Справа № 420/667/23
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2023-06-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 червня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/667/23

Перша інстанція: суддя Бутенко А.В.,

повний текст судового рішення

складено 20.03.2023, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,
судді Джабурія О.В.,
судді Вербицької Н.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги військової частини НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_2 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 березня 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_3 про визнання протиправними та скасування наказів,-

В С Т А Н О В И В:

У січні 2023 року ОСОБА_1 (надалі позивач) звернувся з позовом до військової частини НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_3 , в якому виклав наступні позовні вимоги:

- визнати протиправними та скасувати наказ командира в/ч НОМЕР_2 від 23.12.2022 року №131-РС про звільнення у відставку за підпунктом «а» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі) солдата ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів в/ч НОМЕР_1 ;

- визнати протиправними та скасувати наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 24.12.2022 року №510 про звільнення солдата ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів в/ч НОМЕР_1 ; визнати протиправними та скасувати наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 29.12.2022 року №515 про виключення солдата ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів в/ч НОМЕР_1 , зі списків особистого складу частини з 29.12.2022 року.

В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що після початку бойових дій ОСОБА_1 добровільно звернувся до підрозділу територіальної оборони для призову по мобілізації та був призваний по мобілізації в Військову частину НОМЕР_1 з 03.03.2022 року на невизначений термін, про шо у військовому квитку офіцера запасу ОСОБА_1 була зроблена відмітка в розділі 10 про призив по мобілізації. Позивачу був наданий витяг з наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 03.03.2022 року №29, згідно з яким відповідно до мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом вважати призначеним до Військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 на посаду техніка мінометної батареї в/ч НОМЕР_1 . Оскільки на момент призову позивач мав військове офіцерське звання «полковник запасу», то ОСОБА_1 звернувся до командира батареї з проханням розібратися та усунути недоліки в наказі командира в/ч НОМЕР_1 від 03 березня 2022 року №29 щодо його вислуги років та військового звання. Через відсутність відповіді на його звернення позивач в серпні 2022 року звернувся безпосередньо до командира батальйону ОСОБА_2 (командира в/ч НОМЕР_1 ), за наслідками чого було призначено службове розслідування. Однак, з матеріалами службового розслідування та його результатами позивача ніхто не знайомив. 29.12.2022 року позивачу надали витяг з наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 24.12.2022 року №510, згідно якого солдат ОСОБА_1 , технік мінометної батареї основних підрозділів в/ч НОМЕР_1 наказом командира в/ч НОМЕР_3 (по особовому складу) від 23.12.2022 року №131-РС звільнений у відставку за підпунктом «а» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі). 30.12.2022 року ОСОБА_1 отримав витяг з наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 29.12.2022 року №515, згідно якого солдата ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів Військової частини НОМЕР_1 , якого наказом командира в/ч НОМЕР_3 (по особовому складу) від 23.12.2022 року №131-РС звільнено у відставку за підпунктом «а» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі). Вважаючи такі дії відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15.03.2023 року позовні вимоги задоволені.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог.

Військова частина НОМЕР_2 також подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного.

З паспорту громадянина України, виданого на ім`я позивача вбачається, що позивач народився ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Після початку бойових дій позивач у віці 62 років, маючи військове офіцерське звання «полковник запасу», добровільно звернувся до підрозділу територіальної оборони для призову по мобілізації та був призваний по мобілізації у Військову частину НОМЕР_1 .

Відповідно до Наказу №29 від 03.03.2022 року ОСОБА_1 проходив військову службу у званні «солдат» на посаді техніка мінометної батареї в/ч НОМЕР_1 .

Як вказує позивач, оскільки наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 03.03.2022 року №29 містив недостовірну інформацію щодо вислуги років та військового звання, то він звернувся до командира батареї з проханням розібратися та усунути недоліки в наказі, а в серпні 2022 року він звернувся безпосередньо до командира батальйону ОСОБА_2 (командира в/ч НОМЕР_1 ).

16.08.2022 року на підставі рапорту Позивача наказом командира Військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_2 призначено службове розслідування за фактом призначення офіцера на солдатську посаду.

Результати цього службового розслідування відсутні.

20.12.2022 року з військової частини НОМЕР_1 до військової частини НОМЕР_3 були направлені матеріали про звільнення Позивача, техніка мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 з військової служби у зв`язку з досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

З документів, що були надані військовою частиною НОМЕР_1 до військової частини НОМЕР_3 , вбачалося, що позивач під час проходження військової служби належав до рядового складу військовослужбовців (звання «солдат»).

