Справа № 380/16806/22
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2023-06-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/16806/22 пров. № А/857/2852/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Ніколіна В.В., Гінди О.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) Державної прикордонної служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 січня 2023 року (головуючий суддя Москаль Р.М., м. Львів) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) Державної прикордонної служби України про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України ОСОБА_1 ; - зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 (військової частини НОМЕР_1 ) надати дозвіл на перетинання державного кордону громадянину України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у зв`язку з наявністю відстрочки на навчання у закордонному вищому навчальному закладі - Folkwang Universiti of the Arts у місті Ессені.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 12 січня 2023 року позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-ти річного віку, прийняте 18.09.2022 начальником 3 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_1 капітаном ОСОБА_2 як уповноваженою службовою особою підрозділу охорони державного кордону щодо громадянина України ОСОБА_1 . В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) Державної прикордонної служби України оскаржила його в апеляційному порядку, просить скасувати таке і постановити нове, яким відмовити у задоволення позовних вимог.

В апеляційній скарзі зазначає, що відповідно до частини першої статті 14 Закону України «Про прикордонний контроль», громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею б Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.

В ході перевірки документів було встановлено відсутність документів, які посвідчують приналежність Позивача до категорії осіб, які в період дії воєнного стану мають підстави для перетину державного кордону у відповідності до законів України та Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.1995 року №57 (далі - Правила) у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин.

Що стосується надання відповідачем інформації щодо конкретного переліку документів для виїзду за кордон, окремо, то апелянт зазначає, що статтею 3 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» визначено, що перетинання громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України після пред`явлення одного з документів, зазначених у статті 2 цього Закону.

Правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України.

Пунктом першим Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 р. № 57 визначено, що ці Правила визначають порядок перетинання громадянами України державного кордону.

Відповідно до пункту другого зазначених Правил, перетинання громадянами України (далі - громадяни) державного кордону здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю (далі - пункти пропуску), якщо інше не передбачено законом, за одним з таких документів, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну:

1) паспорт громадянина України для виїзду за кордон;

2) дипломатичний паспорт;

3) службовий паспорт;

4) проїзний документ дитини (чинний протягом строку, на який він виданий);

5) посвідчення особи моряка;

6) посвідчення члена екіпажу.

У передбачених міжнародними договорами або законодавством України випадках перетинання громадянином державного кордону здійснюється також за іншими документами. У такому разі прикордонний контроль здійснюється у порядку, який застосовується під час надання громадянином паспортних документів.

У випадках, визначених законодавством, для перетинання, державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи.

Апелянт зазначає, що не уповноважений визначати конкретний і вичерпний перелік документів для перетину державного кордону оскільки процедури прикордонного контролю, відповідно до частини 1, 2, 4 статті 6 Закону України «Про прикордонний контроль» визначено, що перетинання особами, транспортними засобами державного кордону і переміщення через нього вантажів здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, а у випадках, визначених цим Законом, - посадових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом.

Початком здійснення прикордонного контролю особи, транспортного засобу, вантажу є момент подання особою паспортного, інших визначених законодавством документів для перевірки уповноваженій службовій особі Державної прикордонної служби України.

Прикордонний контроль вважається закінченим після надання уповноваженою службовою особою Державної прикордонної служби України дозволу на перетинання державного кордону особою, транспортним засобом, вантажем або після доведення до відома відповідної особи рішення про відмову у перетинанні державного кордону особою, транспортним засобом, вантажем.

Тобто уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України під час процедури прикордонного контролю здійснюють лише перевірку документів наданих для перетину державного кордону.

Законодавство України не покладає на Відповідача обов`язку ведення вичерпного переліку документів, необхідних для перетину державного кордону. Відповідача не формує державну політику з питань виїзду за кордон громадян України в умовах дії на території України правового режиму воєнного стану.

У зв`язку з цим зазначає наступне.

В оскаржуваному рішенні зазначено, що згідно Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», Указу Президента України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022 року» причиною відмови у перетинанні позивачем державного кордону на виїзд з України є те, що позивача тимчасово обмежено у праві виїзду з України з відсутністю підстав на право перетинання державного кордону так як вищезазначений громадянин не зміг надати на' паспортний контроль документи, що підтверджують підставу для виїзду за кордон.

Отже, Позивач не надав на паспортний контроль документи, що підтверджують підставу для виїзду за кордон військовозобов`язаного громадянина України під час дії воєнного стану особливого правового режиму, який введено в Україні у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, а саме в період коли законодавством України встановлюється особливий режим в`їзду і виїзду та обмежується свобода пересування для громадян.

Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», термін дії якого неодноразово продовжувався по теперішній час, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року і діє по теперішній час.

Крім цього, відповідно до пункту 2 Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» військовому командуванню (... Державній прикордонній службі України ...) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Пунктом 3 Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» постановлено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 34, 38, 39, 41 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану".

Так, згідно з статтею 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» №389- VIII (далі - Закон №389-УШ), воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 8 Закону №389-УШ у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин визначено, що в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.

Згідно з пунктом 8 Порядку встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 року №1455, перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.

Статтею 6 Закону України «Про прикордонний контроль» визначено, що перетинання особами державного кордону здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України. Початком здійснення прикордонного контролю особи, транспортного засобу, вантажу є момент подання особою паспортного, інших визначених законодавством документів для перевірки уповноваженій службовій особі Державної прикордонної служби України. Пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами.

Пунктом 2 Правил також передбачено, що у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи.

Отже, законодавством встановлено загальна умова для всіх громадян України, яка передбачає, що для перетинання державного кордону громадяни України крім паспортних документів в передбачених законодавством України випадках повинні мати також підтверджуючі документи. У зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, а саме право вільно залишати територію України військовозобов`язаних осіб, з урахуванням обмежень, які встановлюються законом.

Указом Президента України від 24.02.2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію. Указом Президента України від 12 серпня 2022 року№ 574/2022 «Про продовження строку проведення,загальної мобілізації», продовжено з 23 серпня 2022 року строк проведення загальної мобілізації на 90 діб.

Так, статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543- ХП (далі - Закон №3543-ХІІ) в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Статтею 22 Закону №3543-ХП визначені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Частиною шостою статті 22 Закону №3543-ХП визначено, що громадянам, які перебувають на військовому обліку, з моменту оголошення мобілізації забороняється зміна місця проживання без дозволу посадової особи, визначеної у частині третій цієї статті.

Поряд з цим статтею 23 Закону №3543-ХП передбачена відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації.

Так, зокрема, згідно з абзацом другим частини третьої статті 23 Закону №3543-ХІІ, призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Згідно з пунктом 2-6 Правил, в редакції чинній на дату перетину державного кордону визначено, що у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

У відповідності до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на військову службу за призовом під час мобілізації можуть бути призвані громадяни призовного віку від 18 років та громадяни, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, тобто до 60 років (статті 15,22).

Отже, громадяни України чоловічої статі віком від 18 до 60 років, які є здобувачами передвищої та вищої освіти, асистенти - стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти в Україні не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, але, з урахуванням приписів п. 2-6 Правил, дана категорія не має права виїжджати за кордон, так як ця категорія зазначена в абзаці другому частині третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а не у частині першій цієї статті.

Також, апелянт зазначає, що надані позивачем 18.09.2022 документи не дали змогу уповноваженими посадовим особам, які здійснюють прикордонний контроль у пунктах пропуску через державний кордон України прийняти рішення про надання дозволу на перетин державного кордону України Позивачу, тому рішення прийняте 18.09.2022 начальником 3 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_1 капітаном ОСОБА_2 як уповноваженою службовою особою підрозділу охорони державного кордону щодо громадянина України ОСОБА_1 - правомірним.

У постанові від 16 жовтня 2018 року (Справа № 9901/415/18) Велика Палата Верховного Суду зазначає, що: «Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 4 КАС України нормативно-правовий акт - це акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування.

Індивідуальний акт - це акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк (п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України).

Індивідуально-правові акти, як результати правозастосування, адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; вміщують індивідуальні приписи, в яких зафіксовані суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією. Крім того, такі акти не можуть мати зворотної дії в часі, а свій зовнішній прояв можуть отримувати не лише у письмовій (документальній), але й в усній (вербальній) або ж фізично- діяльнісній (конклюдентній) формах».

З огляду на зазначені Великою Палатою Верховного Суду у вищезазначеній постанові, ознаки, властивості нормативно-правового й індивідуального актів оскаржуване Рішення про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16 - річного віку від 18.09.2022 є актом індивідуальної дії, оскільки:

видане уповноваженою службовою особою підрозділу охорони Державного кордону у результаті застосування вказаних у ньому нормативно-правових актів;

не містить загальнообов`язкових правил поведінки, а передбачає індивідуалізовані приписи щодо відмови у перетинанні державного кордону на виїзд з України 18.09.2022 громадянину України ОСОБА_1 ;

адресоване вказаному громадянину України, якому відмовлено в перетинанні державного кордону;

не регулює певний вид суспільних відносин, а спрямоване на вчинення конкретної дії щодо ненадання дозволу на перетин державного кордону України, передбаченої в Рішенні;

не розраховане на багаторазове застосування, а вичерпує дію після повернення громадянина України на територію України.

Отже, вищенаведене беззаперечно свідчить про те, що уповноважена особа Державної прикордонної служби України діяла лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасувати рішення про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16 - річного віку від 18.09.2022 відмовити в повному обсязі.

Згідно п. 3 ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є громадянином України, з 31.01.2017 перебував на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_5, а з 04.02.2020 в ІНФОРМАЦІЯ_4, що підтверджується посвідченням про приписку до призовної дільниці.

ОСОБА_1 прийнятий на денну форму навчання як незалежний іноземний студент на програму здобуття ступеня бакалавра за напрямом Музика/Об`єднана композиція на зимовий семестр 2022/2023 (з 1 жовтня 2022 року по 31 березня 2023 року) Університету мистецтв Фолькванг, що підтверджується такими доказами:

- довідка/підтвердження про прийняття іноземця на денну форму навчання від 27.07.2022 на зимовий семестр 2022/2023 (з 1 жовтня 2022 року по 31 березня 2023 року) (а.с.23,24);

- студентський квиток № НОМЕР_3 від 01.10.2022;

- паспорт громадянина України для виїзду за кордон серія НОМЕР_4 , виданий 31.05.2022 органом №5335 (а.с. 18).

У розділі «Службові відмітки» посвідчення про приписку до призовної дільниці від 31.07.2017 начальник ІНФОРМАЦІЯ_4 вказав, що ОСОБА_1 має право на відстрочку від призову відповідно до частини 9 статті 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» до 31.03.2023.

Начальник ІНФОРМАЦІЯ_4 видав ОСОБА_1 довідку №210/1710 від 16.08.2022 «Для виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти» про те, що відповідно до п.9 статті 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_1 має право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (на строкову військову службу); заперечень щодо його виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном не має; довідка дійсна протягом шести місяців з дати її видачі.

ОСОБА_1 18.09.2022 прибув до міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Рава-Руська-Хребенне» з метою перетнути державний кордон України на виїзд до Федеративної Республіки Німеччини, надав посадовій особі Держприкордонслужби паспорт громадянина України для виїзду за кордон, а також усі перелічені вище документи (щодо навчання та військового обліку) для підтвердження мети поїдки.

Начальник 3 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_1 капітаном ОСОБА_2 прийняв рішення від 18.09.2022 про відмову у перетині державного кордону на виїзд з України громадянину України ОСОБА_1 , відповідно до якого «громадянина України ОСОБА_1 тимчасово обмежено в праві виїзду з України, з відсутністю підстав на право перетинання державного кордону, так як вищезазначений громадянин не зміг надати на паспортний контроль документи, що підтверджують підставу для виїзду за кордон».

Правовими підставами прийняття цього рішення вказано частину першу статті 14 Закону України «Про прикордонний контроль», Закон України «Про правовий режим воєнного стану», Указ Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022.

ОСОБА_1 при врученні другого примірника рішення 18.09.2022 розписався та письмово засвідчив свою незгоду з рішенням про відмову в перетині кордону. Вказав, що ним до митного контролю були надані такі документи:

- закордонний паспорт громадянина України для виїзду закордон;

- студентський квиток;

- оригінали документів, що підтверджують навчання у закордонному навчальному закладі (з перекладом та належним засвідченням документів);

- квитанція про оплату семестрового внеску;

- військово-облікові документи з відміткою про право на відстрочку від призову на військову службу.

Постановляючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що рішення від 18.09.2022 було втручанням у свободу пересування особи, котре очевидно не було "необхідним в демократичному суспільстві", адже держава в особі керівника органу військового управління за місцем обліку військовозобов`язаного прийняла рішення не призивати його за мобілізацією, а надала відстрочку від призову та дозвіл на виїзд за кордон з метою навчання.

Проте, суд апеляційної інстанції з такими доводами суду першої інстанції не погоджується з наступних міркувань.

Відповідно до ч. ч. 1 і 2 статті 2 Закону України «Про прикордонний контроль» №1710-VI від 05.11.2009 прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.

Прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон.

Згідно частини 3 статті 6 Закону №1710-VI пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон здійснюється після проходження всіх передбачених законом видів контролю на державному кордоні.

Частиною 1 статті 14 Закону №1710-VI іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.

Форма рішення про відмову у перетинанні державного кордону встановлюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону (частина 2 статті 14 Закону №1710-VI).

Частиною 1 статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» №3857-XII від 21.01.1994 встановлено підстави для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України. Право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли: 1) він обізнаний з відомостями, які становлять державну таємницю, - до закінчення терміну, встановленого статтею 12 цього Закону; 3) стосовно нього у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, - до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень; 4) він засуджений за вчинення кримінального правопорушення - до відбуття покарання або звільнення від покарання; 5) він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів; 9) він перебуває під адміністративним наглядом Національної поліції - до припинення нагляду; 10) він є керівником юридичної особи або постійного представництва нерезидента (згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру, наданими відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»), що не виконує встановленого Податковим кодексом України податкового обов`язку щодо сплати грошових зобов`язань, що призвело до виникнення у такої юридичної особи або постійного представництва нерезидента податкового боргу в сумі, що перевищує 1 мільйон гривень, та якщо такий податковий борг не сплачено протягом 240 календарних днів з дня вручення платнику податків податкової вимоги, - до погашення суми такого податкового боргу, у зв`язку з яким таке обмеження встановлюється.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що вищевказані підстави для тимчасового обмеження громадян у виїзді за межі території України функціонують за відсутності особливих правових режимів, які вводяться в дію указом Президента України та затверджуються Верховною Радою України.

Одним із таких правових режимів є правовий режим воєнного стану, який введено в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб згідно Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Статтями 1 і 2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» №389-VIII від 12.05.2015 передбачено, що воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Правовою основою введення воєнного стану є Конституція України, цей Закон та указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України.

Пунктом 6 частини 1 статті 8 Закону №389-VIII встановлено, що в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 133/2022 від 14.03.2022 року (далі - Указ № 133/22), затвердженого Законом України № 2119-IX від 15.03.2022 року, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 259/2022 від 18.04.2022 року (далі - Указ № 259/22), затвердженого Законом України № 2212-IX від 21.04.2022 року, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 341/2022 від 17.05.2022 року, яким на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-IX, та Указом Президента України від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року №212-IX), строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12.08.2022 № 573/2022, затвердженого Законом України № 2500-ІХ від 15 серпня 2022 року продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Згідно пункту 3 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» постановлено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30, 34, 38, 39, 41 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Пунктом 1 Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Правилами перетинання державного кордону України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України №57 від 27.01.1995 року (станом на момент спірних правовідносин) визначено порядок перетинання громадянами України державного кордону.

За змістом пункту 2 Правил у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи.

Згідно з пунктом 2-6 Правил (в редакції станом на час виникнення спірних відносин) у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Абзацом 2 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізація» встановлено, що призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що він зарахований як студент денної форми навчання до Університету мистецтв Фолькванг на 2022/2023 навчальний рік та йому надана відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації на період навчання.

У даному випадку суд апеляційної інстанції зауважує, що право відстрочення від призову на військову службу та право на перетин державного кордону під час мобілізації є різними за своєю правовою природою, законодавчими нормами, якими такі регулюються, та органами, що визначають їх наявність. Тому, суд апеляційної інстанції вважає, що наявність в особи відстрочки від призову не гарантує такій особі беззаперечного права перетину кордону, в силу положень пункту 2-6 Правил таким правом позивач в умовах воєнного стану не наділений.

Щодо посилань позивача на довідку ІНФОРМАЦІЯ_4 для виїзду за кордон, згідно якої заперечень щодо виїзду позивача з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном немає, то оскільки даною довідкою позивачу не надано безумовне право на виїзд за кордон, натомість зазначено про можливість такого виїзду «у встановленому порядку», в той же час, відповідно до вимог Правил перетинання державного кордону України № 57, позивач не мав права на перетин державного кордону.

Враховуючи викладене, судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, відтак оскаржене рішення суду відповідно до вимог статті 317 КАС України підлягає скасуванню з одночасним прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог. Тому вимоги апеляційної скарги необхідно задовольнити.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції слід скасувати, бо таке прийнято з порушення норм матеріального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, а у задоволенні позовних вимог - відмовити повністю.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) Державної прикордонної служби України задовольнити, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 січня 2023 року по справі № 380/16806/22 - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) Державної прикордонної служби України про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М. А. Пліш
судді В. В. Ніколін
О. М. Гінда