Справа № 320/20536/23
Суддя: Аліменко Володимир Олександрович
Дата ухвалення: 2023-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
22 червня 2023 року м. Київ
Вважаю, що у даній справі Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов помилкових висновків щодо залишення рішення суду першої інстанції без змін.
Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову, апеляційним судом не враховані наступні обставини.
Закон України від 17 липня 2020 року № 808-IX «Про оборонні закупівлі» (далі - Закон № 808-IX) визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель.
Метою цього Закону є визначення правових засад для забезпечення матеріально-технічних і наукових потреб сектору безпеки і оборони держави шляхом ефективного та прозорого здійснення оборонних закупівель із дотриманням заходів захисту національних інтересів, створення конкурентного середовища, запобігання корупції у сфері оборонних закупівель, розвитку добросовісної конкуренції, а також ефективного та прозорого планування, реалізації і контролю за здійсненням оборонних закупівель.
Згідно з частинами першою, другою статті 2 вищевказаного Закону він застосовується за умови, що:
вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, до визначених цим Законом державних замовників, які здійснюють оборонні закупівлі;
закупівля товарів, робіт і послуг оборонного призначення містить відомості, що становлять державну таємницю, а також у разі закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями незалежно від вартості такої закупівлі.
Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється державними замовниками відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.
Законом № 808-IX встановлено наступні види закупівель (частина перша статті 16):
1) закрита закупівля:
поетапні переговори;
2) торги з обмеженою участю;
3) спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель.
Спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель здійснюються державним замовником у порядку та на умовах, визначених розділом I, статтею 23 розділу II і розділом III цього Закону.
Оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються державним замовником у порядку та на умовах, визначених розділом IV цього Закону (частини четверта, шоста статті 16 Закону № 808-IX).
Умови застосування спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель визначено приписами статті 24 Закону № 808-IX, згідно з якою спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель - це процедура, що застосовується державним замовником під час дії особливого періоду в Україні або у період введення надзвичайного стану, або у період проведення антитерористичної операції, або у період здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, у разі якщо відомості про закупівлю товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони не становлять державної таємниці.
Спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель здійснюються у порядку, передбаченому для проведення відкритих торгів Законом України «Про публічні закупівлі», з урахуванням особливостей, встановлених статтею 23 та розділами I, III цього Закону.
Відповідно до частини першої статті 30 Розділу IV Закону № 808-IX особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених цієї статтею.
Оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються на основі принципів, визначених статтею 3 цього Закону.
Оборонні закупівлі (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) під час дії правового режиму воєнного стану здійснюються з дотриманням таких вимог:
1) державні замовники протягом одного робочого дня до дати розміщення оголошення про закупівлю надсилають таке оголошення для оприлюднення адміністратором електронної системи закупівель на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель та/або в електронній системі закупівель.
Перелік інформації, яка включається до оголошення, визначається Кабінетом Міністрів України;
2) порядок встановлення граничної ціни на продукти харчування, що закуповуються державними замовниками (службами державних замовників, військовими частинами), а також підстави внесення змін до істотних умов договору про закупівлю продуктів харчування, укладеного без використання електронної системи закупівель, визначаються Кабінетом Міністрів України;
3) у разі здійснення державним замовником (службою державного замовника, військовою частиною) закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та/або послуг з організації харчування військових частин договір про закупівлю повинен містити інформацію щодо: назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів), ціни за одиницю кожної номенклатурної позиції товару (із зазначенням одиниці виміру щодо товарів), калькуляції ціни послуг із зазначенням вартості всіх складових вказаних послуг, включаючи калькуляцію ціни вартості та кількості окремих послуг.
За результатами здійснення закупівель на період дії правового режиму воєнного стану в разі здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, державний замовник (служба державного замовника, військова частина) оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівель озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин), протягом 10 робочих днів з дня укладення такого договору.
Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженим Законом № 2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
В подальшому воєнний стан в Україні продовжено згідно з Указами Президента № 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 12.08.2022, № 757/2022 від 07.11.2022, № 58/2023 від 06.02.2023, № 254/2023 від 01.05.2023.
Наразі згідно з Указом Президента № 254/2023 від 01.05.2023 на часткову зміну статті 1 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.
Відповідно до Особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 р. № 1275 (далі - Особливості) вони встановлюють порядок та умови здійснення оборонних закупівель (далі - закупівлі) для державних замовників у сфері оборони, служб державного замовника, а також військових частин, організацій (установ, закладів), що уповноважуються рішенням державного замовника у сфері оборони на здійснення закупівель та укладення державних контрактів (договорів), (далі - державні замовники) із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану (пункт 1 Особливостей).
Згідно з пунктом 4 Особливостей державні замовники здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг у період дії правового режиму воєнного стану відповідно до цих особливостей.
Придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) може здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», в електронній системі закупівель (абзац четвертий пункту 8 Особливостей).
Абзацом п`ятим пункту 8 Особливостей визначено, що під час здійснення закупівель державні замовники визначають предмет закупівлі відповідно до вимог Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708, з урахуванням особливостей, визначених Порядком визначення предмета закупівлі під час здійснення закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та послуг з організації харчування для особового складу Збройних Сил, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 р. № 1275.
Так, як вбачається з матеріалів справи, Міністерством оборони України прийнято рішення щодо проведення спрощених закупівель за предметом закупівлі «Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік» відповідно до ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону.
Так, згідно з частинами першою-другою статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Приведені ціни визначаються з урахуванням значень інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки.
Для проведення електронного аукціону ціни/приведені ціни всіх тендерних пропозицій/пропозицій розташовуються в електронній системі закупівель у порядку від найвищої до найнижчої без зазначення найменувань учасників. Стартовою ціною визначається найвища ціна/приведена ціна. Перед початком кожного наступного етапу аукціону визначається нова стартова ціна за результатами попереднього етапу аукціону.
Приписами частин другої-дванадцятої статті 14 вищевказаного Закону визначено, що спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.
В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону, обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі; 4) кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) умови оплати; 7) очікувана вартість предмета закупівлі; 8) період уточнення інформації про закупівлю (не менше трьох робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель); 9) кінцевий строк подання пропозицій (строк для подання пропозицій не може бути менше ніж два робочі дні з дня закінчення періоду уточнення інформації про закупівлю); 10) перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв; 11) розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників (якщо замовник вимагає його надати); 12) розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 13) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону в межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків або в грошових одиницях очікуваної вартості закупівлі.
В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі може зазначатися інша інформація.
Вимоги до предмета закупівлі, визначені замовником, можуть зазначатися шляхом завантаження окремих файлів до оголошення про проведення спрощеної закупівлі або в електронній формі з окремими полями в електронній системі закупівель.
У вимогах до предмета закупівлі, що містять посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, замовник може вказати, які аналоги та/або еквіваленти приймаються у пропозиціях учасників.
Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Замовником визначаються вимоги щодо надання забезпечення пропозиції відповідно до статті 25 цього Закону та забезпечення виконання договору про закупівлю відповідно до статті 27 цього Закону.
Пропозиції подаються учасниками після закінчення строку періоду уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну та інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу.
Розкриття пропозицій відбувається у порядку, передбаченому абзацами першим і другим частини першої статті 28 цього Закону.
Замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною.
Строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п`ять робочих днів з дня завершення електронного аукціону.
За результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель.
У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію.
Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що приписами частини тринадцятої статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено підстави для відхилення пропозиції замовника.
Так, замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо:
1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі;
2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю;
4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.
Як було встановлено судом першої інстанції, у спірній в межах справи спрощеній закупівлі подано пропозиції 8 учасниками, зокрема, і ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» та ТОВ «АТОМСЕРВІС».
