Справа № 160/20396/22
Суддя: Верба Ірина Олександрівна
Дата ухвалення: 2023-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Верба І.О., розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5», про визнання визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -
1. 21.12.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла сформована 20.12.2022 в системі «Електронний суд» позовна заява Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000393-с від 07.12.2022.
3. 04.01.2023 засобами електронного зв`язку, 13.01.2023 засобами поштового зв`язку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області надало відзив.
4. Позивач вважає протиправним оскаржуваний висновок, оскільки моніторинг було проведено за відсутності на те правових підстав, з порушенням встановленого порядку, висновки вважає суб`єктивними, а зміст зобов`язання щодо усунення порушень неконкретизованим і таким, що не відповідає законодавству.
5. Моніторинг, відповідно до частини першої статті 5 Закону, проводиться за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, що відповідачем не додержано.
6. У висновку відсутня інформація, що відповідач аналізував зміст кожного з оголошень про проведення відкритих торгів та предмет закупівлі, правове обґрунтування висновку щодо поділу предмету закупівлі на частині з посиланням на норми законодавства та відповідні критерії не наведені.
7. Висновок про поділ предмету закупівлі ґрунтується виключно на тому, що предмет закупівлі має один і той же код та назву послуг.
8. Відповідач не врахував додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичного отримувача послуг, законодавчі вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання. Якщо проаналізувати інші оголошення про проведення відкритих торгів, є очевидним, що фактичний отримувач послуг іншій, інші вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання. Закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані муж собою кошторисами, а договори про закупівлю передбачають зовсім інші істотні умови.
9. Поєднання всіх закупівель по кожному закладу освіти м. Дніпро в одну закупівлю призведе до неможливості здійснення податкового та бухгалтерського обліку господарських операцій за таким договором. Кожен заклад освіти є окремою юридичною особою. Здійснення повноважень уповноваженого орану щодо закупівлі харчування для декількох окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі. Поєднання у єдиний предмет закупівлі створює додаткові необґрунтовані перепони для участі невеликих компаній у торгах.
11. У пункті 7 розділу ІІ тендерної документації дійсно не передбачена вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати як субпідрядника / співвиконавця, оскільки зважаючи на специфіку послуг не планувалося залучати до надання послуг співвиконавців. Проте, учасники все ж таки надали листи в довільній формі про те, що не планують залучати до виконання договору субпідрядників / співвиконавців.
12. Позивач не допускав порушень вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону та визначив спосіб документального підтвердження для переможця торгів щодо відсутності підстав, передбачених статтею 17 Закону, а саме шляхом надання замовнику відповідних документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. У Додатку 2 до тендерної документації замовником зазначено, що переможець повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 та 13 частини першої та другої статті 17 Закону.
13. Висновок не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим. Відсутність чітких, конкретних і зрозумілих приписів на адресу підконтрольного суб`єкта є порушенням вимог законодавства в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.
14. Виявлення винних осіб у порушеннях, виявлених у спірному висновку, та притягнення їх до встановленої законом відповідальності є прерогативою керівника підконтрольної установи, а не відповідача.
15. Зобов`язання з визнання недійсними умов додаткових угод з 03.01.2022 до дати укладення договору не ґрунтуються на вимогах законодавства.
ІІІ. ПОЯСНЕННЯ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ
16. Товариство з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5» пояснень по суті спору не надало.
ІV. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧІВ
17. Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, з посиланням на висновок, проти позову заперечило повністю, зазначивши, що моніторинг проведено на підставі доручення заступника Голови Держаудитслужби від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022.
18. Предмет закупівлі визначається виключно за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, в разі поділу замовником предмета закупівлі за обсягом, місцями надання послуг, такі закупівлі повинні визначатися як частини єдиного предмета закупівлі на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення.
19. Дійсно, процедури закупівлі різняться за обсягами та місцем надання послуг, разом з тим, ці закупівлі є частинами єдиного предмета закупівлі.
20. В ході проведення моніторингу процедури закупівель встановлено, що замовником 04.12.2021 в електронній системі закупівель було оголошено про проведення ще 2 закупівель, аналіз яких наведено в третьому абзаці пункту 1 констатуючої частини висновку. Ці закупівлі є частинами єдиного предмета закупівлі.
21. Твердження позивача, що процедури закупівлі здійснювались в інтересах інших окремих юридичних осіб є безпідставними, оскільки замовником, платником, отримувачем послуг згідно укладених договорів є позивач.
