Справа № 420/19338/22
Суддя: Корой С.М.
Дата ухвалення: 2023-06-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Корой С.М. розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Паритетбуднівест» про визнання протиправним та скасування висновку №UA-2021-01-22-001988-a,-

В С Т А Н О В И В:

28.12.2022 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Служби автомобільних доріг в Одеській області до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Паритетбуднівест» про визнання протиправним та скасування висновку №UA-2021-01-22-001988-a.

Підстава звернення до суду позивач вважає, що суб`єкт владних повноважень порушив його права прийняттям вищевказаного висновку.

Суддя зазначає, що позивачем допущено описку в найменування третьої особи та правильним найменуванням товариство з обмеженою відповідальністю з кодом є «Будівельна фірма Паритетбуднівест».

У позові вказано, що Служба автомобільних доріг в Одеській області не згодна з висновком моніторингу відповідача, вважає його таким, що не відповідає чинному законодавству у сфері публічних закупівлі.

Як вказано у позові, висновок відповідача фактично позбавляє здійснити Службі автомобільних доріг в Одеській області свої безпосередні функції, та скористатись своїм правом/обов`язком на здійснення Будівництва автомобільної дороги державного значення Т-16-44 Контрольно-пропускний пункт «Лісне» - Контрольно-пропускний пункт «Малоярославець Перший» за новим напрямком в обхід території Республіки Молдова на ділянці Лісне- Єлизаветівка, тобто порушує права та інтереси Служби, які полягають у здійснені відповідної закупівлі.

На думку позивача, зміст висновку відповідача від 19.10.2020 року зводиться до викладення тверджень про те, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону, та встановлено за результатами моніторингу порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону без жодних пояснень та обґрунтувань. Оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає ч. 7 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС, відтак є протиправним та підлягає скасуванню.

Як стверджує позивач, будь-які підстави для розірвання договору за процедурою закупівлі - Будівництво автомобільної дороги державного значення Т-16-44 Контрольно- пропускний пункт «Лісне» - Контрольно-пропускний пункт «Малоярославець Перший» за новим напрямком в обхід території Республіки Молдова на ділянці Лісне-Єлизаветівка з ТОВ «Паритетбудінвест» - відсутні.

Ухвалою суду від 02.01.2023 року прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження по справі.

09.01.2023 року (вх.№ЕП/801/23) від представника третьої особи до суду надійшли пояснення разом із додатками (т.1 а.с.150-201), в яких зазначено, що товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Паритетбуднівест» вважає доводи, викладені Службою автомобільних доріг в Одеській області в адміністративному позові до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю - "Будівельна фірма Паритетбуднівест" про визнання протиправним та скасування висновку UA- 2021-01-22-001988-а є такими, що підлягають задоволенню.

У поясненнях зазначено, що доводи Держаудитслужби про те, що у відповідності до підпункту 8 пункту 26 розділу ІІІ "Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах", затвердженого постановою правління Національного Банку України № 639 від 15.12.2004, банківська гарантія учасника ТОВ "Будівельна фірма Паритетбуднівест" повинна була містити посилання на останню редакцію тендерної документації не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до пункту 26 Положення № 639, гарантія повинна містити такі реквізити: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи - резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи - резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи - резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків для бенефіціара - фізичної особи - резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи (іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби).

Тобто, зазначено третьою особою, вказана норма не передбачає обов`язку зазначення саме чинної на момент складення банківської гарантії тендерної документації.

Крім того, вказано у поясненнях, у відповідності до частини 2 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вносить зміни до тендерної документації, які розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Тобто, первинна тендерна документація не скасовується, а викладається в новій редакції з урахуванням змін. До того ж, у закупівлі UA-2021-01-22-001988-а в останній редакції тендерної документації вимоги щодо забезпечення тендерної пропозиції залишилися без змін у порівнянні з першою редакцією тендерної документації. Тобто, положення пункту 2 "Забезпечення тендерної пропозиції" розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Одеській області в редакції від 12.04.2021 та в редакції від 19.04.2001 не були скасовані, змін не зазнавали та містили ідентичні положення

Як стверджує третя особа, головна мета гарантії - забезпечити укладання договору із переможцем закупівлі. На момент проведення перевірки та складання висновку Держаудитслужби (з 24 листопада 2022 по 19 грудня 2022) у закупівлі UA-2021-01-22-001988-а між Службою автомобільних доріг в Одеській області та учасником-переможцем торгів ТОВ "Будівельна фірма Паритетбуднівест" був укладений договір підряду № 3Б від 22 липня 2021 (веб-сторінка закупівлі, розділ "Укладений договір" графа "Контракт" файл "ЗБ Т-16-44 Паритет 200721.pdf").