Учасниками були запропоновані наступні ціни: ФОП ОСОБА_1 запропонувала ціну: 886 758 729,00 UAH з ПДВ, ФОП ОСОБА_2 запропонувала ціну: 890 000 000,00 UAH з ПДВ, ФОП ОСОБА_3 запропонувала ціну: 898 000 000,00 UAH з ПДВ, ФОП ОСОБА_4 запропонувала ціну: 1 000 000 000,00 UAH з ПДВ, ТОВ «АТОМСЕРВІС» запропонувало ціну: 1 075 222 357,60 UAH з ПДВ,ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» запропонувало ціну: 1 195 776 943,92 UAH з ПДВ, ТОВ «ЕС ЕНД ЕЙ ГРУП» запропонувало ціну: 1 257 098 838,48 UAH з ПДВ, ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» запропонувало ціну: 1 318 931 748,83 UAH з ПДВ.
Як вбачається з протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік) від 13.06.2023 № 2/19/9, рішенням Комісії відповідно до п. 2 ч. 13 ст. 14 ЗУ «Про публічні закупівлі» прийнято відхилити пропозицію ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3 , ФОП ОСОБА_4 у зв`язку з тим, що учасники не надали забезпечення пропозиції.
За результатами проведеного аукціону електронною системою закупівель автоматично визначено наступну найбільш економічно вигідну пропозицію учасника - ТОВ «АТОМСЕРВІС».
Так, протокольним рішенням Міністерства оборони України від 13.06.2023 №2/19/9 вирішено:
Відповідно до вимог частини 12 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» визначити ТОВ «АТОМСЕРВІС» переможцем спрощеної закупівлі та прийняти рішення щодо наміру укладання договору на закупівлю продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), які дислоковані у Донецькій, Запорізькій області, у кількості 8 516 929,80 комплектів за ціною 126,24 грн. з ПДВ за комплект, на загальну вартість товару 1 075 222 357.60 грн. з ПДВ.
Разом з тим, згідно з п. 12.3 Оголошення серед переліку документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам, установленим статтею 17 Закону, та іншим вимогам Закону, що подаються у складі пропозиції, вказано, зокрема, наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально- технічної бази та технологій, а саме: наявність загальною кількістю не менше ніж 2 000 кв.м. складських та/або інших приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м, які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування; наявність вантажного автотранспорту в кількості не менше, ніж 20 одиниць для перевезення вантажу, з яких мінімум дві вантажівки - рефрижератори, для перевезення замороженої продукції. Учаснику необхідно надати у складі пропозиції підтвердження права користування (в тому числі логістичні послуги) або власності. Надати можливість замовнику комісійно перевіряти спроможності постачальника.
На підтвердження зазначеної вимоги Замовника ТОВ «АТОМСЕРВІС» завантажено: довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 02.06.2023 № 3/06; договір оренди № 20/11-22 ЗП від 21.11.2022 піднайму (суборенди) нежитлового приміщення, відповідно до якого Орендар передає, а суборендар приймає в тимчасове платне користування приміщення загальною площею з урахуванням положень додаткової угоди № 1 від 24.05.2023 2300 кв.м. для розміщення складу; договір оренди № 291 від 24.05.2023, укладений між Учасником та ТОВ «Миколаївмолпром», як орендодавцем, згідно якого орендодавець передав, а орендар прийняв частину майнового комплексу, а саме частину холодильної камери площею 550 кв.м. для зберігання продуктів масло-молочної групи та сирів із встановленим холодильно-морозильним обладнанням), які розташовані у приміщенні за адресою: Миколаївська обл, Доманівський район, смт. Доманівка, вул. Пастера 31/1.
Наполягаючи на невідповідності поданих документів, апелянт вказував, що у третьої особи відсутні складські приміщення з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м, як відсутнє і підтвердження наявності таких приміщень, оскільки ТОВ «Миколаївмолпром», який згідно з наданим договором є орендодавцем, не є власником вказаного приміщення, а власником є ТОВ «ДОМІНІК 2018».
