Справа № 420/6329/23
Суддя: Білостоцький О.В.
Дата ухвалення: 2023-06-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/6329/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Білостоцького О.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження, визначеного ч.5 ст.262 КАС України, адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державна міграційна служба України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державна міграційна служба України, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №7874 від 18.01.2023 року про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання громадянину Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 );

???- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області прийняти рішення про оформлення (видачу) посвідки на тимчасове проживання громадянину Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), відповідно до поданої заяви-анкети №100180028 від 22.12.2022 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що вважає оскаржуване рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки воно жодним чином необґрунтоване, невмотивоване та є таким, що не відповідає фактичним обставинам.

Ухвалою суду від 17.04.2023 року позовну заяву ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державна міграційна служба України було прийнято до розгляду, у справі було відкрито спрощене позовне провадження без виклику сторін.

01.05.2023 року через канцелярію суду від Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області надійшов відзив на адміністративний позов, з якого вбачається, що відповідач позов не визнає та зазначає, що оскаржуване рішення є правомірним та таким, що винесено відповідно до вимог чинного законодавства.

Так позивачем в заяві анкеті було вказано місцем проживанням: АДРЕСА_1 .

Після формування заяви-анкети, перевірки зазначених позивачем даних, відповідно до пункту 35 Порядку, уповноваженим працівником міграційного органу було здійснено перевірку відомостей, вказаних позивачем у заяві-анкеті, а саме здійснено виїзд на перевірку за адресою позивача.

За результатами перевірки двері працівникам відповідача ніхто не відчинив. При цьому мешканці сусідніх квартир повідомили працівника міграційного органу, що позивача за вказаною адресою вони не бачили.

Наведене, на думку відповідача, свідчить про подання позивачем неправдивих відомостей при зверненні за оформлення посвідки на тимчасове проживання, з огляду на що оскаржуване рішення є правомірним.

01.05.2023 року третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державною міграційною службою України були поданні до суду письмові пояснення по суті спірних правовідносин, в яких остання заперечує проти задоволення позовних вимог позивача.

05.05.2023 року позивачем до суду надано відповідь на відзив відповідача, заперечень на яку Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області до суду надано не було.

Відповідно до ст. 258 КАС України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Згідно частини 2 ст. 262 КАС України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

Судом під час розгляду справи встановлено наступне.

ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Сполучених Штатів Америки.

28.11.2022 року благодійна організація «Благодійний фонд «Українське товариство допомоги іммігрантам» запросило громадянина США ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) для здійснення волонтерської діяльності.

02.12.2022 року позивачем було оформлено довгострокову візи типи D строком дії до 01.03.2023 року.

При цьому 22.12.2022 року позивач звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою-анкетою №100180028 за отриманням посвідки на тимчасове проживання в Україні.

Підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні вказано: провадження культурної, освітньої, наукової, спортивної, волонтерської діяльності.

Також у заяві-анкеті №100180028 від 22.12.2022 року вказано інформацію щодо місця проживання: АДРЕСА_1 та номер мобільного телефону позивача.

У заяві наявний підпис позивача про підтвердження правильності внесених до заяви-анкети відомостей. Зазначені в заяві-анкеті відомості звірено з наданими документами інспектором Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області.

23.12.2023 року начальник Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернувся до заступника начальника управління у справах іноземців та ОБГ начальнику відділу міграційного контролю ГУ ДМС в Одеській області із листом, в якому просив здійснити на підставі п.35 Порядку оформлення видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання затвердженого Постановою КМУ від 25.04.2018 року №322, відповідні перевірки щодо достовірності інформації про адресу проживання ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) та підстав перебування зазначеної в заяві-анкеті №100180028 від 22.12.2022 року.

Згідно службової записки від 30.12.2022 року вбачається, що відповідно до вимог пункту 35 Порядку оформлення, видачі, обміну. скасування, пересилання, вилучення, повернення, державі, визнання недійсного та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою КМУ від 25.04.2018 року №322 та посадових інструкцій державного службовця, головним спеціалістом відділу з міграційного контролю Сергієм СОБОРОВИМ, було проведено виїзну перевірку адреси іноземця, зазначеної в заяві-анкеті, а саме: АДРЕСА_1 .

За результатами перевірки двері квартири ніхто не відчинив працівником відділу було надано фото іноземця мешканцям сусідніх квартир, на що останні повідомили, що громадянина США ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за вказаною адресою вони не бачили. Від письмових пояснень та надання свої персональних даних відмовилась.

З огляду на вищевикладене рішенням Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №7874 від 18.01.2023 року громадянину Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) було відмолено в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання на підставі пп. 9 п. 61 Порядку оформлення видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою КМУ від 25.04.2018 року №322.

17.02.2023 року представник позивача звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області зі скаргою на вищевказане рішення, в якій просив його скасувати. Разом із скаргою представником позивача було надано заяву ОСОБА_3 (власника квартири АДРЕСА_2 ), в якій зазначеною особою вказано, що позивач з 30.10.2022 року по теперішній час проживає у вказаній квартирі. До скарги також надані докази права власності ОСОБА_3 на вказану квартиру та його паспорт.

Разом з тим, листом від 06.03.2023 року скаргу представника позивача було залишено без задоволення, а рішення №7874 від 18.01.2023 року без змін.

Не погодившись із зазначеним рішенням та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом у справі №420/6329/23.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні

Відповідно до ч. 1 ст. 72 та ч. 1 ст. 73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Дослідивши адміністративний позов, відзив Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, відповідь на відзив та інші письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному і об`єктивному дослідженні, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, та судову практику, суд доходить висновку, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно зі статтею 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Статтею 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлення порядку їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 року №3773-VI (далі ЗУ №3773-VI).

Відповідно до п. 6 ст. 1 цього Закону іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Приписи статті 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", які кореспондуються з положеннями статті 26 Конституції України, визначають, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.

Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Відповідно до частини 1 статті 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Згідно з ч. 1 ст. 22 ЗУ №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, мають право у встановленому порядку вільно залишити територію України, крім випадків, встановлених законом.

Пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону №3773-VI визначено, що посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Відповідно до частини 10 статті 4 Закону №3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну для провадження культурної, наукової, освітньої діяльності на підставах і в порядку, встановлених міжнародними договорами України або спеціальними програмами, а також іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою участі в міжнародних та регіональних волонтерських програмах чи участі в діяльності організацій та установ, що залучають до своєї діяльності волонтерів відповідно до Закону України «Про волонтерську діяльність», інформація про які розміщена на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері волонтерської діяльності, отримали посвідку на тимчасове проживання та здійснюють волонтерську діяльність на базі зазначених організацій та установ, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період провадження такої діяльності.

Згідно з частиною 10 статті 5 Закону №3773-VI підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною десятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, дійсний поліс медичного страхування, подання відповідного державного органу, відповідального за виконання культурних, освітніх, наукових, спортивних, волонтерських програм, для участі в яких іноземець чи особа без громадянства прибули в Україну, або організації чи установи, що залучає до своєї діяльності волонтерів, інформація про яку розміщена на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері волонтерської діяльності, та копія свідоцтва про державну реєстрацію такої організації чи установи.

25 квітня 2018 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №322 «Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання» (далі по тексту - Порядок №322).

Пунктом 21 Порядку №322 визначено, що працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті.

У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб`єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі.

У разі відповідності поданих документів вимогам цього Порядку працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта з використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру формує заяву-анкету (в тому числі здійснює отримання біометричних даних, параметрів). Реєстрація заяви-анкети здійснюється із застосуванням засобів Реєстру під час її формування.

Після формування заяви-анкети працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта друкує її та надає іноземцеві або особі без громадянства для перевірки правильності внесених до заяви-анкети відомостей.

У разі виявлення помилок у заяві-анкеті працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта вносить до неї відповідні виправлення.

За приписом п. 25 Порядку №322, після перевірки іноземцем або особою без громадянства правильності внесених до заяви-анкети відомостей про особу заява-анкета перевіряється та підписується (із зазначенням дати, прізвища та ініціалів) працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта, який прийняв документи та сформував заяву-анкету.

Відповідно до пункту 32 Порядку №322 для оформлення посвідки іноземець або особа без громадянства подають:

1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, з візою типу D, якщо інше не передбачено законодавством і міжнародними договорами України;

2) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника (у разі подання документів законним представником);

3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку;

4) дійсний поліс медичного страхування;

5) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.

Іноземець або особа без громадянства під час подання документів для оформлення посвідки пред`являють працівникові територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4, 5 цього пункту.

До заяви-анкети додаються оригінали документа, зазначеного у підпункті 3 цього пункту, і документа, що підтверджує сплату адміністративного збору, та копії документів, зазначених у підпунктах 1, 2 і 4 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору, засвідчені працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки «Згідно з оригіналом» та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів і дати.

Оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2 і 4 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору повертаються іноземцеві або особі без громадянства.

Пунктами 35-37 Порядку №322 встановлено, що після прийняття до розгляду заяви-анкети та доданих до неї документів працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС здійснює заходи з ідентифікації особи, на ім`я якої оформляється посвідка, та перевірку поданих нею документів.

Пунктами 41-42 та 45 Порядку №322 передбачено, що працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС, на якого згідно з його службовими обов`язками покладаються функції з оформлення посвідки, вчиняє дії, передбачені пунктами 35 і 36 цього Порядку, і приймає до розгляду заяву-анкету та додані до неї документи.

Рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.

Після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні.

Відповідно до пункту 61 Порядку №322 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли:

1) іноземець або особа без громадянства мають посвідку чи посвідку на постійне проживання (крім випадків обміну посвідки), посвідчення біженця чи посвідчення особи, якій надано додатковий захист, які є дійсними на день звернення;

2) іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в`їзду;

3) дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію;

4) встановлено належність особи до громадянства України;

5) за видачею посвідки звернувся законний представник, який не має документально підтверджених повноважень для її отримання;

6) іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17 і 18 цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки;

7) отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні;

8) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований чи не відповідає встановленому зразку, чи належить іншій особі, чи строк його дії закінчився;

9) встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів;

10) виявлено факти невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов`язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в`їзду в Україну;

11) в інших випадках, передбачених законом.

Згідно з пунктом 62 Порядку №322 копія рішення про відмову в оформленні чи видачі посвідки із зазначенням причин відмови не пізніше ніж через п`ять робочих днів з дня його прийняття видається іноземцеві або особі без громадянства під розписку чи надсилається рекомендованим листом такій особі і приймаючій стороні.

У разі подання заяви-анкети через уповноваженого суб`єкта територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС надсилає письмове повідомлення про прийняте рішення до уповноваженого суб`єкта для подальшого його вручення іноземцеві або особі без громадянства.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Судом протягом часу розгляду справи встановлено, що рішенням Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №7874 від 18.01.2023 року громадянину Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) було відмолено в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання на підставі пп. 9 п. 61 Порядку оформлення видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання затвердженого Постановою КМУ від 25.04.2018 року №322.

Оскаржуване рішення прийнято відповідачем на підставі службової записки заступника начальника управління начальника відділу Котика В. від 30.12.2022 року з огляду на встановлення відсутності позивача за вказаною ним адресою під час проведення перевірки.

Водночас суд зауважує, що за змісту вказаної службової записки не вбачається, в який саме день та час здійснювався виїзд перевіряючих за адресою місця проживання позивача. Не вказаного жодних даних осіб (мешканців сусідніх квартир), у яких нібито відбиралися пояснення відносно позивача.

Крім того, матеріали справи не місять жодних доказів попередження позивача про проведення відповідачем перевірки, що свідчить про об`єктивну можливість позивача бути відсутнім у відповідній час та дату проведення перевірки за адресою реєстрації (проживання), вказаної у анкеті.

Суд зауважує, що відповідачем, на якого покладено тягар доказування в межах адміністративної справи, не надано жодних доказів на підтвердження зазначених обставин у службовій записці, яка була взята за основу оскаржуваного рішення.

Вказане вище не дозволяє суду прийняти службову записку, як належний доказ підтвердження перевірки місця проживання іноземця, а висновки, зроблені за результатом перевірки, є, на думку суду, припущеннями щодо подання неправдивих відомостей позивачем.

Разом з тим суд враховує, що представником позивача було надано до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області та до суду заяву ОСОБА_3 (власника квартири АДРЕСА_2 ), в якій вказано, що позивач з 30.10.2022 року проживає у вказаній квартирі, докази права власності ОСОБА_3 на вказану квартиру, та паспорт цієї особи.

Також суд враховує, що інформація про проживання позивача за адресою: АДРЕСА_1 вказана у договорі про покриття медичних витрат на території України від 20.12.2022 року №209548, який був наданий до міграційного органу при оформленні заяви-анкети.

У відповідності до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію «необхідності у демократичному суспільстві». Так, за практикою Суду при визначенні питання «необхідності у демократичному суспільстві» держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом. Будь-яке непропорційне втручання з боку держави у фундаментальне право передбачене статтею 8 Європейської конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» не буде вважатися необхідним у демократичному суспільстві.

Принцип пропорційності вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №7874 від 18.01.2023 року про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання громадянину Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ).

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача прийняти рішення про оформлення (видачу) посвідки на тимчасове проживання громадянину Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), відповідно до поданої заяви-анкети №100180028 від 22.12.2022 року, суд зазначає наступне.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

З наведеного слідує, що суд під час розгляду справи повинен встановити факт або обставини, які б свідчили про порушення прав, свобод чи інтересів позивача з боку відповідача - суб`єкта владних повноважень, створення перешкод для їх реалізації або чи мають місце інші ущемлення прав та свобод позивача.

Тобто, при зверненні до суду позивачу необхідно обирати такий спосіб захисту, який міг би відновити його становище та захистити порушене право.

Застосування конкретного способу захисту права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

Відповідно до частини четвертої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Відповідно до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями необхідно розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Як зазначено судом, відповідно до пункту 61 Порядку №322 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли: 1) іноземець або особа без громадянства мають посвідку чи посвідку на постійне проживання (крім випадків обміну посвідки), посвідчення біженця чи посвідчення особи, якій надано додатковий захист, які є дійсними на день звернення; 2) іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в`їзду; 3) дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію; 4) встановлено належність особи до громадянства України; 5) за видачею посвідки звернувся законний представник, який не має документально підтверджених повноважень для її отримання; 6) іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17 і 18 цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки; 7) отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; 8) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований чи не відповідає встановленому зразку, чи належить іншій особі, чи строк його дії закінчився; 9) встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів; 10) виявлено факти невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов`язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в`їзду в Україну; 11) в інших випадках, передбачених законом.

У ході розгляду справи встановлено, що рішення стосовно відмови позивачу в оформленні посвідки прийнято з підстав подання ним завідомо неправдивих відомостей щодо адреси місця його проживання, у зв`язку з цим у ході адміністративного провадження перевірено лише вказану інформацію. При цьому доказів того, що відповідачем проводилась додаткова перевірка інформації щодо позивача на предмет дотримання всіх інших вимог для прийняття рішення про оформлення посвідки, до суду не надано.

Слід відмітити, що відповідач має виключну компетенцію в питаннях прийняття рішення про оформлення посвідки.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 02 червня 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».

Отже, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з у рахуванням принципу верховенства права.

Суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 2 ст. 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

За змістом ч. 4 ст. 245 КАС України суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача лише у випадку визнання протиправної бездіяльності такого суб`єкта та якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Таким чином, суд не вправі перебирати на себе функції органу та своїм рішенням зобов`язувати останнього прийняти відповідне рішення про оформлення посвідки, оскільки за своєю правовою природою, відповідно до норм чинного законодавства, повноваження відповідача є дискреційним повноваженням та його виключною компетенцією.

З урахуванням наведеного суд дійшов висновку, що належним та ефективним способом захисту порушених прав позивача у даній справі є зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву-анкету ОСОБА_1 (Katzman Drew) №100180028 від 22.12.2022 року, разом з поданими документами, про видачу йому посвідки на тимчасове проживання, з урахуванням висновків суду про недоведеність відповідачем факту подання позивачем завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів щодо його фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем за подання позовної заяви був сплачено судовий збір у розмірі 1073,60 грн.

Враховуючи наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача суму сплаченого ним судового збору з Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 12, 77, 90, 241-246, 255, 257, 258, 262, 293, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ :

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) ( АДРЕСА_3 ) до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (65014, м. Одеса, вул. Преображенська, 44), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державна міграційна служба України (01001, м. Київ, вул. Володимирська, 9) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №7874 від 18.01.2023 року про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання громадянину Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ).

Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області повторно розглянути заяву-анкету громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) №100180028 від 22.12.2022 року разом з поданими документами про видачу позивачу посвідки на тимчасове проживання, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути з Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) суму сплаченого позивачем судового збору за подання адміністративного позову у розмірі 1073,60 грн.

Рішення суду може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду в порядку та строки, встановлені статтями 293, 295 та пп.15.5 п.15 ч.1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст.255 КАС України.

Суддя О.В. Білостоцький