Отже, на думку третьої особи, гарантія не мала ніякого правового значення для замовника, а обставини та мотиви викладені Держаудитслужбою не могли спричиняти несправедливих обмежень замовнику.

У поясненнях зазначено, що у висновку Держаудитслужби відсутні будь-які застереження щодо вартості предмету закупівлі, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Тобто, Держаудитслужбою не висувається претензій, до переможця тендеру, відносно того, що його пропозиція призведе до завдання збитків місцевому бюджету. Таким чином, у висновку Держаудитслужби взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання договору підряду № 36 від 22 липня 2021 укладеного між Службою автомобільних доріг в Одеській області та ТОВ "Будівельна фірма Паритетбуднівест" за результатами закупівлі UA-2021-01-22-001988-а

Як стверджує ТОВ "Будівельна фірма Паритетбуднівест", за наявними матеріалами перевірки Держаудитслужби не встановлено наявність передбачених статтею 43 Закон України "Про публічні закупівлі" підстав для визнання договору підряду № 36 від 22 липня 2021 укладеного між Службою автомобільних доріг в Одеській області та ТОВ "Будівельна фірма Паритетбуднівест" за результатами закупівлі UA-2021-01-22-001988-а, нікчемним. Відтак, правові підстави для припинення зобов`язань за договором відсутні.

19.01.2023 року (вх.№ЕС/421/23) від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву разом із додатками (т.1 а.с.202-243), в якому вказано, що Держаудитслужба вважає, що доводи, викладені в такій позовній заяві, є необґрунтованими та безпідставними, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Як зазначено відповідачем, Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 23.11.2022 № 275 здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-01-22-001988-a (Будівництво автомобільної дороги державного значення Т-16-44 Контрольно-пропускний пункт «Лісне» Контрольно-пропускний пункт «Малоярославець Перший» за новим напрямком в обхід території Республіки Молдова на ділянці Лісне Єлизаветівка), очікуваною вартістю 346 415 442,00 гривні. Підставою для проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-01-22-001988-a Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 19.12.2022 № 1440, де зафіксовано порушення вимог абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 (в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ», забезпечення тендерної пропозиції якого не відповідає умовам, що визначені Замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції).

У відзиві вказано, що позивач у позовній заяві зазначає, що учасник надав банківську гарантію з посиланням на нечинну редакцію тендерної документації, бо на момент отримання банківської гарантії діяла стара редакція тендерної документації. Позивач зазначає, що банківська гарантія не зобов`язана містити посилання саме на останню версію тендерної документації, зокрема, якщо тендерною документацією не вносяться зміни до умов надання забезпечення тендерної пропозиції. Держаудитслужба не погоджується з таким твердженнями позивача на підставі такого. Установлене порушення за результатами проведеного моніторингу полягає в такому. Під час проведення закупівлі UA-2021-01-22-001988-a Замовник у початкову редакцію тендерної документації від 22.01.2021 б/н, затверджену рішенням тендерного комітету, вносив низку змін, а саме 6 (шість) разів, остання з яких датована 19.04.2021. Щоразу відповідно до вимог пункту 3 частини першої статті 10 та частини другої статті 24 Закону № 922, завантажуючи в електронну систему закупівель нову редакцію тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації, перелік внесених змін та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної зі змін до тендерної документації. Отже, після завантаження в електронній системі закупівель нової редакції тендерної документації, саме вона є чинною для учасників закупівлі. В остаточній редакції тендерної документації від 19.04.2021, затвердженої протокольним рішенням тендерного комітету, Замовник в абзаці першому частини другої розділу 3 тендерної документації передбачив, що тендерна пропозиція обов`язково має супроводжуватися документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії відповідно до вимог чинного законодавства. Абзацом четвертим цієї самої частини тендерної документації Замовник встановив вимоги до форми електронної банківської гарантії, яка, зокрема, має відповідати вимогам постанови правління НБУ від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» та бути оформленою відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції».

