Справа № 932/7188/22
Суддя: Чабаненко С.В.
Дата ухвалення: 2023-06-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 червня 2023 року м. Дніпросправа № 932/7188/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Чабаненко С.В.,

суддів: Білак С.В., Юрко І.В.,

за участю секретаря судового засідання Боровської М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області на рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 квітня 2023 року у справі №932/7188/22 за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області до ОСОБА_1 про затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України,-

ВСТАНОВИВ:

30.11.2022 року від Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області подано до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська позовну заяву з вимогами щодо затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на шість місяців, з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспортний документ № НОМЕР_1 , виданий 12.06.2015 року терміном дії до 11.06.2025 року, який в`їхав на територію України в особистих справах через пункт пропуску «Гоптівка» 29.12.2019 року, що підтверджено витягом із системи «Аркан», вважається іноземцем, який прибув на територію України на підставі ч. 17 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» без віз, а відповідно, мав право знаходитись на території України не більш як 90 днів протягом 180 днів. До органів та підрозділів ДМС з питання продовження строку тимчасового перебування чи отримання документів на право проживання в Україні відповідач не звертався, від своєчасного виїзду за межі території України ухилився, чим порушив Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Протоколом про адміністративне правопорушення серії ПР МДН № 003693 від 26.07.2022 року було зафіксоване порушення законодавства, за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення винесено постанову за ч.1 ст. 203 КУПАП серії ПН МДН № 003685 від 26.07.2022 року про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу розміром 5100,00 грн., яка не оскаржена. 26.07.2022 року за порушення правил перебування на території України та з метою забезпечення положень ст.26 вказаного Закону Головним управлінням Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області прийнято рішення №79 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, яким відповідача було зобов`язано залишити територію України у термін до 04.08.2022 року. Відповідач із вказаним рішенням ознайомлений, але в строк, який зазначений в рішенні, не виїхав за межі України, це рішення не оскаржив. У відповідача відсутні законні підстави для працевлаштування на території України, а отже відсутні законні джерела отримання фінансового доходу, що унеможливлює придбання транспортних квитків чи інших проїзних документів, а також забезпечення свого перебування та проживання на території України. Оскільки відповідач переховується від працівників поліції та міграційної служби, позивач звернувся до суду з даним позовом щодо його затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, строком на шість місяців, з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.

Заперечення відповідача щодо позовних вимог полягали в тому, що він українську мову не розуміє, російською мовою розуміє деякі слова, тому протокол про адміністративне правопорушення та складену відносно нього постанову про адміністративне правопорушення, а також рішення від 26.07.2022 року № 79 про його повернення до країни походження він прочитати не зміг. В міграційній службі йому не пропонували послуги перекладача, зміст складених відносно нього документів йому не був зрозумілий, отже він не був обізнаний, що за цим рішенням він повинен виїхати з України в строк до 04.08.2022 року. Напис на поясненні від 26.07.2022 року про те, що з його слів написано вірно і ним прочитано написав він, проте перед цим працівник міграційної служби написав на аркуші цю фразу і сказав йому її переписати, що він і зробив, не розуміючи, що саме пише, оскільки не знає українську мову та не вміє на ній писати, а також не вміє писати російською мовою. Також відповідач заперечував, що переховувався від органів поліції.

Рішенням Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 25.04.2023 відмовлено у задоволенні даного адміністративного позову з тих підстав, що позивачем рішення від 26.07.2022 року № 79 про примусове повернення з України прийняте з порушенням міжнародних норм та правил щодо забезпечення права іноземця на перекладача, а також відсутні докази обізнаності відповідача зі змістом даного рішення. Також судом враховані пояснення в судовому засіданні відповідача щодо того, що за місцем його проживання у родичів в м. Дніпро знаходиться його паспорт громадянина Азербайджана , за яким він має намір добровільно залишити територію України, що суд розцінив як довод, яким спростовуються твердження позивача про необхідність затримання відповідача з метою його ідентифікації.

На рішення суду першої інстанції позивачем подана апеляційна скарга, в якій він просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог повністю.

Апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам законодавства. Так, у зв`язку з порушенням відповідачем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства (у громадянина Азербайджану ОСОБА_1 відсутні підстави для перебування на території Україні), у відповідності до положень статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», 26.07.2022 Головним управлінням Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області відносно громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, яким відповідача зобов`язано покинути територію України у термін до 04.08.2022. Того ж дня, а саме 26.07.2022, громадянина Азербайджану ОСОБА_1 ознайомлено з прийнятим відносно нього рішенням про примусове повернення до країни походження або третьої країни від 26.07.2022 № 79, що підтверджується власноручним підписом відповідача, вчиненим ним у цьому рішенні.

