Справа № 480/12137/21
Суддя: Любчич Л.В.
Дата ухвалення: 2023-06-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2023 р.Справа № 480/12137/21

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Любчич Л.В.,

Суддів: Присяжнюк О.В. , Спаскіна О.А. ,

за участю секретаря судового засідання Токар А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Сумської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09.02.2022, головуючий суддя І інстанції: О.А. Прилипчук, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 15.02.22 року по справі № 480/12137/21

за позовом ОСОБА_1

до Сумської обласної прокуратури , Офісу Генерального прокурора , П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)

про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Сумської обласної прокуратури (далі відповідач-1), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі відповідач-2), в якій просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 194 про неуспішне проходження атестації прокурором Сумської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_1

- визнати протиправним і скасувати наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 410к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області.

- поновити його на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області з 23.10.2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у спеціальний строк служби в органах прокуратури України згідно ст. 86 Закону України Про прокуратуру.

- стягнути з Сумської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021 по дату винесення судового рішення відповідно до вимог ст. 81 Закону України Про прокуратуру із врахуванням рішення Конституційного Суду України від 26.03.2020 № 6-р/2020.

- зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур визначити дату проведення другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 09.02.2022 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним і скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 194 про неуспішне проходження атестації прокурором Сумської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним і скасовано наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 410к від 19.10.2021 про звільнення позивача з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області з 25.10.2021.

Стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 30171 грн.

У задоволенні інших позовних вимог - відмовлено.

Допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області з 25 жовтня 2021 року.

Допущено до негайного виконання рішення в частині стягнення з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 8649,02 грн. з відрахуванням податків та зборів.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції Сумська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суд від 09.02.2022 та ухвалити постанову, якою відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційних скарг, апелянти зазначили, що на виконання п. 9, п. 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочерговості заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 (далі Закон №113-ІХ) Генеральним прокурором видано накази від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (далі - Порядок №221) та від 17.10.2019 №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (далі - Порядок №233), які в установленому порядку 04.10.2019 та 18.10.2019 відповідно були оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.

Позивачем на виконання п. 10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) (відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розд. II Закону №113-ІХ). Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

Перший етап атестації позивачем пройдено успішно та його допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки. Проте за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 87 балів, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Результати відображені у відомості про результати тестування, у примітках до цієї відомості відсутні будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія, розглянувши заяву позивача про повторне проходження іспиту з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки та невірного визначення інструментом «Psymetrics» результатів тестування, прийняла процедурне рішення про призначення нових часу та дати складання іспиту для ОСОБА_1 оскільки вказані ним причини могли негативно вплинути на результат тестування.

На засіданні Комісії (протокол № 10) складено список прокурорів, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, де зазначено ОСОБА_1 з результатом складного іспиту в 87 балів. Тобто позивача кадрова комісія визнала таким, що не успішно пройшов атестацію.

Апелянти стверджують, що Комісією приймалися процедурні, а не остаточні рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нової дати складання цього іспиту без визначення конкретної дати. Новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено, графік складання іспиту, у т.ч. позивачем, не затверджено, тому на думку апелянта суд першої інстанції помилково вважає, що рішення першої кадрової комісії є остаточним, а не лише процедурним.

На думку апелянтів помилковими є висновки суду першої інстанції щодо безпідставності зміни рішення однієї кадрової комісії іншою кадровою комісією. Порядковий номер кадрової комісії, так само як і її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки це питання врегульовано Порядком №221.

Вказали, що матеріали атестації ОСОБА_1 не містять жодних відомостей про те, що позивач звертався до членів кадрової комісії або робочої групи під час проходження тестування із зауваженнями щодо неналежної роботи комп`ютерної техніки. Навіть за припустимої наявності таких чинків позивач, що був обізнаний з умовами тестування повинен був відразу після того як він помітив несправність роботи комп`ютерної техніки звернутись до членів робочої групи із відповідним зауваженням та скласти відповідний акт про дострокове завершення тестування з причин, що залежали від кадрової комісії чи прокурора. ОСОБА_1 його право використано не було.

Також апелянти вказали, що наведені «Psymetrics» вимоги до технічної характеристики комп`ютерної техніки мають загальний характер та не впливають на результати тестування прокурорів, оскільки сама програма працює через звичайний Інтернет-браузер та не потребує встановлення відповідного програмного забезпечення безпосередньо на комп`ютерну техніку.