22. Замовник не застосував положення частини десятої статті 3 Закону № 922 та 09.12.2021 оголосив процедуру закупівлі відкритих торгів без застосування положень частини третьої статті 10 Закону № 922, з недотриманням пункту 8 Порядку № 1082, тобто не оприлюднив оголошення додатково англійською мовою, як наслідок, замовником встановлено строки для подання тендерних пропозицій з порушенням вимог абзацу другого частини третьої статті 20 Закону.
23. Ані Порядком, ані Законом не визначено поділ предмета закупівлі на частини через особливості здійснення податкового та бухгалтерського обліку господарських операцій замовника.
24. Тендерна документація не відповідає пункту 18 частини другої статті 22 Закону, оскільки передбачену такою нормою вимогу не містить, законом не встановлено права замовнику визначати чи мають учасники залучати до виконання послуг співвиконавців, чи зобов`язані виконувати самостійно. Замовник у тендерній документації не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження відсутності підстав, визначених статтею 17 Закону.
25. Інформація щодо підстав, визначених пунктами 5, 6 та 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, та інформація щодо здійснення учасником заходів з розстрочення і відстрочення заборгованості зі сплати податків і зборів, в разі наявності заборгованості не оприлюднена у формі відкритих даних, не є публічною інформацією, що є доступною в електронній системі закупівель.
26. При цьому позивач не наводить аргументації незгоди з висновком в частині не розміщення в електронній системі нової редакції тендерної документації додатково до її початкової редакції протягом одного дня з дня прийняття рішення про внесення змін; про зміну істотної умови договору в частині зміни початку строку надання послуг за договором про закупівлю на 03.01.2022, тобто до укладення договору 15.04.2022, як наслідок договір про закупівлю після зазначених змін передбачає оплату замовником послуг до проведення процедури закупівлі; замовник не оприлюднив повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткову угоду від 11.08.2022 № 2 протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.
27. Метою моніторингу є запобігання порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у зв`язку із чим зобов`язальна частина висновку викладена відповідно до повноважень органу державного фінансового контролю.
V. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
28. 04.12.2021 замовником Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000393-c:
- вид предмета закупівлі: послуги;
- назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування);
- код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:55320000-9: Послуги з організації харчування;
- очікувана вартість предмета закупівлі: 2466245,25 UAH;
- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 17.02.2022 00:00;
- мова тендерної пропозиції: українська;
- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 17.02.2022 14:11, після завершення електронного аукціону;
- дата та час проведення електронного аукціону: 17.02.2022 13:48;
- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 30.06.2022.
29. 09.02.2022 уповноваженою особою замовника затверджено Тендерну документацію (нова редакція 3) ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).
30. 15.04.2022 позивачем укладено договір № 21Б про закупівлю послуг за публічні кошти з переможцем закупівлі UA-2021-12-04-000393-c та виконавцем Товариством з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5», пунктом 4.1. якого встановлено: строк (термін) надання послуги: з моменту укладення договору 30.06.2022.
31. 26.05.2023 сторонами договору про закупівлю послуг за публічні кошти № 21Б від 15.04.2022 укладено додаткову угоду № 1, відповідно до пункту 1 якого:
- у зв`язку з офіційним підтвердженням настання форс-мажорних обставин листом ТПП України № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, а також на підставі пункту 8.1 договору про закупівлю послуг за публічні кошти № 21Б від 15.04.2022 та пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони дійшли згоди подовжити строк (термін) надання послуг і викласти підпункт 4.1 договору у наступній редакції:
-- 4.1. Строк (термін) надання послуги: 03.01.2022 28.09.2022».
32. 11.08.2022 сторонами договору про закупівлю послуг за публічні кошти № 21Б від 15.04.2022 укладено додаткову угоду № 2, відповідно до пункту 1 якого:
- у зв`язку з офіційним підтвердженням настання форс-мажорних обставин листом ТПП України № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, а також на підставі пункту 8.1 договору про закупівлю послуг за публічні кошти № 21Б від 15.04.2022 та пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони дійшли згоди подовжити строк (термін) надання послуг і викласти підпункт 4.1 договору у наступній редакції:
-- 4.1. Строк (термін) надання послуги: 03.01.2022 31.12.2022».
