Справа № 280/512/23
Суддя: Батрак Інна Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-05-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року (о 11 год. 40 хв.)Справа № 280/512/23 м.Запоріжжя

Запорізький окружний адміністративний суд у складі

Головуючого судді Батрак І.В.,

за участю секретаря Прус Я,І.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача,

третьої особи Усатенка Д.І.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 )

до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, )

до Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, буд.29-а, )

третя особа Офіс Генерального прокурора України (, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011).

про визнання протиправними дій, скасування рішення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , або - позивач) звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду (далі суд) із позовом до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора ( далі відповідач 1), до Запорізької обласної прокуратури (далі відповідач 2), третя особа Офіс Генерального прокурора, в якому просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (відповідача 1) №2 від 17 листопада 2022 року про не проходження атестації начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 у зв`язку з порушенням норм матеріального права;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №1398к від 13.12.2022 про звільнення позивача ОСОБА_1 з посади начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»;

поновити позивача ОСОБА_1 на посаді начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області, яку обіймав станом на день звільнення з органів прокуратури області;

стягнути з відповідачів на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що позивачем успішно пройдено два етапи атестації: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Вказує, що 17 листопада 2022 року позивач проходив останній третій етап атестації - співбесіду, за результатами якої прийнято рішення № 2 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке обґрунтоване про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, етики і доброчесності.

Наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 13.12.2022 за №1398 к позивача ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 13.12.2022 року.

Щодо питання доброчесності позивач пояснив, що кадровою комісією не вивчались матеріали стосовно позивача, а саме достовірності відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та/або відповідності вартості майна, вказаного у декларації, незважаючи на те що містяться в його особистій справі та наявні в Офісі Генерального прокурора. Вважає що позивач вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і успішно пройшов атестацію. Вищевикладене слугувало підставою звернення позивача до суду з цим позовом.

Ухвалою судді від 19.01.2023 позовна заява залишена без руху та позивачу надано строк для усунення зазначених судом недоліків позовної заяви. У встановлений судом строк недоліки позовної заяви було усунуто.

Ухвалою судді від 10.02.2023 прийнято позовну заяву, відкрито провадження у справі та призначене підготовче засідання на 28 лютого 2023 року. Відповідачам запропоновано у 15-денний строк з дня отримання ухвали надати відзив на позовну заяву.

27 лютого 2023 року від представника відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву (вх. №8355), у якому стверджує, що зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що Комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 , вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За наслідками вперше проведеної співбесіди Чотирнадцятою кадровою комісією, керуючись пунктами 13,17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-ІХ, та Порядком прийнято рішення від 08.07.2020 №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 , атестації, яке було чинним на той час, керівником Запорізької обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ цілком обгрунтовано прийнято наказ від 29.09.2020 №1950к про звільнення позивача з займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

У свою чергу, указані рішення Чотирнадцятої кадрової комісії від 08.07.2020 №2 та наказ керівника обласної прокуратури від 29.09.2020 №1950к оскаржені ОСОБА_1 , у судовому порядку ( справи №280/7811/20 та №280/5045/20).

За наслідками судового розгляду указаних справ, вищевказані рішення та наказ скасовані.

На виконання судових рішень у вказаних справах та вимог Закону України «Про внесення змін до розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень»№1554-ХІ, який набрав чинності 11.07.2021 ОСОБА_1 , повторно включено до графіку проведення співбесід.

Одночасно з цим, наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 23.09.2020 №1063к ОСОБА_1 , поновлено на посаді начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області з 01.10.2022. Проте остаточне рішення у справі №280/5045/20 про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 08.07.2020 №2 про неуспішне проходження начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 , атестації за результатами співбесіди, не прийнято, та не надано остаточної оцінки законності та обгрунтованості висновкам судів першої та апеляційної інстанції.

У подальшому позивачем вдруге пройдено останній етап атестації співбесіду, результати якої ОСОБА_1 , оскаржуються у цій справі , його визнано таким , що неуспішно пройшов атестацію.

