Справа № 620/2855/23
Суддя: Баргаміна Н.М.
Дата ухвалення: 2023-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2023 року Чернігів Справа № 620/2855/23

Чернігівський окружний адміністративний суд в складі:

судді Баргаміної Н.М.,

при секретарі Кондратенко О.В.,

за участю представника позивача Трепаченка А.М., представника відповідача Бондаренка А.Ю., розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за позовом Комунального підприємства «Прилукитепловодопостачання» Прилуцької міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство «Прилукитепловодопостачання» Прилуцької міської ради звернулось до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 27.02.2023, складеного за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-22-022399-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем процедури формування спірного висновку. Вказує, що усунення виявленого порушення у строки та спосіб, визначений контролюючим органом шляхом розірвання договору, саме з дотриманням вимог Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, може призвести до значних негативних наслідків як для позивача, так і для ТОВ «ГЕКО-Центр», оскільки виконання вимоги про розірвання договору призведе до повернення генераторів та проведення нової процедури закупівлі, яка може зайняти невизначений час, а мешканці та установи міста (школи, дитячі садочки, лікарні та ін.) можуть залишитися без надання життєво необхідних комунальних послуг з постачання теплової енергії, водопостачання та водовідведення, оскільки закуплені генератори будуть використані саме з цією метою у разі відключення електроенергії, що свідчить про очевидну непропорційність та неспівмірність заходу реагування, вжитого відповідачем.

Відповідач подав відзив на позов, в якому просить відмовити позивачу у задоволенні позову та зазначив, що за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що тендерна документація позивача не містить кінцевого строку подання тендерних пропозицій, чим порушено вимоги пункту 14 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, вказує, що тендерна пропозиція ТОВ «ГЕКО-ценгр» не відповідала вимогам тендерної документації Замовника та підлягала відхиленню, натомість позивачем в порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, визнано ТОВ «ГЕКО-центр» переможцем торгів та укладено договір. Також зазначає про порушення вимог пункту десятого частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не було оприлюднено в електронній системі закупівель додаток 2 «Розгорнута специфікація та технічні характеристики товару» до договору, який відповідно до пункту 13.1 договору є його невід`ємною частиною.

Процесуальні дії у справі: ухвалою суду від 01.05.2023 було задоволено клопотання представника позивача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Вислухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

22.12.2022 Комунальним підприємством «Прилукитепловодопостачання» Прилуцької міської ради була оголошена публічна закупівля, а саме: Дизельного генератора код за ДК 021:2015(CPV): 31120000-3, ідентифікатор закупівлі ID: UA-2022-12-22-022399-а (а.с. 14-16).

За результатами проведеного аукціону з його переможцем, ТОВ «ГЕКО-центр», було укладено договір № 27 про закупівлю від 19.01.2023 (а.с. 22-27).

Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області «Про початок здійснення моніторингу закупівель» № 7 від 07.02.2023 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель (а.с. 75-77).

За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2022-12-22-022399-а Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.02.2023, згідно якого в ході аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) встановлено, що в порушення вимог пункту 14 частини 2 статті 22 Закону, у тендерній документації не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій. В ході аналізу питання розгляду Замовником тендерної пропозиції ТОВ «ГЕКО-центр» встановлено її невідповідність вимогам, встановленим Замовником у тендерної документації з огляду на наступне. Згідно з вимогами підпункту 3 пункту 3 «Інша інформація встановлена відповідно до законодавства (для учасників-юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців» Додатку 1 до тендерної документації Замовником передбачено вимогу щодо подання учасниками «Витяг/виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань виданий/а не раніше тридцяти денної давнини по відношенню до дати подачі, в тому числі з інформацією, передбаченою пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів)* (оригінал або копія). (*На період дії воєнного стану в Україні, доступ до ресурсу https://usr.minjust.gov.ua/ тимчасово припинено. Отримати витяг з ЄДР можна скориставшись сервісами, які мають доступ до АРІ ЄДР: Опендатабот (https://opendatabot.ua/open/edr) або YouControl (https://youcontrol.com.ua/catalog/).» У складі тендерної пропозиції ТОВ «ГЕКО-центр», яку подано до участі у торгах 27.12.2022, надано Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, сформований станом на 18.11.2022, тобто за 39 днів до дати її подання у складі тендерної пропозиції, чим не дотримано вимогу підпункту 3 пункту 3 «Інша інформація встановлена відповідно до законодавства (для учасників-юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців» Додатку 1 до тендерної документації. Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ «ГЕКО-центр» не відповідала вимогам тендерної документації Замовника та підлягала відхиленню, натомість Замовником, в порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості), визнано ТОВ «ГЕКО-центр» переможцем торгів та укладено Договір. В ході аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону встановлено, що в порушення вимог пункту десятого частини 1 статті 10 Закону, Замовником не оприлюднено в електронній системі закупівель Додаток 2 «Розгорнута специфікація та технічні характеристики товару» до Договору, який відповідно до пункту 13.1 Договору є його невід`ємною частиною.

Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства: за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону; за результатами аналізу питання розгляду Замовником тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимоги абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей; за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону встановлено порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону; за результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів», зі змінами (далі - постанова № 710), повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

Також у вказаному висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення (а.с. 78-79).

Не погоджуючись з таким висновком, Комунальне підприємство «Прилукитепловодопостачання» Прилуцької міської ради звернулось до суду за захистом свої прав.

Даючи правову оцінку обставинам вказаної справи, суд зважає на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

Згідно статті 1 Закону електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами (пункт 6); замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи (пункт 11); моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

Відповідно до частини першої статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; 6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження; 7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції / пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення; 11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін; 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання; 13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 8 Закону.

Відповідно до частин першої, другої статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частини шоста, сьома статті 8 Закону передбачають, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

В силу вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються, зокрема, кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону).

Підпунктом 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Згідно з вимогами підпункту 3 пункту 3 «Інша інформація встановлена відповідно до законодавства (для учасників-юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців» Додатку 1 до тендерної документації Замовником передбачено вимогу щодо подання учасниками «Витяг/виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань виданий/а не раніше тридцяти денної давнини по відношенню до дати подачі, в тому числі з інформацією, передбаченою пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів)* (оригінал або копія). (*На період дії воєнного стану в Україні, доступ до ресурсу https://usr.minjust.gov.ua/ тимчасово припинено. Отримати витяг з ЄДР можна скориставшись сервісами, які мають доступ до АРІ ЄДР: Опендатабот (https://opendatabot.ua/open/edr) або YouControl (https://youcontrol.com.ua/catalog/).» (а.с. 90).

Згідно пункту 10 частини першої статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Судом встановлено та визнається учасниками справи виявлені порушення, а саме: відсутність у тендерній документації конкретної дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; надання ТОВ «ГЕКО-центр» витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, сформованого за 39 днів замість тридцятиденної давнини по відношенню до дати подачі; не оприлюднення в електронній системі закупівель Додатку 2 «Розгорнута специфікація та технічні характеристики товару» до Договору № 27 від 19.01.2023.

Щодо відсутності у тендерній документації конкретної дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Згідно пункту 31 частини першої статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Разом з тим, судом встановлено, що в оголошенні про проведення публічної закупівлі було вказано період подачі пропозицій: 22.12.2022 18:07 30.12.2022 18:00.

Відповідно до пункту 16 частини першої статті 1 Закону оголошення про проведення процедури закупівлі - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Вимоги до тендерної документації містяться у статті 22 Закону. В свою чергу правове регулювання оголошення про проведення процедури закупівлі (що є в тому числі оголошенням про проведення відкритих торгів) міститься по тексту Закону, передусім, у статтях 10 та 21 Закону.

Таким чином, наявні достатні підстави для висновку про те, що тендерна документація та оголошення про проведення відкритих торгів є різними документами відповідно до положень Закону. Відповідно, виконання вимог, що висунуті законодавством до кожного з цих документів, є окремим обов`язком замовника публічної закупівлі.

Так, оцінюючи обставини даної справи суд зазначає, що вимога «зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій» у тендерній документації дійсно не може вважатися повною мірою виконаною позивачем, оскільки ця вимога в Законі сформульована не як вимога про «визначення періоду подання тендерних пропозицій», що за змістом було зроблено позивачем, а саме як вимога зазначити конкретну кінцеву дату подання тендерних пропозицій. В зв`язку з цим, судом встановлено факт невиконання позивачем вимоги 14 частини другої статті 22 Закону, згідно якої саме у тендерній документації має міститися кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Водночас, суд зазначає, що під час вирішення спору суд зобов`язаний враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений відповідачем. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.

Так, Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

У розгорнутому формулюванні принцип пропорційності звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 21.10.2020 по справі №640/17797/20, від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Отже, суду належить встановити чи може саме за обставин даної справи відсутність у тендерній документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що є порушенням пункту 14 частини другої статті 22 Закону, бути підставою для застосування правового наслідку, обраного відповідачем.

Так, за змістом висновку, що є предметом оскарження, відповідач зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

При цьому на момент розгляду цієї справи публічна закупівля вже була завершеною, відповідний договір укладеним, в зв`язку з чим неможливим є усунення порушення щодо відсутності у тендерній документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій у будь-який спосіб, окрім як розірвати такий договір, оскільки тендерна документація фактично «виконана».

