Справа № 160/19227/22
Суддя: Кадникова Ганна Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-03-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кадникової Г.В. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини № НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,
ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини № НОМЕР_1 стосовно не розгляду рапортів позивача ОСОБА_1 , солдата, такелажника артилерійських боєприпасів військової частини НОМЕР_1 ;
- зобов`язати відповідача розглянути рапорти ОСОБА_1 , солдата, такелажника артилерійських боєприпасів військової частини № НОМЕР_1 та винести наказ про звільнення, переведення за сімейними обставинами.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що станом на день звернення позивача до суду не надійшло жодної відповіді на рапорти від 28.11.2022 року щодо переведення позивача і звільнення з військової служби, щодо переведення позивача і звільнення з військової служби, тому позивач вважає протиправною бездіяльність командира військової частини № НОМЕР_1 стосовно не розгляду рапортів про переведення та звільнення позивача на підставі підпункту «г» пункту 1 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Ухвалою позовну заяву залишено без руху на підставі ст.169 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) зі встановленням строку для усунення виявлених недоліків.
На виконання вимог ухвали суду позивачем усунуто недоліки позовної заяви.
Ухвалою суду від 05.01.2023 року позов прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, вирішено її розгляд проводити в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання.
Відповідач надав до суду відзив, у якому просив у задоволенні позовної заяви відмовити посилаючись на те, що позивач мав би право на звільнення підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «про військовий обов`язок і військову службу» лише у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за особою, котра його потребує.
Вивчивши матеріали справи, оцінивши наведені сторонами доводи, суд виходить з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 був призваний 25.02.2022 року на військову службу через Саксаганський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки до лав Збройних сил України на підставі Указу Президента України №69/2022 за загальною мобілізацією. Відповідно витягу з наказу начальника Саксаганського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по стройовій частині) №238 від 23.09.2022 року солдата ОСОБА_1 , стрільця 2 відділення охорони 1 взводу охорони роти охорони Саксаганського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Дніпропетровської області, зарахованого у розпорядження командира 93 окремої механізованої бригади наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 23.09.2022 року № 171-РС, вважати таким, що справи та посаду здав 23.09.2022 року і вибув для подальшого проходження військової служби до Військової частини № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 .
Позивач через свого представника ОСОБА_2 звернувся з рапортами від 28.11.2022 року до командира ВЧ НОМЕР_1 , щодо переведення ОСОБА_1 на військову службу за місцем мешкання його бабусі ОСОБА_3 та з рапортом про звільнення ОСОБА_1 з військовою служби з лав Збройних сил України.
Станом на день звернення позивача до суду не надійшло жодної відповіді на рапорти від 28.11.2022 року, щодо переведення позивача і звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 1 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Вважаючи таку бездіяльність відповідача протиправною, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав, свобод та інтересів.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.
Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-XII від 25.03.1992 (далі - Закон №2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Згідно з частинами першою та другою статті 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Відповідно до пункту 6 статті 2 Закону №2232-XII розрізняють наступні види військової служби:
строкова військова служба;
військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;
військова служба за контрактом осіб рядового складу;
військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;
військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів);
військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;
військова служба за призовом осіб офіцерського складу;
військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Матеріалами справи підтверджено, що позивач проходить військову службу за призовом під час мобілізації.
При цьому, позивач у позовній заяві зазначає, що через представника подав рапорт щодо переведення ОСОБА_1 на військову службу за місцем мешкання його бабусі ОСОБА_3 та рапорт про звільнення ОСОБА_1 з військової служби з лав Збройних сил України на підставі п.п. «г» п.1 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Згідно з підпунктом «г» пункту 1 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах зокрема: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).
Судом встановлено, що позивач подавши рапорти надав копію висновка №20 від 14.11.2022 року та вказує, що має хвору рідну бабусю ОСОБА_3 , яка має наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі: денний догляд, догляд вдома, паліативний догляд вдома, отримання соціальних послуг з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.
Таким чином, позивач вважає наявною підставу для звільнення з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 1 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII.