Так, Шістнадцята кадрова комісія, проаналізувала надані робочою групою матеріали та пояснення ОСОБА_1 , констатувала про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 , критерію доброчесності. В зв`язку з цим Шістнадцята кадрова комісія, урахувавши вказані та інші обставини, ухвалила рішення від 17.11.2022 №2 про неуспішне проходження позивачем атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» цілком обґрунтовано прийнято наказ від 13.12.2022 №1398к про звільнення ОСОБА_1 , з займаної посади та з органів Запорізької обласної прокуратури.

Враховуючи вищезазначене, наказ керівника обласної прокуратури від 13.12.2022 №1398к є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядок, що визначений чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

В судовому засіданні протокольно за клопотанням позивача підготовче засідання у справі відкладено на 28 березня 2023 року.

У свою чергу, 15 березня 2023 року від позивача надійшла відповідь на відзив (вх. №10801), за змістом якої додатково зазначає, що твердження другого відповідача щодо невідповідності позивача критеріям доброчесності спростовуються крім долучених до позову доказів й наказом Генерального прокурора України №87 зк від 20.08.2019 (позивача відзначено нагрудним знаком «Ветеран прокуратури України» за вагомі особисті досягнення у професійній діяльності та за сумлінне і зразкове виконання службових обов`язків, ініціативність у роботі , тривалу та бездоганну службу). Просить задовольнити позов у повному обсязі.

Ухвалою суду від 28.03.2023 року суд задовольнив клопотання Офісу Генерального прокурора та залучив до участі у справі №280/512/23 як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора України. Судом продовжений строк підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 20 квітня 2023 року.

19.04.2023 третьою особою Офісом Генерального прокурора до суду подано пояснення ( вх. № 16040) в яких просить відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 повністю, вказуючи що позов є безпідставними, необґрунтованим виходячи з наступного.

Так пунктом 13 розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ передбачено обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Так позивач успішно пройшов перші два етапи атестації, у зв`язку із цим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За наслідками проведеної співбесіди кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Враховуючи викладене чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, відповідно до пунктів 13,17 розд ІІ Закону №113-ІХ, пункту 16 розділу ІV Порядку №221 прийнято рішеннея від 08.08.2020 №2 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 29.09.2020 №1950к, відповідно до статті 9, пункту 2, частини дургої статті 41 Закону №1697-VІІ, пункту 19 розд ІІ Закону №113 ІХ ОСОБА_1 , звільнено з посади начальнику відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697- VІІ.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 13.01.2021 залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27.07.2021 у справі №280/5045/20 визнано протиправним та скасовано рішення чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 08.08.2020 №2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 26.10.2021 залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 04.08.2022 у справі №280/7811/20 визнано протиправним та скасовано наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 29.09.2020 №1950 к про звільнення ОСОБА_1 .

Рішення суду в частині скасування наказу про звільнення та поновлення позивача на посаді виконані (наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 23.09.2022 №1063к).

Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_1 , включено до графіку та у визначений комісією час та місце позивачем прийнято участь у співбесіді ( третій етап атестації).

За результатами співбесіди членами шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідно до пунктів 13,17 розд. ІІ Закону №113-ІХ, пункту 16 розділу ІV Порядку №221, прийнято рішення від 04.10.2021 №16 про неспішне проходження позивачем атестації., а саме невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, етики і доброчесності.

Так, позивач не надав достатніх обгрунтованих пояснень щодо джерел отримання доходів для придбання ним 28.04.2011 легкового автомобілю Lexus ES350 2010 року випуску вартість якого в поданій декларації не зазначена. Згідно з наявною у розпорядженні Комісії інформації із матеріалів атестації, у поданій позивачем 27.03.2012 декларації про майно, доходи зобов`язання фінансового характеру за 2011 рік дійсно зазначено інформацію про одержання прокурором доходу від відчуження рухомого та нерухомого майна у сумі 200 000 грн. В деклараціях за 2008 та 2010 роки відомостей про перебування у власності прокурора або членів його сім`ї будь - які транспортні засоби не зазначені взагалі. У свою чергу надані ОСОБА_1 , на адресу комісії пояснення щодо придбання автомобіля за сімейні кошти, не підтверджуються поданими ним деклараціями. Твердження позивача про знищення документів, що стосувалося рухомого майна під час бойових дій комісія сприйняла критично, бо позивачем не надано жодних підтверджень. Також позивач не надав комісії жодних підтверджень законності джерел походження грошових коштів, необхідних для придбання рухомого майна, кошти від продажу якого використовувались для купівлі наступних автомобілів та придбання його дружиною квартири у м. Донецьку.

