Справа № 160/18653/22
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2023-06-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

07 червня 2023 року м. Дніпросправа № 160/18653/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Юрчук М.О.

за участю представника позивача - Бажан В.П.,

представника відповідача - Єгорова О.С.,

розглянувши в режимі відеоконференції в залі суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.02.2023 року (головуючий суддя Калугіна Н.Є.)

в адміністративній справі №160/18653/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до відповідача Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5", про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, звернувся 21.11.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача Західного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», просив:

- визнати протиправним та скасування висновок Західного офісу Держаудитслужби від 07.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000889-с.

В обґрунтування позову зазначено, що Західного офісом Держаудислужби проведено моніторинг закупівлі UA-2021-12-04-0000889-с за замовленням Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі: «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування», за результатами якої складено та оприлюднено висновок UA-2021-12-04-000889-с про результати моніторингу процедури закупівлі. Вважає, що викладені у складеному висновку порушення не відповідають дійсності та висновок не містить зобов`язань стосовно усунення порушень. Також, відповідачем не було дотримано процедуру проведення фінансового моніторингу, оскільки така перевірка має проводитись виключно за місцем знаходження органу державного фінансового контролю. Висновок в частині того, що оголошення має дублюватись англійською не відповідає дійсності, оскільки ціна тендерної пропозиції не перевищує 133 тисячі євро.

За викладених обставин, позивач вважає висновок Західного офісу Держаудитслужби від 07.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000889-с неправомірним та просить скасувати його в повному обсязі.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.02.2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Свою позицію суд першої інстанції обґрунтував тим, що позивачем не спростовано висновки відповідача в частині непідтвердження кваліфікаційного критерію учасника закупівлі. Замовник не виявив невідповідності після розкриття тендерних пропозицій, не запропонував учаснику їх виправити в порядку, встановленому пунктами 8, 9 статті 29 Закону №922-VІІІ, а перейшов до наступних етапів процедури закупівлі, визначивши переможця та уклавши договір. З огляду на викладене, суд першої інстанції погодився із доводами відповідача про допущення замовником порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5».

Позивач не погодився з висновками суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу. Просить рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити позовні вимоги. Посилається на те, що судом першої інстанції не в повному обсязі з`ясовані обставини справи. Вважає, що у висновку відповідача відсутні чіткі конкретні і зрозумілі приписи на адресу позивача, що є порушенням вимог законодавства в частині змісту Висновку як акту індивідуальної дії, що робить його формальним та суб`єктивним.

В відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зазначає, що моніторинг закупівлі здійснено Державною аудиторською службою України в межах визначених законодавством повноважень. За результатами моніторингу встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, замовником 04.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування. Відповідно до абз.2 ч.10 ст.3 ЗУ «Про публічні закупівлі» Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини 3 статті 10 цього Закону. Отже, з урахуванням очікуваної вартості замовлення позивачем оголошення мало було також оприлюднено англійською мовою. Також не було відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у зв`язку з тим, що учасник не відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме, учасником має бути надано не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2 договори); за 2019 рік (2 договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Відповідач вважає, що зазначене свідчать про правомірність висновку про результати моніторингу. Також вважає, що у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.11.2022 містяться усі зазначені обов`язкові елементи форми висновку, затвердженої Порядком, та дотримані усі вимоги щодо змісту, визначені частиною 7 статті 8 Закону.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводим апеляційної скарги, суду апеляційної інстанції пояснив, що на даний час договір про закупівлю виконано, про що надав суду Звіт про виконання договору.

Представник відповідача заперечив проти задоволення апеляційної скарги. Просить рішення суду першої інстанції залишити без змін. На питання суду: «Чи можна виконати приписи Висновку, в разі виконання договору?», надав відповідь, що на даний час за умови виконання договору неможливо виконати приписи Висновку.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився про час і місце судового засідання повідомлений належним чином. Неявка зазначеної особи в судове засідання не перешкоджає розгляду справи.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, доводи відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 04.12.2021 Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оголошено відкриті торги із закупівлі послуг: послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, очікуваної вартості 1378290,00 грн, місце надання послуги: 49107, м. Дніпро, КЗДО №209 ДМР, вул. Одоєвського, будинок 30, строк надання послуги 03.01.2022 30.06.2022. Згідно протоколу розкриття пропозицій переможцем аукціону визначено ТОВ «Контракт Продезерв5».