Як вказано відповідачем, згідно з нормами Положення № 639 базовими відносинами між принципалом і бенефіціаром є тендерна документація Замовника. Тож вимоги щодо зазначення в електронної банківської гарантії дати, номера та назви відповідного документа, з якого виникають базові відносини, стосуються тендерної документації. Під час проведення моніторингу встановлено, що на виконання вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції, учасник ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» завантажив у складі тендерної пропозиції електронну банківську гарантію від 19.04.2021 № 22845/9 (файл «ГАРАНТІЯ 22845-9.pdf»), видану акціонерним товариством «Комерційний банк «Глобус». У зазначеній банківській гарантії в розділі «Інформація щодо тендерної документації» зазначено таке: «затверджена рішенням тендерного комітету від 12 квітня 2021 року Тендерна документація (в новій редакції) на закупівлю: «Будівництво автомобільної дороги державного значення Т-16-44 Контрольно пропускний пункт «Лісне» - Контрольно-пропускний пункт «Малоярославець Перший» за новим напрямом в обхід території Республіки Молдова на ділянці Лісне-Єлизаветівка (код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» за процедурою закупівлі відкриті торги. Натомість згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, під час проведення процедури публічної закупівлі за ідентифікатором ID : UA-2021-01-22-001988-a, рішенням тендерного комітету Замовника до тендерної документації в редакції від 12.04.2021 внесені зміни в редакції від 19.04.2021 б/н, що були завантажені в електронну систему закупівель 20.04.2021, разом з Переліком змін по закупівлі. Отже, в банківській гарантії від 19.04.2021 № 22845/9 учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» міститься посилання на нечинну редакцію тендерної документації, тобто не на той документ, з якого виникають базові відносини між принципалом і бенефіціаром.

У відзиві зазначено, що норми Наказу № 2628 щодо банківської гарантії стосуються її оформлення (обов`язкової наявності певних розділів, їх послідовності, форми розміщення), а вимоги (що саме має бути зазначено в тексті гарантії), яким вона має відповідати закріплені в Положенні № 639. Відповідач стверджує, що банківська гарантія від 19.04.2021 № 22845/9 за формою відповідає нормам Наказу № 2628, проте за змістом не відповідає вимогам Положення № 639.

З огляду на зазначене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову спеціалізованого Служби автомобільних доріг в Одеській області.

Станом на дату вирішення даної справи інших заяв на адресу суду не надходило.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву, пояснень і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.

Позивачем було затверджено тендерну документацію на закупівлю товарів згідно код ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь CPV: 45230000-8 (Будівництво автомобільної дороги державного значення Т-16-44 Контрольно-пропускний пункт «Лісне» - Контрольно-пропускний пункт «Малоярославець Перший» за новим напрямком в обхід території Республіки Молдова на ділянці Лісне-Єлизаветівка») та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію щодо оголошення проведення відкритих торгів.

Судом встановлено, що під час проведення закупівлі UA-2021-01-22-001988-a Замовник у початкову редакцію тендерної документації від 22.01.2021 б/н, затверджену рішенням тендерного комітету, вносив низку змін, а саме 6 (шість) разів, остання з яких датована 19.04.2021 року.

Зокрема, 12.04.2021 року затверджено нову редакцію тендерної документації на закупівлю - Будівництво автомобільної дороги державного значення Т-16-44 Контрольно-пропускний пункт «Лісне» - Контрольно-пропускний пункт «Малоярославець Перший» за новим напрямком в обхід території Республіки Молдова на ділянці Лісне-Єлизаветівка (код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Так, згідно тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 12.04.2021 року у розділі «Забезпечення тендерної пропозиції» вказано таке:

«Тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гаранті (далі - банківська гарантія) з накладеним електронно-цифровим підписом/кваліфікованого електронного підпису гаранту (далі-банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства.

Електронна гарантія обов`язково повинна містити посилання на реквізити закупівлі: її назву та номер на веб-порталі Уповноваженого органу.