У зв`язку з цим, вважає, що оскаржуване рішення комісії про неуспішне проходження атестації позивачем містить мотиви його прийняття, висновки комісії зроблено за результатами дослідження матеріалів атестації та наданих позивачем пояснень.

20 квітня 2023 року протокольно суд ухвалив закрити підготовче засідання та призначити справу до розгляду в судовому засіданні на 09 травня 2023 року.

09 травня 2023 року в судовому засіданні оголошено перерву до 16 травня 2023 року.

В судовому засіданні 16 травня 2023 року судом оголошена перерва до 18 травня 2023 року.

Позивач у судовому засіданні в режимі відео конференції позовні вимоги підтримав у повному обсязі, надавши пояснення аналогічні викладеним у позові та відповіді на відзив. Просить адміністративний позов задовольнити повністю.

Представник відповідача, третьої особи у судовому засіданні проти позову заперечив, із підстав викладених у відзиві та поясненнях, долучених до матеріалів справи. Просить у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Представник першого відповідача в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином.

На підставі статті 243 КАС України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення та оголошено про час виготовлення рішення у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши надані документи, заслухавши пояснення позивача, представника другого відповідача та третьої особи, судом встановлені наступні обставини.

ОСОБА_1 з 1994 року працював в органах прокуратури України.

Відповідно до наказу прокурора Запорізької області № 728к від 06.05.2019 позивач обіймав посаду начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області.

На виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем було подано заяву на проходження атестації.

Позивачем 03.03.2020 успішно складено два етапи атестації, а саме: 1) іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, результати якого опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора; 2) іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, результати якого опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора.

Враховуючи успішне проходження перших двох етапів атестації, позивача було допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання (п. 6 розділу І Порядку №221).

23.06.2020 на спільному засіданні кадрових комісій від 23.06.2020 року (протокол від 23.06.2020 № 1) було сформовано і схвалено Графік співбесід прокурорів регіональних прокуратур на 08.07.2020 та опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора, згідно якого співбесіда за участі позивача проводилась 08.07.2020 Чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур у приміщенні Тренінгового центру прокурорів України: м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 816, корпус 1, кабінет 320.

З урахуванням наведеного та на підставі п.п. 11-16 розділу IV Порядку 221, чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур за результатами проведення співбесіди з ОСОБА_1 відповідно до протоколу № 6 від 08.07.2020 ухвалено рішення від 08.07.2020 № 2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Наказом № 1950 від 29.09.2020 керівником Запорізької обласної прокуратури було звільнено позивача з органів прокуратури з 30.09.2020 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

У свою чергу, указані рішення Чотирнадцятої кадрової комісії від 08.07.2020 №2 та наказ керівника обласної прокуратури від 29.09.2020 №1950к оскаржені ОСОБА_1 , у судовому порядку ( справи №280/7811/20 та №280/5045/20).

За наслідками судового розгляду указаних справ, вищевказані рішення та наказ скасовані.

Одночасно з цим, наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 23.09.2020 №1063к ОСОБА_1 , поновлено на посаді н6ачальника відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області з 01.10.2022.

На виконання судових рішень у вказаних справах та вимог Закону України «Про внесення змін до розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень»№1554-ХІ, який набрав чинності 11.07.2021 ОСОБА_1 , повторно включено до графіку проведення співбесід.

