Справа № 380/12332/20
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2023-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року

м. Київ

справа № 380/12332/20

адміністративне провадження № К/990/4039/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Єресько Л.О.,

Мартинюк Н.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 03.06.2021 (головуючий суддя - Н.Т. Сидор)

та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.12.2021 (головуючий суддя - Т.І. Шинкар, судді - Р.В. Кухтей, С.М. Шевчук)

у справі № 380/12332/20

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

установив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 07.08.2020 № 144-РС та від 10.08.2020 № 170 в частині, що стосується звільнення позивача з військової служби та виключення його зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення;

- поновити позивача на військовій службі у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді розвідника-кулеметника 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону;

- стягнути на користь позивача з Військової частини НОМЕР_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що оскаржуваними наказами його звільнено з військової служби через службову невідповідність. Звільненню позивача передувало службове розслідування. На думку позивача, під час службового розслідування не забезпечено всебічності, повноти, своєчасності і об`єктивності розслідування обставин нібито вчиненого правопорушення. Наголошує, що дисциплінарне стягнення найсуворішого виду накладено на позивача без врахування наслідків правопорушення. Крім того, позивач посилається на те, що його притягнуто до відповідальності за одне порушення два рази.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 03.06.2021, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.12.2021, в задоволенні позову відмовлено повністю.

4. При ухваленні рішення суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що матеріалами службового розслідування підтверджується факт неналежного виконання позивачем службових обов`язків, а тому відповідачем правомірно притягнуто позивача до дисциплінарної відповідальності. Також суди дійшли висновку про співмірність накладеного дисциплінарного стягнення з наслідками правопорушення.

Короткий зміст касаційної скарги

5. Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, постановити нове рішення, яким позовну заяву задовольнити в повній мірі.

6. Підставою касаційного оскарження судових рішень скаржник вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, позивач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: частини другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, пункту 106 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, підпункту «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», пункту 1 та пункту 2 розділу IV Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України (наказ Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608).

7. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги позивач вказує, що в порушення пункту 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України відповідачем за одне порушення службової дисципліни до позивача застосовано два дисциплінарних стягнення. Також позивач вказує, що наданими ним доказами підтверджується, що попереднє проходження військової служби позивача характеризується з позитивної сторони.

Позиція інших учасників справи

8. Відповідач правом на подання відзиву на касаційну скаргу не скористався, відсутність якого, згідно положень частини четвертої статті 338 Кодексу адміністративного судочинства України, не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Рух касаційних скарг

9. Ухвалою Верховного Суду від 14.02.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .

10. Ухвалою Верховного Суду від 21.06.2023 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

11. ОСОБА_1 наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 29.10.2018 № 119-РС призначений на посаду розвідника-кулеметника 2 розвідувального взводу мотопіхотного батальйону в званні старшого солдата.

12. Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 30.10.2018 № 229 старшого солдата ОСОБА_1 з 30.10.2018 зараховано до списків особового складу частини та всі види забезпечення.

13. Згідно з наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.11.2018 № 231 старший солдат ОСОБА_1 з 30.10.2018 прийняв справи і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

14. У зв`язку з поданим рапортом від 27.07.2020 наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.07.2020 № 1010-АД призначено службове розслідування для встановлення причин та умов, які сприяли невиконанню службових обов`язків старшим солдатом ОСОБА_1 , проведення якого доручено заступнику начальника служби охорони державної таємниці Військової частини НОМЕР_1 в строк до 11.08.2020.

15. Зазначено, що 27.07.2020 на ім`я командира Військової частини НОМЕР_1 надійшов рапорт тимчасово виконуючого обов`язки командира мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 , в якому повідомлено про невиконання службових обов`язків розвідником-кулеметником 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 (відсутній на військовій службі з 10:00 до 13:00 години 27.07.2020).

16. За результатами проведеного службового розслідування складено акт від 07.08.2020, в якому зазначено, що 27.07.2020 на адресу командира Військової частини НОМЕР_1 надійшов рапорт (вх.№15145) тимчасово виконуючого обов`язки командира мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 , в якому прапорщик ОСОБА_2 за підпорядкованістю повідомляє про те, що 27.07.2020 після проведення ранкового шикування та бесіди з тимчасово виконуючим обов`язки заступника командира Військової частини НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення майором ОСОБА_3 , виявлено відсутність на службі розвідника-кулеметника 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 .

16.1. Вказано, що 27.07.2020 старший солдат ОСОБА_1 після ранкового шикування та бесіди з заступником командира Військової частини НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення майором ОСОБА_3 о 10:00 залишив військову частину, перебуваючи поза місцем проходження військової служби протягом 3 годин (10:00-13:00 год 27.07.2020) використовував службовий час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби. Про причину відсутності на службі старший солдат ОСОБА_1 командування мотопіхотного батальйону не повідомив.

16.2. З пояснень командира 1 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_4 стало відомо, що військовослужбовець військової частини за контрактом розвідник-кулеметник 1 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 27.07.2020 був відсутній на військовій службі з 10:00 до 13:00 год. Окрім того, даний військовослужбовець схильний до систематичного порушення військової дисципліни, що негативно впливає на боєздатність і боєготовність підрозділу. На зауваження командирів не реагує, висновків не робить.

16.3. З пояснень командира 3 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_5 стало відомо, що військовослужбовець військової служби за контрактом розвідник-кулеметник 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 27.07.2020 був відсутній на військовій службі з 10:00 до 13:00 год.

16.4. Під час бесіди із старшим солдатом ОСОБА_1 встановлено, що даний військовослужбовець не бажає проходити військову службу у Збройних Силах України через власне небажання. Зі слів старшого солдата ОСОБА_1 стало відомо, що підписав контракт із Збройними Силами України спонтанно, імпульсивно, необдумано, про що тепер шкодує, і просить його звільнити, а у разі відмови у звільненні продовжить порушувати військову дисципліну.

16.5. За результатами проведення службового розслідування встановлено, що розвідник-кулеметник 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 під час проходження військової служби за контрактом в умовах особливого режиму, з метою тимчасового ухилення від виконання обов`язків військової служби, в порушення вимог статей 11, 12, 16, 49, 127, 128, 200, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, перебуваючи поза місцем проходження військової служби 27.07.2020 з 10.00 до 13.00 год, використовував службовий час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, чим допустив військове дисциплінарне правопорушення нез`явлення без поважних причин на військову службу до 3 годин протягом робочого дня.

16.6. Обставин, що пом`якшують відповідальність, не виявлено. Обставиною, що обтяжує відповідальність є наявність дисциплінарних стягнень за аналогічні правопорушення та вчинення правопорушення під час дії в Україні особливого періоду. Обставин, що знімають вину, не виявлено.

17. Відповідно до Акта про відмову від дачі пояснень від 07.08.2020 розвідник-кулеметник 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 з посиланням на статтю 63 Конституції України відмовився надавати будь-які пояснення щодо себе. Причини відмови не пояснив.

18. Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування проведеного для встановлення причин та умов, які сприяли відсутності без поважних причин на військовій службі до 3 годин протягом робочого дня старшого солдата ОСОБА_1 27.07.2020» від 07.08.2020 № 532-ОД за неналежне виконання службових обов`язків, а саме за відсутність на військовій службі з 10:00 до 13:00 год 27.07.2020, а також за порушення статей 11, 12, 16, 49, 127, 128, 200, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на підставі пункту «ж» статті 48, статті 55 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, розвідника-кулеметника 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби через службову невідповідність».

19. На підставі накладеного командиром Військової частини НОМЕР_1 дисциплінарного стягнення наказом командира 24 окремої механізованої бригади від 07.08.2020 № 144 відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність).

20. Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 10.08.2020 № 170 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

21. Не погоджуючись з вказаними наказами в частині, що стосується звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення, позивач звернувся з позовом до суду.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)

22. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

23. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу».

24. Частиною першою статті 2 вказаного Закону визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

25. Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

26. Згідно з частиною першою статті 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

27. Підпунктом «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

28. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина сьома статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

29. Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

30. За визначення, що міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

31. Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

32. Частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

33. За приписами статті 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

34. Згідно статті 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

35. За змістом статті 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

36. Згідно приписів статті 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

37. Відповідно до статті 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

38. Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут), який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

39. Статтею 11 Статуту передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

40. Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (стаття 16 Статуту).

41. Відповідно до статті 26 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

42. Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому (стаття 49 Статуту).

43. Згідно з статтею 216 Статуту військовослужбовці строкової військової служби у вільний від занять та робіт час мають право вільно переміщатися по території військової частини, а під час звільнення - і в межах гарнізону. Військовослужбовці офіцерського, сержантського (старшинського) складу, які проходять службу за контрактом, що виїжджають за межі гарнізону, письмово повідомляють про це командира військової частини. Виїзд військовослужбовців строкової військової служби за межі гарнізону (за винятком випадків відбуття у відпустку або відрядження) забороняється.

44. Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі - Порядок № 608), відповідно до пункту 1 розділу I якого цей Порядок визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів).

45. За змістом пункту 2 розділу I Порядку № 608 службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

46. Відповідно до пункту 3 розділу II Порядку № 608 службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

47. Рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення (пункт 1 розділу III Порядку № 608).

48. Пунктом 3 розділу III Порядку № 608 службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

49. Згідно з пунктом 12 розділу III Порядку № 608 службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць.

50. Відповідно до пункту 1 розділу V Порядку № 608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

51. Пунктом 1 розділу VI Порядку № 608 передбачено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

52. Частинами першою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

53. Згідно з ухвалою Верховного Суду від 14.02.2022 провадження у справі відкрито з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України .

54. Предметом спору у цій справі є рішення відповідача щодо накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення. Підставою для застосування такого дисциплінарного стягнення слугувало неналежне виконання службових обов`язків.

55. З аналізу вказаних норм у їх сукупності слідує, що позивач як військовослужбовець повинен бездоганно і неухильно дотримуватись порядку і правил, які встановлені Дисциплінарним статутом, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. При цьому, за неналежне виконання службових обов`язків військовослужбовець може бути притягнений у встановленому порядку до дисциплінарної відповідальності.

56. Дисциплінарним статутом визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування, а у разі повного доведення вини військовослужбовця - командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

57. Верховний Суд зазначає, що у даному випадку притягненню до дисциплінарної відповідальності повинно передувати встановлення конкретних фактів невиконання/належного виконання службових обов`язків.

58. Аналіз наведених правових норм дає також підстави для висновку, що під час вирішення питання про застосування того чи іншого виду дисциплінарного стягнення, суд має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду.

59. З цього приводу Верховний Суд зауважує, що у касаційній скарзі скаржник не наводить аргументів на спростування наявності у діях позивача ознак дисциплінарного проступку, пов`язаного з неналежним виконанням службових обов`язків, натомість наполягає на накладення на нього двох дисциплінарних стягнень за одне правопорушення.

60. Водночас, вказаним доводам позивача надано оцінку судом апеляційної інстанції та встановлено, що відповідно до записів службової картки позивача 27.07.2020 тимчасово виконуючим обов`язки командира мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 прапорщиком З. Кіблєр старшому солдату ОСОБА_1 оголошено усно дисциплінарне стягнення «сувора догана» за порушення статті 128 Статуту внутрішньої Служби Збройних Сил України, а саме знаходження в строю в неохайному зовнішньому вигляді з порушенням форми одягу.

61. Відповідно до рапорту від 27.07.2020 тимчасово виконуючим обов`язки командира мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 прапорщиком З. Кіблєр доповідається про відсутність позивача на службі без поважних причин 27.07.2020 з 10:00 до 13:00 годин.

62. В подальшому дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення» накладено на позивача Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування проведеного для встановлення причин та умов, які сприяли відсутності без поважних причин на військовій службі до 3 годин протягом робочого дня старшого солдата ОСОБА_1 27.07.2020» від 07.08.2020 № 532-ОД.

63. Таким чином, правильним є висновок суду апеляційної інстанції про відсутність факту накладення кількох дисциплінарних стягнень за одне правопорушення.

64. Фактично всі доводи та аргументи позивача, наведені у касаційній скарзі, зводяться до переоцінки доказів і свідчать про незгоду заявника із правовою оцінкою судами обставин справи, встановлених у процесі її розгляду

65. Верховний Суд наголошує, що відповідно до статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції не має права вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, а, як вже зазначено, переглядає судові рішення на підставі встановлених судами фактичних обставин справи.

66. Зі змісту акту службового розслідування слідує, що під час проходження військової служби за контрактом в умовах особливого режиму, з метою тимчасового ухилення від виконання обов`язків військової служби, позивач, перебуваючи поза місцем проходження військової служби 27.07.2020 з 10.00 до 13.00 год, використовував службовий час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, чим допустив військове дисциплінарне правопорушення нез`явлення без поважних причин на військову службу до 3 годин протягом робочого дня.

67. За змістом статті 86 Дисциплінарного Статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Аналогічне за змістом положення міститься і у Пункті 1 розділу VI Порядку № 608.

68. Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

69. Звільнення з військової служби через службову невідповідність є одним з видів дисциплінарного стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни.

70. Верховним Судом береться до уваги той факт, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

71. Аналізуючи доводи позивача щодо необґрунтованості застосування до нього дисциплінарного стягнення за вчинення даного проступку, Верховний Суд виходить з того, що відповідно до приписів Дисциплінарного статуту підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.

72. Верховний Суд у постанові від 07.12.2018 у справі № 807/1325/16, правовідносини у якій подібні до спірних правовідносин у цій справі, сформував правову позицію, яка полягає у тому, що Дисциплінарний статут не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

73. Це узгоджується з Рекомендаціями № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980, де передбачено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

74. Дискреційним повноваженнями є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.

75. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2020 у справі № 805/4255/16-а, від 10.04.2019 у справі № 813/3020/16, від 28.02.2020 у справі № 620/1355/19, від 18.02.2021 у справі №1.380.2019.000616, від 22.10.2021 у справі № 460/2869/18. 76. У контексті наведеного, Верховний Суд відхиляє як необґрунтовані доводи касаційної скарги про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

77. Враховуючи викладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що відповідачами при прийнятті оскаржуваних наказів було дотримано встановлену процедуру, враховано характер та обставини вчинення правопорушення, а також професійні та особисті якості, попередню поведінку позивача та можливість подальшого проходження військової служби.

78. За наведеного правового регулювання та встановлених у справі обставин Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю здійснено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту, отже відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України. Як наслідок, відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

79. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

80. Відповідно до частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

81. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

82. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 139, 327, 341, 345, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 03.06.2021 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.12.2021 № 380/12332/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Ж.М. Мельник-Томенко

Судді Л.О. Єресько

Н.М. Мартинюк