Справа № 440/360/21
Суддя: Чалий І.С.
Дата ухвалення: 2023-06-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 р.Справа № 440/360/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Чалого І.С.,

суддів: Катунова В.В. , Ральченка І.М. ,

за участю секретаря судового засідання Яковини В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.08.2021, головуючий суддя І інстанції: Є.Б. Супрун, м. Полтава, повний текст складено 25.06.21 по справі № 440/360/21 за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) , Офісу Генерального прокурора , Полтавської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі - ОСОБА_1 , позивач) звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з даним позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (надалі - Друга кадрова комісія) від 23.11.2020 № 63 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора"; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 24.12.2020 №1152к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області, яку вона обіймала тимчасово на час відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, основного працівника ОСОБА_2 (з посади прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області); поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області з 31.12.2020; стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 12.08.2021 позовні вимоги ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги вказала, що збирання та використання особистої інформації щодо неї та невизначеного кола осіб становить втручання у право на повагу до приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції, водночас відповідачем не доведена необхідність такого втручання у її гарантовані права та законну мету, а також роль невизначеного кола осіб на відповідність певним критеріям особи, яка проходить відповідну атестацію. З посиланням на правову позицію, висловлену Верховним Судом в постанові від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20, відповідно до якої якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, стверджує, що в її випадку мали місце технічні та інші проблеми (одній із колег стало зле, відбулася істерика), а відтак такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від неї та членів комісії. За таких обставин, Друга кадрова - комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) повинна була належним чином розглянути її заяву та призначити новий час (дату) складання нею відповідного іспиту. Крім того, під час підготовки до відповідних іспитів склалися певні негативні сімейні обставини, які, як вважає позивачка, певним чином вплинули на її емоційний та фізичний стан під час проходження тестування, що призвело до відповідних результатів оцінювання. Також вказує, що норма закону, якою б безпосередньо встановлювалося право чи обов`язок звільняти прокурора з посади виключно за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури без застосування в якості підстави пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відсутня. У постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 Верховний Суд висловив правовий висновок про те, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Отже, позивачка вважає, що вона не могла бути звільнена за цією нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Полтавської області. У зв`язку з цим, були відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, у якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, є безпідставним.

Скориставшись правом подання відзиву на апеляційну скаргу, відповідачі просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

У судове засідання суду апеляційної інстанції учасники справи не прибули, були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Від позивачки надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке вмотивоване тим, що вона не може прийняти участь в розгляді справи, оскільки у зв' язку з військовою агресією російської федерації та для забезпечення особистого захисту та захисту своїх дітей від ворожих дій військових країни - агресора вимушена покинути своє місце проживання, що знаходиться в місті Полтаві та направитися в більш безпечніше місце, що знаходиться на території Західної України.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання, оскільки судом не визнавалася явка позивачки в судове засідання обов`язковою. Більш того, позивачка, знаходячись на території країни, не позбавлена можливості прийняти участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів, але таким правом не скористалася. За час розгляду в суді апеляційної інстанції слухання справи 6 раз відкладалося за клопотанням позивачки, що свідчить про умисне затягування розгляду справи та порушення розумних строків розгляду справи.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, відповідно до ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) , не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури України на різних посадах з 12.11.1997 по 30.12.2020, що підтверджується записами трудової книжки та біографічною довідкою від 01.02.2021 (т. 1 а.с. 29-43, 132-134).

Перед звільненням ОСОБА_1 обіймала посаду прокурора Полтавської місцевої прокуратури на час відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника, звільнившись з посади прокурора Полтавської місцевої прокуратури, яку обіймала тимчасово, відповідно до наказу прокуратури Полтавської області №524к від 29.11.2018 (т. 1 а.с. 42).

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (надалі - Закон №113-ІХ), який, окрім іншого, запровадив обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.