33. 05.09.2022 за № 003100-18/6851-2022 Державна аудиторська служба України, з метою оптимізації контролю у сфері публічних закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», доручила офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг закупівель до 15.12.2022 згідно з переліком, у якому, зокрема за порядковим номером 1993 Управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області доручено проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000393-с на суму 2466245,25 грн на підставі пункту 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
34. Наказом Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області «Про початок моніторингу закупівель» від 17.11.2022 № 46-3 вирішено почати моніторинг процедур закупівлі, зокрема UA-2021-12-04-000393-c на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
35. 07.12.2022 начальником Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від UA-2021-12-04-000393-с.
36. Пунктом 1 констатуючої частини висновку, зокрема, встановлено:
- під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі Замовник); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи від 19.01.2022 (нова редакція 2); перелік змін до тендерної документації від 10.12.2021, від 19.01.2021 та від 09.02.2022; реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5» (далі ТОВ «Контакт Продрезерв 5»); протокол (рішення) уповноваженої особи від 17.02.2022 № 1729; повідомлення про намір укласти договір; договір про закупівлю послуг від 15.04.2022 № 21Б (далі Договір про закупівлю); додаткові угоди від 26.05.2022 № 1, від 11.08.2022 № 2 та від 13.09.2022 № 3 до Договору про закупівлю; повідомлення про внесення змін до договору від 27.05.2022, від 16.09.2022 та від 16.09.2022; пояснення Замовника, отримані 29.11.2022 та 02.12.2022 через електронну систему закупівель; рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі колегія АМКУ) від 13.01.2022 № 661-р/пк-пз та від 03.02.2022 № 2270-р/пк-пз; інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель щодо процедур закупівель UA-2021-12-04-000760-c, UA-2021-12-04-000606-c та UA-2021-12-30-011035-c. Моніторинг процедури закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду колегії АМКУ, не здійснювався;
- за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно з інформацією, розміщеної в електронній системі закупівель, 04.12.2021 Замовником, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000393-c, оголосив про проведення ще 2 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуг за предметом «ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування», а саме: UA-2021-12-04-000760-c та UA-2021-12-04-000606-c;
- загальна очікувана вартість всіх трьох процедур 6524180,60 грн, яка згідно з офіційним курсом євро, встановленим Національним банком України станом на 04.12.2021 30,9438 грн за 1 євро, становить 210839,67 євро, що перевищує суму, еквівалентну для послуг 133000 євро;
- враховуючи вищезазначене, здійснивши поділ предмета закупівлі «ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування» на частини Замовник на порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону оголосив цю процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000393-c без застосування положень частини третьої статті 10 Закону;
- також, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів англійською мовою. Як наслідок, Замовником встановлено строки для подання тендерних пропозицій з порушенням вимог абзацу другого частини третьої статті 20 Закону;
- також за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що 09.02.2022 до тендерної документації вносились зміни. Проте, на порушення абзацу другого частини другої статті 24 та абзацу першого пункту 3 частини першої статті 10 Закону Замовник не розмістив в електронній системі нову редакцію тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації протягом одного дня з дня прийняття рішення про внесення змін. Розміщений Замовником 09.02.2022 файл «Тендерна документація нова редакція 3..doc» не містить взагалі інформації щодо умов тендерної документації;
- за результатами моніторингу процедури закупівлі також встановлено, що Замовник на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, встановлених статтею 17 Закону. Так, згідно додатку 2 тендерної документації зазначено, що «відповідно до частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті», проте спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, вказаних у вищезазначеному додатку не визначено;
- крім того, встановлено, що на порушення вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону тендерна документація не містить вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг як субпідрядника/ співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю;
- також за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що до Договору про закупівлю вносились зміни. Так, додатковою угодою від 26.05.2022 № 1 до Договору про закупівлю змінено його істотну умову: строк надання послуг, та викладено підпункт 4.1 Договору про закупівлю в наступній редакції: « 4.1. Строк (термін) надання послуг: 03.01.2022 28.09.2022 рр.». Додатковою угодою від 11.08.2022 № 2 до Договору про закупівлю також змінено строк надання послуг, та викладено підпункт 4.1 Договору про закупівлю в наступній редакції: « 4.1. Строк (термін) надання послуг: 03.01.2022 31.12.2022 рр.». Відповідно до початкової редакції підпункту 4.1 Договору про закупівлю, укладеного 15.04.2022: «Строк (термін) надання послуг: з моменту укладання договору до 30.06.2022 року»;
- зважаючи на вищезазначене та пояснення Замовника, додатковими угодами від 26.05.2022 № 1 та від 11.08.2022 № 2 на порушення вимог частини п`ятої статті 41 Закону Замовником змінено істотну умову договору строку надання послуг, в частині зміни початку строку надання послуг за Договором про закупівлю на 03.01.2022, тобто до укладання договору. Як наслідок, укладений з ТОВ «Контакт Продрезерв 5» Договір про закупівлю після зазначених змін на порушення частини десятої статті 3 та частини третьої статті 41 Закону передбачає оплату Замовником послуг до проведення процедури закупівлі;
- крім того, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник на порушення пункту 11 частини першої статті 10 Закону не оприлюднив в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткову угоду від 11.08.2022 № 2 протягом трьох робочих днів з дня внесення змін. Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткова угода від 11.08.2022 № 2 оприлюдненні 16.09.2022.
