Справа № 600/1425/23-а
Суддя: Анісімов Олег Валерійович
Дата ухвалення: 2023-06-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2023 р. м. Чернівці Справа № 600/1425/23-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Анісімова О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним наказу, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

1.1. ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся в суд з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому просить:

- визнати неправомірним наказ від 07 жовтня 2022 року № 484 виданий командиром військової частини НОМЕР_1 та скасувати у частині призупинення виплати грошового забезпечення з 07 жовтня 2022 року та передачі відомостей до органу досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України;

- зобов`язати відповідача провести нарахування і виплату безпідставно невиплаченого грошового забезпечення, починаючи з вересня 2022 року;

- зобов`язати відповідача надати позивачеві довідку про безпосередню участь позивача у бойових діях за встановленою формою за період з 25 лютого 2022 року по 18 червня 2022 року.

1.2. Ухвалою суду від 21.03.2023 року даний позов залишено без руху та встановлено строк для усунення недоліків.

1.3. Ухвалою суду від 24.03.2023 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи.

1.4. 14.04.2023 року судом відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про розгляд справи №600/1425/23-а у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

1.5. Ухвалами суду від 05.05.2023 року та від 06.06.2023 року відмовлено у задоволенні клопотань ОСОБА_1 про витребування доказів.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА АРГУМЕНТИ СТОРІН

Позиція позивача

2.1. Згідно позовної заяви та доданих до неї матеріалів позиція позивача обґрунтована наступним.

2.2. Так, позивач зазначає, що 25 лютого 2022 року його було зараховано на посаду майстра-номера обслуги 1 мінометного розрахунку 3 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 згідно наказу № 39 (по стройовій частині) від 25 лютого 2022 року. Відповідно до наказу від 07 жовтня 2022 року № 484 його було визнано таким, що самовільно залишив військову частину чи місце служби та припинено нарахування та виплату грошового забезпечення.

2.3. Вважає такий наказ протиправним, передчасним та виданим з порушенням вимог чинного законодавства України.

2.4. Щодо призупинення виплати грошового забезпечення повідомляє про те, що частиною 2 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу передбачено, що призупинення виплати грошового забезпечення військовослужбовцю має місце тільки у випадку призупинення військової служби, а військова служба військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до єдиного реєстру досудових розслідувань органом досудового слідства. Як видно із повістки, виданої слідчим п`ятого слідчого відділу (дислокація у місті Чернівці) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому Д. Помилуйка, дата внесення відомостей за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України 26 жовтня 2022 року № 0000187. А тому пункт наказу, що оскаржується, яким призупинено виплату грошового забезпечення Позивачу з 07 жовтня 2022 року передчасним та прямо суперечить частині 2 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу.

2.5. Щодо наявності у його діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України, зазначає, що диспозицією статті 407 Кримінального кодексу України передбачено, що військовослужбовці (крім строкової служби) підлягають кримінальній відповідальності у випадку відсутності у військовій частині або місці служби більше 10 (десяти) діб. У даному випадку відсутність позивача за місцем служби почалося 28 вересня 2022 року - відсутність на ранковому шикуванні. Статтею 115 Кримінально-процесуального кодексу України передбачено, що строки, встановлені цим кодексом, обчислюються годинами, днями, місяцями. При обчисленні строку днями, строк закінчується о двадцять четвертій годині останнього дня строку, тобто о 24-00 07 жовтня 2022 року, а відповідно й наказ від 07 жовтня 2022 року № 484 виданий передчасно, оскільки мав бути виданий не раніше 08 жовтня 2022 року.

2.6. Крім того, щодо самого факту відсутності на ранковому шикуванні. Вказує, що 27 вересня 2022 року у нього різко погіршився стан здоров`я - сильні болі у поперековому відділі хребта, оніміння правої ноги спричинилися до неможливості вільного пересування, навіть за допомогою милиць. Вранці 28 вересня 2022 року було поставлено крапельницю і зроблені ін`єкції, щоб покращити стан. Через розряджений телефон позивача попередити командування військової частини вдалося в середині того ж дня через лікарів Чернівецького військового госпіталю (військова частина НОМЕР_2 ). У відповідь він дізнався, що щодо нього оформляються документи, як на такого, що самовільно залишив військову частину. Крім того, 07 жовтня 2022 року він був госпіталізований до стаціонару обласного наркологічного диспансеру, де пройшов курс лікування і отримав виписку-епікриз від 13 жовтня 2022 року № 2138(22). Факт госпіталізації 07 жовтня 2022 року також унеможливлює відсутність його більш ніж 10 (діб) за місцем служби, а отже підстави для передачі матеріалів до органу досудового слідства відсутні.

