Справа № 340/5243/22
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2023-06-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

19 червня 2023 року м. Дніпросправа № 340/5243/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Охременка Артема Вікторовича на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року (суддя Момонт Г.М., повне судове рішення складено 27 березня 2023 року) в справі № 340/5243/22 за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_1) про визнання протиправною бездіяльності, що полягає у відмові звільнити його за рапортом від 02 листопада 2022 року на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зобов`язання звільнити його за рапортом від 02 листопада 2022 року на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі представник позивача просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Апелянт вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції, що батьки (матір і батько) мають рівні права щодо дітей, незалежно від того, чи перебувають вони у шлюбі між собою, як підстави для відхилення доводу позивача, що він самостійно виховує двох малолітніх дітей.

Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходить військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_1 , є батьком двох неповнолітніх дітей ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Рішенням Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 07 липня 2022 року у справі №387/345/22 (провадження №2/387/197/22) розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , зареєстрований 09 жовтня 2010 року у відділі реєстрації актів цивільного стану по місту Первомайськ Первомайського міськрайонного управління юстиції у Миколаївській області, вчинено актовий запис №382; після розірвання шлюбу відповідачеві залишено прізвище « ОСОБА_4 »; визначено місце проживання неповнолітніх синів ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з батьком ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Рішенням Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 12 жовтня 2022 року у справі №387/559/22 (провадження №2/387/242/22) стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та неповнолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у розмірі 1/3 частки всіх видів доходів відповідача щомісячно, але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку і до досягнення найстаршою дитиною повноліття, а в подальшому відповідно до положень ч. 3 ст. 183 СК України.

Старшим стрільцем 2 відділення 3 взводу роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_1 старшим солдатом ОСОБА_1 02 листопада 2022 року подано начальнику роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_1 рапорт про звільнення його з військової служби відповідно до частини четвертої пункту 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за пп. «г» (через сімейні обставини) у зв`язку з необхідністю виховання дітей віком до 18 років, які з ним проживають без матері. До рапорту додано: рішення суду про розірвання шлюбу та встановлення місця проживання дітей, копію рішення суду про стягнення аліментів, довідку про склад сім`ї; довідку про визначення місця проживання дітей; копії довідок про реєстрацію місця проживання дітей, довідку з комунального закладу ліцей «Інтелект», характеристику на учня 4 А класу ОСОБА_2 .

На рапорт позивача листом від 08 листопада 2022 року №6254 ІНФОРМАЦІЯ_1 повідомлено, що згідно з наданими документами підстав для звільнення з військової служби у позивача як такого, що самостійно виховує дітей до 18 років, немає.

Суд першої інстанції вважав, що проживання батьків окремо, розірвання шлюбу, визначення місця проживання дітей з одним із батьків не впливає на обсяг прав та обов`язків батьків щодо виховання дітей, а також не звільняє того з батьків, хто проживає окремо, від батьківського обов`язку і не позбавляє права брати участь у вихованні дітей, тому розірвання шлюбу між батьками, проживання батьків окремо, визначення місця проживання дітей із батьком, стягнення з матері аліментів не можуть розцінюватися як самостійне виховання батьком дітей та бути підставою для звільнення особи відповідно до абз. 12 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Суд визнає приведений висновок обґрунтованим, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходить військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Позивач є батьком неповнолітніх дітей ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Рішенням Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 07 липня 2022 року у справі №387/345/22 розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , зареєстрований 09 жовтня 2010 року у відділі реєстрації актів цивільного стану по місту Первомайськ Первомайського міськрайонного управління юстиції у Миколаївській області; визначено місце проживання неповнолітніх синів ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з батьком ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Рішенням Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 12 жовтня 2022 року у справі №387/559/22 стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та неповнолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у розмірі 1/3 частки всіх видів доходів відповідача щомісячно, але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку і до досягнення найстаршою дитиною повноліття, а в подальшому відповідно до положень ч. 3 ст. 183 СК України.

Старшим стрільцем 2 відділення 3 взводу роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_1 старшим солдатом ОСОБА_1 02 листопада 2022 року подано начальнику роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_1 рапорт про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» (через сімейні обставини) пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з необхідністю виховання дітей віком до 18 років, які з ним проживають без матері.

До рапорту додано рішення суду про розірвання шлюбу та встановлення місця проживання дітей, копію рішення суду про стягнення аліментів, довідку про склад сім`ї, довідку про визначення місця проживання дітей, копії довідок про реєстрацію місця проживання дітей, довідку з комунального закладу ліцей «Інтелект», характеристику на учня 4-А класу ОСОБА_2 .

Листом від 08 листопада 2022 року №6254 ІНФОРМАЦІЯ_1 повідомлено позивача про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби як особи, що проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, на підставі пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-ХІІ), частиною першою статті 1 якого передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Частиною третьою статті 1 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

За приписами частини сьомої статті 1 Закону № 2232-ХІІ виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).

З 24 лютого 2022 року відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено режим воєнного стану, який діє й на час апеляційного перегляду справи.

Підстави звільнення з військової служби встановлені статтею 26 Закону № 2232-ХІІ, підпунктом г) пункту 2 частини четвертої якої встановлено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Тобто в контексті спірних правовідносин підставою для звільнення з військової служби під час дії воєнного стану позивач вважає те, що він самостійно виховує дітей віком до 18 років.

Таким чином, предметом доказування в цій справі є доведеність факту самостійного виховання позивачем, який проходить військову службу під час дії воєнного стану, дітей віком до 18 років.

Як вище встановлено судом, позивачем розірвано шлюб з ОСОБА_4 рішенням Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 07 липня 2022 року у справі №387/345/22. Цим же судовим рішенням визначено місце проживання неповнолітніх синів ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з батьком ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Рішенням Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 12 жовтня 2022 року у справі №387/559/22 стягнуто з ОСОБА_4 аліменти на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання неповнолітніх дітей.

Частиною третьою статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 року №2402-ІІІ (далі - Закон № 2402-ІІІ) встановлено, що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

За змістом частин першої та другої статті 15 Закону № 2402-ІІІ дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.

Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.

Відповідно до частин першої та другої статті 141 Сімейного кодексу України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.

Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

За приписами частин першої - третьої статті 157 Сімейного кодексу України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті.

Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.

Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Враховуючи, що розірвання шлюбу між батьками, визначення місця проживання дітей з одним із батьків, як в цьому випадку - із батьком, не впливає на обсяг прав та обов`язків обох батьків щодо виховання дітей, не звільняє того з батьків, хто проживає окремо, від батьківського обов`язку і не позбавляє права брати участь у вихованні дітей, ці обставини не можуть розглядатися як доказ самостійного виховання батьком дітей та, відповідно, бути підставою для звільнення військовослужбовця з військової служби під час дії воєнного стану на підставі підпункту г) пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІІ.

В цьому випадку відсутні будь-які фактичні дані, що мати дітей ухиляється від виконання батьківських обов`язків або позбавлена батьківських прав, що б свідчило про самостійне виховання позивачем дітей віком до 18 років.

Судом першої інстанції цілком правомірно відхилене посилання на заяву ОСОБА_4 , посвідчену 21 грудня 2022 року приватним нотаріусом Голованівського районного нотаріального округу Кіровоградської області, реєстровий №733, в якій ОСОБА_4 підтверджує, що на даний час тимчасово не має можливості бути присутня з дітьми та здійснювати їх виховання, піклуватися про дітей, вона може сплачуючи аліменти, позаяк така заява не подавалась позивачем разом із рапортом про звільнення до РТЦК та СП, відповідно, не оцінювалась відповідачем.

Крім того, суд вважає за необхідне звернути увагу, що обставини, викладені в заяві, свідчать про тимчасову неможливість участі матері у вихованні дітей. Ці обставини (тимчасова неможливість виховання дітей матір`ю) не підтверджені іншими належними доказами (наприклад, документами, що свідчать про виїзд матері за кордон, позбавлення батьківських прав, визнання безвісно відсутньою тощо).

Отже, є правильним висновок суду першої інстанції, що тимчасовий характер не участі матері у вихованні дітей жодним чином не свідчить про те, що батько самостійно їх виховує, відповідно, й не свідчить про наявність підстав для звільнення позивача з військової служби на підставі абзацу 12 підпункту г) пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

Також суд звертає увагу на те, що у законодавстві відсутнє формулювання поняття «самостійне виховання дітей одним з батьків».

Разом з тим, Порядок надання відпустки при народженні дитини, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 07 липня 2021 року № 693, містить визначення термінів «одинока мати» та «одинокий батько».

Так, одинока мати - мати, у актовому записі про народження дитини якої відомості про чоловіка як батька дитини внесені в установленому порядку за її вказівкою; мати дитини, батько якої помер, відповідно до рішення суду позбавлений батьківських прав, визнаний безвісно відсутнім або оголошений померлим, якщо ця дитина не була усиновлена іншим чоловіком;

одинокий батько - батько дитини, матір якої померла, відповідно до рішення суду позбавлена батьківських прав, визнана безвісно відсутньою або оголошена померлою, якщо ця дитина не була усиновлена іншою жінкою.

Виходячи з цього визначення, оскільки матір дітей не позбавлена батьківських прав, не визнана безвісно відсутньою, не оголошена померлою, відсутні підстави стверджувати про те, що позивач є одиноким батьком або самостійно виховує неповнолітніх дітей.

Підсумовуючи викладене, суд погоджує висновок суду першої інстанції про те, що проживання батьків окремо, розірвання шлюбу, визначення місця проживання дітей з одним із батьків не впливає на обсяг прав та обов`язків батьків щодо виховання дітей, а також не звільняє того з батьків, хто проживає окремо, від батьківського обов`язку і не позбавляє права брати участь у вихованні дітей, тому розірвання шлюбу між батьками, проживання батьків окремо, визначення місця проживання дітей із батьком, стягнення з матері аліментів не можуть розцінюватися як самостійне виховання батьком дітей та бути підставою для звільнення особи з військової служби відповідно до абз. 12 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Оскільки ця справа є справою незначної складності у розумінні частини шостої статті 12 КАС України, розглянута за правилами спрощеного позовного провадження та не відноситься до справ, які відповідно до КАС України розглядаються за правилами загального позовного провадження, судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Охременка Артема Вікторовича на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року в справі № 340/5243/22 залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року в справі № 340/5243/22 за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати ухвалення 19 червня 2023 року та відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Повне судове рішення складено 19 червня 2023 року.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя С.М. Іванов

суддя В.Є. Чередниченко