Справа № 160/13901/21
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2023-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

08 червня 2023 року м.Дніпросправа № 160/13901/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року у справі № 160/13901/21 (суддя Юхно І.В.) за адміністративним позовом скаргу Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Інспекція з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернулася до суду з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-13-003850-а.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року в задоволенні позовних вимог позивача було відмовлено.

З рішенням суду першої інстанції не погодився позивач та подав апеляційну скаргу. Посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм матеріального права, позивач просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, визнати протиправним та скасувати оскаржений висновок відповідача у повному обсязі.

Доводи позивача зводяться до того, що порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при оголошенні та проведенні публічної закупівлі за предметом: "Послуги з надання доступу до автоматизованої інформаційної системи центральної обробки даних інспекторів з паркування", ним допущено не було. Спірний висновок Східного офісу Держаудитслужби підлягає скасуванню у повному обсязі як необґрунтований та такий, що прийнятий без врахування всіх істотних обставин.

Відповідачем подано письмовий відзив на апеляційну скаргу позивача. У відзиві відповідач стверджує, що погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд повно встановив обставини справи та дав належну оцінку доказам, що подавалися обома сторонами. Просить відмовити у задоволенні скарги позивача.

Апеляційний розгляд справи здійснено за правилами ст. 311 КАС України, в порядку письмового провадження.

Вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

З матеріалів справи встановлено, що 13.01.2021 Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради було оголошено проведення відкритих торгів, вид предмету закупівлі: "Послуги з надання доступу до автоматизованої інформаційної системи центральної обробки даних інспекторів з паркування" (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-13-003850-a).

На участь у вказаній процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції наступних учасників: ТОВ "ЮНІП Україна" та ТОВ "БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП".

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 01.02.2021 року визначено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "ЮНІП Україна" не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а тендерна пропозиція ТОВ "БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

01.02.2021 тендерним комітетом Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради за результатами проведеного розгляду прийнято одноголосні рішення, якими було:

- визнано переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі послуг з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг з надання доступу до автоматизованої інформаційної системи центральної обробки даних інспекторів з паркування, згідно з ДК 021:2015: 72310000-1 Послуги з обробки даних, проведеної 01.02.2021р (UА-2021-01-13-003850-а) учасника ТОВ "БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП";

- прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з ДК 021:2015: 72310000-1 Послуги з обробки даних, проведеної 01.02.2021р., із учасником ТОВ "БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП" та доручено секретарю тендерного комітету ОСОБА_1 оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю (у вигляді цього протоколу) на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизований електронний майданчик протягом одного дня відповідно до вимог ст. 10 Закону та надіслати Повідомлення про намір укласти договір переможцю - Учаснику (протокол засідання тендерного комітету №6 від 01.02.2021).

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 01 лютого 2021 року о 18:10 год. оприлюднено на веб-порталі Прозоро.

15.02.2021 між Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (Замовником) та ТОВ "БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП" (Виконавцем) підписано договір №12 про надання послуг з надання доступу до автоматизованої інформаційної системи центральної обробки даних інспекторів з паркування.

Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 № 343 "Про початок моніторингу процедур закупівель", відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, прийнято рішення розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається; відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби забезпечити проведення моніторингу закупівель, зазначеного у пункті 1 цього наказу, в тому числі: UA-2021-01-13-003850-a 13.01.2021 ІНСПЕКЦІЯ З ПИТАНЬ КОНТРОЛЮ ЗА ПАРКУВАННЯМ ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ () Повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (дата публікації рішення про проведення моніторингу: 07.07.2021 10:59; UA-M-2021-07-06-000008; 476e6a799e594e3397ee76c1fe08bc96).