17.11.2022 позивач прибув для проходження третього етапу співбесіди до Тренінгового центру прокурорів за адресою Київ, вул. Юрія Іллєнка, 81б, де повинно розпочинатися написання практичного завдання.

17 листопада 2022 року позивач проходив останній третій етап атестації - співбесіду, за результатами якої прийнято рішення № 2 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке обґрунтоване про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, етики і доброчесності.

Наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 13.12.2022 за №1398 к позивача ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 13.12.2022 року.

Водночас, проаналізувавши надані робочою групою матеріали щодо ОСОБА_1 та його пояснення, кадрова комісія констатувала наявність обгрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності.

Проте, Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 13.01.2021 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27.07.2021 у справі №280/5045/20 визнано протиправним та скасовано рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 2 від 08 липня 2020 року про неуспішне проходження начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 26.10.2021 залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 04.08.2022 у справі №280/7811/20 визнано протиправним та скасовано наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 29.09.2020 №1950 к про звільнення ОСОБА_1 .

Постановою Верховного Суду від 06 квітня 2023 року касаційна скарга Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури залишені без задоволення. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13.01.2021 року та постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 27.07.2021 залишена без змін.

Так у Постанові Верховного Суду від 06.04.2023 року з приводу зазначення в оскаржуваному рішенні про наявність обґрунтованого сумніву у тому, що спосіб життя прокурора відповідає задекларованим доходам, а також на його відповідність займаній посаді за критерієм доброчесності, Суд зазначив наступне.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 46 Закону України «Про запобігання корупції» відомості про доходи, які суб`єкт декларування або члени його сім`ї отримали упродовж звітного періоду та зазначають в декларації включають заробітну плату (грошового забезпечення), отримані як за основним місцем роботи, так і за сумісництвом, гонорари, дивіденди, проценти, роялті, страхові виплати, благодійна допомога, пенсія, доходи від відчуження цінних паперів та корпоративних прав, подарунки та інші доходи. В матеріалах справи містяться копії декларацій позивача за 2011, 2013 роки, в яких останнім відображено інформацію щодо придбання автомобілів Lexus ES 350 2010 року випуску, придбаного у 2011 році, та автомобіля Nissan Juke 2013 року випуску, придбаного у 2013 році. За цими деклараціями будь-яких доказів щодо недостовірності даних або доказів невідповідності вартості майна доходам позивача судам надано не було.

Верховний Суд звернув увагу, що як у заздалегідь надісланому позивачу опитувальнику, так і безпосередньо під час співбесіди позивач наголошував на тому, що не має можливості надати документи щодо придбання відображених у деклараціях за 2011, 2013 роки автомобілів Lexus ES 350 2010 року випуску та Nissan Juke 2013 року випуску, у зв`язку із знищенням цих документів під час бойових дій у м. Сніжному Донецької області.

Водночас, в матеріалах справи містяться довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 31.01.2017 року № 1943 та від 07.08.2017 року № 25/2-9869/ра-17, відповідно до яких інформація, яка може свідчити про недостовірність тверджень прокурором у анкеті доброчесності, не надходило.

Також наявна довідка про результати перевірки позивача під час перебування на посаді прокурора міста Сніжного Донецької області, передбаченої Законом України "Про очищення влади", в якій зазначено, що у декларації 2014 року вказано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого за час перебування на посадах, визначених п.п. 1-10 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про очищення влади» та вартість майна (майнових прав) відповідає доходам, отриманим із законних джерел.

Такі ж відомості містяться у Висновку Міністерства доходів і зборів України від 28.05.2015 року № 7990/10/05-16-17-03 щодо позивача ОСОБА_1 , який займав посаду прокурора міста Сніжного Донецької області про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади».

Зокрема, у вказаному висновку зазначено, що за результатами проведеної перевірки та підтвердних документів встановлено, що ОСОБА_1 , у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за минулий рік (2014 рік) вказано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого (набутих) позивачем за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», які відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) позивача ОСОБА_1 .