Один із примірників рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 26.07.2022 було видано відповідачеві, дане рішення не оскаржене та є чинним.

Всупереч рішенню про примусове повернення до країни походження або третьої країни від 26.07.2022 № 79 відповідач до теперішнього часу не залишив територію України, у зв`язку з чим, керуючись вимогами частини 3 та частини 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-УІ (в редакції Закону чинній на час виникнення спірних правовідносин), позивач звернувся до суду з даним позовом про затримання позивача з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.

25.04.2023, керуючись положеннями статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (зі змінами внесеними Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту державного кордону України» від 24 лютого 2023 року №2952-ІХ, що набрали чинності 23.03.2023), Головним управлінням Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області прийнято рішення про примусове видворення з України громадянина Азербайджану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Отже, наявними у справі доказами підтверджується, що відповідач порушує законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме ухиляється від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування.

Вказана обставина визнається судом першої інстанції, водночас, відмовляючи у позові суд послався на те, що відповідачеві не було забезпечено послуги перекладача та він не був обізнаний зі змістом прийнятих щодо нього рішень.

Заперечуючи такий висновок суду, апелянтом зазначено, що під час оголошення громадянину Азербайджану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , змісту прийнятого відносно нього рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 26.07.2022 № 79, відповідачем не заявлялася вимога про необхідність залучення перекладача та законного представника.

При цьому, громадянин Азербайджану ОСОБА_1 ознайомлений з прийнятим відносно нього рішенням про примусове повернення до країни походження або третьої країни від 26.07.2022 № 79 під власноручний підпис, вчинений ним у цьому рішенні.

Один із примірників рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 26.07.2022 видано відповідачеві Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

На підтвердження своєї правової позиції апелянт послався на висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладені у постанові Верховного Суду від 23 січня 2020 року у справі № 343/2242/16-а та від 28 жовтня 2020 року у справі № 274/7478/19, згідно яких відсутність перекладача не свідчить про протиправність рішення про примусове повернення. Крім того, перекладач та законний представник надаються на вимогу затриманого, яка, в даному випадку, не висловлювалась відповідачем.

Такі правові висновки позивач просить врахувати під час вирішення його апеляційної скарги.

Дану справу судом апеляційної інстанції розглянуто у відкритому судовому засіданні за участі представника позивача.

Відповідач та представник відповідача - адвокат Капітанов Д.Г., які повідомлялись у передбачений процесуальним законом спосіб про дату, час та місце судового розгляду, повторно не прибули в судове засідання без поважних причин, отже справу розглянуто без їх участі за дотриманням вимог ч.2 ст.313 КАС України. Докази належного повідомлення долучені до матеріалів справи.

Дослідивши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів зважає на таке.

Встановлені судом першої інстанції обставини, підтверджені наявними у справі доказами, свідчать, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув на територію України у приватних справах 29.12.2019 року через пункт пропуску «Гоптівка», від своєчасного виїзду за межі території України ухилився, проживає без реєстрації у м. Дніпрі; інформація щодо нього про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, надання дозволу на імміграцію в Україну, продовження строку перебування на території України, документування посвідкою на постійне або тимчасове проживання, - відсутні.

Таким чином, як встановив суд першої інстанції встановив, що відповідач перебуває на території України без законних підстав на нелегальному становищі, що є порушенням законодавства України про правовий статус іноземців.

Під час перевірки, проведеної відносно громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , посадовою особою Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області складено Протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МДН № 003693 за порушення останнім правил перебування на території України, а саме: ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, за що передбачена відповідальність відповідно до частини першої статті 203 КУпАП. Як зазначено в протоколі, 26.07.2022 року о 11-00 год. за адресою м. Дніпро, вул. Шмідта, 14а посадовими особами Управління міграційного контролю, протидії нелегальної міграції та реадмісії ГУ ДМС у Дніпропетровській області виявлено громадянина Азербайджана ОСОБА_1 , який порушує правила перебування іноземців на території України, а саме, ухиляється від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування; місце скоєння правопорушення АДРЕСА_1 .

Як вбачається із зазначеного Протоколу про адміністративне правопорушення серії ПР МДН № 003693 від 26.07.2022 року, в цьому Протоколі міститься підпис ОСОБА_1 , та міститься надрукований запис, що відповідач участі перекладача для перекладу протоколу не потребує.