Пункті 7 статті 26 Закону №2232-XII передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Пунктом 3 ст.24 Закону №2232-XII встановлено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до абз.2 п. 2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Відповідно до п.233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання.
Пунктом 234 Положення зазначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги роки військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.
Пунктом 1.5. розділу І наказу Міністерства оборони України від 26.05.2014 № 333 «Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України» (далі -Інструкція №333) передбачено, що командири (керівники) зобов`язані забезпечити належну організацію обліку особового складу в підпорядкованих органах військового управління, з`єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів (далі - військові навчальні заклади), установ і організацій, кораблів і підрозділів і створювати для посадових осіб, які ведуть облік особового складу, усі умови для своєчасного, якісного і повного виконання ними вимог цієї Інструкції.
Відповідно до п 1.6. розділу І Інструкції №333 організація і стан обліку особового складу у військових частинах і з`єднаннях покладаються на начальників штабів військових частин і з`єднань.
Пунктом 11.1. Розділу 11 Інструкції №333 визначено, що накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі - Положення), і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.
При цьому, проекти наказів до подання їх на підпис командирам (керівникам) повинні бути перевірені (вичитані), звірені з документами персонального обліку військовослужбовців та завізовані на звороті останнього аркуша наказу безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою. Зразок звороту останнього аркуша наказу наведено в додатку 52 до цієї Інструкції (п.12.10 Інструкції №333).
Після цього проекти наказів проходять правову експертизу в юридичній службі. Віза посадової особи юридичної служби проставляється на звороті кожного аркуша першого примірника наказу (п.12.11 Інструкції №333).
Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009 №170 (далі - Інструкція №170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України .
Відповідно до п.1.5 Інструкції №170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.
Згідно із абз.3 п.14.10 розділу XIV Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Суд зазначає, що згідно з пунктом 225 Положення звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється:
2) під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»:
у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Військова частина № НОМЕР_1 , де проходить військову службу позивач, повинна була розглянути рапорти від 28.11.2022 року та прийняти відповідні рішення. Однак, доказів такого розгляду відповідачем до суду не надано.
Таким чином, бездіяльність Військової частини № НОМЕР_1 стосовно не розгляду рапортів позивача ОСОБА_1 , солдата, такелажника артилерійських боєприпасів Військової частини № НОМЕР_1 є протиправною.
Щодо вимог про зобов`язання відповідача розглянути рапорти ОСОБА_1 , солдата, такелажника артилерійських боєприпасів Військової частини № НОМЕР_1 та винести наказ про звільнення, переведення за сімейними обставинами, суд виходить з наступного.
Розгляд рапорту відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірка документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абз.3 п.14.10 розділу XIV Інструкції №170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.
Таким чином, прийняття наказів про звільнення з військової служби, переведення за сімейними обставинами є дискреційними повноваженнями військової частини, де проходить службу військовослужбовець.
Відповідно до ст.245 Кодексу адміністративного судочинства України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
З урахуванням дискреційних повноважень військової частини на прийняття наказів про звільнення з військової служби, переведення за сімейними обставинами, суд дійшов до висновку про зобов`язання відповідача розглянути рапорти від 28.11.2022 року про звільнення та переведення за сімейними обставинами позивача, солдата, такелажника артилерійських боєприпасів військової частини НОМЕР_1 .
Відповідно до ч.1 ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В даному випадку, відповідач не довів правомірності своїх дій, а тому позовні вимоги є обгрутнованими та підлягають задоволенню частково.
Оскільки позивача звільнено від сплати судового збору, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись ст.ст.9, 72-77, 139, 241-246, 262, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Віськової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини № НОМЕР_1 щодо не розгляду рапортів від 28.11.2022 року про звільнення та переведення за сімейними обставинами ОСОБА_1 , солдата, такелажника артилерійських боєприпасів Військової частини № НОМЕР_1 .
Зобов`язати Військову частину № НОМЕР_1 розглянути рапорти від 28.11.2022 року про звільнення та переведення за сімейними обставинами ОСОБА_1 , солдата, такелажника артилерійських боєприпасів Військової частини № НОМЕР_1 .
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Г. В.Кадникова