Відповідно до листа від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 Державної аудиторської служби України «Про надання доручень», з метою оптимизації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба доручає офісам Держаудитслужби та їх управління в областях провести моніторинг закупівель до 15.12.2022 згідно з переліком, наведеним у додатку. Також у листі звертається увага на потребу рівномірного розподілу моніторингу процедур закупівель у визначеному періоді та додаткового перегляду поточного статусу закупіілі на момент її включення до наказу про початок моніторингу процедур закупівель.

Відповідно до наказу Західного офісу Держаудислужби від 21.10.2022 № 46-з «Про початок моніторингу закупівель», відділом контролю у сфері закупівель Західного офісу Держаудислужби розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UА-2021-12-04-000889-с, здійсненої Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради.

Предметом аналізу процедури закупівлі були визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю та своєчасність їх оприлюднення, своєчасності надання інформацї, документів у випадах, передбачених законом.

Під час моніторингу проаналізовано:

річний план закупівель на 2022 рік Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи замовника від 04.12.2021 зі змінами, затвердженими рішенням уповноваженої особи замовника від 10.12.2021, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протоколо розкриття тендерних пропозицій від 21.12.2021, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (далі - ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5»), протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 22.12.2021 № 46, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 22.12.2021, договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 03.01.2022 №209б, додаткову угоду від 13.05.2022 №1, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, додаткову угоду від 11.08.2022 №2, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 11.08.2022, , додаткову угоду від 13.09.2022 №3, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 15.09.2022, пояснення від 26.10.2022 через електрону систему закупівель, інформацію про 185 процедур відкритих торгів на придбання послуг з організації харчування, оприлюднену 04.12.2021 на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель http://prozorro.gov.ua (UA-2021-12-04-001034-с, UA-2021-12-04-001030-с, UA-2021-12-04-001014-с, UA-2021-12-04-0010010-с, UA-2021-12-04-001003-с, UA-2021-12-04-000999-с, UA-2021-12-04-000986-с, UA-2021-12-04-000984-с, UA-2021-12-04-000982-с, UA-2021-12-04-000980-с, UA-2021-12-04-000977-с, UA-2021-12-04-000972-с, UA-2021-12-04-000966-с, UA-2021-12-04-000964-с, UA-2021-12-04-000958-с, UA-2021-12-04-000957-с, UA-2021-12-04-0010953-с, UA-2021-12-04-000948-с, UA-2021-12-04-000946-с, UA-2021-12-04-000945-с, UA-2021-12-04-000941-с, UA-2021-12-04-000939-с, UA-2021-12-04-000936-с, UA-2021-12-04-000933-с, UA-2021-12-04-000931-с, UA-2021-12-04-000930-с, UA-2021-12-04-000928-с, UA-2021-12-04-000921-с, UA-2021-12-04-000919-с, UA-2021-12-04-000917-с, UA-2021-12-04-0010913-с, UA-2021-12-04-000906-с, UA-2021-12-04-000905-с, UA-2021-12-04-000896-с, UA-2021-12-04-000816-с, UA-2021-12-04-000888-с, UA-2021-12-04-000881-с, UA-2021-12-04-000869-с, UA-2021-12-04-000868-с, UA-2021-12-04-000863-с, UA-2021-12-04-000858-с, UA-2021-12-04-000853-с, UA-2021-12-04-000849-с, UA-2021-12-04-000