Наказом командира Військової частини НОМЕР_3 (по особовому складу) від 23.12.2022 року №131-РС, крім іншого, відповідно до п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» солдата ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів звільнено у відставку за підпунктом «а» - за віком - у зв`язку з досягнення граничного віку убування на військовій службі.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24.12.2022 року №510, крім іншого, на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 23.12.2022 року №131-РС солдату ОСОБА_1 , техніку мінометної батареї основних підрозділів військової частини НОМЕР_1 , якого наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 23.12.2022 року №131-РС звільнено у відставку за підпунктом «а» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі) було надано 1 день 25.12.2022 року для здавання справ та посади.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 29.12.2022 року №515, крім іншого, на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 23.12.2022 року №131-РС солдата ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів військової частини НОМЕР_1 , якого наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 23.12.2022 року №131-РС звільнено у відставку за підпунктом «а» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі), з 29.12.2022 року було виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

30.12.2022 року до військової частини НОМЕР_3 надійшло звернення Позивача від 23.12.2022 року щодо неправомірних дій посадових осіб військової частини НОМЕР_1 , в якому Позивач, серед іншого повідомив про наявність у нього військового офіцерського звання «полковник запасу».

Листом від 11.01.2023 року №183 військова частина НОМЕР_3 повідомила позивача про те, що за результатами проведеної службової перевірки встановлено: факт призначення полковника запасу ОСОБА_1 на сержантську посаду; факт бездіяльності посадових осіб військової частини НОМЕР_1 щодо усунення виявлених порушень; факт приховування від командування військової частини НОМЕР_3 інформації про наявність у ОСОБА_1 військового звання «полковник»; факт неналежного проведення службового розслідування, що призвело до прийняття протиправного наказу командира військової частини НОМЕР_1 №259 від 08.12.2022 рок «Про результати проведення службового розслідування щодо призначення офіцера на солдатську посаду»; факт прийняття рішення про звільнення полковника ОСОБА_1 , що було оформлене наказом командира військової частини НОМЕР_3 (по особовому складу) №131-РС від 23.12.2022 року, поза межами повноважень командира бригади.

Також в цьому листі повідомлено, що за результатами службової перевірки: скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 08.12.2022 року №259 «Про результати проведення службового розслідування щодо призначення офіцера на солдатську посаду»; призначено службове розслідування за фактом незаконного призначення полковника ОСОБА_1 на сержантську посаду у військовій частині НОМЕР_1 та бездіяльності посадових осіб військовій частині НОМЕР_1 щодо усунення виявлених порушень; матеріали службового розслідування будуть направлені до військової частини НОМЕР_4 для надання належної правової оцінки наказу командира військовій частині НОМЕР_1 (по особовому складу) №131-РС від 23.12.2022 року та прийняття законного рішення. Також заначено про те, що по закінченню службового розслідування позивачу буде надана відповідь.

Наказом командира військової частини НОМЕР_3 (з адміністративно-господарської діяльності) від 10.01.2023 року №25 було призначено службове розслідування за фактом незаконності призначення полковника ОСОБА_1 на сержантську посаду у Військовій частині НОМЕР_1 та бездіяльності посадових осіб військової частини НОМЕР_1 щодо усунення виявлених поршень.

12.01.2023 року позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вже після звернення позивача до суду було завершено проведення службового розслідування, за результатами якого видано наказ командира військової частини НОМЕР_3 «Про результати службового розслідування» №30 від 03.03.2023 року з наступними рішеннями:

1. За порушення військової дисципліни та вимог статей 1, 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 11, 16, 58, 59, 66, 67 Статуту внутрішньої служби України Збройних Сил України на командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 накласти дисциплінарне стягнення у вигляді «ЗАУВАЖЕННЯ»;

2. За порушення вимог статей 1, 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пункту 2.2.5. Наказу Міністерства оборони України від 05.06.2009 року №301 «Про затвердження Положення про кадрові органи Збройних Сил України та типових нормативів утримання кадрових органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій» на заступника командира роти військової частини НОМЕР_1 (колишнього начальника групи персоналу військової частини НОМЕР_1 ) капітана ОСОБА_4 накласти дисциплінарне стягнення у вигляді «СУВОРА ДОГАНА»;

3. За порушення вимог статей 1, 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, та Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року №608, на начальника групи планування військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_5 накласти дисциплінарне стягнення у вигляді «ЗАУВАЖЕННЯ»;