На підставі вказаного Протоколу, з посиланням на порушення ч.1, ч.3 ст. 9, ч.1 ст. 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», посадовою особою Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області за порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства винесено Постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МДН 003685 від 26.07.2022 року, якою громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , притягнуто до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 203 КУпАП з накладенням стягнення у вигляді штрафу на користь держави в сумі 5100,00 грн. Як зазначено у цій постанові, 26.07.2022 року о 11-00 год. за адресою м. Дніпро, вул. Шмідта, 14а посадовими особами Управління міграційного контролю, протидії нелегальної міграції та реадмісії ГУ ДМС у Дніпропетровській області виявлено громадянина Азербайджана ОСОБА_1 , який порушує правила перебування іноземців на території України, а саме: ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, місце скоєння правопорушення АДРЕСА_1 . При розгляді справи додатково встановлено, що, громадянин Азербайджану ОСОБА_1 прибув на територію України 29.12.2019 року через пункт пропуску «Гоптівка», від своєчасного виїзду за межі території України ухилився, проживає без реєстрації у м. Дніпрі.

Із змісту вказаної Постанови не вбачається участь перекладача при розгляді вказаної справи про адміністративне правопорушення.

26.07.2022 року посадовою особою Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області за порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства прийнято Рішення №79 про примусове повернення до країни походження або третьої країни, яким громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зобов`язано самостійно покинути територію України у термін до 04.08.2022 року. У даному Рішенні міститься підпис ОСОБА_1 (власноруч), а також надруковано запис, що він не потребує послуг перекладача.

Водночас, зважаючи на те, що вказані документи складені українською мовою, а відповідач не розуміє української мови та майже не розуміє російської мови, проте вільно розмовляє азербайджанською мовою, суд першої інстанції дійшов висновку про його необізнаність зі змістом прийнятих щодо нього рішень, оскільки останньому не було забезпечено послуги перекладача на мову, якою він вільно володіє. І хоча в судовому засіданні в суді першої інстанції відповідач не заперечив того факту, що знав про наявність штрафу за порушення міграційного законодавства, оскільки йому в управлінні міграційної служби надали реквізити для його оплати, сплатив штраф, суд визнав, що відповідач не був обізнаний про обов`язок покинути територію України до 04.08.2022 року, адже саме дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб`єктом владних повноважень рішень відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права. Крім того, за висновком суду, відповідач не міг отримати належне роз`яснення його прав, зокрема, на отримання правової допомоги.

В свою чергу аналізуючи обставини даної справи та висновки суду першої інстанції, а також доводи сторін, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції помилковими.

Так, спірні правовідносини регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

На час встановлення факту інкримінованого відповідачеві правопорушення та звернення позивача до суду з цим позовом названий, Закон діяв в редакції Закону № 2623-ІХ від 15.10.2022.

Відповідно до ч.1, ч.3 ст. 9 вищезазначеного Закону, іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Виключний перелік підстав для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначений ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Відповідно до ч. 16 ст. 4 Закону, іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

Згідно статті 1 Угоди між Кабінетом Міністрів України і Урядом Азербайджанської Республіки про безвізові поїздки громадян, затвердженою постановою КМУ від 24.10.2002 №1565, громадяни держави однієї Сторони, незалежно від місця їх постійного проживання, можуть в`їжджати, прямувати транзитом, виїжджати та перебувати на території держави іншої Сторони без віз з дотриманням правил перебування і реєстрації, що діють в цій державі.

Відповідно до п.п. 2 п. 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року № 150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС. Виключний перелік підстав для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначений ст. 4 Закону №3773-VI.

Відповідно до ч. 17 ст. 4 вищевказаного Закону, іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №3773-VI визначено термін «нелегальний мігрант», а саме - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Згідно з частиною 1 статті 26 цього ж Закону іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.

У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до частини 2 статті 26 Закону, рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч. 5 ст. 26 Закону №3773-VI).

Статтею 30 Закону № 3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Згідно пункту 1 розділу ІІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої спільним наказом МВС, АДПС, СБУ від 23.04.2012 №353/271/150 (далі - Інструкція №353/271/150), у разі виявлення підстав, передбачених частиною 1 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ залежно від обставин виявлення/затримання іноземця невідкладно готують позовну заяву до адміністративного суду. За наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до частини першої статті 289 КАС України (в редакції, чинній на час звернення позивача із даним позовом до суду, що кореспондується з п.2 розділу ІІІ Інструкції №353/271/150) про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Частиною 11 ст. 289 КАС України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Аналізуючи приведені норми чинного законодавства, колегія суддів враховує, що клопотання про затримання щодо іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання мають бути обгрунтовані доводи, які доводять, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.

Виходячи з обставин справи, які підтверджуються відповідними доказами, громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуває на території України без законних підстав на нелегальному становищі; від своєчасного виїзду за межі території України ухилився; проживає без реєстрації у м. Дніпрі; інформація щодо нього про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, надання дозволу на імміграцію в Україну, продовження строку перебування на території України, документування посвідкою на постійне або тимчасове проживання відсутня.

В обґрунтування необхідності затримання відповідача з метою забезпечення процедури його подальшого видворення за межі території України представник позивача у позовній заяві та в судовому засіданні посилається на наявність у позивача обґрунтованих підстав вважати, що відповідач, стосовно якого подано адміністративний позов, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення, існує ризик його втечі.

Зокрема, в позовній заяві та в апеляційній скарзі позивач зазначає, що задля виявлення відповідача орган міграційної служби вчиняв відповідні заходи, спрямовані на його розшук та затримання, а також зауважує щодо відсутності у позивача паспортного документа, оскільки останнім в суді першої інстанції було надано лише ксерокопію паспорта.

Колегією суддів приймається до уваги, що відсутня копія паспорту відповідача, належним чином засвідчена, також і в матеріалах даної судової справи. В судові засідання до суду апеляційної інстанції відповідач та його представник не прибули без поважних причин. Суд першої інстанції під час розгляду даної справи також не встановив та не перевірив наявність у відповідача паспортного документу та обмежився в даному питанні застереженням зі слів відповідача, що його паспорт зберігається у родичів. Водночас, докази, з огляду на які можливо було б стверджувати, що відповідач має паспортний документ чи родичів в Україні, зокрема і у м.Дніпро, відсутні.

Висновки суду стосовно порушення права відповідача на послуги перекладача, та, як наслідок, відсутності підстав для задоволення позову, колегія суддів розцінює критично та вважає, що такий висновок не узгоджується з вимогами матеріального законодавства, а також правовою позицією Верховного Суду у відповідній категорії справ за аналогічних обставин.

Інструкцією №353/271/150 (пунктом 2 розділу 2) передбачено, що рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3).

Відповідно до абзацу першого пункту 4 розділу 2 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, один з примірників рішення про примусове повернення видається іноземцю, стосовно якого воно прийнято, інший залишається в органі, який його прийняв.

Як зазначалось вище матеріалами справи підтверджено, що під час перевірки, проведеної відносно громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , посадовою особою Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, та складанні протоколу про адміністративне правопорушення серії ПР МДН № 003693 за порушення правил перебування на території України, за що передбачена відповідальність відповідно до частини першої статті 203 КУпАП, в цьому протоколі міститься підпис ОСОБА_1 під надрукованим записом, що відповідач участі перекладача для перекладу протоколу не потребує. Будь яких інших дописів від ОСОБА_1 , в тому числі мовою, якою він вільно володіє, в протоколі не міститься.

На підставі вказаного Протоколу, з посиланням на порушення ч.1, 3, ст. 9, ч.1 ст. 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», посадовою особою Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області за порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства винесено

Постанова про накладення на громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , адміністративного стягнення ПН МДН 003685 від 26.07.2022 року у вигляді штрафу на користь держави в сумі 5100,00 грн. відповідачем не оскаржена.

Зі змісту Рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни №79 від 26.07.2022 року, яким громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зобов`язано самостійно покинути територію України у термін до 04.08.2022 року, встановлено, що в ньому міститься підпис ОСОБА_1 (власноруч), та міститься надрукований запис, що він перекладача не потребує. Знов таки, будь-яких інших дописів ОСОБА_1 в цьому рішенні не зазначено.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів враховує, що за відсутності з боку ОСОБА_1 заяви (вимоги) про участь перекладача під час прийняття щодо нього рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни №79 позивач діяв з дотриманням Інструкції № 353/271/150.

Крім того, посилання суду на те, що рішення про примусове повернення було оголошено позивачу без перекладача як на підставу відмови у задоволенні вимоги щодо затримання особи колегія вважає безпідставним, оскільки судом не враховано, що метою цього заходу є ідентифікація особи та забезпечення її примусового повернення до країни походження або третьої країни. Тобто суд мав перевірити наявність законних підстав для застосування вказаного заходу, проте відповідного аналізу рішення суду не містить.

Водночас суд вдався до формального аналізу дотримання процедури, але при цьому не врахував, що у зазначеному питанні Верховним Судом було висловлено правову позицію, відповідно до якої відсутність перекладача не свідчить про протиправність рішення. (постанова ВС від 28.10.2020 року у справі № 274/7478/19 та від 23 січня 2020 року у справі №343/2242/16-а)

Також колегією враховується, що за період розгляду справи судом першої інстанції та на час прийняття оскаржуваного в апеляційному порядку рішення у цій справі відбулись зміни у законодавстві, яким регулюються спірні правовідносини.