28.07.2021 відповідачем складений висновок №303 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-13-003850-a, відповідно до якого за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації до вимог Закону встановлено порушення частини другої статті 24 Закону та частини шостої статті 33 Закону. За результатами аналізу питання відповідності умов укладеного договору про закупівлю зі змістом тендерної документації та тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону. За результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, повноти та своєчасності відображення інформації, питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП", повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4№ постанови Кабінету Міністрів України "Про ефективне використання державних коштів" від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), своєчасності надання інформації та документів у випадках своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

У констатуючій частині висновку зазначено, що моніторингом установлено, що тендерна документація Замовника складена не у відповідності до вимог Закону, а саме:

- тендерна документація містить посилання на норми Закону, які не відповідають його чинній редакції, зокрема, у пункті 2 Розділу ІІ тендерної документації зазначено, що "Положення тендерної документації, до яких уносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації" тоді, як відповідно до припису частини другої статті 24 Закону, зміни до тендерної документації мають відображатися у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації та разом із змінами до тендерної документації в окремому документі Замовник має оприлюднити перелік змін, що вноситься;

- пункт 2 Розділу VI тендерної документації Замовника містить посилання на норму Закону, яка не відповідає його чинній редакції, а саме визначено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця, що не відповідає вимогам частини шостої статті 33 Закону. Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Аналогічну вимогу має пункт 1 Розділу ІІІ тендерної документації Замовника, яким визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі. В ході моніторингу процедури закупівлі установлено, що умови укладеного договору від 15.02.2021 №12 відрізняються від змісту Проекту Договору підписаного та завантаженого у складі тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ТОВ "БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП" (далі Проект Договору), а саме:

- пунктом 1.3 Розділу 1 договору від 15.02.2021 №12 визначено строк надання послуг: до 31.12.2021 року, тоді, як у пункті 1.3 Розділу 1 Проекту Договору визначено строк надання послуг: до 31.12.2020 року; - пункти 1.1.1., 1.1.3., 4.3., 5.1.1., 5.1.2., 5.1.3. Розділів 1, 4, 5 договору від 15.02.2021 №12 мають інший зміст ніж пункти 1.1.1., 1.1.3., 4.3., 5.1.1., 5.1.2., 5.1.3. Розділів 1, 4, 5 Проекту Договору; - пункти 1.1.4., 1.1.5., 1.1.6., 1.1.7. Розділу 1 договору від 15.02.2021 №12 відсутні в Розділі 1 Проекту Договору;

- відповідно до пункту 4.5. Розділу 4 договору від 15.02.2021 №12 Замовник здійснює оплату наданих послуг щомісяця, протягом 20 календарних днів з моменту двостороннього підписання Акту, тоді як, відповідно до пункту 4.5. Розділу 4 Проекту Договору визначено, що Замовник здійснює оплату наданих послуг щомісяця, протягом 10 календарних днів з моменту двостороннього підписання Акту;

- гранична кількість послуг, що може бути надана за Договором, складає 130 000 (сто тридцять тисяч), що визначено пунктом 4.7. Розділу 4 договору від 15.02.2021 №12, проте гранична кількість послуг, що може бути надана за Договором, складає 30 000 (тридцять тисяч), що визначена пунктом 4.6. Розділу 4 Проекту Договору;

- умови оплати, які визначені пунктом 4.5. Розділу 4 договору від 15.02.2021 №12 відсутні в Проекті договору;

- пунктом 9.1 Розділу 9 договору від 15.02.2021 №12 визначена дія договору по 31 грудня 2021 року, тоді як пунктом 9.1 Розділу 9 Проекту Договору визначена дія договору по 31 грудня 2020 року.

Таким чином, відповідно до частини першої статті 43 Закону Договір від 15.02.2021 №12 є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимоги частини четвертої статті 41 Закону. Надані в ході моніторингу пояснення замовника не спростовують вказаного порушення, оскільки, норми частини четвертої статті 41 Закону є обов`язком, а не правом замовника.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, на підставі статей 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Східним офісом Держаудитслужби зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 15.02.2021 №12 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

03.08.2021 Позивачем на сайті Прозорро розміщено відповідь замовника на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, у якій вказано, що замовник вважає протиправним висновок про результати моніторингу закупівель. Зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не відрізняються та повністю відповідають тому, що опубліковано в тендерній документації. Щодо строку надання послуг мала місце технічна помилка, проте дійсний строк надання послуг відповідає оголошенню, оприлюдненому в електронній системі. Вважає, що відсутні порушення в діях Замовника.