Так, з матеріалів справи вбачається, що на підтвердження вимог оголошення щодо наявності складських та/або інших приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м ТОВ «АТОМСЕРВІС» у складі пропозиції надали Договір оренди № 291 від 24 травня 2023 року, укладений між ТОВ «МИКОЛАЇВМОЛПРОМ» (Орендодавець) та ТОВ «АТОМСЕРВІС» (Орендар), згідно з п. 1.1 якого Орендодавець передає, а Орендар приймає у тимчасове платне користування належну Орендодавцю частину майнового комплексу, а саме частину холодильної камери для зберігання Товару (для зберігання продуктів харчових масло-молочної групи та сирів із встановленим холдодильно-морозильним обладнанням із дотриманням вимог щодо температурного режиму для зберігання даної групи товарів згідно із чинним законодавством України), що розташована за адресою: Миколаївська область, Доманівський район, смт Доманівка, вул. Пастера, 31/1 (надалі - Орендований майновий комплекс). Відповідно до п. 1.3 Договору оренди площа Орендованого майнового комплексу, визначеного в п.1.1 Договору складає п`ятсот п`ятдесят метрів квадратних.
Тобто, ТОВ «АТОМСЕРВІС» укладено Договір оренди частини майнового комплексу з ТОВ «МИКОЛАЇВМОЛПРОМ» як Орендодавцем та особою, якій належить частина майнового комплексу (що прям вказано в договорі), в той час як дійсним власником майнового комплексу за адресою: Миколаївська область, Доманівський район, смт Доманівка, вул. Пастера, 31/1 є ТОВ «ДОМІНІК 2018».
За змістом частин першої та другої статті 761 ЦК України право передання майна у найм має власник речі або особа, якій належать майнові права. Наймодавцем може бути також особа, уповноважена на укладення договору найму.
Правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб (частина перша статті 316 ЦК України).
Відповідно до частини першої статті 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.
Частинами першою та другою статті 319 ЦК України унормовано, що власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону.
Необхідно звернути увагу, що очевидним є відсутність правових підстав для розпоряджання ТОВ «МИКОЛАЇВМОЛПРОМ» частиною майнового комплексу, зокрема, передачі в оренду, оскільки ТОВ «МИКОЛАЇВМОЛПРОМ» не є власником цього майнового комплексу.
Як наслідок, Орендарем за Договором оренди № 291 від 24 травня 2023 року міг бути виключно власник такого майна ТОВ «ДОМІНІК 2018», який наділений правом володіння, користування та розпоряджання своїм майном, однак, жодним чином не ТОВ «МИКОЛАЇВМОЛПРОМ».
Зазначений вище Договір оренди № 291 від 24 травня 2023 року був єдиним документом, наданим ТОВ «АТОМСЕРВІС» на підтвердження відповідності вимог Оголошення в частині наявності в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме: наявності загальною кількістю не менше ніж 2 000 кв.м. складських та/або інших приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м, які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування.
Маючи в розпорядженні виключно зазначений Договір, відповідач жодним чином не міг дійти висновку про відповідність учасника ТОВ «АТОМСЕРВІС» кваліфікаційним критеріям, зокрема, наявність в останнього складських приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м, оскільки наданий Учасником Договір оренди укладено з Орендодавцем, який не є власником майна, що підтверджується інформацією державних реєстрів.
На спростування наведених доводів ТОВ «АТОМСЕРВІС» до матеріалів судової справи було долучено Договір оренди № 14/09-21 від 14 вересня 2021 року, укладений між ТОВ «ДОМІНІК 2018» та ТОВ «МИКОЛАЇВМОЛПРОМ», відповідно до умов якого Орендодавець передає, а Орендар приймає у тимчасове платне користування нежитлові приміщення загальною площею 4422,5 кв.м, що розташовані за адресою: Миколаївська область, Доманівський район, смт Доманівка, вул. Пастера, 31/1.