37. У пункті 2 констатуючої частини оскаржуваного рішення викладено висновок про наявність порушень:
- за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3 Закону, абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону та, як наслідок, порушено вимоги абзацу другого частини третьої статті 20 Закону в частині встановлення строків подання тендерних пропозицій;
- за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю також встановлено порушення абзацу другого частини другої статті 24 та абзацу першого пункту 3 частини першої статті 10 Закону, пункту 11 частини першої статті 10 Закону;
- за результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 2 та пункту 18 частини другої статті 22 Закону;
- за результатами аналізу питання внесення змін до договору встановлено порушення частини п`ятої статті 41 Закону, частини десятої статті 3 та частини третьої статті 41 Закону.
38. Згідно з пунктом 3 констатуючої частини висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує:
- здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення частини п`ятої статті 41 Закону, частини десятої статті 3 та частини третьої статті 41 Закону шляхом визнання недійсними умови додаткових угоди від 26.05.2022 № 1 та від 11.08.2022 № 2 до Договору про закупівлю в частині строку надання послуг з 03.01.2022 до дати укладання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та з урахуванням статті 217 Цивільного кодексу України;
- зважаючи на відсутність механізму усунення порушень частини десятої статті 3 Закону, абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону, абзацу другого частини третьої статті 20 Закону, частини другої статті 24, абзацу першого пункту 3 частини першої статті 10 Закону, пункту 11 частини першої статті 10 Закону, пункту 2 та пункту 18 частини другої статті 22 Закону, здійснити заходи, направлені на недопущення виявлених порушень, зокрема, шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення;
- протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
закупівля UA-2021-12-04-000606-c
39. 04.12.2021 замовником - Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради, оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000606-c:
- вид предмета закупівлі: послуги;
- назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування);
- код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:55320000-9: Послуги з організації харчування;
- очікувана вартість предмета закупівлі: 2457060 UAH;
- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 17.02.2022 00:00;
- мова тендерної пропозиції: українська;
- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 17.02.2022 12:01, після завершення електронного аукціону;
- дата та час проведення електронного аукціону: 17.02.2022 11:38;
- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 30.06.2022.
закупівля UA-2021-12-04-000760-c
40. 04.12.2021 замовником - Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради, оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000760-c:
- вид предмета закупівлі: послуги;
- назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування);
- код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:55320000-9: Послуги з організації харчування;
- очікувана вартість предмета закупівлі: 1600875,35 UAH;
- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 20.12.2021 00:00;
- мова тендерної пропозиції: українська;
- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 21.12.2021 11:37, після завершення електронного аукціону;
- дата та час проведення електронного аукціону: 21.12.2021 11:14;
- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: від 03.01.2022 до 30.06.2022.
VІ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
42. Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
43. Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (пункт 22 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
44. Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
45. Товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (пункт 34 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
46. Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
47. Частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
48. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (частина перша статті 8 Закону № 922-VІІІ).
49. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення (частина шоста статті 8 Закону № 922-VІІІ).
50. Забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом (абзац перший частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ).
51. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону (абзац другий частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ).
52. Відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
53. Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж (абзац другий пункту 1 частини першої статті 10 Закону № 922-VІІІ).
54. Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень (пункт 3 частини першої статті 10 Закону № 922-VІІІ).
55. Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін (пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VІІІ).
56. Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель. У разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення (частини третя статті 20 Закону № 922-VІІІ).
57. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться (абзац другий частини другої статті 24 Закону № 922-VІІІ).
58. Згідно з пунктами пункту 2 та 18 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ, у тендерній документації зазначаються такі відомості:
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
59. Відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VІІІ, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті. У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.
60. Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом (частина третя статті 41 Закону № 922-VІІІ).
62. Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг (пункт 5 розділу І Порядку № 708).
63. Національний класифікатор України «Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015» затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 23.12.2015 № 1749 з набранням чинності з 01.01.2016 (далі ЄЗС ДК 021:2015).
64. ЄЗС призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України. Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Додатковий словник ЄЗС установлює коди та описи призначеності чи додаткових характеристик продукції та послуг, що уточнюють предмет закупівлі (розділ 1 ЄЗС ДК 021:2015).
65. ЄЗС складається з основного словника і додаткового словника (розділ 2 ЄЗС ДК 021:2015).
66. Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.
67. Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином:
- перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y);
- перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y);
- перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).
68. Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії.
69. Дев`ята цифра - контрольна.
70. Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.
71. Основний словник ЄЗС ДК 021:2015 містить наступні коди та описи (розділ 3 ЄЗС ДК 021:2015):
- код CPV: 55000000-0; опис: Готельні, ресторанні послуги та послуги з роздрібної торгівлі / Hotel, restaurant and retail trade services;
- код CPV: 55300000-3; опис: Ресторанні послуги та послуги з організації харчування / Restaurant and food-serving services;
- код CPV: 55320000-9; опис: Послуги з організації харчування / Meal-serving services;
- код CPV: 55321000-6; опис: Послуги з готування їжі / Meal-preparation services;
- код CPV: 55322000-3; опис: Послуги кухарів / Meal-cooking services.
73. VІІ. ОЦІНКА СУДУ
щодо процедури проведення моніторингу
74. Надаючи оцінку доводам позивача про проведення моніторингу без законних підстав та з порушенням встановленого порядку, зокрема, не за місцезнаходженням замовника, у чому позивач вбачає порушення частини першої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», суд вважає такі доводи необґрунтованими.
75. Вищезазначеною нормою передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, при цьому частиною четвертою статті 7 Закону № 922-VІІІ встановлено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
76. Таким центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю є Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба), відповідно до «Положення про Державну аудиторську службу України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2016 № 43.
77. Оскільки, відповідно до пункту 1 «Положення про Південний офіс Держаудитслужби», затвердженого наказом Держаудитслужби 02.06.2016 № 23, Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом, та а у складі Офісу утворюється, як структурний підрозділ, зокрема, Управління в Миколаївській області, які на території інших адміністративно-територіальних одиниць здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників, суд вважає наявними повноваження Управління як на проведення моніторингу, так і на складення висновку, що підтверджується дорученням Держаудитслужби від 05.09.2022 за № 003100-18/6851-2022.
78. При цьому, відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VІІІ, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності такої підстави, як виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Наведена підстава прямо визначена у дорученні Держаудитслужби.
щодо поділу предмета закупівлі та оприлюднення інформації про закупівлю
79. Позивач вважає правомірним визначення 04.12.2021 предмета закупівлі з очікуваною вартістю 2466245,25 грн, оскільки наявні відмінності у місці наданні послуг різним закладам освіти, як самостійним юридичним особам, що також пов`язано з передачею ними виконавцю частини потужностей (майна) для надання послуг, стверджує про нерозривність предмета закупівлі з кожним закладом освіти.
80. Відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає про недодержання замовником порядку визначення предмета закупівлі, ухилення від публікації оголошення англійською мовою, що змінило порядок проходження торгів, оскільки за аналогічним предметом закупівлі 04.12.2021 замовник оголосив про проведення ще 2 процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування з очікуваною вартістю 1600875,35 грн та 2457060 грн, разом очікувана вартість трьох закупівель складала 6524180,60 грн, що перевищує суму, еквівалентну для послуг 133000 євро.
81. Переможцем усіх вказаних процедур публічної закупівлі визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (код 35601826).
82. Сторони не заперечили викладені фактичні обставини.
83. Надаючи оцінку доводам сторін, суд виходить з того, що відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.
84. Вимога оприлюднення англійською мовою інформації про публічні закупівлі у випадках, встановлених Законом № 922-VІІІ, встановлена також пунктом 8 Порядку № 1082.
85. Офіційний курс євро до гривні 09.12.2021 становив 30,9438 грн за 1 євро.
86. 133000 євро х 30,9438 грн = 4115525,40 грн.