Електронна гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити електронний цифровий підпис/кваліфікований електронний підпис банку-гаранта за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. У разі відсутності або не підтвердження ЕЦП/КЕП банківської гарантії, подана учасником тендерна пропозиція відхиляється Замовником.

Банківська гарантія має відповідати вимогам постанови правління НБУ від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» та бути оформленою відповідно до Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції».

Якщо у банківській гарантії є посилання на договір про надання банківської гарантії/договір про надання гарантії, учасник обов`язково має надати такий договір разом з банківською гарантією.

Повноваження особи, яка підписує банківську гарантію, повинні бути підтверджені відповідним документом з накладенням ЕЦП/КЕП гаранта (у випадку, якщо підписантом не є голова правління).

Розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 1 700 000,00 грн.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції (строк дії гарантії) не менше 120 календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, яка вказана в оголошенні на веб-порталі Уповноваженого органу. Гарантія має набувати чинності з дня її надання.

У разі, якщо Учасник бере участь в одному тендері Замовника, проте за певними лотами, то на кожен лот він надає окрему гарантію.

Банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності повного грошового покриття на весь строк дії гарантії надається довідка з Банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії відповідної гарантії та виписка з Банку по рахунку покриття, яка підтверджує зачислення грошового покриття на рахунок покриття, видані Банком-гарантом, завірені печаткою Банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого Банку-гаранта із наданням підтвердження повноважень такої Уповноваженої особи від Банку-гаранта.

Грошове покриття прередбачає списання (перерахування) грошових коштів із поточного рахунку Учасника(Принципала) на рахунок покриття за банківською гарантією. Забороняється надання гарантій на умовах перерахування грошових коштів на депозитний рахунок. Грошове покриття не може виступати забезпеченням за будь-якими іншими фінансовими зобов`язаннями.

Тендерна пропозиція, у складі якої буде банківська гарантія, що не відповідає умовам тендерної документації, буде відхилена.

Замовником.

Реквізити Замовника для оформлення банківської гарантії: Служба автомобільних доріг в Одеській області IBAN: UA0008577 в ДКСУ, м. Київ».

Крім того, судом встановлено, 19.04.2021 року затверджено нову та остаточну редакцію тендерної документації на закупівлю - Будівництво автомобільної дороги державного значення Т-16-44 Контрольно-пропускний пункт «Лісне» - Контрольно-пропускний пункт «Малоярославець Перший» за новим напрямком в обхід території Республіки Молдова на ділянці Лісне-Єлизаветівка (код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Так, згідно тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 19.04.2021 року у розділі «Забезпечення тендерної пропозиції» вказано таке:

«Тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гаранті (далі - банківська гарантія) з накладеним електронно-цифровим підписом/кваліфікованого електронного підпису гаранту (далі-банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства.

Електронна гарантіяобов`язково повинна містити посилання на реквізити закупівлі: її назву та номер на веб-порталі Уповноваженого органу.

Електронна гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити електронний цифровий підпис/кваліфікований електронний підпис банку-гаранта за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. У разі відсутності або не підтвердження ЕЦП/КЕП банківської гарантії, подана учасником тендерна пропозиція відхиляється Замовником.

Банківська гарантія має відповідати вимогам постанови правління НБУ від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» та бути оформленою відповідно до Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції».

Якщо у банківській гарантії є посилання на договір про надання банківської гарантії/договір про надання гарантії, учасник обов`язково має надати такий договір разом з банківською гарантією.

Повноваження особи, яка підписує банківську гарантію, повинні бути підтверджені відповідним документом з накладенням ЕЦП/КЕП гаранта (у випадку, якщо підписантом не є голова правління).

Розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 1 700 000,00 грн.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції (строк дії гарантії) не менше 120 календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, яка вказана в оголошенні на веб-порталі Уповноваженого органу. Гарантія має набувати чинності з дня її надання.

У разі, якщо Учасник бере участь в одному тендері Замовника, проте за певними лотами, то на кожен лот він надає окрему гарантію.

Банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності повного грошового покриття на весь строк дії гарантії надається довідка з Банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії відповідної гарантії та виписка з Банку по рахунку покриття, яка підтверджує зачислення грошового покриття на рахунок покриття, видані Банком-гарантом, завірені печаткою Банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого Банку-гаранта із наданням підтвердження повноважень такої Уповноваженої особи від Банку-гаранта.

Грошове покриття прередбачає списання (перерахування) грошових коштів із поточного рахунку Учасника(Принципала) на рахунок покриття за банківською гарантією. Забороняється надання гарантій на умовах перерахування грошових коштів на депозитний рахунок. Грошове покриття не може виступати забезпеченням за будь-якими іншими фінансовими зобов`язаннями.

Тендерна пропозиція, у складі якої буде банківська гарантія, що не відповідає умовам тендерної документації, буде відхилена Замовником.

Реквізити Замовника для оформлення банківської гарантії: Служба автомобільних доріг в Одеській області IBAN: UA0008577 в ДКСУ, м. Київ».

Тобто, вимоги щодо забезпечення тендерної пропозиції як в тендерній документації в редакції від 12.04.2021 року, так і в тендерній документації в редакції від 19.04.2021 року є ідентичними.

Крім того як в тендерній документації в редакції від 12.04.2021 року, так і в тендерній документації в редакції від 19.04.2021 року є ідентичними назва та номер закупівлі не змінились.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій від 30.06.2021 року UA-2021-01-22-001988-a ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ" відповідало кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та були відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Уповноваженою особою позивача опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-01-22-001988-a.

20.07.2021 року між Службою автомобільних доріг в Одеській області, в особі начальника Служби Рибалки Дмитра Івановича, який діє на підставі Положення і іменується надалі «Замовник» з одного боку, і Товариством з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ», в особі директора. ОСОБА_1 , який діє на підставі Статут і іменується надалі «Підрядник», з другого боку, разом «Сторони», кожний окремо «Сторона», Договір №3Б на виконання робіт по будівництву автомобільної дороги державного значення Т-16-44 Контрольно-пропускний пункт «Лісне Контрольно-пропускний пункт «Малоярославець Перший» за новим напрямком в обхід території Республіки Молдова на ділянці Лісне-Єлизаветівка (код 45230000- 8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.

Пунктом 1.1. даного договору від 20.07.2021 року №3Б визначено, що у порядку та на умовах, визначених цим Договором Замовник доручає, а Підрядник приймає на себе зобов`язання своїми силами і засобами, виконати на свій ризик роботи по будівництву автомобільної дороги державного значення Т-16-44 Контрольно- пропускний пункт «Лісне» Контрольно-пропускний пункт «Малоярославець Перший» за новим напрямком в обхід території Республіки Молдова на ділянці Лісне- Єлизаветівка (код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), за рахунок коштів державного та інших бюджетів.

Водночас, судом встановлено, що Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 23.11.2022 № 275 здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-01-22-001988-а (Будівництво автомобільної дороги державного значення Т-16-44 Контрольно-пропускний пункт «Лісне» Контрольно-пропускний пункт «Малоярославець Перший» за новим напрямком в обхід території Республіки Молдова на ділянці Лісне Єлизаветівка), - очікуваною вартістю 346415 442,00 гривні.

Підставою для проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації та змін до неї вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), своєчасності та повноти надання відповідей на запитання до процедури, розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасність його розміщення та виконання учасником, стану виконання рішень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі Колегія АМКУ), своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю та змін до нього, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг в Одеській області (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника, затверджену рішенням тендерного комітету від 22.01.2021 б/н зі змінами, затвердженими рішенням тендерного комітету від 09.02.2021 б/н, 05.04.2021 б/н, 08.04.2021 б/н, 12.04.2021 б/н та 19.04.2021 б/н, запитання до процедури від 02.02.2021 та 10.02.2021, відповіді Замовника від 05.02.2021 та 15.02.2021, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (далі ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ»), приватного підприємства «ПІВДЕНЬДОРТЕХ» (далі ПП «ПІВДЕНЬДОРТЕХ»), консорціуму «ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ ДОРОЖНІЙ КОНСОРЦІУМ» та товариства з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» (далі ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ»), рішення Колегії АМКУ від 26.02.2021 № 3670 -р/пк-пз, від 02.03.2021 № 3944-р/пк-пз та від 15.06.2021 № 13557-р/пк-пз, вимога про усунення невідповідностей, оприлюднена в електронній системі закупівель 20.05.2021, протокол розгляду тендерних пропозицій від 23.06.2021, реєстр отриманих тендерних пропозицій від 30.06.2021, протокол засідання тендерного комітету від 30.06.2021 № 12, повідомлення про намір укласти договір від 01.07.2021, договір підряду від 20.07.2021 № 3Б, додаткові угоди від 09.02.2022 № 6 та від 27.04.2022 № 8 до цього договору, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 13.12.2022. Моніторинг процедури закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, що були предметом розгляду Колегії АМКУ, не здійснювався.

