Справа № 440/6216/22
Суддя: Курило Л.В.
Дата ухвалення: 2023-06-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2023 р. Справа № 440/6216/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Курило Л.В.,

Суддів: Мельнікової Л.В. , Бегунца А.О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03.11.2022, головуючий суддя І інстанції: М.В. Довгопол, вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава, 36039, повний текст складено 03.11.22 по справі № 440/6216/22

за позовом Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області"

до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області , Західного офісу Держаудитслужби третя особа: Приватне підприємство "ДОРСЕРВІС КПК"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області" (далі - позивач, ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області") звернулося до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (далі - відповідач-1), Західного офісу Держаудитслужби ( далі - відповідач 2), третя особа: Приватне підприємство "ДОРСЕРВІС КПК", в якому просило суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 07.07.2022 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2022-02-09-004630-b.

В обгрунтування позовних вимог зазначено, що у спірному висновку констатовано порушення вимог пункту 5 частини 8 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з тим, що замовником не відмінено переговорну процедуру закупівлі та укладено Договір з порушенням термінів, разом з тим спеціальна норма статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" не регулює граничний строк укладення договору про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівлі, а регулює лише початковий строк укладення договору про закупівлю, на відміну від загальної норми частини шостої статті 33 даного Закону, яка передбачає, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через 20 днів з прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. Виходячи із вказаних норм Закону, замовником з обґрунтованих причин у 20-денний термін продовжено строк для укладення договору про закупівлю з переможцем процедури закупівлі та укладено договір про закупівлю в межах визначеного пунктом 6 статті 33 Закону 60-денного строку відповідно до вимог Закону, у зв`язку з чим підстав для відміни закупівлі на момент укладення договору у замовника не було. Також позивач вказав, що у спірному висновку не конкретизовано, як саме він має усунути виявлене порушення, натомість вжито лише загальні фрази, що виключає його правомірність як акта індивідуальної дії.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 03.11.2022 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення про повне задоволення його позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що згідно з ч. 4, ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами проведення переговорів з учасником процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Вказана норма є аналогічною за змістом частині 1 ст. 33 вказаного Закону, які є загальною нормою під час прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Таким чином договір, який укладений за результатами переговорної процедури у розумінні Закону є договором про закупівлю. Спеціальна норма частини 7 ст. 40 Закону не регулює граничний строк укладення договору про закупівлю, а регулює лише початковий строк його укладення. Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Таким чином, замовником 25.02.2022 року було продовжено строк для укладення договору про закупівлю з переможцем процедури закупівлі та укладено договір у межах 60-денного строку, передбаченого п. 6 ст. 33 Закону. Крім того, у спірному висновку не конкретизовано, як саме позивач має усунути встановлені порушення.

Представник Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області надав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечував проти її задоволення та просив рішення Полтавського окружного адміністративного суду залишити без змін.

Згідно зі ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

На підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзив на апеляційну скаргу, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" зареєстроване як юридична особа 06.03.2018, ідентифікаційний код 41984916 (а.с. 45-46).

07.02.2022 року ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" в електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено форму річного плану закупівель на предмет закупівлі "Додаткові послуги по об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1701378 Мостовівщина-Великі Кринки - Глобине на ділянці км9+800-км43+765 Великобагачанського та Глобинського районів Полтавської області (окремими ділянками)" (код 021:2015:45230000-8 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). Зазначено про переговорну процедуру закупівлі (а.с. 17).

09.02.2022 року розкрито тендерні пропозиції по закупівлі UA-2022-02-09-004630-b, що підтверджується відповідним протоколом, в якому визначено, що для участі в процедурі закупівлі подано тендерну пропозицію ПП "Дорсервіс КПК", яка відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (а.с. 112-113).

09.02.2022 року ДП "Агентство місцевих доріг" складено повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2022-02-09-004630-b (а.с. 19-23).

В обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі вказано те, що ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" одержано після коригування проектувальником - ФОП ОСОБА_1 кошторисну частину проектної документації № 16-21 та експертний звіт Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Міжрегіональна будівельна експертиза" від 18.11.2021 № 1322-21О щодо розгляду кошторисної частини проектної документації на: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1701378 Мостовівщина - Великі Кринки - Глобине на ділянці км9+800-км43+765 Великобагачанського та Глобинського районів Полтавської області (окремими ділянками)" Коригування. У зв`язку з отриманням вказаних документів, виникла необхідність у здійсненні закупівлі додаткових послуг по об`єкту. Як наслідок замовником разом з проектувальником було прийнято рішення провести коригування кошторисної документації та внести додаткові обсяги ремонту ділянок з надмірною деформацією дорожнього одягу для забезпечення експлуатаційних властивостей проїзду та забезпечення безпеки дорожнього руху.

25.02.2022 року протоколом № 9/1-Л Уповноваженої особи щодо продовження строку для укладання договору про закупівлю вирішено продовжити строк для укладання договору з ПП "Дорсервіс КПК" у переговорній процедурі на закупівлю додаткових послуг по об`єкту: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1701378 Мостовівщина-Великі Кринки - Глобине на ділянці км9+800-км43+765 Великобагачанського та Глобинського районів Полтавської області (окремими ділянками)" (код 021:2015:45230000-8 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) до 10.04.2022 (а.с. 24-25).

06.04.2022 року між ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" (замовник) та ПП "Дорсервіс КПК" (підрядник) укладено договір про закупівлю послуг № 03-24/22-30 (а.с. 26-40).

На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 05.07.2022 № 31-з (а.с. 77-79) та на виконання доручення Держаудитслужби від 06.06.2022 № 03-22 (а.с. 80-82) управлінням 05.07.2022 року розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається. Згідно з додатком до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 05.07.2022 року № 31-з до переліку процедур для здійснення моніторингу закупівлі включено, зокрема, процедуру закупівлі UA-2022-02-09-004630-b.

З 05.07.2022 року до 07.07.2022 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2022-02-09-004630-b, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.07.2022 року (а.с. 83-85).

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-06-001130-с (далі - висновок) оприлюднено 07.07.2022 року.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що частиною 6 статті 33 Закону не передбачена можливість продовження строку укладення договору про закупівлю з учасником переговорної процедури. Отже, у порушення пункту 5 частини восьмої статті 40 Закону, Замовником не відмінено переговорну процедуру закупівлі та укладено Договір з порушенням термінів.

У пункті 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень розділу ІІ вказаного висновку зазначено, що, керуючись статтями 2 та 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пункту 5 частини восьмої статті 40 Закону в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором на закупівлю послуг від 06.04.2022 № 03-24/22-30 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с. 8-10).

Не погодившись із висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області щодо проведення моніторингу закупівлі UA-2022-02-09-004630-b, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що позивачем пропущено законодавчо визначений термін для укладання договору при проведенні переговорної процедури та порушено вимоги пункту 5 частини восьмої статті 40 Закону №922-VIII, оскільки не відмінено переговорну процедуру.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За змістом частини 2 статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Наказом Державної аудиторської служби України № 23 від 02.06.2016 затверджено Положення про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи.

Відповідно до пункту 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби № 23 від 02.06.2016, Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях.

Пунктом вказаного Положення передбачено, що основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Абзацом 5 підпункту 2 пункту 4 Положення визначено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, моніторингу закупівель.

Відповідно до частин 1, 4 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 7 статті 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 9 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок № 552) у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Принципи публічних закупівель визначені частиною 1 статті 5 Закону № 922-VIII ( в редакції, чинній на час проведення закупівлі, відносно якої здійснено моніторинг) , відповідно до якої закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до статті 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно з частиною першою статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Пунктом 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Відповідно до частин 4, 5 статті 40 Закону № 922-VIII за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

За приписами частини шостої статті 40 Закону №922-VIII повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;

4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;

5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;

6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;

7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;

8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно з абзацом 1 частини сьомої статті 40 Закону №922-VIII замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до частини восьмої статті 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі:

1) якщо замовником допущено порушення, що вплинуло на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель;

3) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

4) скорочення видатків бюджету на закупівлю товарів, робіт чи послуг;

5) непідписання договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником частково (за лотом).

Системний аналіз зазначених норм законодавства свідчить про те, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель може здійснюватися, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», завданням якого є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі. При цьому підставою для проведення такого моніторингу можуть слугувати виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю складає висновок, який за своїм змістом, є індивідуально-правовим актом та повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Із спірного висновку слідує, що відповідач під час здійснення заходів державного фінансового контролю встановив порушення законодавства про публічні закупівлі, а саме: пункту 5 частини восьмої статті 40 Закону №922-VIII, оскільки позивачем не відмінено переговорну процедуру закупівлі та укладено договір з порушенням термінів.

Відповідно до абзацу 1 частини сьомої статті 40 Закону №922-VIII замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Згідно з пунктом 5 частини восьмої статті 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі відміняється замовником, зокрема, у разі непідписання договору про закупівлю у строк 35 днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Таким чином, статтею 40 Закону №922-VIII регламентований строк, протягом якого може бути укладений договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, а саме: не раніше ніж через 10 днів і не пізніше, ніж через 35 днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Судовим розглядом встановлено, що позивачем повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури UA-2022-02-09-004630-b оприлюднено в електронній системі закупівель 09.02.2022 року.

Договір про закупівлю послуг № 03-24/22-30 ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" (замовник) та ПП "Дорсервіс КПК" (підрядник) укладено 06.04.2022 року (а.с. 26-40).

З дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури UA-2022-02-09-004630-b до дати укладення договору про закупівлю послуг № 03-24/22-30 пройшло 56 днів.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач пропустив законодавчо визначений термін для укладання договору при проведенні переговорної процедури та порушив вимоги пункту 5 частини восьмої статті 40 Закону №922-VIII, оскільки не відмінив переговорну процедуру.

Щодо доводів апелянта стосовно того, що строк укладення договору ним не порушено з огляду на положення частини шостої статті 33 Закону №922-VIII, яка передбачає можливість продовження строку укладання договору на 60 днів, та з урахуванням якої оформлено відповідний протокол про продовження строку на укладення договору про закупівлю у зв`язку з введенням воєнного стану в Україні відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 "Про введення воєнного стану в Україні" від 25.02.2022 року, колегія суддів зазначає наступне.

За приписами абзацу першого частини 6 статті 33 Закону №922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Проте, стаття 33 міститься у розділі IV «Відкриті торги» Закону №922-VIII та регулює питання укладення договору про закупівлю під час проведення процедури відкритих торгів, тоді як укладення договору під час переговорної процедури закупівлі регламентовано статтею 40 Закону №922-VIII, яка міститься у розділі VII Закону «Переговорна процедура закупівлі». Норми статті 40 Закону №922-VIII є спеціальними та підлягають застосуванню під час переговорної процедури закупівлі та не передбачають можливості продовження строку для укладання договору.

Процедура відкритих торгів суттєво відрізняється від переговорної процедури закупівлі, що зумовлює відмінність і у врегулюванні строків укладення договорів про закупівлю за наслідками їх проведення.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.07.2022 року UA-2022-02-09-004630-b в частині встановлення порушення вимог пункту 5 частини восьмої статті 40 Закону №922-VIII є законним та обґрунтованим.

Щодо доводів апелянта про не конкретизацію у спірному висновку, як саме позивач має усунути виявлене порушення, колегія суддів зазначає наступне.

Можливість усунення виявлених порушень встановлених у висновку прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Колегія суддів зазначає, що зобов`язальний характер вимоги стосовно усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Таким чином, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний зазначити у висновку конкретні заходи, які необхідно вжити для усунення виявлених порушень.

Зазначена позиція суду відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі №160/6502/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19.

Судовим розглядом зі змісту спірного у даній справі висновку встановлено, що останній містить зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором на закупівлю послуг від 06.04.2022 № 03-24/22-30 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, тобто, із зазначенням про те, яким чином такі порушення мають бути усунуті.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне вказати, що положеннями ч.1 ст. 203 Цивільного кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Підставою встановлення недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

Таким чином, враховуючи вищевикладене та приписи ч.1 ст. 215 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання строків, єдиним способом усунення порушень у даному випадку є припинення зобов`язань по договору про закупівлю, у зв`язку з чим Держаудитслужбою правомірно зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України.

Колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції про те, що спосіб усунення порушення законодавства у сфері закупівлі у спірному висновку сформульовано відповідачем із урахуванням суті порушення, що полягало в укладенні договору про закупівлю за наявності підстав для відміни переговорної процедури закупівлі та викладено із достатньою конкретизацією.

Крім того, абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VIII передбачені альтернативні варіанти вжиття замовником заходів на виконання висновку органу державного фінансового контролю, а саме, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Враховуючи вищевикладене судом першої інстанції правомірно встановлено, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2022-02-09-004630-b, ґрунтується на вимогах закону та обставинах, які мали значення, для прийняття такого рішення.

Доводи апелянта висновків колегії суддів не спростовують.

Відповідно до Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами п. 1 ч. 1ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно-правовим обгрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Ураховуючи те, що за наслідками апеляційного перегляду цієї справи рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, тому відсутні підстави для перерозподілу судових витрат.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 316, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" - залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03.11.2022 по справі № 440/6216/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Л.В. Курило
Судді Л.В. Мельнікова А.О. Бегунц