застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Колегія суддів, вивчивши обставини справи та дослідивши докази, приходить до висновку, що службове розслідування проведене не повно, односторонньо, а прийняті на підставі висновку службового розлідування накази не можна вважати обґрунтованими та правомірними.

Проаналізувавши підстави звільнення позивача зі служби в поліції, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про їх необґрунтованість і, як наслідок, про неправомірність звільнення позивача.

З цих підстав суд апеляційної інстанції вважає за необхідне накази про звільнення позивача з поліції визнати протиправними та скасувати їх, поновити позивача на посаді, з якої його було звільнено та зобов`язати відповідача виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Дисциплінарна відповідальність публічного службовця є предметом адміністративного права, а трудове законодавство у цьому випадку застосовується субсидіарно.

В даному випадку питання притягнення працівника поліції до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення в повній мірі регламентовано спеціальним законодавством, проте останнє не врегульовує питань поновлення таких працівників у випадках незаконного звільнення, у зв`язку із чим суд вважає за можливе застосувати загальні норми трудового законодавства.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Наказом МВС від 06.04.2016 № 260 затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та здобувачам вищої освіти закладів вищої освіти із специфічними умовами навчання, що здійснюють підготовку поліцейських.

Відповідно до п. 9 розділу 1 Порядку №260, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Тобто, виплати здійснюються за календарний день з розрахунку кількості календарних днів у місяці.

Відповідно до п.6 розділу 3 Порядку №260, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Середній заробіток працівника згідно з частиною 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

Відповідно до п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Із пункту 5 зазначеного Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В матеріалах справи наявна довідка відповідача щодо середньоденного грошового забезпечення позивача, розмір якого становить 574.60 грн., проти чого не заперечує позивач та його представник (т. 1 а.с.132).

Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції представник позивача повідомила та надала докази того, що позивач після звільнення з поліції проходить службу в складі збройних сил України Міністерства оборони України, проходить службу у військовій частині НОМЕР_2 (т.2 а.с. 8), зарахований до особового складу військової частини, та отримує там грошову винагороду, починаючи з січня 2023року ( відомості ПФУ довідка форми ОК-5).

Розраховуючи період вимушеного прогулу, колегія суддів враховує наведені докази, та вважає періодом вимушеного прогулу позивача з 12.11.2022року по 31.12.2022року, за який відповідач має сплатити позивачу середній заробіток.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 12.11.2022р. по 31.12.2022р. (включно), становить (50 календарних дні х 574.60 грн.), що дорівнює 28730.00 грн. та підлягає стягненню на корить позивача, з проведенням відповідних відрахувань обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Оскільки позивач просив стягнути на його користь заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 12.11.2022року по день винесення судового рішення у справі, а суд встановив, що час вимушеного прогулу останнього склав 50 календарних днів, оскільки позивач в січні зарахований до особового складу військової частини і там отримує грошове забезпечення, його позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального і процесуального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, і є підставою для скасування рішення суду та прийняття нової постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись п.2 ч.1 ст.315, п.3,4 ч.1 ст.317, ст.ст.322, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2023 року у справі №160/19140/22 скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ Департаменту патрульної поліції від 28.10.2022 р. № 580 про застосування до працівників УПП у місті Києві ДПП дисциплінарних стягнень в частині застосування до поліцейського взводу №1 роти №1 батальйону №3 полку №1 (з обслуговування правого берега) Управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції капрала поліції Куценка Владислава Романовича дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції.

Визнати протиправним і скасувати наказ Департаменту патрульної поліції від 11.11.2022 р. №1417 о/с про звільнення зі служби в поліції капрала поліції ОСОБА_1 (0165287), поліцейського взводу №1 роти №1 батальйону №3 полку №1 (з обслуговування правого берега).

Поновити капрала поліції ОСОБА_1 з 12 листопада 2022 року на службі в поліції та на посаді поліцейського взводу №1 роти №1 батальйону №3 полку №1 (з обслуговування правого берега) Управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції.

Стягнути з Департаменту патрульної поліції () на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 12 листопада 2022 року по 31 грудня 2022року у розмірі 28 730,00 грн. (двадцять вісім тисяч сімсот тридцять гривень нуль копійок) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак