Справа № 120/16412/21-а
Суддя: Мартинюк Н.М.
Дата ухвалення: 2023-06-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року

м. Київ

справа №120/16412/21-а

адміністративне провадження №К/990/9571/23, №К/990/9404/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мартинюк Н.М.

суддів - Жука А. В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу №120/16412/21-а

за позовом ОСОБА_1

до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, визнання недійсним запису,

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора і Вінницької обласної прокуратури

на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року

(головуючий суддя: Заброцька Л.О.)

і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2023 року (головуючий суддя: Ватаманюк Р.В., судді: Сапальова Т.В., Капустинський М.М.).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 пред`явив позов до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури, в якому просив суд:

- визнати протиправними і скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), наказ щодо звільнення з посади прокурора №76 від 13 вересня 2021 року;

- визнати протиправним і скасувати наказ керівника Вінницької обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №1360к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області з 22 жовтня 2021 року;

- визнати недійсним запис №9 від 22 жовтня 2021 року про звільнення з посади та внести відповідні зміни у трудову книжку шляхом виправлення;

- стягнути з Вінницької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року до дня поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що оскаржуване рішення прийнято кадровою комісією без наданих їй на те повноважень та з порушенням принципу рівності перед законом.

Звертає увагу, що Четверта кадрова комісія, на підставі його заяви, вирішила надати позивачу можливість пройти 2 етап атестації повторно через некоректну роботу техніки при першій спробі.

Наполягає, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) мала визначити йому нові дату й час складання 2 етапу атестації, проте протиправно цього не зробила, й прийняла оскаржуване рішення №76 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що лягло в основу звільнення позивача із займаної посади.

Вважаючи своє звільнення незаконним, ОСОБА_1 звернувся до суду з метою його оскарження і відновлення своїх порушених трудових прав.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2023 року, позов задоволено частково:

- визнано протиправним і скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №76 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прийняте стосовно ОСОБА_1 ;

- визнано протиправним і скасовано наказ керівника Вінницької обласної прокуратури №1360к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури;

- поновлено ОСОБА_1 з 23 жовтня 2021 року в органах прокуратури та на посаді рівнозначній посаді прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області, яку він обіймав до звільнення;

- визнано недійсним запис № 9 від 22 жовтня 2021 року про звільнення із займаної посади та органів прокуратури, зроблений на підставі наказу керівника Вінницької обласної прокуратури №1360к від 20 жовтня 2021 року, у трудовій книжці НОМЕР_1 ОСОБА_1 ;

- стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року до 15 вересня 2022 року включно в сумі: 86607 гривень 92 копійки (вісімдесят шість тисяч шістсот сім гривень 92 копійки), з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів;

- допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення з 23 жовтня 2021 року ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді рівнозначній посаді прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області, яку він обіймав до звільнення, а також в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць.

Задовольняючи позов частково, суди попередніх інстанцій виходили з того, що Четверта кадрова комісія 24 листопада 2020 року прийняла рішення, оформлене протоколом №11, яким задовольнила заяву ОСОБА_1 про надання можливості повторно скласти 2 етап атестації, а також прийняла рішення про призначення йому нового часу і дати складання відповідного іспиту.

У подальшому П`ятнадцята кадрова комісія, незважаючи на рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 24 листопада 2020 року, в порушення вимог пункту 7 Порядку проходження прокурорами атестації, прийняла рішення №76 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», а саме про те, що прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Суди попередніх інстанцій зауважили, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Четвертої кадрової комісії) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте, П`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Четвертої кадрової комісії, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому - рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Встановивши протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №76 від 13 вересня 2021 року, яке було покладено в основу прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача з посади, суди попередніх інстанцій скасували також і наказ про звільнення позивача.

До того ж, окружний суд, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, стягнули на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також поновили позивача на посаді, рівнозначній тій, з якої його незаконно звільнили.

Не погоджуючись із цими судовими рішеннями, Офіс Генерального прокурора і Вінницька обласна прокуратура звернулись до Верховного Суду з касаційними скаргами на них.

Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів

У березні 2023 року Вінницька обласна прокуратура подала касаційну скаргу, в якій просила рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2023 року у цій справі скасувати, й ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Підставою касаційного оскарження Вінницька обласна прокуратура визначила пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Так, скаржник зазначив, що суди попередніх інстанцій не взяли до уваги правові висновки Верховного Суду, сформовані у подібних правовідносинах, при вирішенні цієї справи. Так, суди попередніх інстанцій не врахували постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справах №420/4196/20, №280/3705/20, №440/2700/20, від 21 жовтня 2021 року у справі №520/5000/2020, від 11 листопада 2021 року у справі №580/1859/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/6148/20, від 17 листопада 2021 року у справах №340/1673/20, №140/8233/20, від 29 листопада 2021 року у справі №200/4759/20-а, а також від 22 грудня 2022 року у справі №140/12386/21.

Верховний Суд ухвалою від 19 квітня 2023 року відкрив касаційне провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_1 позивач просить відмовити у її задоволенні, а судові рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами попередніх інстанцій із дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Вінницька обласна прокуратура подала також відповідь на відзив позивача, у якому додатково обґрунтувала свою правову позицію.

Інші учасники справи своїх відзивів на касаційну скаргу Вінницької обласної прокуратури не надали. Копію ухвали Суд про відкриття касаційного провадження Офіс Генерального прокурора отримав 20 квітня 2023 року, а П`ятнадцята кадрова комісія - 24 квітня 2023 року.

У березні 2023 року Офіс Генерального прокурора також подав касаційну скаргу, в якій просив рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2023 року у цій справі скасувати, й ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Підставою касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора також визначив пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора подана на підставі аналогічних доводів, як і скарга Вінницької обласної прокуратури.

Верховний Суд ухвалою від 19 квітня 2023 року відкрив касаційне провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

У відзиві на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора позивач просить відмовити у її задоволенні, а судові рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами попередніх інстанцій із дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Інші учасники справи своїх відзивів на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора не надали. Копію ухвали Суд про відкриття касаційного провадження Вінницька обласна прокуратура отримала 20 квітня 2023 року, а П`ятнадцята кадрова комісія - 24 квітня 2023 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 з 4 квітня 2005 року проходив службу в органах прокуратури України, а з 12 серпня 2016 року призначений на посаду прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області.

У зв`язку із прийняттям Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон №113-IX») ОСОБА_1 7 жовтня 2019 року подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За результатами проходження 3 листопада 2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 89 балів, що є меншим за прохідний бал, установлений наказом Генерального прокурора від 7 жовтня 2020 року №474 для успішного складання цього іспиту, а саме - 93 бали.

3 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до голови Четвертої кадрової комісії, яка забезпечувала проведення іспиту, із заявою щодо надання можливості пройти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички в інший день у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту.

У відповідь на зазначену заяву на електронну пошту позивача надійшло повідомлення, в якому вказано, що його заяву задоволено. До того ж, зазначено, що новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Як зазначено у протоколі №11 від 24 листопада 2020 року, за результатами розгляду вищевказаної заяви позивача, Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації позивачу призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Одночасно, конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не вказано.

На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії 9 серпня 2021 року (протокол №1) розглядалося питання щодо організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за результатами розгляду якого вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до п`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів щодо яких Першою-Четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

Такі матеріали за актами приймання-передачі передані П`ятнадцятій кадровій комісії.

30 серпня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол №9) розглядалося питання про включення позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, проте комісія вирішила не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування і від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складалося, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

Так, 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №76 про неуспішне проходження позивачем атестації.

На підставі вказаного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії Вінницькою обласною прокуратурою видано наказ №1360к від 20 жовтня 2021 року про звільнення позивача з 22 жовтня 2021 року з посади прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - «КЗпП України») право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - «Закон»).

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.

Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

За текстом Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Верховним Судом ухвалами від 19 квітня 2023 року було відкрито касаційні провадження за скаргами Вінницької обласної прокуратури і Офісу Генерального прокурора на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Так, відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, зокрема:

- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Проаналізувавши доводи касаційних скарг, Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу правомірності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади та з органів прокуратури позивача на підставі цього рішення.

Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Колегія суддів ураховує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд вже сформував правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 11, 14, 17 розділу І «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, який викладено, зокрема, у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 9 лютого 2023 року у справах №380/21729/21 та №280/11332/21, від 21 лютого 2023 року у справах №260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, №420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах №160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21 та інших.

Тож, Суд зауважує, що не обмежений доводами й вимогами касаційних скарги, поданих сторонами у цій справі, з метою врахування висновків Верховного Суду, викладених у вказаних постановах, які прийняті після відкриття касаційних проваджень у цій справі.

Практика Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і зазначає таке.

Суд зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно із пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ цього ж Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до пунктів 3- 5 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 7 жовтня 2020 року №474, який було оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, встановлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 9 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21 та інших.

Так, Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а висловив правову позицію щодо правозастосування положень пунктів 11, 14, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Проаналізувавши наведені положення законодавства Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації [складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки] відповідна кадрова комісія (у справі №600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, тому за висновком Суду у справі №600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.

Повертаючись до обставин цієї справи, Суд зауважує, що протокольним рішенням Четвертої кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивача, яка була подана ним 3 листопада 2020 року до комісії, комісією на підставі пункту 7 розділу І Порядку №221 вирішено призначити інший час для складання цього іспиту, проте без визначення конкретної дати.

Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пунктом 7 розділу І Порядку №221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.

Водночас пунктом 7 розділу І Порядку №221, яким керувалася Четверта кадрова комісія, ухвалюючи рішення про призначення нової дати складання іспиту, конкретизовано випадки призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Зі змісту указаної правової норми можна дійти висновку про те, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто за умов, коли відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

Судами у цій справі встановлено, що позивач з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивач не заперечує той факт, що тестування ним було завершене, а із заявою до Четвертої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит він звернувся вже після складення іспиту.

У цьому контексті, варто акцентувати увагу на наведені позивачем у згаданій заяві мотиви, якими він обґрунтував своє прохання допустити його до повторного складення іспиту. Зокрема, ОСОБА_1 зазначив, що причиною неуспішної здачі ним іспиту була некоректна робота техніки.

Матеріали справи не містять рішення Четвертої кадрової комісії про визнання іспиту 3 листопада 2020 року таким, що не відбувся, а містять протокол засідання цієї комісії від 24 листопада 2020 року №11, на якому розглянуто заяви прокурорів, в тому числі й ОСОБА_1 , щодо можливості повторної здачі іспиту та вирішено призначити новий час та дату складення іспиту.

Не надаючи оцінки цьому рішенню Четвертої кадрової комісії, колегія суддів зауважує, що повідомленні позивачем обставини про недоліки у роботі техніки вочевидь не можу вважатися вагомими настільки, щоб бути єдиною і беззаперечною підставою для повторного складення іспиту.

Ба більше, приписи Порядку №221 не передбачають повторної атестації прокурора та/або можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації й отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.

Отже, у цій справі не було виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку №221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин), оскільки позивачем проходження тестування завершено, а тому вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким, що відбувся.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отже, отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Четвертої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас, у ситуації позивача Четверта кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку №221, натомість ухвалила протокольне рішення не передбачене цим Порядком, яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

За приписами абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

У подальшому Четверта кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

З огляду на викладене, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для ОСОБА_1 відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу Порядку №221.

Проте, у подальшому наказом Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10 вересня 2020 року про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та згідно з актом приймання-передачі від 18 січня 2021 року матеріали атестації передані до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.

З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

Із системного аналізу змісту Порядку №221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а тому вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія має установити наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 указаного Порядку.

П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачем, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, урахувавши чинні результати його тестування від 3 листопада 2020 року, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторного проходження цього етапу атестації.

Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

Ураховуючи те, що попередня кадрова комісія (Четверта) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку №221.

У контексті наведеного Верховний Суд констатує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про обов`язковість урахування П`ятнадцятою кадровою комісією зазначеного рішення Четвертої кадрової комісії, оскільки воно не має юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

Ураховуючи викладене, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Також, Верховний Суд вважає за потрібне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на рішенні Четвертої кадрової комісії, яке не передбачене положеннями Закону №113-IX та Порядку №221, та, окрім того, є процедурним.

Тобто, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №№113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.

Отже, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин вважає за необхідне урахувати вже сформульовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування указаних норм матеріального права.

Зважаючи на указане, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-IX і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, а відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

Отже, рішення судів попередніх інстанцій прийняті з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пунктів 7, 8 розділу І Порядку №221, що призвело до неправильного вирішення справи.

З огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, оскаржуваний наказ про звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задовольняти не належить.

Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон №113-IX, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1 в/2016.

Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

З огляду на викладене, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про задоволення касаційних скарг Офісу Генерального прокурора й Вінницької обласної прокуратури з огляду на наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора і Вінницької обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2023 року у справі №120/16412/21-а скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, визнання недійсним запису відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

Постанова ухвалена з окремою думкою одного судді із членів колегії суддів.

...........................

...........................

...........................

Н.М Мартинюк

А.В. Жук

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду