Справа № 480/6144/22
Суддя: Мельнікова Л.В.
Дата ухвалення: 2023-06-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2023 р.Справа № 480/6144/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,

Суддів: Бегунца А.О. , Курило Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Колесник О.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові клопотання представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Толмачової Валентини Миколаївни про витребування доказів у справі за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Толмачової Валентини Миколаївни на ухвалу Сумського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2022 року у справі № 480/6144/22, -

В с т а н о в и в:

20.09.2022 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, яким просить:

- визнати недійсним Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на по садах осіб солдатського, сержантського та старшинського складу, укладений між ним та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 МО України полковника ОСОБА_2 (далі - Контракт), чинність якого встановлена з 25.11.2020 року, в порядку ст. 234 Цивільного кодексу України, як фіктивно укладений, без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином, з моменту його вчинення згідно положень ч. 1 ст. 236 ЦК України:

- визнати протиправними дії командира військової частини МО України НОМЕР_2 щодо зарахування його до особового складу військової частини НОМЕР_2 та скасувати виданий про це наказ № 296 від 25.11.2020 року.

Позивач також просить провести розподіл судових витрат та стягнути з відповідачів на його користь суми судового збору, сплаченого при подачі адміністративного позову.

В обґрунтування вимог позивач зазначає, що ознайомившись із п. 4 Контракту йому стало незрозуміло, де він повинен проходити військову службу та виконувати свої професійні обов`язки, чи то у військовій частині НОМЕР_2 , з якою він не укладав Контракту чи то у військовій частині НОМЕР_1 , з якою контракт був укладений, але чомусь самовільно з боку відповідачів, з 25.11.2020 року він перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 . Жодних наказів щодо свого переміщення з військової частини НОМЕР_1 МО України до військової частини НОМЕР_2 МО України він не підписував а навіть з ними не ознайомлювався, оскільки їх взагалі не існує.

До 02.09.2022 року він навіть запідозрити не міг, що проходить військову службу не на законних підставах та з порушенням норм діючого законодавства, яки були допущені навмисно саме з боку державних органів - відповідачів по справі: військової частини НОМЕР_1 МО України та військової частини НОМЕР_2 МО України.

Одночасно з вимогами адміністративного позову ОСОБА_1 просив суд витребувати з військової частини НОМЕР_2 МО України копію наказу № 296 від 25.11.2020 року № 296 щодо його зарахування до особового складу військової частини НОМЕР_2 .

Ухвалою судді Сумського окружного адміністративного суду від 28.09.2022 року задоволена заява представника позивача про поновлення строку звернення до суду, задоволено клопотання представника позивача про витребування у відповідача військової частини НОМЕР_2 копії наказу № 296 від 25.11.2020 року, провадження у справі відкрито, справу призначено до судового розгляду.

Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2022 року позовна заява ОСОБА_1 до МО України в особі військової частини НОМЕР_1 МО України про визнання контракту недійсним, визнання, визнання дій протиправними та скасування наказу залишена без розгляду.

Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Толмачова В.М. просить скасувати ухвалу Сумського окружного адміністративного суду від 18.11.2022 року по адміністративній справі № 480/6144/22 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України в особі військової частини НОМЕР_1 МО України, військової частини НОМЕР_2 про визнання контракту недійсним, визнання дій протиправними та скасування наказу та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду по суті.

Одночасно з вимогами апеляційної скарги представником позивача заявлено клопотання про витребування у відповідача військової частини НОМЕР_1 МО письмових доказів, а саме - належним чином завірених копій: Контракту; наказу про зарахування ОСОБА_1 до особового складу військової частини НОМЕР_1 ; наказів тощо щодо переміщення або іншим чином переведення позивача з військової частини НОМЕР_1 МО України, з якою був укладений контракт, до військової частини НОМЕР_2 МО України; всіх рапортів ОСОБА_1 , в тому числі і доданих до них довідок про стан здоров`я дружини позивача, при поданні рапортів на відпустки, в тому числі й за сімейними обставинами за період з грудня 2020 року до червня 2022 року, Контракту, укладеного між ОСОБА_1 та військовою частиною НОМЕР_2 МО України в 2020 році; наказів: № 332 від 28.12.2020 року, № 142 від 14.04.2021 року, № 164 від 25.04.2021 року, № 390 від 16.08.2021 року, № 440 від 10.09.2021 року, № 466 від 23.09.2021 року, № 591 від 14.12.2021 року, № 120 від 18.05.2022 року, № 133 від 31.05.2023 року з доказами ознайомлення ОСОБА_1 з цими наказами.

В порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, ухвалою судді-доповідача по справі від 16.05.2023 року в задоволені клопотання представнику позивача відмовлено.

02.06.2023 року до Другого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Толмачевої В.М. про витребування у відповідача військової частини НОМЕР_3 МО України доказів по справі, а саме, - належним чином завірені копії: 1.1 Контракту, укладеного з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_4 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , в 2020 р.; 1.2 наказу про зарахування ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_4 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 до особового складу військової частини НОМЕР_1 ; 1.3 наказів щодо переміщення або іншим чином переведення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_4 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , з військової частини НОМЕР_1 МО України, з якою був укладений контракт, до військової частини НОМЕР_2 МО України; 1.4 Наказів щодо надання відпусток ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_4 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 саме військовою частиною НОМЕР_1 МО України за період з грудня 2020 року по червень 2022 року.

А також клопотання про витребування у військової частини НОМЕР_2 МО України доказів по справі, а саме, - належним чином завірені копії: 2.1 Ксерокопії всіх рапортів ОСОБА_1 , в тому числі і доданих до них довідок про стан здоров`я дружини - ОСОБА_4 , при поданні рапортів на відпустки, в тому числі й за сімейними обставинами за період з грудня 2020 року до червня 2022 року; 2.2 Ксерокопію контракту, укладеного між ОСОБА_1 та військової частиною НОМЕР_2 МО України в 2020 році; 2.3 наказів: № 332 від 28.12.2020 року, № 142 від 14.04.2021 року, № 164 від 25.04.2021 року, № 390 від 16.08.2021 року, № 440 від 10.09.2021 року, № 466 від 23.09.2021 року, № 591 від 14.12.2021 року, № 120 від 18.05.2022 року, № 133 від 31.05.2023 року з доказами ознайомлення ОСОБА_1 з цими наказами.

В обґрунтування клопотання представник позивача зазначила, що з наданих відповідачем військовою частиною НОМЕР_1 МО України наказів незрозуміло яким чином самостійна військова частина НОМЕР_1 МО України надає докази пропуску строку звернення ОСОБА_1 до суду про визнання контракту, укладеного з нею, недійсним, користуючись наказами самостійної окремої юридичної особи - військової частини НОМЕР_2 МО України.

Військова частина НОМЕР_1 МО України не надала суду доказів того, чи був саме цією частиною виданий наказ про зарахування ОСОБА_1 до особового складу військової частини НОМЕР_1 і яким чином та на підставі якого наказу ОСОБА_1 , який уклав контракт з вищезазначеною військовою частиною МО Міністерства оборони України.

До наказів, які надані суду з боку військової частини НОМЕР_1 МО України, як докази того, що вони є підставами для залишення позову ОСОБА_1 без розгляду, у зв`язку з пропуском строку позовної давності зі зверненням до суду за захистом порушеного права, взагалі не додані самі рапорти, які були підставами для видання таких наказів та ні на жодному з наказів не має підписів самого ОСОБА_1 про їх ознайомлення, як це передбачено нормами діючого законодавства. Тобто стає питання: чи були такі накази доведені до самого ОСОБА_1 та чи взагалі він звертався з рапортами про надання йому таких відпусток.

При таких обставинах, виникає клопотання про витребування, належним чином завірених ксерокопій документів, які були підставою для видання наказів про відпустки, оскільки ОСОБА_1 жодним чином не звертався до відповідача по справі - військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України з рапортами про відпустки, а ті документи, що надані вищезазначеним відповідачем не відповідають дійсності та обставинам, що унеможливлює подальший розгляд справи та вирішення питання щодо залишення позову без розгляду, у зв`язку з пропуском строку звернення.

Ще при розгляді справи в суді першої інстанції представником позивача - адвокатом Толмачовою В.М. було заявлено клопотання про витребування доказів, однак суд проігнорував таке клопотання і не вирішив його по суті.

До клопотання надані адвокатські запити на адресу військової частини НОМЕР_1 та військової частини НОМЕР_2 від 18.05.2023 року.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи клопотання, матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення, з огляду на наступне.

За правилами, встановленими ч. 4 ст. 161 КАС України, позивач зобов`язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (якщо подаються письмові чи електронні докази - позивач може додати до позовної заяви копії відповідних доказів).

Згідно з частиною 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статті 78 цього Кодексу.

При цьому, позивач при зверненні до суду самостійно визначає обсяг доказів, що потрібно долучити до позовної заяви і якими підтверджуються позовні вимоги або, в даному випадку заяви про поновлення пропущення строку звернення до адміністративного суду.

Відповідно до ст. 80 КАС України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 79 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї (ч. 1 ст. 80).

У клопотанні про витребування доказів повинно бути зазначено:

1) який доказ витребовується;

2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати;

3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа;

4) заходи, яких особа, що подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів, та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу (ч. 2 ст. 80).

Про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу (ч. 3 ст. 80).

З матеріалів справи вбачається, що 23.09.2022 року представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Толмачова В.М. звернулась до суду із заявою про поновлення строку звернення позивача до адміністративного суду.

В обґрунтування заяви представник позивач, зокрема зазначила, що з моменту укладання Контракту позивач постійно перебував на передовій в Донецькій області, знаходячись в польових умовах, під безкінечними обстрілами, під впливом інтенсивного стресу, під дією постійного та тривалого стресового фактору. За весь час знаходження на передовій ні відпусток, а ні ротації не було. При таких обставинах, він не міг звернутися до суду за захистом свого порушеного права.

17.05.2022 року він дізнався про хворобу своє дружини та за його рапортом військовою частиною НОМЕР_2 йому була надана відпустка строком на 10 діб.

За висновком Центру первинної медико-соціальної допомоги Сумської міськради від 20.05.2022 року та від 03.06.2022 року його мати потребує постійного стороннього нагляду. У зв`язку з чим, він був вимушений здійснювати сторонній постійний нагляд як за дружиною так і за матір`ю.

18.06.2022 року погіршився стан його здоров`я, він перебував у медичному закладі на лікуванні. Після виписки з лікарні він продовжив здійснювати догляд за хворою матір`ю.

До заяви позивачем додані копії документів: довідок по стан здоров`я дружини від 20.05.2022 року та від 03.06.2022 року, свідоцтва про шлюб, свідоцтва про народження, висновок про необхідність здійснення догляду за матір`ю від 03.06.2022 року, виписку про свій стан здоров`я від 28.06.2022 року.

Отже в обґрунтування заяви про поновлення строку звернення до адміністративного суду, окрім іншого його заявником покладений факт постійного перебування позивача ОСОБА_1 у період часу з 25.11.2020 року по травень 2022 року на службі у військовій частині НОМЕР_2 без відпусток.

На виконання вимог ухвали Сумського окружного адміністративного суду від 28.10.2022 року про надання додаткових доказів по справі, 03.11.2022 року відповідач військова частина НОМЕР_1 надав до суду копії витягів з наказів військової частини НОМЕР_2 , а саме:

- від 28.12.2020 року № 332 відповідно до якого ОСОБА_1 визнаний таким, що вибув з базового табору с. Вербляни Львівської області та йому надана частина щорічної основної відпустки за 2020 рік терміном на 3 доби з 29 по 31 грудня 2020 року та частина щорічної основної відпустки за 2021 рік терміном на 15 діб з 01 по 17 січня 2021 року з виїздом до м. Суми (а.с. 66);

- від 14.04.2021 року № 142 відповідно до якого ОСОБА_1 визнаний таким, що вибув зі складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в Операції Об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки в оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф у Донецькій та Луганських областях та про надання ОСОБА_1 відпустки за сімейними обставинами з виїздом до м. Суми терміном на 10 діб з 15 по 24 квітня 2021 року (а.с. 63);

- від 25.04.2021 року № 164 відповідно до якого ОСОБА_1 , який перебував з 15.04.2021 року у відпустці за сімейними обставинами, перебуває у частині щорічної основної відпустки за 2021 рік з виїздом до м. Суми терміном на 5 діб з 25 по 29 квітня 2021року (а.с. 62);

- від 16.08.2021 року № 390 відповідно до якого ОСОБА_1 визнаний таким, що вибув зі складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в Операції Об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки в оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф у Донецькій та Луганських областях та про надання ОСОБА_1 щорічної основної відпустки за 2021 рік з виїздом до смт. Ямпіль, Сумської області терміном на 16 діб з 17 серпня по 04 вересня 2021 року (а.с. 64);

- від 10.09.2021 № 440 відповідно до якого ОСОБА_1 визнаний таким, що вибув зі складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в Операції Об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки в оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф у Донецькій та Луганських областях та про надання ОСОБА_1 відпустки за сімейними обставинами з виїздом до м. Суми терміном на 10 діб з 11 по 20 вересня 2021 року (а.с. 64 звор);

- від 23.09.2021 року № 466 відповідно до якого ОСОБА_1 визнаний таким, що вибув з місця постійної дислокації та про надання ОСОБА_1 10 календарних днів відпустки за сімейними обставинами з виїздом до м. Суми з 24 вересня по 03 жовтня 2021 року (а.с. 65 звор);

- від 14.12.2021 року № 591, яким відповідно до п. 3 розділу П наказу МО України від 19.01.2016 року № 27 ОСОБА_1 надані дні для відпочинку за виконання службових обов`язків у вихідні, святкові та неробочі дні поза пунктом постійної дислокації військової частини та які залучалися та брали безпосередню участь в Операції Об`єднаних сил під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф у Донецькій та Луганській областях, з метою виконя службових (бойових) завдань і надана відпустка терміном на 10 календарних днів з виїздом до м. Суми з 15 по 24 грудня 2021 року (а.с. 65);

- від 18.05.2022 року № 120 відповідно до якого ОСОБА_1 визнаний таким, що вибув зі складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в Операції Об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки в оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф у Донецькій та Луганських областях та про надання ОСОБА_1 відпустки за сімейними обставинами з виїздом до м. Полтава терміном на 10 календарних днів з 19 по 30 травня 2022 року (а.с. 62 звор);

- від 31.05.2022 № 133 відповідно до якого ОСОБА_1 визнаний таким, що вибув з місця постійної дислокації та йому надана відпустка за сімейними обставинами з виїздом до м. Суми терміном на 10 календарних днів з 01 по 10 червня 2022 року (а.с. 62).

Колегія суддів звертає увагу на те, що доводи апеляційної скарги, на відміну від доводів заяви про поновлення строку звернення до адміністративного суду, посвідчують той факт, що позивач ОСОБА_1 перебував у м. Суми у відпустках у період часу: з 15.04.2021 року по 24.04.2021 року, з 11.09.2021 року по 20.09.2021 року, з 24.09.2021 року по 03.10.2021 року, з 19.05.2022 року по 30.05.2022 року, з 01.06.2022 року по 10.6.2022 року відповідно до наказів командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині): № 142 від 14.04.2021 року, № 440 від 10.09.2021 року, № 466 від 23.09.2021 року, № 120 від 18.05.2022 року, № 133 від 31.05.2022 року.

Як зазначено в апеляційній скарзі, - «Суд взагалі не взяв до уваги та обставини, що всі приїзди ОСОБА_1 до м. Суми згідно наказів військової частини НОМЕР_2 , а саме: були пов`язані з поважними причинами».

При цьому у клопотанні про витребування доказів від 01.06.2023 року представник позивача зазначає, що «При таких обставинах, , а ті документи, що надані вищезазначеним відповідачем (суд - означені вище накази, видані військовою частиною НОМЕР_2 ) не відповідають дійсності та обставинам, ».

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання в частині витребування у військової частини НОМЕР_1 наказів щодо надання відпусток позивачу ОСОБА_1 за період з грудня 2020 року по червень 2022 року, оскільки військову службу в означений період позивач проходив у військовій частині НОМЕР_2 .

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання в частині витребування у військової частини НОМЕР_2 наказів щодо надання відпусток позивачу ОСОБА_1 за період з грудня 2020 року по червень 2022 року з підтвердженням ознайомлення позивача з цими наказами, оскільки факт надання до суду означених вище наказів 16-го окремого мотопіхотного батальйону (військова частина НОМЕР_2 ) саме 58-ою окремою мотопіхотною бригадою (військова частина НОМЕР_1 ) не спростовує суті цих документів. Враховуючи, що апеляційному розгляду підлягає ухвала суду, якою позовна заява ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про розірвання контракту залишена без розгляду з підстав пропуску позивачем без поважних на то причин строку, встановленого ч. 5 ст. 122 КАС України, колегія суддів вважає, що з`ясуванню підлягає лише питання перебування позивача у відпустках незалежно від того, чи був ознайомлений позивач із змістом означених наказів. Як зазначено вище, доводи апеляційної скарги та клопотання про витребування доказів не спростовують факт перебування позивача у відпустках, а визначене представником позивача у клопотанні від 01.06.2023 року, - «а ті документи, що надані вищезазначеним відповідачем не відповідають дійсності та обставинам», посвідчують відомий факт, що ОСОБА_1 не звертався до відповідача по справі - військової частини НОМЕР_1 МО України з рапортами про відпустки.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання в частині витребування у військової частини НОМЕР_2 копій всіх рапортів ОСОБА_1 , в тому числі і доданих до них довідок про стан здоров`я дружини - ОСОБА_4 , при поданні рапортів на відпустки, в тому числі й за сімейними обставинами за період з грудня 2020 року до червня 2022 року, оскільки відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 80 КАС України у клопотанні про витребування доказів повинно бути зазначені обставини, які може підтвердити цей доказ.

Покликаючись, що убувати у відпустки за сімейними обставинами він був вимушений саме у зв`язку із станом здоров`я дружини, представник позивача суду не надав доказів, що саме у період часу з 15.04.2021 року по 24.04.2021 року, з 11.09.2021 року по 20.09.2021 року, з 24.09.2021 року по 03.10.2021 року стан здоров`я дружини вимагав присутності позивача поряд з дружиною. Колегія суддів зауважує, що довідки (їх копії) про стан здоров`я дружини позивача, які, як вказує представник позивача були надані ОСОБА_1 до своїх рапортів про відпустки, повинні також зберігатися у медичній документації дружини позивача або в архівах медичних закладів, що їх видавали.

З урахуванням наведеного вище та відсутності у клопотанні про витребування доказів навіть посилань на документи, що посвідчують стан здоров`я дружини позивача у період часу з 15.04.2021 року по 24.04.2021 року, з 11.09.2021 року по 20.09.2021 року, з 24.09.2021 року по 03.10.2021 року, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ч. 4 ст. 9 КАС України та витребування з власної ініціативи у військової частини НОМЕР_2 копій всіх рапортів ОСОБА_1 , в тому числі і доданих до них довідок про стан здоров`я дружини - ОСОБА_4 , при поданні рапортів на відпустки.

Колегія суддів вважає, що інші питання, поставлені у клопотанні про витребуванні доказів, не стосуються предмету апеляційного перегляду судової справи, у зв`язку з чим відмовляє у задоволені вимог клопотання.

Керуючись ст. 80, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

У Х В А Л И В:

У задоволенні клопотання представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Толмачової Валентини Миколаївни про витребування доказів у справі № 480/6144/22 - відмовити.

Ухвала Другого апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її підписання, і на підставі ч. 3 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Мельнікова Л.В.
Судді Бегунц А.О. Курило Л.В.

Ухвала у повному обсязі складена і підписана 19 червня 2023 року.