За результатами проведеної перевірки та підтвердних документів також встановлено, що вартість майна (майнових прав), вказаного (вказаних) ОСОБА_1 , у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за минулий рік (2014 рік), набутого (набутих) позивачем за час перебування на посадах визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_1 , із законних джерел.

Встановлені судами обставини спростовують висновки Кадрової комісії щодо наявності обґрунтованого сумніву у тому, що спосіб життя прокурора відповідає задекларованим доходам, а також на його відповідність займаній посаді за критерієм доброчесності.

Суди попередніх інстанцій, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, звернули увагу, що оскаржуване рішення Кадрової комісії зводиться лише до констатації окремих фактів і відповідні висновки Комісії ґрунтуються на припущеннях, без посилання на встановлені обставини та докази. При цьому висновок Кадрової комісії не містить належного обґрунтування не прийняття до уваги пояснень позивача, а також офіційних результатів попередньо проведених перевірок та поданих позивачем декларацій щодо придбаного майна.

Суд зазначає, що зміст оскаржуваного рішення містить виключно висновок про наявність у комісії "обґрунтованих сумнівів" щодо наявності обґрунтованого сумніву у тому, що спосіб життя прокурора відповідає задекларованим доходам, а також на його відповідність займаній посаді за критерієм доброчесності, без наведення у такому рішенні належної та достатньої для будь-якого аналізу деталізації причин, на основі яких комісія дійшла до таких висновків, а також без посилань на перелік документів чи зібраних матеріалів, які підтверджують викладене у рішенні.

З урахуванням наведеного, Верховний Суд вважає, що зазначені висновки кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.

У той же час суди дійшли помилкового висновку про те, що здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

Таким чином, рішення по справі №280/5045/20 набрало законної сили, а тому висновки суду по цій справі можуть бути застосовані під час розгляду цієї справи у відповідності до положень частини 4 статті 78 КАС України.

За правилами часини 4 статті 78 КАС України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Ураховуючи викладене, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (залі Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2010 № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону №113-ІХ визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно із пунктом 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ Закону №113-ІХ установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року Генеральний прокурор визначає, крім іншого, перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), до якого наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №336, від 04.02.2020 №65 та від 19.02.2020 №102 вносились зміни.

Абзацами 1, 3 пункту 2 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 4 розділу І Порядку №221 визначено, що порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктами 7-11 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Заява підписується прокурором особисто.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Розділом ІІ Порідку №221 визначено, що:

1. Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

2. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

3. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

4. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

5. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктами 1, 2 розділу ІІІ Порядку №221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок №233), до якого наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 № 65 та від 13.03.2020 № 145 вносились зміни.

Згідно із абзацами 1, 2 та 5 пункту 2 Порядку №233 комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Відповідно до абзацу 1 пункту 3 Порядку №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Пунктом 4 Порідку №233 визначено, що склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Згідно із пунктом 11 Порідку №233 комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Абзацом 3 пункту 12 Порядку №233 визначено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до абзацу 1 пункту 18 Порідку №233 при реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором. Включення прокурора до списку, що формується перед першим етапом атестації, здійснюється лише за умови відповідності його заяви формі, визначеній у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 19 Порідку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

Суд зазначає, що подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX.

Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження.

Так, на виконання норм Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 № 473 створено Шістнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Комісія) та затверджено її персональний склад.

Наказом Генерального прокурора України від 07.10.2020 №473 створено Шістнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, відомості про що опубліковані на сайті Офісу Генерального прокурора.

З матеріалів справи випливає те, що на засіданні Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів прийнято рішення від 17.11.2022 №2 про неуспішне проходження начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 , атестації.

Рішення обґрунтовано тим, що підставами для висновку про неуспішне проходження ОСОБА_1 , атестації були висновки Комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, етики і доброчесності. Зокрема, на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень, у Комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, доброчесності та професійної етики.

В той же час у Постанові Верховного Суду від 06.04.20-23 у справі №280/ 5045/20 зазначено, що наведені обставини у підсумку дали підстави судам попередніх інстанцій дійти обґрунтованого висновку про те, що спірне рішення кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки таке рішення мотивоване наявністю обґрунтованих, проте не підтверджених належними та допустимими доказами, сумнівів членів комісії щодо його професійної етики та доброчесності.

Верховний Суд зауважує, що у спірних правовідносинах такі висновки комісії фактично є припущеннями, що не дають змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, оскільки відповідачами не надано суду доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, інформація про існування таких доказів відсутня і у тексті оскаржуваного рішення Комісії.

Відповідно до пунктів 12, 13, 14 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Відповідно до п. пунктів 9, 10, 11 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

В той же час, кадровою комісією безпідставно не прийнято до уваги вагомі особисті досягнення позивача у професійній діяльності, бездоганну службу та відзнаку позивача нагрудним знаком «Ветеран прокуратури України».

Так, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів. Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.

Підсумовуючи вищевикладене, суд погоджується з доводами позивача щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування рішення Шістнадцятої кадрової комісії №2 від 17.11.2022 про неуспішне проходження атестації начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 у зв`язку з порушенням норм матеріального права.

Згідно частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, колегія суддів вважає, що позовна вимога про поновлення позивача на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення, що свідчитиме про ефективний спосіб захисту порушеного права позивача.

Обираючи саме такий спосіб захисту порушеного права, суд зважає на те, що за умови неможливості поновлення позивача на посаді, з якої його звільнено і якої (формально) вже немає, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, що аналогічна тій, з якої його звільнили, і яка існує на дату поновлення.

Такі ж висновки містяться у постановах Верховного Суду від 28.02.2019 у справі №817/860/16, від 28.02.2018 у справі №817/280/16. У постанові Верховного Суду від 20 січня 2021 року у справі № 804/958/16 зазначено, що з аналізу статті 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

Відтак, враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, суд вважає, що ефективним способом захисту порушеного права позивача є поновлення його з 13.12.2022 в органах Запорізької обласної прокуратури на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Період, за яким обчислюється середня заробітна плата, визначено розділом ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок обчислення).

Згідно з частиною 3 пункту 2 Порядку обчислення, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 8 Порядку обчислення, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Згідно з пунктом 6 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд повинен визначити зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Згідно з довідкою про доходи від 15.12.2022 № 21-237 середня заробітна плата ОСОБА_1 , за останні два повні календарні місяці роботи складає 12790,13 грн., кількість робочих днів у жовтні 2022 року 21 день, у листопаді 2022 року -13 днів, а усього 34 робочих дня, тому середньоденна заробітна плата 594,89 грн. Період вимушеного прогулу позивача з 13.12.2022 по 17.05.2023 триває 112 робочих днів. Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу складає 66627,68 грн., ( шістдесят шість тисяч шістсот двадцять сім гривен шістдесят вісім копійок)

При цьому, суд зауважує, що оскільки позивач перебував на державній службі та був протиправно звільнений з Запорізької обласної прокуратури, то саме з вказаного органу підлягає стягненню на його користь розрахована судом сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що має відбуватись з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

Відповідно до норм частини 1 статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом частини 1 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Окрім того, частиною 1 статті 77 КАС України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

У відповідності до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що заявлені позивачем вимоги є такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 9, 137, 139, 242-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора України про визнання протиправними дій, скасування рішення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №2 від 17 листопада 2022 року про не проходження атестації начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 у зв`язку з порушенням норм матеріального права.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №1398к від 13.12.2022 про звільнення позивача ОСОБА_1 з посади начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Поновити позивача ОСОБА_1 на посаді начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області та органів прокуратури Запорізької області з 13.12.2022 року.

Стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 грудня 2022 року по 17.05.2023 у розмірі 66627,68 грн. (шістдесят шість тисяч шістсот двадцять сім гривен шістдесят вісім копійок) з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

В частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 12790,13 грн. (дванадцять тисяч сімсот дев`яносто гривен тринадцять копійок) допустити до негайного виконання.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя І.В. Батрак