Справа № 160/6141/23
Суддя: Олійник Віктор Миколайович
Дата ухвалення: 2023-06-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 червня 2023 року Справа № 160/6141/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Олійника В. М.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Хмельницька атомна електрична станція» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу, -
29 березня 2023 року представник Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» від імені відокремленого підрозділу «Хмельницька атомна електрична станція» звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби України, в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-02-15-003193-с, який оприлюднений в системі закупівель 10 березня 2023 року, в частині, що стосується встановлених порушень вимог п. 3 ч. 1 статті 5 та п.8 ч.2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
В обґрунтування позову позивач зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2022-02-15-003193-с «Витратні матеріали в асортименті» (код 30230000-0 згідно ДК 021:2015: Комп`ютерне обладнання» відповідачем складено та в електронній системі оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту третього частини першої статті 5 Закону та порушення пункту 8 частини 2 статті 22 Закону.
Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» вважає, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2022-02-15-003193-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-02-15-003193-с від 10.03.2023 р. є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності, висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку, є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України.
Таким чином, висновок відповідача є необґрунтованим, протиправним, таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2023 року відкрито провадження у справі №160/6141/23, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.
19 квітня 2023 року засобами електронного зв`язку та 25 квітня 2023 року засобами поштового зв`язку від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2022-02-15-003193-с, відповідачем було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 10.03.2023, який затверджено заступником начальника управління-начальником відділу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922.
За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідачем встановлено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922 встановлено порушення вимог п.8 ч.2 ст.22 Закону №922.
Згідно з п. 8 ч. 2 статті 22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються відомості, в тому числі проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Проект договору про закупівлю, що наведений у Додатку №5 до Тендерної документації позивача, не містить інформації про порядок змін його умов, чим і порушено вимогу п.8 ч.2 ст.22 Закону №922.
Так, у Додатку №5 до Тендерної документації, затвердженого Рішенням Уповноваженої особи ВП Хмельницька АЕС від 15.02.2022 р. протокол №72 зазначено, що "12.2 Умови цього договору можуть бути змінені за взаємною згодою Сторін в порядку і на умовах, передбачених чинним законодавством України, з урахуванням вимог статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, шляхом укладання додаткових угод", проте дане посилання не спростовує відсутності в проекті договору про закупівлі порядку змін його умов.
Також пунктом 3 Інформація до проекту договору про закупівлю Розділу VI Результати торгів та укладання договору про закупівлю зазначено, що Істотні умови до договору викладені в додатку №5 відповідно до вимог статей 41 і 43 Закону.
Відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону №922 встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених зазначеною статтею. Зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених ч.5 ст. 41 Закону№922, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю.
Отже, для дотримання чинного законодавства позивачу слід передбачати усі ті умови договору про закупівлю, які слід погодити шляхом зазначення порядку змін його умов, не змінюючи їх у випадках, не передбачених законодавством. В іншому випадку позивач своїми діями нівелюватиме вимоги Закону №922 щодо ненадання можливості зміни певних істотних умов договору про закупівлю вже після проведення закупівлі.
Відтак, встановлене відповідачем порушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наявними доказами та не спростовано позивачем.
Крім того, представник відповідача вказує, що моніторингом процедури закупівлі також встановлено порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 5 Закону №922.
Вимогами ч. 4 ст. 26 Закону №922 визначено, що ціна тендерної пропозиції/пропозиції не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Так, ВП ХАЕС ДП НАЕК Енергоатом станом на 15.02.2022 оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на придбання товару - Витратні матеріали в асортименті, очікуваною вартістю 601 031,32 грн., зазначивши в абзацах 4-5 пункту 1 Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію Розділу V Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації, що "...Учасники закупівлі приймають участь в аукціоні з ціною без ПДВ. Для створення рівного конкурентного середовища, під час проведення електронного аукціону використовуватимуться приведені ціни всіх учасників без ПДВ".
Водночас, абзацом 8 Примітка (далі-Примітка), пункту 1 Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію Розділу V Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації Замовником визначено, що Ціна, запропонована учасником в тендерній пропозиції, повинна враховувати всі затрати пов`язані зі сплатою податків, обов`язкових платежів, страхування, витрати пов`язані з отриманням необхідних дозволів та ліцензій, тощо згідно з запропонованими умовами поставки, відповідно до положень Цивільного та Господарського кодексів України, з врахуванням особливостей визначених Законом.