845-с, UA-2021-12-04-00842-с, UA-2021-12-04-000840-с, UA-2021-12-04-000832-с, UA-2021-12-04-000831-с, UA-2021-12-04-000829-с, UA-2021-12-04-000819-с, UA-2021-12-04-000816-с, UA-2021-12-04-000811-с, UA-2021-12-04-000808-с, UA-2021-12-04-000804-с, UA-2021-12-04-000799-с, UA-2021-12-04-000796-с, UA-2021-12-04-000792-с, UA-2021-12-04-00079-с, UA-2021-12-04-000786-с, UA-2021-12-04-000780-с, UA-2021-12-04-000774-с, UA-2021-12-04-000772-с, UA-2021-12-04-000765-с, UA-2021-12-04-000760-с, UA-2021-12-04-000759-с, UA-2021-12-04-000751-с, UA-2021-12-04-000749-с, UA-2021-12-04-000742-с, UA-2021-12-04-000735-с, UA-2021-12-04-000734-с, UA-2021-12-04-000732-с, UA-2021-12-04-000724-с, UA-2021-12-04-000720-с, UA-2021-12-04-000716-с, UA-2021-12-04-000708-с, UA-2021-12-04-000707-с, UA-2021-12-04-000699-с, UA-2021-12-04-000694-с, UA-2021-12-04-000686-с, UA-2021-12-04-000682-с, UA-2021-12-04-000675-с, UA-2021-12-04-000664-с, UA-2021-12-04-000663-с, UA-2021-12-04-000650-с, UA-2021-12-04-000643-с, UA-2021-12-04-000638-с, UA-2021-12-04-000637-с, UA-2021-12-04-000636-с, UA-2021-12-04-000630-с, UA-2021-12-04-000626-с, UA-2021-12-04-000618-с, UA-2021-12-04-000617-с, UA-2021-12-04-000612-с, UA-2021-12-04-000611-с, UA-2021-12-04-000607-с, UA-2021-12-04-000606-с, UA-2021-12-04-000602-с, UA-2021-12-04-000594-с, UA-2021-12-04-000588-с, UA-2021-12-04-000580-с, UA-2021-12-04-000579-с, UA-2021-12-04-000564-с, UA-2021-12-04-000561-с, UA-2021-12-04-000550-с, UA-2021-12-04-000549-с, UA-2021-12-04-000545-с, UA-2021-12-04-000540-с, UA-2021-12-04-000536-с, UA-2021-12-04-000534-с, UA-2021-12-04-000533-с, UA-2021-12-04-000528-с, UA-2021-12-04-000513-с, UA-2021-12-04-000512-с, UA-2021-12-04-000502-с, UA-2021-12-04-000497-с, UA-2021-12-04-000483-с, UA-2021-12-04-000477-с, UA-2021-12-04-000469-с, UA-2021-12-04-000468-с, UA-2021-12-04-000467-с, UA-2021-12-04-000452-с, UA-2021-12-04-000442-с, UA-2021-12-04-000436-с, UA-2021-12-04-000435-с, UA-2021-12-04-000430-с, UA-2021-12-04-000427-с, UA-2021-12-04-000417-с, UA-2021-12-04-000406-с, UA-2021-12-04-000403-с, UA-2021-12-04-000401-с, UA-2021-12-04-000395-с, UA-2021-12-04-000393-с, UA-2021-12-04-000384-с, UA-2021-12-04-000382-с, UA-2021-12-04-000380-с, UA-2021-12-04-000376-с, UA-2021-12-04-000373-с, UA-2021-12-04-000368-с, UA-2021-12-04-000363-с, UA-2021-12-04-000353-с, UA-2021-12-04-000351-с, UA-2021-12-04-000339-с, UA-2021-12-04-000333-с, UA-2021-12-04-000329-с, UA-2021-12-04-000327-с, UA-2021-12-04-000323-с, UA-2021-12-04-000312-с, UA-2021-12-04-000309-с, UA-2021-12-04-000307-с, UA-2021-12-04-000303-с, UA-2021-12-04-000295-с, UA-2021-12-04-000293-с, UA-2021-12-04-000291-с, UA-2021-12-04-000288-с, UA-2021-12-04-000282-с, UA-2021-12-04-000280-с, UA-2021-12-04-000278-с, UA-2021-12-04-000277-с, UA-2021-12-04-000272-с, UA-2021-12-04-000270-с, UA-2021-12-04-000262-с, UA-2021-12-04-000257-с, UA-2021-12-04-000252-с, UA-2021-12-04-000243-с, UA-2021-12-04-000242-с, UA-2021-12-04-000240-с, UA-2021-12-04-000233-с, UA-2021-12-04-000231-с, UA-2021-12-04-000226-с, UA-2021-12-04-000224-с, UA-2021-12-04-000212-с, UA-2021-12-04-000204-с, UA-2021-12-04-000203-с, UA-2021-12-04-000196-с, UA-2021-12-04-000195-с, UA-2021-12-04-000192-с, UA-2021-12-04-000179-с, UA-2021-12-04-000174-с, UA-2021-12-04-000166-с, UA-2021-12-04-000162-с, UA-2021-12-04-000152-с, UA-2021-12-04-000111-с, UA-2021-12-04-000105-с, UA-2021-12-04-0000093-с),

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що:

- 04 грудня 2021 року крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000889-c Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 224746884,00 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000889-c очікуваною вартістю 1378290,00 грн, замовником 04.12.2021 оголошено закупівлі послуг з організації харчування на загальну суму 226 125 174,00 гривень. Згідно з частиною третьою статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Станом на 04.12.2021 офіційний курс євро до гривні становив 30,9438 грн за 1 євро (https://bank.gov.ua), тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 04.12.2021 перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро. Відповідно до пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі Порядок № 1082), у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Відповідно до частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/ спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. В порушення частини десятої статті 3 Закону Замовник поділив предмет закупівлі на частини та 04.12.2021 оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12- 04-000889-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку № 1082. А також, на порушення частини третьої статті 10 Закону Замовником додатково не оприлюднено в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій статті 10 Закону, при цьому очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро;

- згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД учасник повинен надати аналогічні договори щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. На виконання наведених вимог, учасником ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» надано інформацію про аналогічний договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020 № 1, від 24.12.2020 № 2 до вказаного аналогічного договору.. Проте у складі тендерної пропозицій учасник ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» не надав додаткову угоду від 24.12.2020 № 3 до вказаного аналогічного договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії до 28.02.2021), чим не дотримав вимоги пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД».

Позивач вважає протиправним Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.11.2022.

Суд першої інстанції в задоволенні позову відмовив.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII, Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"№2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Частиною 2 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII, визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Слід зазначити, що Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Державної аудиторської служби України" від 28.10.2015 №868, яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Частиною 1 та 4 статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закуплі).

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

В силу частини 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частина 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII передбачає, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Абзац 2 частини 8 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII встановлює, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (ч.10 ст.8 ЗУ №922-VIII).

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (ч.19 ст.8 ЗУ № 922-VIII).

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що на виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Так, відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Щодо доводів позивача про відсутність повноважень на проведення перевірки Західним офісом Держаудитслужби, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що згідно пункту 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що в силу Наказу Державної аудиторської служби України №242 від 27.08.2020 року «Про внесення зміни до положень про офіси Держаудитслужби» визначено, що відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, НАКАЗАНО:

Пункт 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, Положення про Південний офіс Держаудитслужби, Положення про Північний офіс Держаудитслужби, Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затверджених наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23 "Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи", доповнити абзацом такого змісту:

"На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників".

Вказаний наказ є діючим, отже його вимоги підлягають застосуванню.

При цьому, матеріали справи містять доручення відповідної особи Держаудитслужби здійснити Західним офісом Держаудитслужби моніторинг Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради.

Отже відповідач (Західний офіс Держаудитслужби) не допустив порушення при здійсненні моніторингу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради.

Матеріалами справи підтверджується, що моніторинг процедури закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради по предмету: «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування» здійснено на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудислужби від 21.10.2022 року № 46-з.

Наказ від 21.10.2022 року №46-з на час розгляду справи є чиним, позивачем не оскаржувався та був достатньою підставою для початку проведення процедури фінансового моніторингу.

Разом з тим, вказаний наказ «Про початок моніторингу процедур закупівлі», виданий на підставі наказу Державної аудиторської служби України «Про надання доручення» від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022, згідно якого Держаудитслужба доручає офісам та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 15.12.2022 згідно з переліком, наведеним у додатку. Згідно додатку (витягу з переліку процедур для здійснення моніторингу процедур закупівель), Західний офіс Держаудитслужби здійснює моніторинг такої закіпівлі: UA-2021-12-04-0000889-с.

Таким чином, спростовані доводи позивача, що Західним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку.

Щодо виявлених під час проведення моніторингу порушень, то колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

За результатами аналізу питання відповідності вимоги тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 2, 18 частини 2 ст. 22 та частини 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII.

За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини 10 статті 3, частини 3 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі"№922-VIII, пункту 8 Порядку №1082.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі"№922-VIII.

Надаючи оцінку обґрунтованості висновку моніторингу, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Принципи публічних закупівель визначені статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII.

В силу зазначеної статті закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII, забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно з частиною 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

- оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

- зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень;

- оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

- протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

- повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

- інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

- договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

- повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

- звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

- звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

При цьому, частиною 3 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині 1 цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

для робіт - 5 150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Також, статтею 21 Закону України "Про публічні закупівлі"№922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Отже, в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів товарів та послуг, вартість закупівлі яких перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро, зазначаються крім іншого місцезнаходження замовника, обсяг і місце надання послуг, строк надання послуг, умов оплати, мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, які визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу.

Водночас абзацом 2 частини 10 статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положень частини 3 статті 10 цього Закону №922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро та застосування цієї норми стало підставою для виникнення спору між сторонами.

Слід зазначити, що пунктом 22 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII визначено, що предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 року №708.

Разом з тим, особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку №708, предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини 1 статті 1 Закону №922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку №708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком №708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

У процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-04-000889-c замовник визначив предмет закупівлі наступним чином:

- ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м.Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).

За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

В інших 185 процедурах публічної закупівлі, оголошених 04.12.2021, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.

Таким чином, з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом №922-VІІІ та Порядком №708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Відповідач вважає (з чим погодився суд першої інстанції), що викладені умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.

Наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, є необґрунтованими доводи позивача про природність формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти, штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю, нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом.

При цьому позивач зазначає, що закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами, а договори про закупівлю передбачають зовсім інші істотні умови.

Також позивач зазначає, що поєднання всіх цих закупівель по кожному закладу освіти м.Дніпро в одну закупівлю призведе до неможливості здійснення податкового та бухгалтерського обліку господарських операцій за таким договором.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що фактично договори про закупівлю послуг за бюджетні кошти за своєю суттю стосуються не просто однієї юридичної особи, а у собі містять елементи передачі конкретно визначеного майна в частині потужностей харчоблоку закладу виконавцю послуг. Склад такого майна різниться.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції потреби конкретного закладу в харчуванні дітей забезпечуються з урахуванням потужностей конкретного закладу та не пов`язані з запитами потреб інших закладів - інших юридичних осіб, а тому їхнє поєднання у єдиний предмет закупівлі створює додаткові необґрунтовані перепони для участі невеликих компаній у торгах.

Як наслідок, взяття на себе здійснення повноважень уповноваженого органу щодо закупівлі харчування дітей для декількох окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюються винятково для потреб дітей конкретного закладу - окремої юридичної особи.

Вимоги до виробництва та обігу харчових продуктів на потужностях, розташованих у закладах загальної середньої освіти визначаються Постановою КМУ «Про затвердження норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку» від 24.03.2021 №305,

Згідно п.69 ч.1 ст.1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» потужності - це споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовується у виробництві та/або обігу об`єктів санітарних заходів.

Згідно пункту 5.1.4. форми Договорів про закупівлю послуг за публічні кошти (що передбачена Додатком 4 до Тендерної документації), Замовник зобов`язаний надати Виконавцю безкоштовно у користування приміщення, технологічне обладнання харчоблоку закладу освіти, які відповідають необхідним санітарно-гігієнічним вимогам, забезпечувати безкоштовне використання електроенергії, опалення (постачання пари та гарячої води), газопостачання, водопостачання та водовідведення для готування їжі під час забезпечення технологічного процесу (а.с. 50-53).

На думку колегії суддів апеляційної інстанції аналіз зазначених обставин підтверджує доцільність формування такого предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти та безпідставність застосування об`єднання його в єдину закупівлю.

Також аналіз зазначених обставин та вищезазначених норм дає підстави для висновку про обґрунтованість доводів позивача щодо відмінностей місць надання послуг, відмінностей отримувачів послуг та відмінностей обсягів по кожному окремому об`єкту освіти, як підстави окремого визначення предмета закупівлі.

Таким чином колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість зазначених доводів позивача та довільне трактування позивачем наведених норм права.

Абзацом 2 частини 10 статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положень частини 3 статті 10 цього Закону № 922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.

Натомість, в даному випадку не відбувається ділення предмету закупівлі на частини, оскільки кожна окрема закупівля має свої відмінності та не може буди об`єднана в єдину.

Отже, в суді апеляційної інстанції не знайшли підтвердження доводи відповідача, про порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме, порушення (недодержання вимог) частини 10 статті 3, частини 3 статті 10 Закону, пункту 8 Порядку №1082, зокрема, замовник не був зобов`язаний додатково оприлюднювати в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі.

Також, висновком за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5».

З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

В висновку відповідач зазначає, що порушення допущено через не зазначення учасником інформації про досвід працівників відповідної кваліфікації по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, зокрема ненадання учасником додаткової угоди №3 від 24.12.2020 до аналогічного договору від 07.02.2020 №07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії.

Замовник у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановив кваліфікаційні критерії до учасників, визначені відповідно до вимог статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначеним у тендерній документації.

Зокрема, для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають зокрема таким критеріям:

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції документи для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід:

- довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:

- за довідкою зазначити наступну інформацію: ПІБ, посада працівників, досвід по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг; копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин між учасником та всіма працівниками, вказаними згідно відповідної довідки;

- за довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід зазначаються усі працівники в розумінні трудового законодавства, що будуть залучені до надання послуг.

У пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи).

В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

При цьому, аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі та істотні умови, що є характерними згідно законодавства для такого роду договорів.

Відповідач зазначає, що Товариством «Контракт Продрезерв 5», як учасником, не було надано у складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів додаткової угоди №3 від 24.12.2020 до аналогічного договору від 07.02.2020 №07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії.

Надаючи оцінку обґрунтованості зазначеним відповідачем доводів, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 638 ЦК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частинами 2 та 7 статті 180 ГК України визначено, що істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Строк дії договору є його істотною умовою.

Відповідач зазначає (з чим погодився суд першої інстанції), що додаткова угода №3 від 24.12.2020 мала бути надана учасником, а замовник при перевірці тендерної пропозиції мав об`єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до вимог тендерної документації.

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що вказана додаткова угода на дату подання тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b).

Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що додатковою угодою №3 від 24.12.2020 продовжено термін дії договору від 07.02.2020 №07/02.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції продовження терміну дії договору (додаткова угода №3 від 24.12.2020) ніяким чином не унеможливлює підтвердження наявності у Товариства «Контракт Продрезерв 5» досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, при цьому, вказана додаткова угода була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b).

Позивач зазначає, що були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції Товариства «Контракт Продрезерв 5», оскільки учасником в складі тендерної пропозиції було надано Довідку № 88 від 13.12.2021 «Про наявність у Товариства «Контракт Продрезерв 5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг».

Також було надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13.12.2021 №94 та копії самих договорів з додатками.

Надано відповідні документи, що підтверджують наявність досвіду виконання аналогічних договорів.

Вказані обставини знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що аналіз зазначених обставин справи дає підстави для висновку, що Товариством «Контракт Продрезерв 5» було підтверджено відповідність такому кваліфікаційному критерію, який установлений статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII, а саме наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічним за предметом закупівлі договору.

Як наслідок, у позивача (Замовника) були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів Товариства «Контракт Продрезерв 5»,

Отже, позивач не допустив порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VІІІ.

Також колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що позивачем до суду апеляційної інстанції надано Звіт про виконання договору про закупівлю UA-2021-12-04-000889-с.

Зокрема, у Звіту про виконання договору про закупівлю UA-2021-12-04-000889-с. зазначено, що строк дії договору про закупівлю з 03.01.2022 по 31.12.2022 року.

При цьому, станом на 31.12.2022 року вказаний договір виконано.

Рішення суду першої інстанції ухвалено 17.02.2023 року (у задоволенні позову відмовлено), водночас судом першої інстанції не з`ясовано, що станом на 31.12.2022 року договір виконано, що тягне неможливість виконання Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.11.2022 року UA-2021-12-04-000889-с.

Так, зобов`язання відповідача щодо припинення позивачем зобов`язань за договором - на даний час неможливі, оскільки договір припинив свою дію 31.12.2022 року.

Зазначені обставини справи свідчать про те, що суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив обставини справи та припустився помилкового висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позову.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції матеріали справи дають підстави для висновку, шо позивачем доведені обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

При цьому, відповідачем не доведено обставини, на яких ґрунтуються заперечення проти позовних вимог, не доведено правомірність дій/рішень відповідача як суб`єкта владних повноважень.

Також колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що посилання суду першої інстанції на правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, в контексті даної справи не є обґрунтованими.

Таким чином, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Вищезазначене є мотивом для врахування судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи позивача та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини спростовують доводи, викладені відповідачем.

Доводи апеляційної скарги щодо суті спору спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому можуть бути підставою для його скасування.

Виходячи з суб`єктивного складу учасників процесу не підлягають розподілу витрати у справі.

Керуючись 241-245, 250, 311, 317, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради -задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.02.2023 року - скасувати.

Позовні вимоги задовольнити.

Визнати протиправним та скасування Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.11.2022 року UA-2021-12-04-000889-с.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 07.06.2023 та в силу ст. 328 КАС України може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 07.06.2023.

В повному обсязі постанова виготовлена 13.06.2023.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова