Справа № 160/20604/22
Суддя: Бишевська Н.А.
Дата ухвалення: 2023-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 червня 2023 року м. Дніпросправа № 160/20604/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),

суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро

апеляційну скаргу Комунального підприємства "Організаційно-аналітична служба" Дніпровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року

у справі № 160/20604/22

за позовом Комунального підприємства "Організаційно-аналітична служба" Дніпровської міської ради

до Східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправною та скасування вимоги,-

ВСТАНОВИВ:

23 грудня 2022 р. Комунальне підприємство "Організаційно-аналітична служба" Дніпровської міської ради звернулось до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, у якому просило визнати протиправною та скасувати вимогу Східного офісу Держаудитслужби №040406-15/6818-2022 від 30.11.2022 року.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року у справі № 160/20604/22 в задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства "Організаційно-аналітична служба" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування вимоги відмовлено.

Судом першої інстанції зазначено, що приписами ч.3 ст.41 Закону України №922 забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом. Суд першої інстанції вказав, що у сфері публічних закупівель неможливо застосовувати ч.3 ст.631 ЦК України та надати договору зворотню силу в часі, оскільки це протирічить ч.10 ст.3, ч.3 ст.41 ЗУ №992, тому позивач не міг укладати договір про закупівлю від 31.03.2022 №19/07.03, який містив в собі ретроактивні умови - щодо дії договору про закупівлю від 31.03.2022, який застосовуються до відносин між сторонами, які виникли до його укладання з 07.03.2022. З цих підстав, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Не погодившись з рішенням суду, Комунальне підприємство "Організаційно-аналітична служба" Дніпровської міської ради подало апеляційну скаргу, згідно якої особа, яка подає апеляційну скаргу просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року у справі № 160/20604/22, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Скаржник вказує, що умови договору про закупівлю послуг від 31.03.2023 №19/07.03 не регулюються Законом України «Про публічні закупівлі», а отже при його укладанні не проводились процедури закупівлі або спрощена закупівля. Зазначає, що договір від 31.03.2023 №19/07.03 укладено з дотриманням підпунктів 1,2 пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №169, зокрема з метою виконання приписів підпункту 2 пункту 1 цієї постанови прийнято накази від 02.03.2022 №21, від 04.03.2022 №1/4-3-1, від 31.03.2022 №1/4-3. Вважає, що спірна вимога відповідача не відповідає приписам ч.2 ст.2 КАС України, оскільки є неконкретизованою.

У судовому засіданні представниками сторін підтримано визначені по справі правові позиції сторін, надано пояснення та заперечення щодо доводів апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, та зазначає:

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, на підставі наказу начальника Східного офісу Держаудитслужби від 14.09.2022 №272 «Про призначення перевірки закупівель» з 15 вересня призначено перевірку закупівлі ДК 021:2015: (CPV): 79340000-9 - Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації - в мережі інтернет) UА-2022-04-25-002161-а, укладання договору про закупівлю та його виконання. Проводити перевірку призначено головного державного аудитора відділу контролю у галузі промисловості, інфраструктури та ЖКГ Східного офісу Держаудитслужби Теслю Ірину Михайлівну.

За результатами перевірки закупівель складено акт від 19.10.2022 № 040406-25/11, який підписаний керівництвом КП «Організаційно-аналітична служба» ДМР із запереченнями, наданими листом від 31.10.2022 №91/2 (вх. від 31.10.2022 №040419-15/6510).

За результатами аналізу обґрунтувань, викладених у запереченнях (зауваженнях) до акту перевірки, листом Східного офісу від 18.11.2022 № 040406-15/6662-2022 направлено висновки на заперечення до акту перевірки, в яких не взята до уваги правова позиція Комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради.

02.12.2022 року Комунальне підприємство «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради отримало письмову вимогу вих. № 040406-15/6818-2022 від 30.11.2022 року, в якій Східний офіс Держаудитслужби вважає, що за результатами перевірки виявлено порушення законодавства, яке під час перевірки не усунуто та зазначає:

«На порушення вимог підпункту 2 пункту 1 Постанови КМУ №169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» із змінами, Підприємством здійснено закупівлю за номером ID: UА-2022-04-25-002161-а, відповідно до якої зайво отримані та витрачені грошові кошти в сумі 2 179 975,0 грн. на оплату наданої послуги за період з 07.03.2022 по 30.03.2022 згідно з укладеним договором від 31.03.2022 №19/07.03 без затвердженого рішення Замовника необхідного переліку та обсягу послуг, внаслідок чого місцевому бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 2 179 975,0 гривень».

Відповідно, відповідач вимагає:

- розглянути результати проведеної перевірки та питання щодо притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності працівників Підприємства, винних у допущених порушеннях;

- забезпечити відшкодування відповідно до норм статті 22 та частини 1 статті 1166 Цивільного кодексу України, статей 130-136 Кодексу законів про працю України на користь КП «Організаційно-аналітична служба» ДМР шкоди (збитків) в сумі 2 179 975,00 грн, заподіяної внаслідок оплати послуг відповідно до укладеного договору від 31.03.2022 №19/07.03 без затвердженого переліку рішення Замовника необхідного переліку та обсягу послуг. У подальшому здійснити перерахування відповідної суми на користь Дніпровської міської територіальної громади;

- вжити заходів щодо недопущення надалі порушення норм Закону України №922 «Про публічні закупівлі» та Постанови КМУ №169.