Представник відповідача зауважує, що зазначена Примітка є невід`ємною частиною тендерної документації та не може бути довідковою інформацією, оскільки зазначена в рамках пункту 1 "Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію" Розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації.
Інформація пункту 1 Розділу V та примітка в даному розділі є різними та суперечать одна одній, оскільки Замовником визначено, що під час проведення електронного аукціону використовуватимуться приведені ціни всіх учасників без ПДВ.
Приміткою визначено, що ціна запропонована учасником в тендерній пропозиції, повинна врахувати всі затрати пов`язані зі сплатою податків.
Таким чином, позивачем не дотримано принципів здійснення публічних закупівель та допущено порушення п. 3 ч. 1 ст. 5 Закону №922, а саме принципи відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Разом з цим, відповідачем дотримано мети проведення моніторингу та наведено шляхи запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель: зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення в частині неправомірного відхилення, дотримання принципів здійснення публічних закупівель, додержання в подальшому вимог ст. 22 Закону№922 під час складання тендерної документації, недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Таким чином, замовнику надано можливість обирати варіант правомірної поведінки з урахуванням положень чинного законодавства.
З урахуванням наведеного, представник відповідача просив відмовити у задоволенні позову.
Дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи в їх сукупності, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд встановив наступні обставини.
За результатом проведення даного моніторингу Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-02-15-003193-с, який оприлюднений в системі закупівель 10 березня 2023 року.
В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі «1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі» вказано, зокрема, наступне.
Моніторингом відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено: відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону в складі тендерної пропозиції має бути проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Пунктом 3 Інформація до проекту договору про закупівлю Розділу VI Результати торгів та укладання договору про закупівлю зазначено, що істотні умови до договору викладені в додатку до тендерної документації № 5 Проект договору відповідно до вимог статей 41 і 43 Закону
Аналізом інформації, розміщеної в електронній системі закупівель Рrоzоrrо встановлено, що проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, чим порушено вимогу пункту 8 частини 2 статі 22 Закону.
Також, абзацом 8 Примітка, пункту 1 Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію розділу V Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації Замовником визначено, що Ціна, запропонована учасником в тендерній пропозиції, повинна враховувати всі затрати пов`язані зі сплатою податків, обов`язкових платежів, страхування, витрати пов`язані з отриманням необхідних дозволів та ліцензій, тощо згідно с запропонованими умовами поставки, відповідно до положень Цивільного та Господарського кодексів України, з врахуванням особливостей визначених Законом. В той же час в абзацах 4-5 пункту 1 Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію розділу V Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації Замовником зазначено, що Учасники закупівлі приймають участь в аукціоні з ціною без ПДВ. Для створення рівного конкурентного середовища, під час проведення електронного аукціону використовуватимуться приведені ціни всіх учасників без ПДВ, що є недотриманням принципів здійснення публічних закупівель та не відповідає вимогам пункту третьому частини першої статті 5 Закону, де зокрема закупівлі здійснюються за такими принципами, як відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.
В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі «2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства» вказано наступне.
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту три частини першої статті 5 Закону та порушення пункту 8 частини 2 статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю з внесеними змінами та їх оприлюднення - порушень не установлено.
В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі «3. Зобов`язання шодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» вказано наступне.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Східний офіс Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, додержання вимог статті 22 Закону при складанні тендерної документації, недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про врахування або вжиття таких заходів.
Позивач, не погоджуючись з даним висновком Східного офісу Держаудитслужби від 10.03.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-02-15-003193-с, звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII).
Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною першою статті 7 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Відповідно до частини першої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Згідно із частиною другою статті 8 Закону України Про публічні закупівлі рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За правилами, визначеними частинами третьою - одинадцятою та дев`ятнадцятою статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Стосовно порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов має міститися у тендерній документації.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Частиною 1 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Порядок зміни договору передбачений нормами глави 53 Цивільного кодексу України та статті 188 Господарського кодексу України, якими має керуватись сторона по договору у разі необхідності внесення змін до договору.
Законом також не визначений окремий порядок зміни умов договорів, укладених за процедурами, встановленими Законом, окрім обмеження, встановленого частиною п`ятою статті 41 Закону, якою передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених цією статтею.
Отже, з урахуванням вищевказаних норм та відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22, частини 5 статті 41 Про публічні закупівлі, ВП ХАЕС ДП НАЕК Енергоатом в проект договору, який був розміщений в системі Прозорро (Додаток 5 до тендерної документації) на закупівлю Витратні матеріали в асортименті UА-2022-02-15-003193-с передбачив умови внесення змін до договору, виклавши його в пункті 12.2, а саме:
п.12.2 Умови цього договору можуть бути змінені за взаємною згодою Сторін в порядку і на умовах, передбачених чинним законодавством України, з урахуванням вимог статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, шляхом укладення додаткових угод.
Тобто, цим пунктом передбачений порядок внесення змін до договору, а саме: зміна договору допускається з дотриманням вимог чинного законодавства з врахуванням обмежень, встановлених Законом щодо заборони зміни істотних умов договору, та виняткових випадків можливої зміни істотних умов договору, встановлених Законом.
Таким чином, пунктом 12.2 проекту договору встановлений порядок внесення змін до договору, а тому суд вважає, що твердження Східного офісу Держаудитслужби у оскаржуваному висновку стосовно порушення позивачем пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922 є безпідставними.
Щодо порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», суд враховує наступне.
Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
У пункті 1 Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію розділу V Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації на закупівлю Витратні матеріали в асортименті (UА-2022-02-15-003193-с) зазначено таке:
В оголошенні про проведення процедури закупівлі очікувана вартість зазначається без ПДВ. Для створення рівного конкурентного середовища, під час проведення електронного аукціону використовуватимуться приведені ціни всіх учасників без ПДВ. Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель шляхом застосування електронного аукціону, ціна (без ПДВ). Учасники закупівлі приймають участь в аукціоні з ціною без ПДВ."
Отже, суд зазначає, що оцінка тендерних пропозицій учасників закупівлі в електронній системі закупівель здійснювалась без урахування розміру податку на додану вартість, оскільки учасники під час заповнення відповідних електронних полів в електронній системі закупівель (під час подання своєї тендерної пропозиції) зазначали загальну вартість без ПДВ.
Відтак, для забезпечення виконання принципів на всіх стадіях проведення закупівлі та для створення рівного конкурентного середовища в оголошенні про проведення відкритих торгів позивачем було зазначено в тендерній документації на закупівлю Витратні матеріали в асортименті (UА-2022-02-15-003193-с) очікувану вартість предмета закупівлі без ПДВ.
У зв`язку з цим суд вважає, що твердження Східного офісу Держаудитслужби у висновку щодо порушення позивачем вимог пункту 3 частини 1 статті 5 Закону №922 є також безпідставним.
Стосовно зазначення в пункті 1 Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію розділу V Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації на закупівлю Витратні матеріали в асортименті (UА-2022-02-15-003193-с) Примітка, суд враховує, що вона є додатковою інформацією, яка надана для того, щоб роз`яснити учасникам закупівлі незрозумілі умови, в даному випадку чому учасники закупівлі приймають участь в аукціоні з ціною без ПДВ, а в тендерній пропозиції Додатку 4 до тендерної документації на закупівлю Витратні матеріали в асортименті ФОРМА ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ (ЦІНОВА), форма яка подається учасником у складі тендерної пропозиції, передбачено, що учасник закупівлі, який є платником ПДВ, повинен зазначити у вказаній формі, зокрема ціну за одиницю товару з ПДВ, та загальну вартість закупівлі з ПДВ тощо.
Тобто, дана примітка не носить зобов`язального характеру, а є довідковою інформацією для учасників процедури закупівлі при підготовці тендерної пропозиції.
Зміст спірного висновку відповідача, який є індивідуально-правовими актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує Закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

Зазначивши у оскаржуваному висновку про недопущення порушень в подальшому норм Закону України "Про публічні закупівлі", відповідачем не вказано, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити позивач для усунення негативних наслідків.

Тобто, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неоднарозово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Вказаних висновків також дійшов Верховний Суд у постанові від 02 грудня 2021 року у справі №320/4611/19.

Таким чином, враховуючи викладене, суд робить висновок, що висновок Східного офісу Держаудитслужби від 10.03.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-02-15-003193-с є протиправним та підлягає скасуванню.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09 грудня 1994 року, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Приймаючи до уваги викладене, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача повністю.

З приводу розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

На підставі ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України суд вважає за необхідне присудити на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби понесені судові витрати у розмірі 2684,00 грн.

Керуючись ст.ст. 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 10 березня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-02-15-003193-с в частині, що стосується встановлених порушень вимог п. 3 ч. 1 ст. 5 та п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Присудити на користь Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Хмельницька атомна електрична станція» () за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби () судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2684,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України, до Третього апеляційного адміністративного суду.

Суддя В.М. Олійник