4. За порушення вимог статей 1, 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пункту :.5. Наказу Міністерства оборони України від 05.06.2009 року №301 «Про затвердження Положення про кадрові органи Збройних Сил України та типових мотивів утримання кадрових органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій», на начальника групи персоналу штабу військової стани НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_6 накласти дисциплінарне стягнення у вигляді «ЗАУВАЖЕННЯ»;

5. Командиру військової частини НОМЕР_1 полковнику ОСОБА_7 забезпечити внесення зміни до п.6 наказу командира військової частини НОМЕР_5 (по стройовій частині) НОМЕР_1 від 24.12.2022 року №510, виклавши абз.1 п.6 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) НОМЕР_1 від 24.12.2022 року №510 в наступній редакції: «Полковнику запасу ОСОБА_1 , техніку мінометної батареї основних підрозділів військової частини НОМЕР_1 , якого наказом командира військової частини НОМЕР_3 (по особовому складу) від 29.12.2022 року звільнено у відставку за підпунктом «а» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за віком у зв`язку з досягненням граничного віку перебування на військовій службі), надати 1 день 25.12.2022 року для здавання справ та посади, яку обіймає»;

6. Командиру військової частини НОМЕР_1 полковнику ОСОБА_7 забезпечити внесення зміни до пп.1.2 п.1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) НОМЕР_1 від 29.12.2022 року №515, виклавши абзаців 1-5 пп.1.2 п.1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) НОМЕР_1 від 29.12.2022 року №515 в наступній редакції: «Полковника запасу ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів військової частини, якого наказом командира військової частини НОМЕР_3 (по особовому складу) №131-РС від 23.12.2022 року звільнено у відставку за підпунктом «а» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі), вважати таким, що справу та посаду здав і направлений для зарахування на військовий облік до Першого відділу Одеського РТЦК та СП Одеської області. З 29.12.2022 року виключити зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Виплатити щомісячну премію за особистий внесок у загальні результати служби в розмірі 223% місячного грошового забезпечення в період з 01.12.2022 року по 29.12.2022 року, надбавку за особливості проходження військової служби у розмірі 65% місячного посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавку за вислуги років за період з 01.12.2022 року по 29.12.2022 року. Виплатити щомісячну додаткову винагороду у розмірі 30 000 гривень пропорційна відпрацьованому часу за період з 01.12.2022 року по 29.12.2022 року. Вислуга років у Збройних Силах станом на 29.12.2022 року становить: календарна 16 років 00 місяців 26 днів; пільгова 06 років 01 місяців 00 днів; загальна 22 років 01 місяців 26 днів.;

7. Командиру військової частини НОМЕР_1 полковнику ОСОБА_7 забезпечити донарахування та виплату ОСОБА_1 грошового забезпечення відповідно до довідки-перерахунку від 14.02.2023 року №552, а саме 46029,80 грн. (сорок шість тисяч двадцять дев`ять гривень 80 коп.).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 11.03.2023 року №70, крім іншого, було внесено зміни до п.6 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24.12.2022 року №510 та до пп.1.2 п.1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 29.12.2022 року №515 в частині визначення звання ОСОБА_1 «полковник запасу».

Колегія суддів звертає увагу на те, що наказ командира військової частини НОМЕР_3 «Про результати службового розслідування» №30 від 03.03.2023 року та наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 11.03.2023 року №70 були винесені вже після звернення позивача до суду із даним позовом і не є предметом оскарження в рамках даного спору.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що приймаючи наказ №131-РС від 23.12.2022 року про звільнення Позивача, який має військове офіцерське звання «полковник запасу», з військової служби на підставі пп.«а» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова частина НОМЕР_3 діяла не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, оскільки до повноважень командира Військової частини НОМЕР_3 ( НОМЕР_6 Окрема бригада територіальної оборони Регіонального управління сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 ») не належить звільнення військовослужбовців із військової служби у військових званнях «полковник».

З цих підстав, суд першої інстанції визнав протиправним та скасував наказ командира військової частини НОМЕР_3 про звільнення позивача з військової служби, а також як похідний і наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 24.12.2022 року №510 та від 29.12.2022 року №515 в частині, що стосуються позивача.

Викладена в апеляційній скарзі позиція апелянтів зводиться до того, позивач не оскаржує правомірність зарахування його до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 з 03.03.20222 року у званні «солдат», на момент винесення спірних наказів позивачу вже виповнилось 63 роки, що унеможливлює залишення позивача на службі, а тому при прийнятті спірних наказів відповідачі діяли у відповідності з приписами законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції (ч.5 ст.308 КАС України).