Вважаючи протиправною вимогу Східного офісу Держаудитслужби №040406-15/6818-2022 від 30.11.2022 року, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Переглядаючи рішення суду в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів виходить із такого.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі Закон №2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 8 Закону №2939-XII орган державного фінансового контролю, зокрема, здійснює державний фінансовий контроль та контроль за цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб; розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їх у подальшому.

Згідно з частиною другою статті 15 Закону №2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України (далі Положення №43).

Пунктом 1 Положення №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 6 Положення №43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16).

Підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами перевірок закупівель, визначає Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631 (Порядок №631).

Відповідно до пункту 2 Порядку №631 акт перевірки закупівель - документ, який складається особою (особами) органу державного фінансового контролю за результатами перевірки закупівель. Заперечення, зауваження до акта перевірки (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта.

Згідно пункту 4 Порядку №631 перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства; стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору; поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку; 2) наявність доручення або рішення Кабінету Міністрів України, Мінфіну щодо проведення перевірки закупівель; 3) виявлення органом державного фінансового контролю вищого рівня під час перевірки (в порядку здійснення контролю за достовірністю висновків органу державного фінансового контролю нижчого рівня) актів перевірки закупівель/висновків про результати моніторингу процедури закупівлі невідповідності їх змісту вимогам законодавства. Перевірка закупівель може бути ініційована органом державного фінансового контролю вищого рівня, якщо розпочато дисциплінарне провадження стосовно посадових або службових осіб органу державного фінансового контролю нижчого рівня, які проводили перевірку закупівель, моніторинг процедури закупівлі або у разі повідомлення їм про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Пунктами 25-28 Порядку №631 визначено, що у разі виявлення порушень законодавства у сфері закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення перевірки, мають право рекомендувати керівникові замовника вжити невідкладних заходів для усунення та недопущення їх у подальшому. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки. Складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком. Результати перевірки закупівель, проведеної органом державного фінансового контролю, можуть бути оскаржені замовником, щодо якого проведено перевірку, в передбаченому законом порядку.

Зі змісту наявного в матеріалах справи Акту №040406-25/11 від 19.10.2022 року вбачається, що відповідач встановив недотримання позивачем принципів здійснення закупівлі визначених статтею 5 Закону №922, які за позицією самого позивача є обов`язковими для нього та відповідно до яких позивач діяв, та порушення вимог підпункту 2 пункту 1 Постанови КМУ №169, оскільки позивач здійснив закупівлю послуг відповідно до договору від 31.03.2022 №19/07.03 у період з 07.03.2022 по 30.03.2022 без затвердженого рішення органу управління, а отже зайво отримав та витратив кошти з резервного бюджету Дніпровської міської територіальної громади згідно класифікації КПКВК 2318775 «Інші заходи за рахунок коштів резервного фонду місцевого бюджету» КЕКВ 2610 «Субсидії та поточні трансферти підприємствам (установам, організаціям) в сумі 2 179 975,0 гривень.

В свою чергу, у спірній вимогі № 040406-15/6818-2022 від 30.11.2022 року відповідачем зазначено, що за результатами перевірки виявлено порушення законодавства, яке під час перевірки не усунуто, а саме на порушення вимог підпункту 2 пункту 1 Постанови КМУ №169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» із змінами, позивачем здійснено закупівлю за номером ID: UА-2022-04-25-002161-а, відповідно до якої зайво отримані та витрачені грошові кошти в сумі 2 179 975,0 грн. на оплату наданої послуги за період з 07.03.2022 по 30.03.2022 згідно з укладеним договором від 31.03.2022 №19/07.03 без затвердженого рішення Замовника необхідного переліку та обсягу послуг, внаслідок чого місцевому бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 2 179 975,0 гривень.

Матеріалами справи підтверджено, що позивачем (замовник) укладено з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (виконавець) договір про закупівлю послуг від 31.03.2022 №19/07.03.

Пунктом 1.1 розділу І договору від 31.03.2022 №19/07.03 визначено, що виконавець зобов`язується протягом строку, визначеного у п.5.1 договору, надати замовнику послуги, зазначені в пункті 1.2 договору, а замовник прийняти і оплатити ці послуги.

Пунктом 1.2 розділу І договору від 31.03.2022 №19/07.03 передбачено, що назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: (CPV): 79340000-9 Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації - в мережі інтернет). Джерело фінансування міський бюджет.

Пунктом 10.2 розділу Х договору від 31.03.2022 №19/07.03 визначено, що відповідно до ст. 631 Цивільного кодексу України сторони домовились, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладання з 07.03.2022 року і діють по 24.04.2022 року.

Приписами підпункту 1 п.1 Постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (далі Постанова №169, в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) установлено, що в умовах воєнного стану оборонні та публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюються без застосування процедур закупівель та спрощених закупівель, визначених Законами України Про публічні закупівлі та Про оборонні закупівлі.

Згідно положень підпункту 2 п.1 Постанови №169 переліки та обсяги закупівель товарів, робіт і послуг визначаються рішеннями замовників/державних замовників, що здійснюють такі закупівлі.

Позивачем з метою підтвердження виконання приписів підпункту 2 п.1 Постанови №169 подано до матеріалів справи:

- наказ директора департаменту з питань місцевого самоврядування, внутрішньої та інформаційної політики Дніпровської міської ради від 02.03.2022 №21 «Про визначення переліку та обсягів закупівель послуг, що необхідно здійснити для забезпечення потреб КП «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради» (далі Наказ від 02.03.2022 №21);

- наказ директора комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради від 04.03.2022 №1/4-3-1 «Про визначення переліку та обсягів закупівель послуг, що необхідно здійснити для забезпечення потреб КП «Організаційно-аналітична служба» ДМР» (далі Наказ від 04.03.2022 №1/4-3-1);

- наказ директора комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради від 31.03.2022 №1/4-3 «Про визначення переліку та обсягів закупівель товарів, робіт і послуг, що необхідно здійснити для забезпечення потреб КП «Організаційно-аналітична служба» ДМР» (далі Наказ від 31.03.2022 №1/4-3).

Однак , дослідивши наказ позивача від 31.03.2022 №1/4-3 колегією суддів встановлено, що цим наказом позивач з метою виконання приписів підпункту 2 п.1 Постанови №169 затвердив перелік та обсяги закупівель товарів, робіт і послуг, зокрема ДК 021:2015: (СРV): 79340000-9 Рекламні та маркетингові послуги - висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації - в мережі інтернет.

Отже, саме з 31.03.2022 року позивачем виконано приписи підпункту 2 п.1 Постанови №169 стосовно закупівлі вищевказаних послуг на висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації - в мережі інтернет.

Разом з тим, дослідивши зміст наказів від 02.03.2022 №21 та від 04.03.2022 №1/4-3-1 апеляційним судом встановлено, що ці накази прийняті з урахуванням Постанови Кабінету Міністрів України від 05.03.2022 №201, яка постановлена пізніше, ніж прийнято відповідні накази. Також, матеріалами справи не підтверджено, що накази від 04.03.2022 №1/4-3-1 та від 31.03.2022 №1/4-3 надавались позивачем відповідачу.

Крім того, колегія суддів враховує, що наказ від 02.03.2022 №21 прийнято не позивачем, проте саме позивач є замовником послуг.

З цих підстав, судова колегія критично оцінює доводи скаржника про те, що накази 02.03.2022 №21 та від 04.03.2022 №1/4-3-1 підтверджують виконання скаржником приписів підпункту 2 п.1 Постанови №169 у період з 07.03.2022 по 30.03.2022 включно для закупівлі послуг на висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації - в мережі інтернет. Інших доказів, які б підтвердили виконання позивачем у період з 07.03.2022 по 30.03.2022 (включно) приписів підпункту 2 п.1 Постанови №169 з метою закупівлі таких послуг позивачем суду не подано.

Натомість, положеннями пункту 10.2 розділу Х договору від 31.03.2022 №19/07.03 передбачено застосування його умов до відносин між сторонами, які виникли до його укладання з 07.03.2022 року. Тобто, цим договором передбачено застосування його умов між позивачем та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 зокрема з 07.03.2022 по 30.03.2022 (включно).

Таким чином, оскільки положеннями пункту 10.2 розділу Х договору від 31.03.2022 №19/07.03 передбачено застосування його умов сторонами з 07.03.2022 по 30.03.2022 (включно), а матеріали справи не містять доказів, які б поза розумним сумнівом підтвердили виконання скаржником приписів підпункту 2 п.1 Постанови №169 у період з 07.03.2022 по 30.03.2022 (включно) для закупівлі послуг на висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації - в мережі інтернет, колегія суддів вважає, що відповідач обґрунтовано дійшов висновку про порушення позивачем положень підпункту 2 п.1 Постанови №169, у зв`язку з чим, спірна вимога відповідача №040406-15/6818-2022 від 30.11.2022 року є правомірною.

В свою чергу, доводи скаржника про те, що договір від 31.03.2023 №19/07.03 укладено з дотриманням положень підпункту 2 пункту 1 Постанови №169, свого підтвердження не знайшли.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що така обставина як відсутність у вимогі конкретного способу її виконання, не свідчить про її протиправність та не може бути підставою для скасування.

Якщо існує декілька способів усунення виявлених у ході ревізії порушень, правом вибору певного конкретного способу відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства.

Разом з тим, якщо у вимогі не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.11.2018 у справі № 820/3534/16 та у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 02.04.2020 у справі № 820/3534/16, від 10.11.2022 у справі 826/12663/18.

З цих підстав апеляційний суд відхиляє доводи скаржника про те, що спірна вимога є неконкретизованою.

Інші доводи апеляційної скарги не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення.

Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Підсумовуючи, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права.

Керуючись ст. ст. 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Організаційно-аналітична служба" Дніпровської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року у справі № 160/20604/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк

суддя Я.В. Семененко