На думку апелянтів, подальші акти індивідуальної дії стосовно позивача ухвалені правомірно, оскільки останній не пройшов другий етап атестації, а тому вважають, що відсутні підстави для визнання протиправним і скасування наказу керівника Сумської обласної прокуратури № 410к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області, поновлення його на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області з 25.10.2021 та стягнення з Сумської обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у сумі 30171 грн.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому він просив апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09.02.2022 без змін.

Зазначив, що рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про виключення його із списку прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію, та призначення нової дати тестування не можна вважати процедурним оскільки воно стосуються безпосередньо його. Наголошував на тому, що а ні порядком №221, а ні Порядком №233 не передбачено повноваження однієї кадрової комісії щодо перегляду рішень, прийнятих іншими кадровими комісіями. Вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №194 від 19.09.2021 прийнято без урахування рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур.

Крім цього вважає, що його звільнення із зазначенням в оскаржуваному наказі як підстави пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», проведене всупереч вимог п. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», самому пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п. 6 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційних скарах та відзиві, дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судовим розглядом встановлені наступні обставини.

З 29.12.1999 по 22.10.2021 включно ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України на різних прокурорсько-слідчих посадах.

З 15.12.2015 згідно наказу №937к по дату звільнення обіймав посаду прокурора Сумської місцевої прокуратури.

22.10.2020 позивачем успішно складено перший етап (іспит) у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, під час якого отримав результат 87 балів і був допущений до другого етапу анонімного тестування.

Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора № 474 від 07.10.2020 встановлено прохідний бал - 93 (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

04.11.2020 ОСОБА_1 проходив анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрав 87 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складання.

19.11.2020 позивач звернувся із заявою до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про надання можливості повторного складенні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у зв`язку із незадовільною роботою комп`ютеру.

20.11.2020 Першою кадровою комісією прийнято рішення про виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та відповідно до п. 7 розд. 1 Порядку проходження прокурорами атестації визначено про необхідність призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що підтверджується протоколом № 12 засідання Першої кадрової комісії (том 1, а.с. 193-207).

15.03.2021 наказом керівника Сумської обласної прокуратури №185к тимчасово визначено робоче місце ОСОБА_1 в окружній прокуратурі міста Суми (том 1, а.с. 31-32,).

16.07.2021 наказом Генерального прокурора №236 припинено діяльність першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій.

22.07.2021 наказом Генерального прокурора №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих.

09.08.2021 позивачем на адреси Офісу Генерального прокурора та тринадцятої, чотирнадцятої, п`ятнадцятої кадрових комісій направлено заяву щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та призначення його дати, яке в подальшому розглянуто Офісом Генерального прокурора (реєстраційний №188006-21 від 12.08.2021) та направлено для розгляду до П`ятнадцятої кадрової комісії (том 1, а.с.37).

13.09.2021 на підставі протоколу №11 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії (том 1, а.с.44-47) прийнято рішення №194 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (том 1, а.с.48).

19.10.2021 наказом Сумської обласної прокуратури №410к позивача звільнено з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації відповідно до пп.2 п. 19 розд. ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22.10.2021 (том 1, а.с.72).

Не погодившись із діями відповідачів позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 13.09.2021 №194 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, як наслідок оскаржуване рішення комісії та наказ №410к від 19.10.2021 є протиправними.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зазначає.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини урегульовані Законом України №1697-VII, Законом №113-IX, Порядком №221, Порядком №233.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з п. 6 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

За приписами п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У п. 9 розд. II Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком №221, який затверджує Генеральний прокурор.

Проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

За визначенням, що міститься в п. 1 розд. І Порядку №221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У пунктах 10-14 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком №221.

У пункті 14 розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Підпунктом 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

У розділі ІІІ Порядку №221 визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.

Відповідно до п. 4 розд. ІІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Згідно з п. 5 розд. ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

Своєю чергою кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

Позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, внаслідок чого був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

04.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 87 балів, що є меншим за прохідний бал.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з п. 16 розд. ІІ Закону №113-ІХ ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком №221, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з п. 17 розд. ІІ Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У пункті 8 розд. I Порядку №221 встановлено виключний перелік рішень, які відповідна кадрова комісія повинна ухвалити за результатами атестації прокурора, а саме: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку №221.

За пунктом 19 розд. II Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в пп. 1- 4 п. 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Отже, атестація передбачає чітку процедуру її проведення, визначає підстави звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що встановлені за відповідними рішеннями кадрових комісій. Також законодавець чітко й зрозуміло сформулював наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації.

З огляду на таке нормативно-правове регулювання колегія суддів зазначає, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та недопуск до наступного її етапу. Інших випадків чинне законодавство України не встановлює.

Колегія суддів наголошує, що згідно з п. 6 розд. ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 25.01.2022 у справі №160/6238/20, від 28.04.2022 у справі №420/6697/21.

Як встановлено матеріалами справи 20.11.2020 за результатом розгляду заяви ОСОБА_1 . Першою кадровою комісією прийнято рішення про виключення зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та відповідно до п. 7 розд. 1 Порядку проходження прокурорами атестації необхідність призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте, конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що в принципі не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом №12 від 20.11.2020.

У подальшому наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» втратив чинність на підставі наказу Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 і перша кадрова комісія припинила свою діяльність, а наказом від 16.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

П`ятнадцятою кадровою комісією прийняті рішення від 26.08.2021 (протокол №7), яким вирішено не включати позивача до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, та рішення від 13.09.2021 №194 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 87 балів при необхідності 93 та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.

Відповідно до п. 11 розд. І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з п. 1 розд. V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

За пунктом 2 розд. V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до п. 7 розд. І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Зміст зазначених правових норм Порядку №221 свідчить про те, що повторне складання іспиту є можливим, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них безпосередньо під час проходження іспиту (до його завершення). Жодних інших підстав для повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з етапів складання іспиту не передбачено.

Отже, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе лише у разі його переривання або у випадку, якщо воно не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Як встановлено під час судового розгляду Перша кадрова комісія не прийняла рішення, передбаченого п. 8 розд. І Порядку №221, натомість нею прийнято рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням і припису п. 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-Х.

В подальшому Перша кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Тобто, стосовно позивача Першою кадровою комісією не було прийняте рішення, яке передбачене п.8 розд. І Порядку №221.

П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема ОСОБА_1 , урахувавши чинні результати його тестування, а також те, що Перша кадрова комісія не прийняла відповідне рішення за результатами проходження ним другого етапу атестації, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторного проходження позивачем цього етапу атестації і ухвалила рішення відповідно до п. 8 розд. І Порядку №221.

Колегія суддів звертає увагу на те, що протокольне рішення Першої кадрової комісії за наслідками розгляду заяви позивача про надання дозволу на повторне проходження іспиту за своєю суттю є процедурним, однак воно не ґрунтується на вимогах, установлених Законом №113-ІХ, Порядком №221, оскільки повторне складення іспиту є можливим, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення), однак у цій справі таких обставин не було.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає необґрунтованим посилання позивача на протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 через порушення вимог організаційно-розпорядчих документів, якими регламентовано порядок проведення атестації.

Щодо посилання позивача на невмотивованість рішення Першої кадрової комісії колегія суддів зазначає, що практика Верховного Суду в аспекті вмотивованості рішення кадрової комісії у порушенні п.12 Порядку №233 є усталеною. На цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить від кількості набраних балів. Тобто, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення набраних прокурором балів Порядком №233 не передбачено.

В оскаржуваному рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії відповідно до п.12 Порядку №233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

Щодо тверджень позивача про проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження ним тестування, колегія суддів зазначає.

Відповідно до п. 2 розд. V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з матеріалами справи, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Колегія зазначає, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.

Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим ОСОБА_1 був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Враховуючи наявність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №194 про неуспішне проходження атестації прокурором Сумської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_1 та зважаючи на пп.2 п. 9 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яким прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Як наслідок наказ керівника Сумської обласної прокуратури №410 від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст. 322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення «Серявін та інші проти України») та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі «Серявін та інші проти України» (п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у цій справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Підсумовуючи викладене колегія суддів дійшла висновку, що вимоги апеляційних скарг є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції, з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу Сумської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2022 року по справі № 480/12137/21 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Л.В. Любчич
Судді О.В. Присяжнюк О.А. Спаскін
Повний текст постанови складено 22.06.2023 року