Виходячи з доводів апеляційної скарги, в рамках даного апеляційного провадження основне питання полягає в наявності у командира військової частини НОМЕР_3 повноважень на винесення спірного наказу №131-РС від 23.12.2022 року про звільнення Позивача, який має військове офіцерське звання «полковник запасу».

Сам факт наявності у позивача офіцерського звання «полковник запасу» як на момент його призову по мобілізації до складу військової частини НОМЕР_1 наказом №29 від 03.03.2022 року, так і на момент звільнення позивача наказом №131-РС від 23.12.2022 року, визнається сторонами цього спору.

Також відповідачами визнається і той факт, що зарахування позивача наказом №29 від 03.03.2022 року до складу військової частини НОМЕР_1 у званні «солдат» на посаді техніка мінометної батареї в/ч НОМЕР_1 при наявності у позивача звання «полковник запасу», було здійснено неправомірно.

Також відповідачами не заперечується і те, що керівництвом військової частини НОМЕР_1 за результатами розгляду звернень позивача не було вжито відповідних заходів, направлених на виправлення допущеної помили до моменту звільнення позивача спірними наказами, що також підтверджується змістом вказаного вище наказу командира військової частини НОМЕР_3 «Про результати службового розслідування» №30 від 03.03.2023 року, яким командира військової частини НОМЕР_1 , заступника командира роти військової частини НОМЕР_1 (колишнього начальника групи персоналу військової частини НОМЕР_1 ), начальника групи планування військової частини НОМЕР_1 та начальника групи персоналу штабу військової стани НОМЕР_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Суд першої інстанції вірно визначив обсяг нормативно-правового регулювання, яке підлягає застосуванню при вирішенні даного спору.

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно з п.20 ч.1 ст.106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» постановлено ввести в Україні воєнний стан.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII (далі - Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу») здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Статтею 1 цього Закону регламентовано поняття військового обов`язку.

Так, згідно з положеннями ч.ч.1, 2 та 3 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає, зокрема прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.

Частинами 5 та 7 ст.1 вищевказаного Закону передбачено, що від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом. Виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).

Частиною 1 ст.4 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що комплектування військовослужбовцями Збройних Сил України та інших військових формувань, зокрема Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом призову громадян України на військову службу.

Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року №3543-XII (далі - Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію») встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

Згідно з ст.1 вказаного Закону мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Відповідно до ч.2 ст.4 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

У відповідності до ч.ч.5, 6 ст.4 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Рішення про проведення відкритої мобілізації має бути негайно оголошене через засоби масової інформації.

Статтею 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» встановлені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Так, згідно абзацу першого частини першої вищевказаної статті громадяни зобов`язані, зокрема з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період.

Частиною 3 ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» встановлено, що під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Частиною 5 ст.22 вищевказаного Закону передбачено, що призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Згідно з пп.«а» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: 2) під час воєнного стану: а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

Граничний вік проходження військової служби встановлений ст.22 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», згідно з п.7 ч.1 якої граничний вік перебування на військовій службі встановлюється для військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу - до 60 років.

Пунктом 218 Указу Президента України «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» звільнення з військової служби офіцерів, які проходять військову службу за призовом, здійснюється на підставах, передбачених частиною третьою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в порядку, визначеному цим Положенням.

Згідно пп.2 п.225 зазначеного Указу Президента України звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»: у військових званнях до полковника (капітана 1 рангу) включно за всіма підставами - командувачами видів Збройних Сил України, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, командиром військової частини НОМЕР_7 , начальником Генерального штабу Збройних Сил України, керівником служби персоналу Міністерства оборони України, начальником Національного університету оборони України імені Івана Черняховського.

Пунктом 232 зазначеного Указу Президента України передбачено, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Суд першої інстанції вірно виходив з того, що з урахуванням вимог пп.2 п.225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, до повноважень командира Військової частини НОМЕР_3 ( НОМЕР_6 Окрема бригада територіальної оборони Регіонального управління сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 ») не належить звільнення військовослужбовців із військової служби у військових званнях «полковник», оскільки такі повноваження надані лише командувачам видів Збройних Сил України, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, командиру військової частини НОМЕР_7 , начальнику Генерального штабу Збройних Сил України, керівнику служби персоналу Міністерства оборони України, начальнику Національного університету оборони України імені Івана Черняховського

Як вже було зазначено вище, відповідачі не заперечують факт наявності у позивача військового звання «полковник», а факт незаконності призначення полковника ОСОБА_1 на сержантську посаду у Військовій частині НОМЕР_1 та бездіяльності посадових осіб Військової частини НОМЕР_1 щодо усунення виявлених поршень підтверджується результатами призначеного начальником групи безпеки військової служби Військової частини НОМЕР_3 капітаном ОСОБА_8 службового розслідування, яке було завершено 24.02.2023 року, з прийняттям відповідного наказу командира військової частини НОМЕР_3 «Про результати службового розслідування» від 03.03.2023 року.

Цим службовим розслідуванням встановлено, що під час оформлення відповідних документів щодо призначення Позивача на посаду техніка мінометної батареї Військової частини НОМЕР_1 , групою персоналу штабу Військової частини НОМЕР_1 не враховано наявність у Позивача військового офіцерського звання «полковник запасу» та досягнення останнім граничного віку перебування на військовій службі, в наслідок чого, 20.12.2022 року з Військової частини НОМЕР_1 до Військової частини НОМЕР_3 були направлені матеріали про звільнення Позивача, техніка мінометної батареї Військової частини НОМЕР_1 з військової служби у зв`язку з досягнення граничного віку перебування на військовій службі, без зазначення про наявність у ОСОБА_1 військового звання «полковник запасу», що і зумовило видання командиром Військової частини НОМЕР_3 наказу від 23.12.2022 року №131-РС (по особовому складу), яким позивача було звільнено у відставку у зв`язку з досягнення граничного віку перебування на військовій службі в званні «солдат».

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виходячи з наведених вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, ОСОБА_1 був звільнений з військової служби неуповноваженими особами, а тому, приймаючи наказ від 23.12.2022 року №131-РС про звільнення Позивача (який має військове офіцерське звання «полковник запасу») з військової служби на підставі пп.«а» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (досягнення граничного віку перебування на військовій службі), військова частина НОМЕР_3 діяла не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Доводи військової частини НОМЕР_1 стосовно того, що позивач не оскаржував наказ військової частини НОМЕР_1 від 03.03.2022 року про зарахування його до списків особового складу як солдата, і на момент винесення спірних наказів позивачу вже виповнилось 63 роки, що унеможливлює залишення позивача на службі, колегія суддів відхиляє як такі, що не спростовують виявлених порушень під час звільнення позивача спірними наказами, не можуть бути підставами для відмови у застосування обраних позивачем способів захисту його прав під час проходження та звільнення та не звільняють відповідних суб`єктів, до компетенції яких віднесені повноваження на звільнення із військової служби військовослужбовців у військових званнях «полковник», від обов`язку провести звільнення позивача з дотриманням вимог чинного законодавства.

Таким чином, рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 23.12.2022 року №131-РС про звільнення з військової служби в частині, що стосується солдата ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів військової частини НОМЕР_1 , є законним та обґрунтованим.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що незаконність наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 23.12.2022 року №131-РС в частині звільнення позивача також зумовлює і незаконність наказів командира військової частини НОМЕР_1 від 24.12.2022 року №510 та від 29.12.2022 року №515 в частині, що стосуються позивача, оскільки ці накази винесені на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 23.12.2022 року №131-РС.

Така позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом та відповідає доктрині під умовною назвою «плоди отруйного дерева», сформульованій Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з цих джерел, будуть такими ж. Докази, отримані з порушенням встановленого порядку, призводять до несправедливості процесу в цілому, незалежно від їх доказової сили.

Підсумовуючи все вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08.05.2023 року відстрочено військовій частині НОМЕР_1 сплату судового збору у розмірі 1610,40 грн. до ухвалення рішення по справі, а тому судовий збір підлягає стягненню з апелянта.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25.04.2023 року відстрочено військовій частині НОМЕР_3 сплату судового збору у розмірі 1610,40 грн. до ухвалення рішення по справі, а тому судовий збір підлягає стягненню з апелянта.

Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги військової частини НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_3 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 березня 2023 року - без змін.

Стягнути з військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_8 ) до спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір за подачу апеляційної скарги у розмірі 1610 (одна тисяча шістсот десять) грн. 40 коп..

Стягнути з військової частини НОМЕР_3 (код ЄДРПОУ НОМЕР_9 ) до спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір за подачу апеляційної скарги у розмірі 1610 (одна тисяча шістсот десять) грн. 40 коп..

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя К.В. Кравченко
Судді О.В. Джабурія Н.В. Вербицька