В контексті вищевикладеного необхідно наголосити, що вказаний Договір оренди № 14/09-21 від 14 вересня 2021 року не був наданий учасником процедури закупівлі у складі документації і не досліджувався відповідачем при прийнятті оскаржуваного у даній справі рішення про визначення переможця закупівлі.
Крім того, згідно з п. 1.2 вказаного Договору оренди № 14/09-21 від 14 вересня 2021 року, укладений між ТОВ «ДОМІНІК 2018» та ТОВ «МИКОЛАЇВМОЛПРОМ», об`єкт оренди являє собою нежитлові приміщення, з підсобними (допоміжними) приміщеннями, а саме:
- Головний корпус, кам`яний за планом земельної ділянки позначений -літ.А2, загальною площею 2676,9 кв.м,
- Прохідна-літ.Д1, загальною площею 36,2 кв.м,
- Склад кам`яний-літ.С1, загальною площею-340,4 кв.м,
- Будівлі під козеїн, кам`яна-літ.Л1, загальною площею 616,6 кв.м,
- Будівлі мойки, кам`яна-літ.М1, загальною площею 249,3 кв.м, огорожа та замощення.
Тобто, зі змісту вказаного вище Договору у складі майнового комплексу за адресою: Миколаївська область, Доманівський район, смт Доманівка, вул. Пастера, 31/1 не вбачається наявності холодильної камери для зберігання, частина з якої площею 550 кв.м в подальшому була передана третій особі за Договором оренди № 291 від 24 травня 2023 року між ТОВ «МИКОЛАЇВМОЛПРОМ» та ТОВ «АТОМСЕРВІС».
У відкритому судовому засіданні суду апеляційної інстанції 20 червня 2023 року представник третьої особи вказувала, що холодильна камера розташована в головному корпусі площею 2676,9 кв.м.
Третьою особою технічної документації в судове засідання надано не було, а лише було долучено довідку ТОВ «МИКОЛАЇВМОЛПРОМ» від 21 червня 2023 року за вих. №21/06, згідно зі змістом якої ТОВ «МИКОЛАЇВМОЛПРОМ» повідомляє, що відповідно до укладеного договору суборенди № 291 від 24 травня 2023 року частина вказаного майнового комплексу загальною площею 550 кв.м передано ТОВ «АТОМСЕРВІС». У переданій в суборенду частині нежитлового приміщення також встановлено холодильне обладнання для зберігання продуктів харчування. Передана в суборенду частина нежитлового приміщення є частиною головного корпусу, кам`яного за планом земельної ділянки позначений - літ., А2, загальною площею 2676,9 кв.м.
Проте дана довідка не підтверджує факту отримання від ТОВ «ДОМІНІК 2018» в оренду холодильного обладнання та не доводить факту монтажу такого обладнання ТОВ «МИКОЛАЇВМОЛПРОМ». Будь-яких технічних документів на холодильну камеру площею 550 кв.м. надано не було.
Також представник ТОВ «АТОМСЕРВІС» у відкритому судовому засіданні апеляційного суду 20 червня 2023 року зазначила, що вказане у наданому третьою особою формулювання Договір «оренди» є помилкою, допущеною юристом при формуванні договору, яка була виправлена Додатковою угодою, тому фактично вказаний договір є Договором суборенди.
21 червня 2023 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшли додаткові пояснення Товариства з обмеженою відповідальністю «АТОМСЕРВІС», в яких третя особа просила долучити Додаткову угоду від 16 червня 2023 року № 1 до договору оренди № 291 від 24 травня 2023 року, згідно з якою зазначений Договір оренди викладений в новій редакції.
Дослідивши надану третьою особою Додаткову угоду від 16 червня 2023 року № 1 до договору оренди № 291 від 24 травня 2023 року, звертаю увагу, що, по-перше, вказаною угодою фактично договір оренди та акт приймання-передачі викладено в новій редакції (яка містить різницю не лише в поняттях оренди та суборенди, а й в інших пунктах договору), тобто, додаткова угода повністю змінює суть укладеного договору, по-друге, вказана Додаткова угода датована 16 червня 2023 року, тобто, остання була укладена вже в день ухвалення судом першої інстанції рішення в цій справі, і, очевидно, не була і не могла бути в розпорядженні відповідача при прийнятті оскаржуваного рішення.
В даному випадку предметом оскарження є рішення Міністерства оборони України щодо визнання переможцем та укладання договору ТОВ «АТОМСЕРВІС» оформлене протоколом №2/19/9 від 13.06.2023, яке було прийнято виключно за результатом розгляду документів, поданих учасниками закупівлі до 05 червня 2023 року, при цьому, законодавство не передбачає ані можливості долучення учасником документів після проведення аукціону, ані можливості внесення до них виправлень чи доповнень для повторного розгляду Замовником, відтак, долучення третьою особою документи не були надані ані Замовнику, ані суду першої інстанції, і не вплинули на прийняття оскаржуваного рішення.
Підсумовуючи викладене вище, слід зазначити, що станом на дату прийняття оскаржуваного рішення, Замовник дійшов висновку про відповідність ТОВ «АТОМСЕРВІС» вимогам оголошення, зокрема, в частині наявності в учасника складських приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м, виключно на підставі наданого ТОВ «АТОМСЕРВІС» договору оренди, укладеного з ТОВ «МИКОЛАЇВМОЛПРОМ», тобто, особою, яка не є власником і користувачем вказаного майна, що жодним чином не могло підтвердити право користування третьої особи вказаним майном.
Вказані вище обставини були достовірно відомі Міністерству оборони України при прийнятті оскаржуваного рішення, що підтверджується змістом протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення від 13.06.2023 № 2/19/9.
Таз, згідно з проколом від 13.06.2023 № 2/19/9, 06.06.2023 Департаментом ресурсного забезпечення Міністерства оборони України відповідно до пункту 3.1. розділу 3 Порядку проведення оборонних закупівель у Міністерства оборони України за централізованими розрахунками під час дії правового режиму воєнного стану за тиловим напрямком забезпечення, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 12.05.2023 № 277, після проведення електронних аукціонів направлено до Директорату економічного аналізу і планування Міністерства оборони України та Департаменту з питань запобігання та виявлення корупції Міністерства оборони України інформацію про суб`єктів господарювання, які надали пропозиції щодо прийняття участі у закупівлях продуктів харчування для перевірки інформації про потенційного контрагента з яким планується укладання державного контракту (договору) від імені Міністерства оборони України на наявність/відсутність ознак ризиковості, зокрема, ТОВ «АТОМСЕРВІС».
Директорат економічного аналізу і планування Міністерства оборони України листом від 08.06.2023 № 424/1368 повідомило Департамент ресурсного забезпечення Міністерства оборони України, що ТОВ «АТОМСЕРВІС» має ознаки ризиковості, визначені п.п 14 п. 2-1.5 Інструкції з підготовки, погодження, укладання, реєстрації, обліку, зберігання та контролю за виконанням договорів, що укладаються від імені Міністерства оборони України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 29.12.2020 № 500 (далі - Інструкція).
У протоколі прийняття оскаржуваного рішення відображено, що згідно листа Директорату економічного аналізу і планування Міністерства оборони України листом від 08.06.2023 № 424/1368 ТОВ «АТОМСЕРВІС» має ознаки ризикованості, визначені підпунктом 14 пункту 2-1.5 Інструкції, а саме керівник контрагента є керівником іншої юридичної особи, До того ж, цей контрагент має негативну згадку у публічних медіа, як фігурант в розслідуванні по справі, яку відкрила Служба безпеки України 08 січня 202 року щодо присвоєння коштів соціальної програми для харчування у 2018-2020 роках дітей Волинської та Рівненської областей, потерпілих внаслідок Чорнобильської катастрофи.
Департамент з питань запобігання та виявлення корупції Міністерства оборони України листом від 08.06.2023 № 406/1187 повідомлено, що згідно з наявною інформацією онлайн платформи Prozorro наявні застереження щодо фінансово-господарської діяльності ТОВ «АТОМСЕРВІС», а саме: ТОВ «АТОМСЕРВІС» є фігурантом в кримінальних провадженнях.
Також зазначено, що ТОВ «АТОМСЕРВІС» надало на тендер недостовірну інформацію, що може бути однією з підстав відхилення пропозиції учасників.
Зокрема, в протоколі комісії Міноборони вказано, що ТОВ «АТОМСЕРВІС» надало на тендер недостовірну інформацію про наявність в них приміщень за адресою: Миколаївська область, Доманівський район, смт Доманівка, вул. Пастера, 31/1, чим порушено вимоги підпункту 12.3 пункту 12 Оголошення, оскільки ТОВ «АТОМСЕРВІС» надано Договір оренди з ТОВ «МИКОЛАЇВМОЛПРОМ», в той час як ТОВ «МИКОЛАЇВМОЛПРОМ» не є власником цього приміщення.
Відтак аргументи апеляційної скарги про те, що у складі пропозиції ТОВ «АТОМСЕРВІС» не надало документів, які б підтверджували наявність в останнього необхідної матеріально-технічної бази у вигляді приміщень з холодильною камерою площею не менше 500 кв м є обґрунтованими.
Викладене, з урахуванням наведених вище мотивів не дає можливості погодитися з висновками суду першої інстанції про те, що надані у складі пропозиції ТОВ «АТОМСЕРВІС» документи свідчать про відповідність учасника умовам Оголошення.
Наявність в учасника, який планує постачати продукти харчування до відповідних підрозділів Збройних Сил України, у користуванні холодильної камери є безумовною та важливою гарантією забезпечення належного зберігання та якості продукції; особливо в умовах літньої пори року. Відсутність же документів, які б підтверджували використання підприємством відповідного приміщення, унеможливлює через призму наведеного та умов Оголошення стверджувати про те, що подана останнім пропозиція є такою, що відповідає вимогам Оголошення, а недоліки пропозиції - несуттєвими.
Указаним вище нівелюється посилання відповідача на «несуттєвість» вказаного недоліку документації, оскільки, як було підкреслено вище, відсутність документальних доказів належності Третій особі приміщень з холодильними камерами є критичним недоліком, який, може мати більш негативні наслідки у вигляді можливого псування продуктів харчування в умовах літа.
У відкритому судовому засіданні на запитання апеляційного суду чому саме відповідач належним чином не перевірив наявність у третьої особи як учасника закупівлі приміщення з холодильними камерами, не врахував викладених у протоколі застережень та вважав встановлені вище факти щодо неможливості врахування поданої документації несуттєвими, представник Міноборони зазначила, що у випадку встановлення факту відсутності холодильних камер вже після підписання договору з переможцем закупівлі, відповідальність буде нести виключно юридична особа-переможець закупівлі.
Такі твердження представника Міністерства оборони України абсолютно неприйнятними, оскільки в умовах воєнного стану та активних бойових дій на території України, діяльність Міністерства оборони України та, в тому числі, комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення, має бути першочергово спрямована на повне, належне забезпечення всіх потреб Збройних Сил України, в даному випадку, продовольче забезпечення, яке має бути доставлено військовим свіжим та придатним для харчування, метою чого і є вимога до учасників наявності холодильних приміщень.
Викладене свідчить, що оскаржуване у цій справі рішення Міноборони України щодо визначення ТОВ «АТОМСЕРВІС» переможцем спрощеної закупівлі та наміру укладання договору на закупівлю, оформлене протоколом №2/19/9 від 13.06.2023 за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-05-25-013810-а, не відповідає приписам п. п. 3, 5, 6, 8 ч. 2 ст. 2 КАС України, суперечить вимогам ч. 12 ст. 14 Закону, а відтак є протиправним та підлягає скасуванню.
Суддя Шостого апеляційного
адміністративного суду В.О. Аліменко