2.7. Того ж 13 жовтня 2022 року він повернувся у військову частину НОМЕР_1 , надав виписку-епікриз у медичну та у стройову частини й написав рапорт про прибуття з лікування. Старшим за посадою офіцером у пункті постійної дислокації на той момент був капітан ОСОБА_2 . Рапорт та виписка ним особисто було за допомогою електронного зв`язку передано до керівництва військової частини для вирішення питання по суті.

2.8. Рішення він дізнався телефоном 16 жовтня 2022 року, оскільки прийняти в частину керівництво військової частини відмовилося. Документи про лікування та рапорти до уваги не були прийняті, що суперечить Положенню про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердженого указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.

2.9. У випадку відсутності військовослужбовця у військовій частині або за місцем служби, керівництво військової частини, відповідно до Порядку проведення службового розслідування у Збройних силах України, затвердженого наказом міністерства оборони України від 21.11.2017 року № 608 повинно було провести службове розслідування. Про причини проведення службового розслідування, строки позивача не було повідомлено, можливості ознайомитися з матеріалами розслідування, надати пояснення, заперечення, документи він також був позбавлений. Акт службового розслідування не був доведений до нього, можливість його оскарження втрачена.

2.10. Крім того, після повернення в частину, 13 жовтня 2022 року, всупереч Положенню про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, керівництвом військової частини не було отримано від нього письмових пояснень, про його повернення не повідомлено органи військової служби правопорядку, органи досудового слідства.

2.11. Відтак вважає, що такі дії чи бездіяльність відповідача унеможливили провести повне, об`єктивне, і всебічне проведення службового розслідування, встановлення причин відсутності військовослужбовця за місцем служби та привели до порушення норм і вимог чинного законодавства України і порушили законні права та інтереси Позивача.

2.12. Також зазначає, що на неодноразові усні та звернення телефоном до посадових осіб Відповідача стосовно надання довідки про безпосередню участь Позивача у бойових діях, щоразу або відповідали відмовою або просто ігнорували звернення Позивача, прямо порушуючи Постанову Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 413 «Про затвердження Порядку надання та позбавлення статусу учасників бойових дій осіб, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення чи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні її здійснення, у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України».

Позиція відповідача

2.13. До суду надійшов відзив на позовну заяву, згідно змісту якого представник відповідача заперечує щодо задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

2.14. Так, звертає увагу на те, що згідно матеріалів службового розслідування встановлено, що 28 вересня 2022 року військовослужбовець військової служби по мобілізації, майстер - номер обслуги 1 мінометного розрахунку 3 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_3 , під час проведення ранкового шикування перевірки наявності особового складу, який знаходиться в пункті постійної дислокації АДРЕСА_1 ) був відсутній на службі без поважних причин. Місце знаходження його не відоме, телефонний зв`язок з ним відсутній, пошукові заходи позитивних результатів не дали. Дана інформація підтверджена поданим рапортом від заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_1 , капітана ОСОБА_2 (вх. №6067 від 28 вересня 2022 року).

2.15. Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №650 від 28 вересня 2022 року, керуючись Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №548-ХІУ та Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року №608 заступником командира 2 гірсько-штурмової роти з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 лейтенантом ОСОБА_4 було проведено службове розслідування по факту самовільного залишення військової частини без поважних причин старшим солдатом ОСОБА_5 . Про факт відсутності на службі без поважних причин у військовій частині старшого солдата ОСОБА_1 , згідно вимог «Інструкції про порядок надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних силах України», затвердженої Наказом Міністра оборони України від 29 листопада 2018 року №604, командиром військової частини було направлено доповідь до Чернівецького зонального відділу військової служби правопорядку за вихідним номером 968/дск від 28 вересня 2022 року.

2.16. За даними матеріалами службового розслідування також встановлено наступне: що 07 жовтня 2022 року старший солдат ОСОБА_3 , тобто у продовж 10 діб з дня залишення частини, так і не з`явився на військову службу до військової частини НОМЕР_1 у місті постійної дислокації АДРЕСА_1 ; на момент завершення службового розслідування 07 жовтня 2022 року старший солдат ОСОБА_3 в розташування військової частини на військову службу до військової частини НОМЕР_1 у місті постійної дислокації м. Чернівці не повернувся, що не дало можливості встановити причину його відсутності на військовій службі. Особиста зброя знаходиться у встановленому місці зберігання. Місце знаходження його не відоме, телефонний зв`язок на вказану дату відсутній, пошукові заходи позитивних результатів не дали; поважних причин відсутності старшого солдата ОСОБА_1 виявлено не було; про причину своєї відсутності старший солдат ОСОБА_1 , нікого не попереджав. Також не підтверджено факт звернення до безпосереднього командира і до військової частини щодо надання інформації про перебування його на стаціонарному лікуванні.

2.17. Крім того, з матеріалів стало відомо, що в діях старшого солдата ОСОБА_1 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 статті 407 Кримінального кодексу України, - самовільне залишення військової служби або місця служби, що полягає ухилитися від військової служби, маючи прямий умисел.

2.18. На момент закінчення службового розслідування 07 жовтня 2022 року старший солдат ОСОБА_5 не повернувся в пункт постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 , не приступив до виконання службових обов`язків і своїми діями підтвердив про намір не повертатися до військової частини, маючи бажання та прямий умисел ухилитися від військової служби.

2.19. Таким чином наголошує, що спірний наказ був прийнятий у межах повноважень, наданих командиру військової частини НОМЕР_1 Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, в межах визначених строків притягнення до дисциплінарної відповідальності та з дотриманням встановленої процедури. При цьому, при притягненні старшого солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності були враховані характер та обставини правопорушення. Вищевказаний наказ є підсумком підтвердження того, що до позивача були застосовані заходи дисциплінарного впливу за підтверджений факт самовільного залишення військової служби старшим солдатом ОСОБА_5 . Підписанню наказу передувало прийняття наказу про проведення службового розслідування з метою встановлення чи спростування ступеню вини військовослужбовця.

2.20. Вказує про помилковість доводів позивача, адже положеннями Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року № 608 (далі Порядок № 608), рішення про призначення службового розслідування та відповідний акт службового розслідування не повинні в обов`язковому порядку доводитися до відома військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування.

2.21. При цьому, як зазначає представник відповідача, як витребування пояснень при проведенні службового розслідуванні, так і запрошення до місця проведення службового розслідування, не є обов`язком для особи, що проводить його. Такий правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 18.02.2021 у справі № 1.380.2019.000616 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР 94973787).

2.22. У свою чергу ОСОБА_5 під час всього часу проведення службового розслідування і на момент його завершення не були надані докази звернення до моменту прийняття наказу від 07.10.2022 №484 із заявою (рапортом) про надання йому для ознайомлення акта службового розслідування та, відповідно, відмови військової частини НОМЕР_1 у реалізації цього права.

2.23. Твердження позивача про порушення строку завершення службового розслідування командування частини вважає непереконливими, оскільки з матеріалів справи вбачається, що відповідне службове розслідування було розпочато 28 вересня 2022 року, а завершено 07 жовтня тобто на десятий день у межах встановленого місячного терміну, який передбачений Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608

2.24. Крім того, на переконання представника відповідача, недотримання строку проведення службового розслідування само по собі не може бути підставою для скасування наказу про накладення дисциплінарного стягнення, якщо матеріалами справи підтверджується факт вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку. Військова частина НОМЕР_1 також не може погодитися з твердженнями позивача про те, що його вину не доведено та не встановлено та зазначає, що гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі. Отже, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру. Такий правовий висновок викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі № 800/547/17, від 2 жовтня 2018 року у справі №9901/454/18 та від 20 березня 2019 року у справі №9901/544/18.

2.25. Зазначає, що командування військової частини звертає увагу на те, що позивачем під час проведення службового розслідування і по його завершенню не надано жодного доказу на спростування встановлених службовим розслідування фактів, оскільки позивач фактично посилається на допущення відповідачами процедурних порушень, однак такі посилання командування частини відхиляє з підстав, викладених вище.

2.26. Крім того вказує, що військовослужбовець старший солдат ОСОБА_3 у порушення вимог Статуту внутрішньої служби без дозволу командира, не отримавши відповідного направлення, підписаного командиром для стаціонарного лікування поза межами частини, на власний розсуд, перебуваючи по за межами частини та на власний розсуд вибрав лікувальний заклад де в подальшому і проводив лікування в період з 07.10.2022 року по 13.10.2022 року. При цьому позивачем не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження обґрунтованості своїх вимог про протиправність спірного наказу від 07.10.2022 №484, зокрема, відсутності підтверджуючого факту та надання до військової частини письмових підтверджень на десятий день розслідування факту перебування позивача на стаціонарному лікуванні, а ті обставини, на які посилається позивач в обґрунтування своїх вимог, не відповідають дійсності.

2.27. Натомість наголошує, що за результатом проведення службового розслідування було встановлено порушення позивачем вимог статей 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. ст. 1, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16, 127-131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

2.28. Таким чином, командування дійшло до висновку щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 №484 від 07.10.2022 року. З аналогічних підстав, описаних вище, командування частини визнає непереконливими посилання позивача, як на підставу для визнання протиправними та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 №484 від 07.10.2022 року, на не доведення до його відома акта службового розслідування та матеріалів службового в якості доказу наявності його вини у допущеному правопорушенні.

ІІІ. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

3.1. З матеріалів справи та згідно аргументів сторін судом встановлено, що згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 25.02.2022 року №39 ОСОБА_1 проходить військову службу на посаді майстра-номера обслуги 1 мінометного розрахунку 3 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 .

3.2. 28.09.2022 року заступником начальника штабу військової частини НОМЕР_1 , капітаном ОСОБА_2 подано рапорт (вх. №6067 від 28 вересня 2022 року) командиру військової частини НОМЕР_1 про те, що під час проведення ранкового шикування перевірки наявності особового складу, який знаходиться в пункті постійної дислокації АДРЕСА_1 ) ОСОБА_1 був відсутній на службі без поважних причин. Місце знаходження його не відоме, пошукові заходи позитивних результатів не дали, на телефонні дзвінки не відповідає.

3.3. 28.09.2022 року командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ №650 «Про призначення службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини військовослужбовцем старшим солдатом ОСОБА_1 », пунктом 1 якого визначено:

- заступнику командира 2 гірсько-штурмової роги з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_3 лейтенанту Катерині Новаківській в термін до 07 жовтня 2022 року провести службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини військовослужбовцем старшим солдатом ОСОБА_1 ;

- відповідно до п.15 Розділу І «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил 5 країни та деяким іншим особам» затвердженого наказом Міністра оборони України №260 від 07 червня з 28 вересня 2022 року призупинити грошове забезпечення майстру-номеру обслуги 1 мінометного розрахунку 3 мінометного взводу мінометної батареї старшому солдату ОСОБА_1 .

3.4. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 28.09.2022 року №257 старшого солдата ОСОБА_1 , майстра-номера обслуги 1 мінометного розрахунку 3 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 , знято з котлового забезпечення з сніданку « 29» вересня 2022 року.

3.5. За результатом проведення службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини військовослужбовцем старшим солдатом ОСОБА_1 заступником командира 2 гірсько-штурмової роги з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_3 лейтенанту ОСОБА_6 оформлено акт службового розслідування, що затверджений 07.10.2022 року командиром військової частини НОМЕР_1 .

Згідно висновку службового розслідування, викладеного в акті, встановлено, що старший солдат ОСОБА_1 , проходячи військову службу по мобілізації у військовій частині НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) у порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. ст. 1, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11,16, 127-131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний і характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та порушуючи військову дисципліну, маючи намір ухилитись від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків в умовах особливого періоду та воєнного стану, самовільно залишив місце служби. Місце знаходження його не відоме, телефонний зв`язок з ним відсутній, пошукові заходи позитивних результатів не дали. Про причину своєї відсутності старший солдат ОСОБА_3 нікого не попереджав.

Як наслідок, запропоновано:

- за самовільне залишення військової частини, нез`явлення без поважних причин на службу, порушення військової дисципліни та вимог ст. 11, 12, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України майстра - номера обслуги 1 мінометного розрахунку 3 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 , притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти дисциплінарне стягнення, оголосити «сувору догану» з моменту появи його на військовій службі;

- помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з фінансово-економічної роботи - начальнику фінансово-економічної служби, старшому лейтенанту ОСОБА_7 відповідно до п. 15 Розділу І «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» затвердженого наказом Міністра оборони України №260 від 07 червня 2018 року, окремого доручення Міністра оборони України №912/з/29 від 23 червня 2022 року «Про врегулювання виплати військовослужбовцям додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року №168 у зв`язку із самовільним залишення військової частини, призупинити грошове забезпечення з 28 вересня 2022 року майстру - номеру обслуги 1 мінометного розрахунку 3 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 старшому солдату ОСОБА_1 ;

- заступнику командира військової частини НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення підготувати на військовослужбовця військової служби за мобілізацією старшого солдата ОСОБА_1 документи з подальшим направленням до територіального управління Державного бюро розслідування в м. Хмельницький, оскільки в діях старшого солдата ОСОБА_1 вбачаються ознаки правопорушення, що підпадають під кримінальну відповідальність, передбачену ч. 5 ст.407 Кримінального кодексу України - самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, вчинених в умовах воєнного стану.

3.6. 07.10.2022 року командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ №484 «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини військовослужбовцем старшим солдатом ОСОБА_1 », згідно якого визначено:

- за самовільне залишення військової частини, нез`явлення без поважних причин на військову службу, порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ч. 1 ст.ст. 1, 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», порушення військової дисципліни та вимог ст. 11,12,16 та 127-131 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи намір ухилитися від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків в умовах особливого періоду і воєнного стану, вчинення правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України, що полягає в самовільному залишенні місця служби понад 10-ть діб в умовах воєнного етану або в бойовій обстановці майстра - номера обслуги 1 мінометного розрахунку 3 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 , притягнути до дисциплінарної відповідальності, та накласти дисциплінарне стягнення і оголосити «сувору догану» по прибуттю його в розташування військової частини (пункт 2 наказу);

- помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з фінансово- економічної роботи - начальнику фінансово-економічної служби, старшому лейтенанту ОСОБА_7 відповідно до п. 15 Розділу І «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» затвердженого наказом Міністра оборони України №260 від 07 червня 2018 року окремого доручення Міністра оборони України за №912/з/29 від 23 червня 2022 року «Про врегулювання виплати військовослужбовцям додаткової винагороди, передбачено постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року №168 у зв`язку із самовільним залишення частини, призупинити грошове забезпечення з 28 вересня 2022 року майстру - номеру обслуги 1 мінометного розрахунку 3 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 старшому солдату ОСОБА_8 (пункт 3 наказу);

- заступнику командира військової частини НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення капітану ОСОБА_9 підготувати відповідні матеріали та направити до територіального управління Державного бюро розслідувань в м. Хмельницький щодо притягнення старшого солдата ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за ознаками ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України, що полягає в самовільному залишенні місця служби понад 10-ть діб в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.

3.7. 08.10.2022 року військовою частиною НОМЕР_1 оформлено та скеровано до Територіального управління Державного бюро розслідувань в м. Хмельницький Повідомлення про діяння військовослужбовця, в якому вбачається ознаки кримінального правопорушення, стосовно ОСОБА_1 .

ІV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ПОЗИЦІЯ СУДУ

4.1. Насамперед суд зазначає, що предметом судового розгляду в межах даної справи згідно змісту позовних вимог є правомірність прийняття відповідачем наказу від 07.10.2022 року №484 «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини військовослужбовцем старшим солдатом ОСОБА_1 » лише в частині:

- призупинення грошового забезпечення майстру-номеру обслуги 1 мінометного розрахунку 3 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 старшому солдату ОСОБА_1 ;

- передачі відомостей до органу досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України.

4.2. В іншій частині, зокрема щодо накладення дисциплінарного стягнення і оголошення ОСОБА_1 «суворої догани», позивач наказ від 07.10.2022 року №484 «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини військовослужбовцем старшим солдатом ОСОБА_1 » не оскаржує.

4.3. А тому, для зручності та зрозумілості, оцінка на предмет правомірності оскаржуваного наказу буде проводитись, виходячи із обґрунтування яке міститься у позовній заяві. При наданні оцінки на предмет правомірності оскаржуваного наказу як акту індивідуальної дії, суд виходить з того, що такі акти в розумінні КАС України є рішенням суб`єкта владних повноважень, а тому мають відповідати критеріям законності таких рішень, які наведені у частині 2 статті 2 КАС України.

4.4. Поряд з цим, для надання оцінки оскаржуваним частинам спірного наказу суд вважає за необхідне навести положення законодавства щодо порядку проходження військової служби, а також процедури проведення службового розслідування.

4.5. Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією держави-терориста російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

4.6. Одночасно, військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об`єднаних сил Збройних Сил України, командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування постановлено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

4.7. Указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 року, № 259/2022 від 18.04.2022 року, № 341/2022 від 17.05.2022 року, 573/2022 від 12.08.2022 року та від 07.11.2022 року № 757/2022 строк дії режиму воєнного стану продовжувався.

4.8. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України Про військовий обов`язок і військову службу від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі Закон № 2232-ХІІ, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

4.9. Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

4.10. Відповідно до частини другої статті 3 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-ХІV (далі - Статут внутрішньої служби), порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

4.11. Статтею 9 Статуту внутрішньої служби визначено, що військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.

4.12. Відповідно до статті 11 Статуту внутрішньої служби необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців, зокрема, обов`язок свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

4.13. В силу вимог статті 12 Статуту внутрішньої служби про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо).

4.14. Згідно статті 14 Статуту внутрішньої служби із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

4.15. В силу статті 16 Статуту внутрішньої служби кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

4.17. Згідно статті 26 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України «Про оборону України», дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

4.18. Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут) військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

4.19. Статтею 4 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

4.20. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків, а також з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України «Про оборону України» (стаття 5 Дисциплінарного статуту).

4.21. Статтею 45 Дисциплінарного статуту встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно статті 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);

ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);

д) пониження в посаді;

е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);

є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);

ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

4.22. Статтями 83 - 86 Дисциплінарного статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

4.23. Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів) визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року № 608 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України від 13.12.2017 за №1503/31371 (далі Порядок № 608).

4.24. Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку № 608 виконавською дисципліною є належне, своєчасне та якісне виконання військовослужбовцями функціональних обов`язків (посадових інструкцій), наказів Міністерства оборони України, доручень, рішень, планів, програм, які затверджуються в органах військового управління або надходять для виконання до Міністерства оборони України або інших органів військового управління (військових частин).

Службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

4.25. Згідно пункту 1 розділу ІІ Порядку № 608 службове розслідування може призначатися у разі:

- невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду;

- невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань;

- неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті;

- дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця;

- втрати або викрадення зброї чи боєприпасів;

порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки;

- недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів;

- внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення;

- повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення;

- скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

4.26. Разом з тим, пунктом 2 розділу ІІ Порядку № 608 передбачено, що службове розслідування не призначається:

- у разі надходження анонімних повідомлень, заяв, скарг, за винятком випадків, визначених в абзаці тринадцятому пункту 1 цього розділу;

- якщо причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення, ступінь вини, розмір заподіяної матеріальної шкоди та інші обставини, які мають значення для прийняття рішення командиром (начальником) про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення, не потребують додаткового встановлення (уточнення) або їх встановлено під час проведення інспектування, інвентаризації, аудиту, за рішенням суду.

4.27. Пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 608 передбачено, що службове розслідування проводиться для встановлення:

- неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення;

- причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби;

- ступеня вини військовослужбовця;

- порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства;

- причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення;

- причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).

4.28. Відповідно до абзацу 1 пункту 1 Розділу III Порядку № 608 рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

4.29. На підставі пунктів 1-4 розділу V Порядку № 608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.

В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу (пункт 1 розділу VI Порядку № 608).

4.30. Судом у цій справі встановлено, що 28.09.2022 року командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ №650 «Про призначення службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини військовослужбовцем старшим солдатом ОСОБА_1 ».

4.31. За результатом проведення службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини військовослужбовцем старшим солдатом ОСОБА_1 заступником командира 2 гірсько-штурмової роги з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_3 лейтенанту ОСОБА_6 оформлено акт службового розслідування, що затверджений 07.10.2022 року командиром військової частини НОМЕР_1 .

4.32. 07.10.2022 року командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ №484 «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини військовослужбовцем старшим солдатом ОСОБА_1 », згідно якого визначено:

- за самовільне залишення військової частини, нез`явлення без поважних причин на військову службу, порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ч. 1 ст.ст. 1, 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», порушення військової дисципліни та вимог ст. 11,12,16 та 127-131 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи намір ухилитися від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків в умовах особливого періоду і воєнного стану, вчинення правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України, що полягає в самовільному залишенні місця служби понад 10-ть діб в умовах воєнного етану або в бойовій обстановці майстра - номера обслуги 1 мінометного розрахунку 3 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 , притягнути до дисциплінарної відповідальності, та накласти дисциплінарне стягнення і оголосити «сувору догану» по прибуттю його в розташування військової частини (пункт 2 наказу);

- помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з фінансово- економічної роботи - начальнику фінансово-економічної служби, старшому лейтенанту ОСОБА_7 відповідно до п. 15 Розділу І «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» затвердженого наказом Міністра оборони України №260 від 07 червня 2018 року окремого доручення Міністра оборони України за №912/з/29 від 23 червня 2022 року «Про врегулювання виплати військовослужбовцям додаткової винагороди, передбачено постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року №168 у зв`язку із самовільним залишення частини, призупинити грошове забезпечення з 28 вересня 2022 року майстру - номеру обслуги 1 мінометного розрахунку 3 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 старшому солдату ОСОБА_8 (пункт 3 наказу);

- заступнику командира військової частини НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення капітану ОСОБА_9 підготувати відповідні матеріали та направити до територіального управління Державного бюро розслідувань в м. Хмельницький щодо притягнення старшого солдата ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за ознаками ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України, що полягає в самовільному залишенні місця служби понад 10-ть діб в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.

4.33. Обґрунтовуючи протиправність оскаржуваних частин спірного наказу позивач вказує на те, що відповідачем порушено процедуру проведення службового розслідування, висновки якого покладено в основу такого наказу, а саме про причини проведення службового розслідування, позивача не було повідомлено, можливості ознайомитися з матеріалами розслідування, надати пояснення, заперечення, документи він також був позбавлений. Акт службового розслідування не був доведений до нього, можливість його оскарження втрачена.

4.34. Однак суд критично оцінює такі доводи позивача, з огляду на те, що службове розслідування проводилося по факту самовільного залишення позивачем військової частини. А тому, відсутність позивача за місцем несення служби виключає можливість у відповідача повідомити його про початок службового розслідування.

4.35. Більше того, пунктом 2 розділу IV Порядку №608 визначено права осіб, що проводять службове розслідування, зокрема, отримувати письмові пояснення, запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування. Отже, витребування пояснень при проведенні службового розслідуванні не є обов`язком для особи, що проводить його.

4.36. Тож суд погоджується із доводами представника відповідача у тій частині, що відсутність пояснень позивача не вплинуло на повноту, об`єктивність висновків службового розслідування та не спростовує факту недотримання позивачем військової дисципліни та обов`язків служби, закріплених пунктом 77 Статуту.

4.37. Суд наголошує, що надання пояснень військовослужбовцем є лише одним з джерел отримання інформації, необхідної для встановлення обставин в межах службового розслідування, однак відсутність таких не перешкоджає проведенню службового розслідування та, за умови дотримання вимог щодо всебічності, повноти, своєчасності та об`єктивності проведення службового розслідування, притягненню військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

4.38. Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

4.39. Такий висновок суду узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 18.02.2021 року у справі № 1.380.2019.000616.

4.40. Більше того, у постанові від 28.02.2020 року у справі №826/16420/18 Верховний Суд зауважив, що з урахуванням відсутності законодавчо визначеного обов`язку відповідача надати примірник акта про проведення службового розслідування під розписку військовослужбовцю, щодо якого проведено службове розслідування, реалізація права, передбаченого пунктом 3 розділу IV Порядку №608 стосовно права на ознайомлення з актом службового розслідування, може бути здійснена шляхом надання військовослужбовцю примірника акта за його заявою. Верховним Судом також наголошено, що допущені окремі процедурні порушення під час проведення службового розслідування не є такими, що мали вплив на висновки службового розслідування та не можуть бути підставою для визнання протиправним пункт оскаржуваного позивачем наказу про притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

4.41. Враховуючи зазначене, суд вважає, що позивачем не наведено істотних порушень порядку проведення відповідачем службового розслідування, які б мали прямим наслідком протиправність прийнятого за його результатами оскаржуваного наказу.

4.42. Стосовно позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу від 07.10.2022 року №484 в частині призупинення грошового забезпечення майстру-номеру обслуги 1 мінометного розрахунку 3 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 старшому солдату ОСОБА_1 суд зазначає наступне.

4.43. Приписами статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року № 2011-XII врегульоване грошове забезпечення військовослужбовців. До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення. Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.

4.44. Однак пункт 6 статті 9 цього Закону вказує, що за військовослужбовцями, захопленими в полон або заручниками, а також інтернованими в нейтральних державах або безвісно відсутніми, зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інші види грошового забезпечення з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення. Сім`ям зазначених військовослужбовців щомісячно виплачується грошове забезпечення, в тому числі додаткові та інші види грошового забезпечення, у порядку та в розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

4.45. За абзацом 2 пункту 6 статті 9 Закону № 2011-XI визначено, що дія цього пункту не поширюється на військовослужбовців, які добровільно здалися в полон, самовільно залишили військові частини (місця служби) або дезертирували зі Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів.

4.46. Згідно статті 7 Дисциплінарного статуту Збройних сил України застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в статті 3 цього Статуту.

4.47. Також, згідно з пунктом 15 Розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260, військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення.

Призупинення та поновлення виплати грошового забезпечення оголошується наказом командира військової частини.

4.48. Отже, виходячи із системного аналізу положень чинного законодавства України та достатніх доказів зібраних у справі, суд дійшов висновку, що відповідач діяв у межах повноважень, на підставі, у спосіб передбачений законодавством. Командир військової частини НОМЕР_1 скористався своїм правом та з урахуванням вимог до військової дисципліни, підтвердженням обставин за актом службового розслідування, правомірно та у межах повноважень наказав не виплачувати позивачу грошове забезпечення, а відтак позовні вимоги у цій частині не підлягають задоволенню.

4.49. Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу від 07.10.2022 року №484 в частині передачі відомостей до органу досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України суд зазначає наступне.

4.50. Як визначено в акті службового розслідування, за результатами службового розслідування запропоновано заступнику командира військової частини НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення підготувати на військовослужбовця військової служби за мобілізацією старшого солдата ОСОБА_1 документи з подальшим направленням до територіального управління Державного бюро розслідування в м. Хмельницький, оскільки в діях старшого солдата ОСОБА_1 вбачаються ознаки правопорушення, що підпадають під кримінальну відповідальність, передбачену ч. 5 ст.407 Кримінального кодексу України - самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, вчинених в умовах воєнного стану.

4.51. Суд наголошує, що частиною 4 статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних сил України прямо визначено те, якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

4.52. А тому, у даному випадку наказом від 07.10.2022 року №484 командир військової частини НОМЕР_1 реалізував визначений частиною 4 статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних сил України механізм звернення до органів досудового розслідування, оскільки під час службового розслідування було з`ясовано, що правопорушення ОСОБА_1 містить ознаки кримінального правопорушення.

4.53. При цьому, суд звертає увагу, що як хід досудового розслідування №0000187 стосовно ОСОБА_1 , відомості про яке 26.10.2022 року внесені до ЄДРДР, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5. ст. 407 Кримінального кодексу України, так і його результати, виходять за межі судового розгляду у цій справі.

4.54. У свою чергу, дисциплінарна та кримінальна відповідальність військовослужбовців є окремими видами юридичної відповідальності. Порядок та підстави притягнення до конкретного виду юридичної відповідальності здійснюється за окремими процедурами, врегульованими різними нормативно-правовими актами.

4.55. Враховуючи те, що позивача притягнуто саме до дисциплінарної відповідальності, адміністративний суд під час розгляду справи повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи на предмет наявності в ній ознак дисциплінарного проступку і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.

4.56. У цій справі суд вбачає, що командир військової частини НОМЕР_1 звернувшись до органів досудового розслідування, діяв межах повноважень та у спосіб, що визначений чинним законодавством, а тому у цій частині позов також не підлягає задоволенню.

4.57. Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача надати позивачеві довідку про безпосередню участь позивача у бойових діях за встановленою формою за період з 25 лютого 2022 року по 18 червня 2022 року, то суд зазначає, що позивачем суду не надано жодних доказів того, що він звертався до військової частини про надання йому довідки про безпосередню участь у бойових діях за встановленою формою за період з 25 лютого по 18 червня 2022 року. А тому, суд вважає таку вимогу безпідставною, оскільки судовому захисту підлягає порушене, а не ілюзорне право.

V. ВИСНОВКИ СУДУ

5.1. Відповідно до частин 1 та 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

5.2. Аналізуючи матеріали адміністративної справи у своїй сукупності, суд вважає, відповідачем у спірних правовідносинах доведено правомірність наказу від 07.10.2022 року №484 «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини військовослужбовцем старшим солдатом ОСОБА_1 » в частині: призупинення грошового забезпечення майстру-номеру обслуги 1 мінометного розрахунку 3 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 старшому солдату ОСОБА_1 ; передачі відомостей до органу досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України.

5.3. Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина 1 статті 2 КАС України).

5.4. Конституційний Суд України в рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення у правах. Роль суду в правовій державі, окрім іншого, полягає в забезпеченню правового порядку та правової визначеності. Суд не може використовуватись як механізм розбалансування правовідносин, його діяльність має відповідати вимогам справедливості та враховувати наслідки реалізації його рішень.

5.5. Суд наголошує, що позивачем у цій справі не доведено протиправності оскаржуваного наказу у вищевказаній частині. Вказане дає підстави вважати, що оскаржуваним наказом жодних порушень прав позивача не допущено, а тому у суду відсутні підстави вживати заходи для їх захисту.

5.6. За таких обставин суд прийшов до висновку, що зазначений позов не підлягає задоволенню з підстав викладених у його мотивувальній частині.

5.7. Суд також зазначає, що інші доводи сторін, наведені у заявах по суті справи, вищезазначених висновків суду не спростовують.

VІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

6.1. У цій справі позивач не сплачував судовий збір, оскільки звільнений від нього відповідно Закону України Про судовий збір від 08.07.2011 року №3674-VI, доказів понесення інших витрат суду не надано. За таких обставин, а також враховуючи, що у задоволенні позову відмовлено, суд не стягує та не присуджує на користь позивача будь-які судові витрати.

На підставі викладеного, керуючись статтями 73-77, 90, 241-246, 250 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним наказу, зобов`язання вчинити дії відмовити повністю.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Повне найменування учасників процесу:

Позивач ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_4 ).

Відповідач Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ).

Суддя О.В. Анісімов