87. Перевіряючи правомірність формування предмета закупівлі, суд зазначає, що згідно з пунктом 22 статті 1 Закону № 922-VІІІ предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника.
88. Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708. При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.
89. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
90. При цьому, згідно з пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
91. Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно з Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.
92. У процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-04-000393-c замовник визначив предмет закупівлі наступним чином:
- ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).
93. За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.
94. В інших 2 процедурах публічної закупівлі, оголошених 04.12.2021, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.
95. Таким чином, з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
96. Викладені умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.
97. Наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ.
98. Із урахуванням викладеного, враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у місцях наданні послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, суд не погоджується з доводами позивача про правильність формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти, штучність і неможливість об`єднання його в єдину закупівлю, нерозривність предмета закупівлі з конкретним закладом, створення додаткових необґрунтованих перепон для участі невеликих компаній у торгах, неможливість ведення бухгалтерського та податкового обліку.
99. З огляду на викладене, доводи позивача про відмінність місця надання послуг, отримувачів послуг та їх обсяг, як підстави розділення предмета закупівлі є необґрунтованими, ґрунтуються на довільному трактуванні наведених норм права.
100. При цьому, абзацом другим частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону № 922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.
101. Перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ.
102. Так, зокрема, згідно із частиною третьою статті 20 Закону № 922-VІІІ строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.
103. Однак, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.
104. Відмінність у процедурі розкриття тендерних пропозицій, згідно із статтею 29 Закону № 922-VІІІ, полягає у тому, що розкриття тендерних пропозицій / пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям / умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.
105. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну / приведену ціну тендерної пропозиції.
106. Порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій, визначені статтею 29 Закону № 922-VІІІ, передбачають, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.
107. При цьому, у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 Закону№ 922-VІІІ, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом (частина друга статті 29 Закону № 922-VІІІ).
108. Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 Закону№ 922-VІІІ, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів (абзац перший частини дванадцятої статті 29 Закону № 922-VІІІ).
109. При цьому, за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону № 922-VІІІ складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій (абзац другий частини дванадцятої статті 29 Закону № 922-VІІІ).
110. У такому випадку протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію, зокрема, про перелік тендерних пропозицій; найменування учасників; результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції / допущення до аукціону); підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.
111. Крім того, після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
112. Законом також встановлені особливості автоматичної відміни тендеру електронною системою закупівель у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, а саме допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів (пункт 2 частини другої статті 32 Закону № 922-VІІІ).
113. Наведені особливості процедури публічної закупівлі реалізуються у разі додержання замовником вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, однак, у розглянутому спорі замовником таких вимог закону не додержано.
114. З огляду на викладене, суд вважає обґрунтованим та доведеним відповідачем порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме порушення (недодержання вимог) частини десятої статті 3 Закону, абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону та, як наслідок, порушення вимог абзацу другого частини третьої статті 20 Закону в частині встановлення строків подання тендерних пропозицій.
щодо несвоєчасного розміщення в електронній системі нової редакції тендерної документації
115. За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що 09.02.2022 до тендерної документації вносились зміни, при цьому замовник не розмістив в електронній системі нову редакцію тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації протягом одного дня з дня прийняття рішення про внесення змін, а розміщений замовником 09.02.2022 файл «Тендерна документація нова редакція 3..doc» не містить взагалі інформації щодо умов тендерної документації.
116. Матеріалами справи не спростовується допущене порушення, у зв`язку із чим висновок відповідача в частині встановлення порушення абзацу другого частини другої статті 24 та абзацу першого пункту 3 частини першої статті 10 Закону, пункту 11 частини першої статті 10 Закону, є обґрунтованим.
щодо умов тендерної документації
117. Відповідач у висновку зазначив, що тендерна документація не містить вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг як субпідрядника/ співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
118. Позивач, заперечуючи проти такого доводу погоджується з відсутністю таких умов у пункті 7 розділу ІІ тендерної документації, однак зазначає, що учасники все ж таки надали листи в довільній формі про те, що не планують залучати до виконання договору субпідрядників / співвиконавців, крім того, у Додатку 2 до тендерної документації замовником зазначено, що переможець повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 та 13 частини першої та другої статті 17 Закону.
119. Суд зазначає, що у додатку 2 тендерної документації зазначено, що «відповідно до частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті».
120. Однак, наведення такої умови не є встановленням саме способу документального підтвердження відсутності таких підстав, у зв`язку із чим суд вважає необґрунтованими доводи позивача у цій частині, та правильним висновок відповідача про встановлення порушення пункту 2 та пункту 18 частини другої статті 22 Закону.
щодо внесення змін до договору
121. З матеріалів справи встановлено, що 15.04.2022 позивачем укладено договір № 21Б про закупівлю послуг за публічні кошти з переможцем закупівлі UA-2021-12-04-000393-c - Товариством з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5», пунктом 4.1. якого встановлено: строк (термін) надання послуги: з моменту укладення договору 30.06.2022.
122. 26.05.2023 сторонами договору про закупівлю послуг за публічні кошти № 21Б від 15.04.2022 укладено додаткову угоду № 1, відповідно до якої викладено у новій редакції пункт 4.1 договору про подовження строку (терміну) надання послуг: 03.01.2022 28.09.2022, а додатковою угодою № 2 від 11.08.2022 подовжено строк (термін) надання послуг: 03.01.2022 28.09.2022.
123. Підставою таких змін сторони договору визначили лист ТПП України № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 про офіційне підтвердження настання форс-мажорних обставин, а також пункт 8.1 договору № 21Б від 15.04.2022 та пункту 4 частини 5 статті 41 Закону № 922-VІІІ.
124. Суд зазначає, що позивач заявляючи про незгоду із висновком у цій частині, не обґрунтовує підстави такої незгоди, а наведені у додаткових угодах підстави не дають сторона договору можливість встановлювати строк дії договору до дати його укладення.
125. Оскільки частиною третьою статті 41 Закону № 922-VІІІ встановлено заборону на укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником послуг до проведення процедур закупівель, а виключень, встановлених Законом судом для таких дій не встановлено, є обґрунтованими доводи відповідача про допущення замовником порушення частини п`ятої статті 41 Закону, частини десятої статті 3 та частини третьої статті 41 Закону.
щодо способу усунення виявлених порушень
126. Пунктом 3 констатуючої частини висновку замовника зобов`язано:
- здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення частини п`ятої статті 41 Закону, частини десятої статті 3 та частини третьої статті 41 Закону шляхом визнання недійсними умови додаткових угоди від 26.05.2022 № 1 та від 11.08.2022 № 2 до договору про закупівлю в частині строку надання послуг з 03.01.2022 до дати укладання договору з дотриманням положень ГК України та ЦК України та з урахуванням статті 217 ЦК України;
- зважаючи на відсутність механізму усунення порушень частини десятої статті 3 Закону, абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону, абзацу другого частини третьої статті 20 Закону, частини другої статті 24, абзацу першого пункту 3 частини першої статті 10 Закону, пункту 11 частини першої статті 10 Закону, пункту 2 та пункту 18 частини другої статті 22 Закону, здійснити заходи, направлені на недопущення виявлених порушень, зокрема, шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення;
- протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
127. Надаючи оцінку доводам позивача, суд зазначає, що висновок містить чітко визначені і конкретизовані дії, які необхідно вчинити замовнику, у зв`язку із чим доводи позивача про невизначеність такої вимоги є помилковими.
128. Частиною другою статті 215 ЦК України встановлено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
129. У зв`язку з встановленням частиною третьою статті 41 Закону № 922-VІІІ заборону на укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником послуг до проведення процедур закупівель, суд вважає вимогу відповідача правомірною.
130. Оскільки відповідач визначив відсутність механізму усунення інших виявлених порушень, є пропорційними вимоги щодо здійснення заходів, направлених на недопущення виявлених порушень, зокрема, шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.
131. Суд зазначає, що відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
132. При цьому, частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі, у разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі.
133. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
134. Отже, виходячи з структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один з визначених законом правомірних варіантів поведінки.
135. Враховуючи вищевикладене, Законом № 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, а замовнику надано право вибору.
VІІІ. ВИСНОВКИ СУДУ
136. З огляду на принцип пропорційності та враховуючи співмірність виявлених порушень і наслідків, встановлених оскаржуваним висновком, суд вважає відсутніми підстави для задоволення позову, у зв`язку із чим покладає витрати на сплату судового збору на позивача.
137. Керуючись статтями 241-246 КАС України, суд, -
139. Рішення суду набирає законної сили відповідно до статті 255 КАС України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені статтями 295, 297 КАС України.
Суддя І.О. Верба