Вважаючи висновок про результати проведеного моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся до суду з позовом про його скасування.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, вказав, що висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі, оскаржений позивачем, винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законом, є обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його скасування.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно зі ст.2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон України "Про публічні закупівлі" або Закон №922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Положеннями частини 10 статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

В розумінні пунктів 8, 30 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно ч.1, ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з ч.3 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Як встановив суд, з тендерної документації вбачається, що у пункті 2 розділу ІІ "Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації" Замовником, зокрема, зазначено, що "Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких уносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації".

Проте, в силу вимог ч.2 ст.24 Закону № 922-VIII (в редакції, чинній на час спірних правовідносин), замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації, строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру. Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів. Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

Крім того, у пункті 2 розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації спірної закупівлі вказано, що "Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через десять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю".

При цьому, згідно з ч.6 ст.33 Закону № 922-VIII, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

В спірному випадку зауваження контролюючого органу про невідповідність тендерної документації Замовника вимогам чинного законодавства є слушними та знайшли своє підтвердження.

При цьому, позивачем не було спростовано доказами наведені вище порушення порушень.

Положеннями статті 41 Закону № 922-VIII визначені основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього.

Так, відповідно до ч.1 вказаної статті договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 4 статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Вказана норма закріплена також у пункті І розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації, а саме: "Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених законодавством України".

Крім того, у зазначеному пункті Тендерної документації, в тому числі визначено, що тендерна пропозиція подається учасником в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів, зокрема, іншим документом, який учасник у складі своєї пропозиції надає замовнику є проект договору про закупівлю товару з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов (Додаток 3 до тендерної документації), який повинен бути заповнений (інформація та реквізити Учасника) та підписаний уповноваженою на те особою учасника та містити печатку (за наявності), а також довідку про згоду з проектом договору.

При цьому, пунктом 2 частини 1 статті 43 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Як зазначено в оскарженому висновку, в ході моніторингу процедури закупівлі встановлено, що умови укладеного договору від 15.02.2021 №12 відрізняються від змісту Проекту Договору підписаного та завантаженого у складі тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ТОВ "БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП" (далі Проект Договору), а саме:

- пунктом 1.3 Розділу 1 договору від 15.02.2021 №12 визначено строк надання послуг: до 31.12.2021 року, тоді, як у пункті 1.3 Розділу 1 Проекту Договору визначено строк надання послуг: до 31.12.2020 року;

- пункти 1.1.1., 1.1.3., 4.3., 5.1.1., 5.1.2., 5.1.3. Розділів 1, 4, 5 договору від 15.02.2021 №12 мають інший зміст ніж пункти 1.1.1., 1.1.3., 4.3., 5.1.1., 5.1.2., 5.1.3. Розділів 1, 4, 5 Проекту Договору;

- пункти 1.1.4., 1.1.5., 1.1.6., 1.1.7. Розділу 1 договору від 15.02.2021 №12 відсутні в Розділі 1 Проекту Договору;

- відповідно до пункту 4.5. Розділу 4 договору від 15.02.2021 №12 Замовник здійснює оплату наданих послуг щомісяця, протягом 20 календарних днів з моменту двостороннього підписання Акту, тоді як, відповідно до пункту 4.5. Розділу 4 Проекту Договору визначено, що Замовник здійснює оплату наданих послуг щомісяця, протягом 10 календарних днів з моменту двостороннього підписання Акту;

- гранична кількість послуг, що може бути надана за Договором, складає 130 000 (сто тридцять тисяч), що визначено пунктом 4.7. Розділу 4 договору від 15.02.2021 №12, проте гранична кількість послуг, що може бути надана за Договором, складає 30 000 (тридцять тисяч), що визначена пунктом 4.6. Розділу 4 Проекту Договору;

-умови оплати, які визначені пунктом 4.5. Розділу 4 договору від 15.02.2021 №12 відсутні в Проекті договору;

-пунктом 9.1 Розділу 9 договору від 15.02.2021 №12 визначена дія договору по 31 грудня 2021 року, тоді як пунктом 9.1 Розділу 9 Проекту Договору визначена дія договору по 31 грудня 2020 року.