19.12.2022 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-01-22-001988-а.

Так, структурно вказаний висновок складається з двох розділів: вступної частини, констатуючої частини.

У висновку вказано, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що Замовник в абзаці першому частини другої розділу 3 тендерної документації передбачив, що тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії (далі - банківська гарантія) відповідно до вимог діючого законодавства. Абзацом четвертим цієї ж частини тендерної документації Замовник встановив вимоги до форми банківської гарантії, яка зокрема, має відповідати вимогам постанови правління НБУ від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (далі Положення № 639) та бути оформленою відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції». Відповідно до підпункту 8 пункту 26 розділу ІІІ Положення № 639, гарантія повинна містити такі реквізити, зокрема, дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини. Підпунктом 2 пункту 3 розділу І Положення № 639 передбачено, що базові відносини - відносини між принципалом та бенефіціаром, які виникають на підставі договору, інших правочинів, тендерної документації, законодавчих актів щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара, виконання яких забезпечує гарантія. Таким чином, згідно із нормами Положення № 639 базовими відносинами між принципалом і бенефіціаром є тендерна документація Замовника. Отже, вимоги щодо зазначення в банківській гарантії дати, номеру та назви відповідного документу, з якого виникають базові відносини, стосуються тендерної документації. В ході проведення моніторингу встановлено, що на виконання вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції, учасник ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» завантажив в складі тендерної пропозиції банківську гарантію від 19.04.2021 № 22845/9 (файл «ГАРАНТІЯ 22845-9.pdf»), видану акціонерним товариством «Комерційний банк «Глобус». У вказаній банківській гарантії, в розділі «Інформація щодо тендерної документації» зазначено наступне «затверджена рішенням тендерного комітету від « 12» квітня 2021 року Тендерна документація (в новій редакції) на закупівлю: «Будівництво автомобільної дороги державного значення Т-16-44 Контрольно-пропускний пункт «Лісне» - Контрольно-пропускний пункт «Малоярославець Перший» за новим напрямком в обхід території Республіки Молдова на ділянці ЛіснеЄлизаветівка (код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» за процедурою закупівлі відкриті торги. Натомість, згідно із інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваженого органу, під час проведення процедури публічної закупівлі за ідентифікатором. UA-2021-01-22-001988-a, рішенням тендерного комітету Замовника до тендерної документації в редакції від 12.04.2021 внесені зміни до Документації в редакції від 19.04.2021 б/н, яка була розміщена в електронній системі закупівель 20.04.2021, разом з «Переліком змін по закупівлі». Отже, в банківській гарантії від 19.04.2021 № 22845/9 учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» міститься посилання на редакцію тендерної документації, яка уже втратила чинність. Враховуючи викладене, банківська гарантія зазначеного учасника не відповідає вимогам частини другої розділу 3 тендерної документації. Згідно з положеннями пункту 3.1 частини третьої розділу 5 тендерної документації, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції. Отже на порушення вимог абзацу 5 частини 1 статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ», забезпечення тендерної пропозиції якого не відповідає умовам, що визначені Замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

У пункті «Висновок про наявність чи відсутність порушень законодавства» розділу ІІ Висновку вказано, що: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» встановлено порушення абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації та змін до неї вимогам Закону, своєчасності та повноти надання відповідей на запитання до процедури, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», ПП «ПІВДЕНЬДОРТЕХ», консорціуму «ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ ДОРОЖНІЙ КОНСОРЦІУМ», відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, стану виконання рішень Колегія АМКУ, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю та змін до нього, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі порушень не встановлено.

У пункті «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» розділу ІІ Висновку вказано, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджується з висновком за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-01-22-001988-a, вважає його протиправним та необґрунтованим, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, суд зазначає.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п.14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.2 вказаної статті рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі Положення).

Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з п. 7 Положення здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи

Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання

Згідно з ч.7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до ч.2 ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі» Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.

Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів.

Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір;

2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;

3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації;

4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;

5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;

7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;

11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;

12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю або його виконання сторонами, або його розірвання;

13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Відповідно до ч.1 ст.25 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Згідно з абз.5 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Як стверджує відповідач, банківська гарантія товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Паритетбуднівест» не відповідає вимогам частини другої розділу 3 тендерної документації, оскільки гарантія від 19.04.2021 № 22845/9, видана акціонерним товариством «Комерційний банк «Глобус» із зазначенням, що інформації щодо тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від « 12» квітня 2021 року Тендерна документація (в новій редакції) на закупівлю: «Будівництво автомобільної дороги державного значення Т-16-44 Контрольно-пропускний пункт «Лісне» - Контрольно-пропускний пункт «Малоярославець Перший» за новим напрямком в обхід території Республіки Молдова на ділянці ЛіснеЄлизаветівка (код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» за процедурою закупівлі відкриті торги.

Натомість, зазначено відповідачем, згідно із інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваженого органу, під час проведення процедури публічної закупівлі за ідентифікатором. UA-2021-01-22-001988-a, рішенням тендерного комітету Замовника до тендерної документації в редакції від 12.04.2021 внесені зміни до Документації в редакції від 19.04.2021 б/н, яка була розміщена в електронній системі закупівель 20.04.2021, разом з «Переліком змін по закупівлі». Отже, в банківській гарантії від 19.04.2021 № 22845/9 учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» міститься посилання на редакцію тендерної документації, яка уже втратила чинність.

Як вже встановлено судом, вимоги щодо забезпечення тендерної пропозиції як в тендерній документації в редакції від 12.04.2021 року, так і в тендерній документації в редакції від 19.04.2021 року є ідентичними.

Крім того як в тендерній документації в редакції від 12.04.2021 року, так і в тендерній документації в редакції від 19.04.2021 року є ідентичними назва та номер закупівлі не змінились.

Так, згідно тендерної документації в редакції від 12.04.2021 року, так тендерної документації в редакції від 19.04.2021 року електронна гарантія обов`язково повинна містити посилання на реквізити закупівлі: її назву та номер на веб-порталі Уповноваженого органу.

Тобто, позивачем не було виставлено вимоги щодо зазначення дати затвердження тендерної документації в електронній гарантії.

Позивачем було виставлено вимоги, що банківська гарантія має відповідати вимогам постанови правління НБУ від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» та бути оформленою відповідно до Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції».

Так, відповідно до п.4 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 у реквізитах гарантії:

У реквізитах гарантії:

1) щодо повного найменування гаранта зазначається інформація:

повне найменування гаранта, його ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

код банку (у разі наявності);

адреса місцезнаходження;

поштова адреса для листування;

адреса електронної пошти гаранта, на яку отримуються документи;

SWIFT-адреса гаранта (у разі, якщо гарантом є банк);

2) щодо повного найменування принципала, яким є учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, зазначається інформація:

повне найменування - для юридичної особи;

прізвище, ім`я та по батькові (у разі наявності) - для фізичної особи;

ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія - для принципала юридичної особи - резидента;

реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала фізичної особи - резидента (у разі наявності);

серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичної особи, яка через свої релігійні переконання відмовляється від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків) або індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість (у разі відсутності паспорта);

адреса місцезнаходження;

3) щодо повного найменування бенефіціара, яким є замовник, зазначається інформація:

повне найменування юридичної особи;

ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

адреса місцезнаходження;

4) сума гарантії зазначається цифрами і словами, назва валюти - словами;

5) у назві валюти, у якій надається гарантія, зазначається валюта, у якій надається гарантія, та її цифровий і літерний код відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 04 лютого 1998 року № 34;

6) датою початку строку дії гарантії зазначається дата видачі гарантії або дата набрання нею чинності;

7) зазначається дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми, не настане;

8) зазначаються унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі / оголошення про проведення спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, у форматі UA-XXXX-XX-XX-XXXXXX-X та назва і вебсайта інформаційно-телекомунікаційної системи «PROZORRO»;

9) в інформації щодо тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі зазначаються:

дата рішення замовника, яким затверджена тендерна документація, або дата оголошення про проведення спрощеної закупівлі;

назва предмета закупівлі / частини предмета закупівлі (лота) згідно з оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі;

10) строк сплати коштів за гарантією зазначається в робочих або банківських днях;

11) у разі якщо надавачем гарантії є страхова організація, зазначається:

назва договору, відповідно до якого надається гарантія, його номер та інші реквізити договору в разі їх наявності;

ліцензія на здійснення страхової діяльності.

Суд зазначає, що надана позивачем фінансова гарантія від 19.04.2021 року №22845/9/Д1 відповідає як вимогам тендерної документації, так і вимогам постанови правління НБУ від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» і є оформленою відповідно до Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції».

Станом на дату її видання в електронній системі закупівель була розміщена саме тендерна документація в редакції від 12.04.2021 року.

Дійсно в станом на дату подання тендерної пропозиції до тендерної документації були внесені зміни.

В той же час, замовник вчасно не надав час учаснику процедури закупівлі для виправлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, вважаючи подані учасником документи такими, що в повній мірі відповідають вимогам встановленим замовником.

Варто зазначити, що оскаржуваний Висновок у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України - є індивідуальним актом.

Так, загальною рисою, яка відрізняє індивідуальні акти є їх виражений правозастосовний характер.

Головною рисою таких актів є їхня конкретність (гранична чіткість), а саме: чітке формулювання конкретних юридичних волевиявлень суб`єктами адміністративного права, які видають такі акти; розв`язання за їх допомогою конкретних, а саме індивідуальних, справ або питань, що виникають у сфері державного управління; чітка визначеність адресата, конкретної особи або осіб; виникнення конкретних адміністративно-правових відносин, обумовлених цими актами; чітка відповідність такого акта нормам чинного законодавства.

Згідно із частинами першою та третьою статті 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

За приписами пункту 36 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020 року було затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі Порядок № 552).

За приписами пункту 3 Порядку №552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Розділ ІІІ Порядку №552 врегульовував порядок заповнення констатуючої частини форми висновку, яким закріплено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії.

В контексті спірних правовідносин суд вважає, що зауваження відповідача носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не пов`язано з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору», однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, 5 березня 2020 року в справі № 640/467/19, 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

У контексті спірних правовідносин слід врахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України (далі ЦК, ГК відповідно) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель.

Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів, до змісту якого зауваження відсутні.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не заперечується, що переможцем тендеру запропоновано пропозицію, яка відповідає реаліям ринку, тобто є прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків місцевому бюджету.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 07 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

На підставі викладеного у сукупності суд приходить до висновку, що вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби фактичн є неможливою, так як договір є виконаним.

Зважаючи на вищевикладене, суд вважає, що спірний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Решта доводів позивача висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про задоволення позову комунальної установи "Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Суворовського району м.Одеси".

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи вбачається, що, позивачем за подачу даного адміністративного позову сплачено судовий збір у розмірі 2481 грн.

Зважаючи на вищевикладене, враховуючи задоволення вимог позивача суд дійшов висновку про стягнення із Державної аудиторської служби України за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481,00 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг в Одеській області до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Паритетбуднівест» про визнання протиправним та скасування висновку №UA-2021-01-22-001988-a задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-01-22-001988-a.

Стягнути з Державної аудиторської служби України на користь Служби автомобільних доріг в Одеській області судовий збір у розмірі 2481,00 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 копійок).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання до п`ятого апеляційного адміністративного суду апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач Служба автомобільних доріг в Одеській області (вул.Михайла Грушевського, буд.49, м.Одеса, 65031, ).

Відповідач Державна аудиторська служба України (вул.Петра Сагайдачного, буд.4, м.Київ, 04070, ).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Паритетбуднівест» (вул.Бугаївська, буд.35, м.Одеса, 65005, ).

Суддя С.М. Корой