Так, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту державного кордону України" від 24.02.2023 № 2952 до КАС України внесено зміни, а саме частини 1, 2 ст. 289 КАС України викладено в наступній редакції:

" 1. За наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення або реадмісію, ухилятиметься від виконання рішення про його (її) примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його (її) втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення, документа, що дає право на виїзд з України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальний орган чи підрозділ, орган охорони державного кордону, орган Служби безпеки України подає до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням зазначених органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовну заяву про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України;

2) затримання з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття на поруки підприємством, установою чи організацією;

4) зобов`язання внести заставу.

2. Заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіального органу чи підрозділу, органу охорони державного кордону, органу Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства вчинили порушення законодавства України про державний кордон або про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, до завершення процедури розгляду такої заяви".

Пункт 9 частини другої статті 245 КАС України, який передбачав право суду на прийняття рішення про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства за межі України виключено. Закон № 2952 набув чинності 23.03.2023.

Зміни аналогічного змісту були внесені також і у Закон № 3773-VI. В редакції Закону від 24.02.2023 №2952-ІХ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» ч. 1 ст. 30 цього Закону передбачає, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках.

Отже, з 23.03.2023 рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальними органами та територіальними підрозділами, органами охорони державного кордону або органами Служби безпеки України.

25.04.2023 ГУ ДМС України в Дніпропетровській області було прийняте рішення від № 3 про примусове видворення з України громадянина Азербайджану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 . Зміст рішення доведений до відома відповідача у присутності та за участі перекладача та представника відповідача.

З часу прийняття ГУ ДМС у Дніпропетровській області рішення про примусове повернення від 26.07.2022 № 79 до моменту ухвалення судом першої інстанції рішення від 25 квітня 2023 року у справі № 932/7188/22, відповідач та його представник не оскаржили рішення ГУ ДМС у Дніпропетровській області про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 26.07.2022 № 79.

Отже, будучи обізнаним щодо суті вчиненого ним порушення та обов`язку покинути територію України, відповідач не виконав рішення про примусове повернення без поважних причин.

Крім того, враховуючи, що відповідач ухиляється від явки до суду, місце його перебування наразі не встановлено, представник відповідача також в судове засідання до суду апеляційної інстанції не прибув та не повідомив суд про причини неявки свого довірителя, колегія суддів доходить висновку, що відповідач і в подальшому буде ухилятись від виконання рішення про примусове повернення.

Також обґрунтованою підставою для затримання є те, що відповідач не має паспортного документа, оскільки ним під час здійснення процедури щодо примусового повернення як органам ДМС так і суду першої інстанції пред`являлась лише копія паспортного документа іноземця (копія паспорта громадянина Азербайджану) серії НОМЕР_1 виданого 12.06.2015 р., та жодного разу оригінал вказаного документа не надавався.

Зазначена обставина є також підставою для затримання відповідача, що узгоджується з п.1 ч.1 ст.289 КАС України.

Крім того, положеннями частини 8 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-У1 (зі змінами внесеними Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту державного кордону України» від 24 лютого 2023 року №2952- IX, що набрали чинності 23.03.2023), передбачено, що примусове повернення не може бути застосовано до осіб, які не мають документів, що посвідчують особу та дають право на виїзд з України (такі іноземці та особи без громадянства затримуються у встановленому законом порядку з метою ідентифікації, документування та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або примусового видворення відповідно до цього Закону).

Підсумовуючи наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що адміністративний позов ГУ ДМС України в Дніпропетровській області про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

В частині вимоги позивача щодо забезпечення негайного виконання рішення про затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування, колегія суддів вважає, що ця вимога не згоджується з ч.2 ст. 371 КАС України.

Рішення суду першої інстанції колегія суддів розцінює як таке, що прийняте за неповно встановлених обставин, що мають значення для справи, а також з порушенням норм матеріального права.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Колегія суддів, з урахуванням вищевикладеного, доходить висновку про задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись ст. 288, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області - задовольнити.

Рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 квітня 2023 року у справі №932/7188/22 скасувати.

Прийняти нове судове рішення.

Адміністративний позов Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області до ОСОБА_1 про затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України - задовольнити частково.

Затримати та помістити до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на шість місяців, з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.

В іншій частині позову відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції в строк, передбачений ст. 329 КАС України.

Головуючий - суддя С.В. Чабаненко

суддя С.В. Білак

суддя І.В. Юрко