03.10.2019 Генеральним прокурором України прийнято наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221). Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

07.10.2019 ОСОБА_1 звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 2 а.с. 27), в якій на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" просила перевести її на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації. У вказаній заяві також зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлена та погоджується, а також підтверджує, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, її буде звільнено з посади прокурора.

Учасниками справи не заперечується, що згідно з графіком складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, вона була включена до списку групи 2 (52) на 16.10.2020. Однак, за її заявою у зв`язку з перебуванням з 13.10.2020 на стаціонарному лікуванні, фактично проходила перший етап тестування 30.10.2020, за результатами якого набрала 67 балів.

У зв`язку з цим 23.11.2020 Другою кадровою комісією було прийнято рішення № 63 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", відповідно до якого прокурор Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 67 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим, прокурор Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (т. 1 а.с. 72).

Наказом керівника Полтавської обласної прокуратури від 24.12.2020 №1152к з посиланням на статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області, яку вона обіймала тимчасово, на час відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, основного працівника ОСОБА_2 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020 (т. 1 а.с. 73).

Позивач, вважаючи рішення про неуспішне проходження нею атестації та наказ про звільнення протиправними, звернулася до суду з цим позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що у разі якщо прокурор за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав менше 70 балів, він не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, яке є підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За змістом статті 2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.

Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" (надалі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно пункту 9 Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді (пункт 10 Порядку № 221).

Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

Згідно із ч.5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Слід зазначити, що Верховний Суд у справі № 200/5038/20-а, розглядаючи тотожні правовідносини з приводу правомірності звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації, зробив висновки щодо правозастосування у такій категорії справ.

Зокрема, Верховний Суд висловив правову позицію щодо тлумачення приписів пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII).

Так, зі змісту пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX висновується, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: прокурори звільняються Генеральним прокурором на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав .

З системного аналізу вказаних вище норм права, можна дійти висновку, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема, й неуспішне проходження атестації. При цьому, Закон № 113-IX не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема, такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

За таких обставин, колегія суддів ураховує висновки суду касаційної інстанції про те, що у разі звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації на підставі пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX не вимагає одночасної ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII).

В справі, що розглядається, суд першої інстанції, правильно розтлумачивши приписи пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX в поєднанні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, дійшов правомірного висновку про те, що позивача може бути звільнено з посади в разі неуспішного проходження ним атестації без настання такої обставини як ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури, обласної чи окружної прокуратури.

Підсумовуючи викладене вище, колегія суддів також звертає увагу на те, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм кореспондують положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас, варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Закон № 113 набрав чинності 25 вересня 2019 року, а тому з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

Отже, з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачем.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II Закону № 113-IX ОСОБА_1 подала прокурору у встановлений строк за визначеною формою заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів.

У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Тобто позивачка розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". В іншому разі позивачка мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

У зв`язку з цим відсутні підстави стверджувати, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, адже ОСОБА_1 , подавши у встановлений строк за визначеною формою заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в повній мірі передбачала можливі наслідки проходження атестації, в тому числі варіант свого звільнення з органів прокуратури.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрала 67 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), у зв`язку з чим була не допущена до проходження наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5, розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

При цьому, прийняте рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року №102) типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування: у зв`язку з набранням позивачем балів, які є меншими прохідного балу для успішного складення іспиту.

За таких обставин в поєднанні з наведеним вище нормативно-правовим обгрунтуванням спірних правовідносин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення кадрової комісії обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 67 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Продовжуючи судовий розгляду справи, колегія суддів ураховує, що Конституційний Суд України рішенням від 01 березня 2023 року №1-р(ІІ)/2023 визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Водночас, за змістом цього рішення, пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього рішення, тобто з 01 березня 2023 року.

Відповідно до частини другої статті 152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення. Аналогічне положення міститься у статті 91 Закону України "Про Конституційний Суд України" від 13 липня 2017року. Окрім того у статті 97 цього Закону визначено, що Конституційний Суд України у рішенні, висновку може встановити порядок і строки їх виконання.

Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Верховної Ради України "Про чинність Закону України "Про Рахункову палату", офіційного тлумачення положень частини другої статті 150 Конституції України, а також частини другої статті 70 Закону України Про Конституційний Суд України стосовно порядку виконання рішень Конституційного Суду України (справа про порядок виконання рішень Конституційного Суду України) від 14 грудня 2000 року (справа№1-31/2000) визначено, що рішення Конституційного Суду України мають пряму дію.

Таким чином, аналіз норм розділу ХІІ Конституції України ("Конституційний Суд України") та Закону України "Про Конституційний Суд України" від 13 липня 2017 року дає підстави дійти висновку про те, що рішення Конституційного Суду України має пряму (перспективну) дію в часі та застосовується щодо тих правовідносин, які тривають або виникли після його ухвалення. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення рішення Конституційним Судом України, однак продовжують існувати після його ухвалення, то на них поширюється дія такого рішення Конституційного Суду України.

Тобто рішення Конституційного Суду України поширюється на правовідносини, які виникли після його ухвалення, а також на правовідносини, які виникли до його ухвалення, але продовжують існувати (тривають) після цього. Водночас чинним законодавством визначено, що Конституційний Суд України може безпосередньо у тексті свого рішення встановити порядок і строки виконання ухваленого рішення.

Відповідний правовий висновок викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18 листопада 2020 року №4819/49/19.

З огляду на викладене рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року №1-р(ІІ)/2023 не поширюється на спірні правовідносини у цій справі, які виникли та припинилися до ухвалення Конституційним Судом України цього рішення.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 11.05.2023 у справі № 260/1917/20.

На противагу доводам заявника апеляційної скарги про необхідність врахування висновків Верховного Суду у справі № 815/1554/17, колегія суддів зазначає, що у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 27 жовтня 2021 року у справі №280/3703/20 висловлена однозначна правова позиція про те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, та не вимагає одночасно встановлення такої підстави для звільнення, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів орану прокуратури.

З огляду на доводи позивача, варто зазначити і те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.

А тому, відсутні підстави для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

Відтак, у спірних правовідносинах позивач знаходилась у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, з правилами якої вона погодилась, подавши відповідну заяву.

Щодо доводів позивачки в апеляційній скарзі про те, що в її випадку мали місце технічні та інші проблеми (одній із колег стало зле, відбулася істерика), а відтак такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від неї та членів комісії. колегія суддів зазначає таке.

З матеріалів справи вбачається та не спростовується позивачем, що за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, нею набрано 67 балів, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу. Будь-які зауваження з боку позивачки під час іспиту щодо процедури та порядку складання анонімного тестування, щодо технічних збоїв в системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу щодо некоректності питань у тесті (з конкретним прикладом) не надходили. Тобто, позивач фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 визначено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації, він може звернутися до голови або секретаря комісії. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулось з технічних причин або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Отже, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було. Про такі обставини (технічні збої) позивач могла зазначити також у відомості, в якій розписувалась відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, чого нею зроблено не було. В свою чергу, сам факт звернення прокурора із заявами про можливість перездачі іспиту, після неуспішного проходження позивачем тестування, може вказувати на намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

За таких обставин, колегія суддів уважає, що Другою кадровою комісією на підставі пунктів 13.17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221, 23.11.2020 прийнято законне рішення № 63 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відносно ОСОБА_1 , яка за результатами іспиту набрала 67 балів, що є меншим ніж прохідний бал для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації.

Інші доводи апеляційної скарги в цій частині не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують. Крім того, доводи апеляційної скарги є ідентичними тим, які були висловлені позивачем в заяві по суті справи та з урахуванням яких суд першої інстанції вже надав оцінку встановленим обставинам справи.

Отже, підсумовуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення вимог позову.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів, переглянувши справу, дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.08.2021 по справі № 440/360/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя І.С. Чалий
Судді В.В. Катунов І.М. Ральченко
Повний текст постанови складено 22.06.2023.