З цього приводу суд зазначає, що інформація про кінцевий строк подання тендерних пропозицій містилася в оголошенні про проведення публічної закупівлі UA-2022-12-22-022399-а. Отже, усі учасники цієї закупівлі не могли не бути обізнані про кінцевий строк подання тендерних пропозицій, оскільки ознайомлення з тендерною документацією здійснюється в рамках ознайомлення з інформацією про відповідну публічну закупівлю. Тобто, для учасників цієї публічної закупівлі неможливо було не знати про кінцевий строк подання тендерних пропозицій, оскільки така інформація хоча і не містилася у тендерній документації, однак містилася в оголошенні про проведення публічної закупівлі.

Таким чином, порушення позивачем п пункту 14 частини другої статті 22 Закону не призвело до будь-яких наслідків для відкритості та прозорості публічної закупівлі UA-2022-12-22-022399-а, а також для будь-якого іншого публічного інтересу.

Відповідач, в свою чергу, також не назвав та не обґрунтував порушення будь-якого публічного інтересу в ході розгляду справи, зокрема, і про порушення прав третіх осіб.

Отже, суд приходить до висновку, що це порушення не вплинуло на проведення процедури торгів в цілому та не призвело до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 27.05.2021 по справі № 520/646/19.

Щодо надання ТОВ «ГЕКО-центр» витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, сформованого за 39 днів замість тридцятиденної давнини по відношенню до дати подачі, то суд вважає, що витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань більшої давності не може вказувати на невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації за змістовним критерієм.

Представником позивача в судовому засіданні було зазначено, що ним було перевірено витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань через відповідні реєстри та не встановлено внесення жодних змін відносно ТОВ «ГЕКО-центр».

Відповідачем, в свою чергу, не наведено жодних доводів щодо внесення ТОВ «ГЕКО-центр» до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань будь-яких змін за період проведення тендеру

Так, прийняття рішення суб`єкта владних повноважень про відхилення тендерної пропозиції на підставі подання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань більшої давності (на 9 днів) матиме вплив на права і свободи особи, а тому має бути розумна оцінка змісту таких документів, виходячи з їх призначення.

Обставини цієї справи дають можливість прийти до однозначного висновку про те, що допущене порушення за обставин даної справи не призвело та не могло призвести до негативного впливу на будь-які суспільні інтереси, оскільки за змістом та по суті вимог тендерної документації реєстрація ТОВ «ГЕКО-центр» було підтверджена відповідним витягом.

Щодо не оприлюднення в електронній системі закупівель Додатку 2 «Розгорнута специфікація та технічні характеристики товару» до Договору № 27 від 19.01.2023, то суд зазначає, що виходячи із невід`ємного статусу вказаного додатку до договору останній дійсно мав бути оприлюднений замовником в електронній системі закупівель, оскільки статус невід`ємних додатків передбачає нерозривний зв`язок таких додатків із договором та зумовлює їх спільне надання.

Водночас, за обставин даної справи суд, не оприлюднення такого додатку також не призвело та не могло призвести до негативного впливу на будь-які суспільні інтереси, зокрема на проведення самої публічної закупівлі та її результати, оскільки відповідне оприлюднення договору відбувається після визначення переможця публічної закупівлі та укладення відповідного договору.

Відповідно, суд вважає застосований відповідачем до позивача засіб фінансового контролю у вигляді зобов`язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором непропорційним, оскільки з одного боку допущене позивачем порушення не призвело до будь-яких негативних наслідків для процедури закупівлі, в тому числі не порушило права будь-яких осіб, не порушило будь-який публічний інтерес, а також не призвело до отримання позивачем будь-яких неправомірних вигод чи переваг; з іншого боку відповідачем до позивача застосовано непропорційно суворий захід щодо зобов`язання розірвати договір, укладений за результатом проведення публічної закупівлі.

Зворотного відповідач в ході судового розгляду не довів.

Враховуючи вищевикладене, висновок про результати моніторингу закупівлі, що є предметом оскарження, містить непропорційне допущеним порушенням зобов`язання щодо позивача та не відповідає критерію обґрунтованості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, у зв`язку з чим суд вважає, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 27.02.2023, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-22-022399-а, є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України приходить до висновку, що позов Комунального підприємства «Прилукитепловодопостачання» Прилуцької міської ради необхідно задовольнити повністю.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Тому, за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на користь Комунального підприємства «Прилукитепловодопостачання» Прилуцької міської ради підлягає стягненню сплачений ним при поданні позовної заяви судовий збір в розмірі 2684,00 грн.

Керуючись статтями 72-74, 77, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Комунального підприємства "Прилукитепловодопостачання" Прилуцької міської ради (вул. Садова, 104, м. Прилуки, Прилуцький район, Чернігівська область, 17500, ) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (вул. Єлецька, буд. 11, м. Чернігів, 14000, ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 27.02.2023, складеного за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-22-022399-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на користь Комунального підприємства "Прилукитепловодопостачання" Прилуцької міської ради судовий збір в розмірі 2684,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 19.06.2023.

Суддя Н.М. Баргаміна