Справа № 240/3080/23
Суддя: Капинос Оксана Валентинівна
Дата ухвалення: 2023-06-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2023 року м. Житомир справа № 240/3080/23

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Капинос О.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Глибочицької сільської ради Житомирського району Житомирської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок моніторингу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області по закупівлі відкриті торги за кодом класифікатора ДК 021:2015: 45453000-7: Капітальний ремонт і реставрація, ідентифікатор закупівлі UА-2022-08-24-002501-а, Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Шкільна в с. В. Кошарища, Коростишівського району, Житомирської області.

Позивач вважає, що висновок про результат моніторингу процедури закупівлі є протиправним, прийнятим з порушенням норм діючого законодавства та таким, що підлягає скасуванню, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення відсутні.

Ухвалою суду було відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін .

Відповідач надіслав до суду відзив на позов, в якому просить у задоволенні позову відмовити. Зазначає, що моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону підпункт 6 пункту 19.7 розділу 19 проекту договору (Додаток № 1 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених пунктом 7 частини п`ятої статті 41 Закону. Моніторингом установлено, що відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції ПП "Євробуд-9" пояснювальної записки до договірної ціни та розрахунку ЗВВ до локального кошторису (файл "31 .Розрахунки"), ЗВВ у складі договірної ціни розраховані за показниками згідно Додатку № 18 Настанови, а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу. Проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ПП "Євробуд-9" адміністративні витрати у складі договірної ціни (файли "31.Розрахунки", "45. Довідки на підставі даних бухгалтерського обліку") розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу, або за показниками, наведеними в Додатку 26 цієї Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу III тендерної документації.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

Рішенням Глибочицької сільської ради від 24.08.2022 №109 затверджено тендерну документацію згідно предмету закупівлі: Капітальний ремонт і реставрація, ідентифікатор закупівлі UА-2022-08-24-002501-а, Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Шкільна в с. В. Кошарища, Коростишівського району, Житомирської області.

За наслідками проведених торгів між ПП "Євробуд-9" та Глибочицькою сільською радою укладено договір від 10.10.2022 №95.

Згідно з наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 10.01.2023 № 1-3, вказаним органом прийнято рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі № UА-2022-08- 24-002501-а, яка оголошена Глибочицькою сільською радою Житомирського району Житомирської області у зв"язку з виявленими органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами проведеного моніторингу в електронній системі закупівель по закупівлі відкриті торги за кодом класифікатора ДК 021:2015: 45453000-7: Капітальний ремонт і реставрація, ідентифікатор закупівлі UА-2022-08-24-002501-а, Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Шкільна в с. В. Кошарища, Коростишівського району, Житомирської області, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби складено висновок від 24.01.2023, в якому у розділі "Висновок про наявність або відсутність порушень" зазначено:

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ПП "Євробуд-9" установлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором підряду від 10.10.2022 № 95, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає такий висновок протиправним, тому звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом пункту 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби 02.06.2016 № 23, Східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі- Закон № 922-VIII) закріплено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За приписами ч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

У висновку моніторингу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області по закупівлі відкриті торги за кодом класифікатора ДК 021:2015: 45453000-7: Капітальний ремонт і реставрація, ідентифікатор закупівлі UА-2022-08-24-002501-а, Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Шкільна в с. В. Кошарища, Коростишівського району, Житомирської області встановлено наступні порушення:

1.За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено наступне. Пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

При цьому, відповідно до підпункту 6 пункту 19.7 розділу 19 проекту договору (Додаток № 1 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики Індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Проте, моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону проект договору не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених п.7 ч.5 ст.41 Закону .

2.Моніторингом установлено, що відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції ПП "Євробуд-9" пояснювальної записки до договірної ціни та розрахунку ЗВВ до локального кошторису (файл "31.Розрахунки"), ЗВВ у складі договірної ціни розраховані за показниками згідно Додатку № 18 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу, що не відповідає вимогам пунктів 5.13 - 5.15 Настанови з визначення вартості будівництва від 01.11.2021 №281, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу III тендерної документації.

Аналогічно, відповідно до пункту 5.17 Настанови визначено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

Проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ПП "Євробуд-9" адміністративні витрати у складі договірної ціни (файли "31 "Розрахунки", "45.Довідки на підставі даних бухгалтерського обліку") розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково - аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу, що не відповідає вимогам п.5.17 Настанови, а відтак, не відповідає умовам пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації.

Установлено, що на порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ПП "Євробуд-9", як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

Щодо висновку відповідача про порушення позивачем п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону № 922, суд виходить з наступного.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього передбачені ст. 41 Закону України № 922.

Так, вказаною статтею передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об`єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об`єднання учасників.

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Таким чином, зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону, може здійснюватись виключно у разі, якщо договором про закупівлю передбачений відповідний порядок зміни ціни.

Розділом 19 проекту договору підряду встановлено порядок внесення змін до умов договору.

При цьому, відповідно до підпункту 6 пункту 19.7 розділу 19 проекту договору (Додаток № 1 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики Індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Відтак, задля застосування вказаної норми сторонами необхідно було визначити, один з наступних порядків зміни ціни у договорі у разі:

1)зміни курсу іноземної валюти;

2)зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін;

3)зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю.

Аналізуючи наданий договір судом встановлено, що ним не передбачено конкретний порядок зміни ціни у разі настання одного з вищенаведених юридичного факту. При цьому сторонами передбачено загальні положення щодо зміни ціни договору, що в свою чергу не дозволяють застосовувати п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922, адже курс валют та індекс споживчих цін не є сталими величинами їх коливання є наслідком економічних процесів і може бути незначним, що однак у випадку відсутності конкретизованого порядку застосування може слугувати причинами зловживання сторонами своїми правами в частині визначення ціни договору публічної закупівлі.

Відтак, на переконання суду п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 встановлює імперативний припис щодо визначення у договорі конкретного порядку його застосування, що позивач та його контрагент, не зробили.

Отже, в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону проект договору не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених п.7 ч.5 ст.41 Закону .

Відтак, безпідставними є доводи позивача про те що, зміну до істотних умов договору про закупівлю замовник може, але не зобов"язаний застосовувати у договорах, предметом закупівлі яких є товари/роботи/послуги, що мають складову іноземного походження; або у договорах підряду, де встановлена "динамічна" договірна ціна.

Таким чином, висновок відповідача щодо порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону від 25.12.2015р. № 922-VII, є безпідставним.

Щодо інших порушень.

Згідно пояснювальної записки загальновиробничі витрати розраховані відповідно до показників Додатка 18 до Настанови з визначення вартості будівництва, показник для визначення розміру адміністративних витрат, згідно настанови (4.39).

Моніторингом установлено, що відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції ПП "Євробуд-9" пояснювальної записки до договірної ціни та розрахунку ЗВВ до локального кошторису (файл "31.Розрахунки"), ЗВВ у складі договірної ціни розраховані за показниками згідно Додатку № 18 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу, що не відповідає вимогам пунктів 5.13 - 5.15 Настанови з визначення вартості будівництва від 01.11.2021 №281, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу III тендерної документації.

Також, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ПП "Євробуд-9" адміністративні витрати у складі договірної ціни (файли "31 "Розрахунки", "45.Довідки на підставі даних бухгалтерського обліку") розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково - аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу, що не відповідає вимогам п.5.17 Настанови, а відтак, не відповідає умовам пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації.

Відповідно до пункту 6 розділу III тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: договірну ціну, визначену з урахуванням вимог кошторисних норм України "Настанови з визначення вартості будівництва", затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі - Настанова) та внесених до Настанови змін від 30.04.2022 № 67; пояснювальну записку; зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва; підсумкову відомість ресурсів; локальний кошторис; розрахунок загально-виробничих витрат; розрахунок адміністративних витрат.

Відповідно до пункту 5.13 Настанови, у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) загальновиробничі витрати (далі - ЗВВ1 в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку загальновиробничих витрат, наведених в додатку 10 цієї Настанови.

Відповідно до пункту 5.14. Настанови при визначенні ЗВВ, у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) учасники процедури закупівлі (підрядні організації) визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на:

1)заробітну плату працівників, зазначених у пункті 1.1 додатку 10 цієї Настанови, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримувати на об`єкті замовлення;

2)покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання. До ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) також включаються відрахування за встановленими законодавством нормами на єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування від заробітної плати робітників, зайнятих на будівельних роботах і на керуванні та обслуговуванні будівельних машин та механізмів, і працівників, кошти на заробітну плату яких враховуються в ЗВВ.

Відповідно до пункту 5.15. Настанови у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) ЗВВ обчислюються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатках 18 та 19 цієї Настанови. При обчисленні загальновиробничих витрат за показниками, наведеними в Додатках 18 та 19 цієї Настанови, пункт 5.16 не застосовується.

Відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції ПП "Євробуд-9" пояснювальної записки до договірної ціни та розрахунку ЗВВ до локального кошторису (файл "31.Розрахунки"), ЗВВ у складі договірної ціни розраховані за показниками згідно Додатку № 18 Настанови, а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу. (

Позивачем в позовній заяві зазначено, що учасником ПП "Євробуд-9" застосовано показники, наведені в Додатку "18 Настанови, в зв`язку з тим, що в разі обчислення за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу, це збільшить вартість кошторисної пропозиції.

Однак, вказані доводи є тільки припущенням, оскільки ні у складі вказаної тендерної пропозиції, ні до позовної заяви, розрахунки ЗВВ, які визначені розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу не надавалися.

Відповідно до Зміни №1 до Настанови пункт 5.17 Настанови має наступний зміст: Адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови.

У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково- аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 цієї Настанови.

При обчисленні адміністративних витрат за показниками, наведеними в Додатку 26 цієї Настанови, пункт 5.18 не застосовується.

Разом з тим, у складі тендерної пропозиції ПП "Євробуд-9" адміністративні витрати у складі договірної ціни (файли "31.Розрахунки", "45. Довідки на підставі даних бухгалтерського обліку") розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу, або за показниками, наведеними в Додатку 26 цієї Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу III тендерної документації. Вказані обставини підтверджуються розрахунком адміністративних витрат .

Разом з тим, вимогами пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, встановлено імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

З урахуванням вищезазначеного, ПП "Євробуд-9" як учасник процедури закупівлі не виконав вимоги пункту 6 Розділу III тендерної документації замовника.

Доводи ПП "Євробуд-9" , що застосовані показники є економічно вигіднішими та зменшують цінову пропозицію нічим не підтверджені.

Відповідачем, як суб"єктом владних повноважень доведено суду та спростовано доводи позивача, що при розрахунку адміністративних витрат було застосовано показники інші, ніж у вказаних додатках до Настанови.

Таким чином, твердження у висновку моніторингу, що тендерна пропозиція ПП "Євробуд" не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, знайшли своє підтвердження в ході розгляду справи.

Протилежного позивачем не доведено.

Щодо зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель викладених у Висновку.

Відповідно до частини 19 статті 8 Закону визначено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно частини 6 статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Заповнення форми висновку в електронній системі закупівель визначається Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, який зареєстровано у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі - Порядок № 552), відповідно до пункту 3 розділу III якого в констатуючій частині форми висновку необхідно зазначати зобов`язання щодо усунення виявлених порушень.

Крім того, пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону визначено, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Зазначені норми права надають органу державного фінансового контролю повноваження щодо зазначення у висновку про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і не встановлюють конкретного переліку заходів (варіантів поведінки), спрямованих на усунення таких порушень. Конкретний захід (варіант поведінки), спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю визначає самостійно відповідно до наданих йому повноважень.

Враховуючи порушення, встановлені в ході проведення моніторингу у пункті 3 розділу II "Констатуюча частина" Висновку зазначено, що "Керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 10Л0.2022 № 95, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п"яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".

Суд звертає увагу, що пункт 1 частини 1 статті 31 Закону, встановлює єдину імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, в тому числі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону.

Пункт 2 частини 1 статті 32 Закону встановлює єдину імперативну умову, що в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

При цьому Закон не містить інших альтернативних наслідків у вказаних ситуаціях.

Верховний Суд, в пунктах 51, 52 постанови від 31.01.2023 по справі № 260/2993/21, зазначив: "Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону N9 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між учасником закупівлі та замовником взагалі б не виникали та договір не було б укладено.".

Таким чином, враховуючи вищевказану правову позицію, в разі відміни торгів, договір, укладений за результатами проведення таких торгів має бути припиненим.

Отже, суд вважає, що відповідач правомірно зазначив у висновку про результати моніторингу єдиний законний спосіб усунення виявленого порушення - припинення зобов`язань за договором від 10.10.2022 № 95, що вказує на його чіткість та зрозумілість.

При цьому, такий спосіб усунення порушення є пропорційний виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель.

Аналогічна позиція щодо законності вимоги органу державного фінансового контролю у висновку в частині усунення встановлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю викладена Верховним Судом у постановах від 17.08.2022 у справі № 520/14902/20, від 02.11.2022 у справі № 120/14951/21-а, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21.

Крім того, Верховним Судом у постанові від 26.10.2022 у справі № 420/693/21 зазначено: "Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону N2 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Таким чином, аналіз статей, які стали підставою для відкриття касаційного провадження дає Суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню".

Враховуючи встановлений в ході розгляду факт порушення відповідачем норм ЗУ "Про публічні закупівлі", суд вважає, що обраний контролюючим органом спосіб усунення виявлених порушень не є надмірним, а також не суперечить вимогам чинного законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, оскаржуваний висновок прийнято з урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Враховуючи вищевикладене, висновок моніторингу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області по закупівлі відкриті торги за кодом класифікатора ДК 021:2015: 45453000-7: Капітальний ремонт і реставрація, ідентифікатор закупівлі UА-2022-08-24-002501-а, Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Шкільна в с. В. Кошарища, Коростишівського району, Житомирської області, є правомірним.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позов необгрунтований, тому у його задоволенні слід відмовити.

Керуючись статтями 242-246, 295 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

У задоволенні позову Глибочицької сільської ради Житомирського району Житомирської області (вул. Михайла Грушевського, 2, Глибочиця, Житомирський район, Житомирська область, 12403. ) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м-н ім. С.П.Корольова,12, м.Житомир, 10014. ), про визнання протиправним та скасування висновку, відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Капинос