Твердження контролюючого органу підтверджуються матеріалами справи та інформацією, розміщеною на сайті Прозорро щодо спірної закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-13-003850-a), а твердження позивача про відповідність істотних умов договору про закупівлю проекту, який опублікований в складі Тендерної документації, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Доводи позивача про допущену технічну помилку щодо строку надання послуг суд відхиляє, оскільки в силу вимог пункту 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації в тендерній пропозиції допускаються лише формальні (несуттєві) помилки. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Помилка щодо кінцевої дати надання послуг (тобто, строк дії договору) не може вважатися такою, що не впливає на зміст пропозиції, у зв`язку з чим не може вважатися формальною (несуттєвою) помилкою у Тендерній документації.

Отже, в ході судового розгляду підтверджено, що умови укладеного між позивачем та ТОВ "БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП" договору №12 від 15.02.2021 не відповідають і відрізняються від змісту Тендерної документації ТОВ "БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП". Тобто, висновок контролюючого органу про укладення договору з порушенням вимог ч.4 ст.41 Закону № 922-VIII є провомірним та обгрунтованим.

Укладений договір має відповідати змісту тендерної пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі.

Є безпідставними посилання позивача про те, що проект договору є виключно технічною документацією та не входить до складу Тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, оскільки проект договору про закупівлю товару з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов (Додаток 3 до тендерної документації), який повинен бути заповнений (інформація та реквізити Учасника) та підписаний уповноваженою на те особою учасника та містити печатку (за наявності), а також довідка про згоду з проектом договору, подається учасником у складі його Тендерної пропозиції в силу вимог пункту І розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації. Тобто, самим Замовником у Технічній документації прямо визначено, що такий проект договору є складовою Тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.

Самим позивачем фактично підтверджено внесення змін до проекту договору на етапі його підписання з переможцем процедури закупівлі з огляду на рекомендації Міністерства цифрової трансформації України, викладені у листі від 08.02.2021 №1/0-2-1211.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідач в оскарженому висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.07.2021 №303 дійшов вірних висновків про наявність порушень вимог частини 2 статті 24, частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону № 922-VIII і позивачем такі висновки спростовано не було.

Щодо зобов`язання відповідачем Замовника тендерної закупівлі здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

За положеннями пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно пунктів 7, 10 та 13 ст. 10 Закону №2939-ХІІ, органу державного фінансового контролю надано право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Частиною 2 статті 15 Закону №2939-ХІІ обумовлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства про закупівлі та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Отже, у відповідача наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання в частині усунення допущених порушень законодавства, в тому числі і вимогу щодо розірвання укладених внаслідок публічних торгів договорів.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Водночас, основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлені статтею 41 Закону №922-VIIІ, відповідно до частини 1 якої договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом (ч.3 ст. 41 Закону №922-VIIІ).

Таким чином, обов`язковою умовою укладення договору про закупівлі є проведення процедури закупівлі, в порядку визначному Закону України "Про публічні закупівлі" та визначення її переможця.

Враховуючи, що в ході судового розгляду було підтверджено правомірність висновків контролюючого органу про невідповідність тендерної документації вимогам Закону №922-VIIІ, а також укладення договору від 15.02.2021 №12 з порушеннями вимог частини 4 статті 41 Закону№922-VIIІ, суд дійшов обгрунтованих висновків, що в спірному випадку зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, є пропорційним заходом.

З огляду на викладене, є вірними висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки висновок, що оскаржується позивачем, є законним і обґрунтованим.

Доводи, наведені у апеляційній скарзі, не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, а тому рішення суду першої інстанції у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.

Керуючись ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року у справі № 160/13901/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак