Справа № 420/7716/23
Суддя: Вовченко О.А.
Дата ухвалення: 2023-06-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/7716/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Вовченко О.А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» до Південного офісу Держаудитслужби, про визнання протиправним та скасування висновку

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду 13.02.2023 надійшла позовна заява державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «МТС», про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-03-008353-a.

Ухвалою від 13.04.2023 прийнято до розгляду позовну заяву державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт», відкрито провадження у адміністративній справі та визначено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що державне підприємство «Ізмаїльський морський торговельний порт» є замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон). 03.02.2023 року ДП «ІЗМ МТП» було оголошено закупівлю «Послуги з технічного обслуговування та ремонту кранових ваг грейферних КВГ-20»ID у системі Прозорро: UA-2023-02-03-008353-a. За результатами укладено договір №40-Р від 01.03.2023, що підтверджується звітом про укладений договір від 02.03.2023 року. Вказує, що висновком про результати моніторингу закупівлі від 27.03.2023 Південного офісу Держаудитслужби встановлено порушення вимог пункту 14, 18 частини 2 статті 22 Закону, абзацу 1 пункту 28 Постанови КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), вимог абзацу 3 підпункту 2 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог абзацу 1 пункту 18 Особливостей. Зазначає, що вважає вказаний Висновок необґрунтованим та безпідставним, а вимогу (зобов`язання) щодо усунення порушення (порушень) такою, що викладена з порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Вказує, що: як вбачається з пункту 3.7. ТД взагалі не передбачено залучення Учасником субпідрядника/співвиконавця та що як вбачається в пропозиції учасника ТОВ «МТС», він же переможець, не планував залучати сторонні організації; встановлення вимоги про надання послуг безпосередньо учасником/переможцем не може бути предметом моніторингу, а висновок відповідача в цій частинні є хибним та передчасним; вимога Закону виконана та ТД містить кінцевий строк подання пропозицій і в даному випадку це 11.02.2023 14.00 як вбачається з оголошення, відсилання до оголошення про проведення відкритих торгів, яке містить кінцевий строк подання тендерних пропозицій, не є порушенням п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону, оскільки такий спосіб відсилання до змісту Оголошення, в якому така дата вказана, ані Законом ані Особливостями не заборонено та прав учасників ні в якому разі не порушує, свідченням чого є відсутність з боку учасників/потенційних учасників будь-яких вимог або скарг у даних правовідносинах в порядку передбаченому Законом, або Особливостями; Уповноваженою особою не давалася оцінка файлу Наказу №1 від 02.01.2003 та Протоколу від 17.12.2002, п. 3.1 ТД не містить вичерпний перелік документів що підтверджує повноваження представника, це може бути і витяг/виписка з ЄДРПОУ; підписувачем є директор підприємства та інформація що саме ця особа є директором підприємства з правом підпису міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; умови договору про закупівлю не повинні саме суттєво, змістовно виходити за межі тендерної пропозиції, несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації і не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю. Під час моніторингу відповідач по суті звірив умови договору на відповідність умовам проєкту договору, проте не навів, переконливих доводів їх невідповідності, що могла б свідчити про порушення Закону та Особливостей; доповнення договору, які відповідач у висновку розглядає як відхилення від тендерної документації і тендерної пропозиції, по суті такими не є. Хоча договір про закупівлю має основуватися на проєкті цього договору (у складі тендерної документації і пропозиції) й містити аналогічні умови, але це не заперечує й того, що умови проєкту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору. Вказує, що відповідач, зобов`язав позивача усунути порушення, шляхом припинення зобов`язань за договором, проте, відповідач зазначив, що за наявності виявлених порушень договір відповідно до абзацу 1 пункту 18 особливостей є нікчемним та також зобов`язав позивача вчинити дії, які суперечать положеннями чинного законодавства.

28.04.2023 до суду відповідачем за вх №13554/23 подано відзив, в якому відповідачем з посиланням на обставини, встановлені у висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-03-008353-a, зазначено, що оскаржуваний висновок прийнятий Південним офісом Держаудитслужби в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, в зв`язку з чим заявлені позивачем позовні вимоги не належать до задоволення.

До суду від позивача 03.05.2023 за вх №ЕС/4256/23 подано відповідь на відзив, в кому зазначено, що зміст відзиву в частині заперечень щодо обставин наведених в позові, фактично є повторенням зазначеного відповідачем раніше у висновку про результати моніторингу процедури та не містить жодного належного спростування правової позиції ДП «ІЗМ МТП».

Ухвалою суду від 15.06.2023 залучено до участі у справі №420/7716/23 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору товариствао з обмеженою відповідальністю «МТС» (вул. Березова, 28, м.Одеса, 65088, ).

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини та факти, якими обґрунтовувалися вимоги, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Судом встановлено, державним підприємством «Ізмаїльський морський торговельний порт» 03.02.2023 оголошено процедуру закупівлі, а саме: відкриті торги по предмету закупівлі «Послуги з технічного обслуговування та ремонту кранових ваг грейферних КВГ-20» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-02-03-008353-a, ідентифікатор закупівлі UA-2023-02-03-008353-a).

Позивачем оприлюднено тендерну документацію на закупівлю робіт «ДК 021:2015: 50410000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів».

Переможцем торгів визнане товариство з обмеженою відповідальністю «МТС» ().

16.02.2023 опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ТОВ «МТС»:

Назва предмета закупівлі: «Послуги з технічного обслуговування та ремонту кранових ваг грейферних КВГ-20» (ДК 021:2015: 50410000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів).

Ціна тендерної пропозиції: 442880,64 UAH з ПДВ. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2023 р.

01.03.2023 між державним підприємством «Ізмаїльський морський торговельний порт» (замовник) та ТОВ «МТС» (виконавець) укладено договір №40-Р, за умовами якого в порядку та на умовах, визначених цим договором, виконавець зобов`язується своїми силами і засобами за завданням та за рахунок замовника надати послуги з технічного обслуговування та ремонту кранових ваг грейферних КВГ-20 (надалі іменуються послуги), а замовник зобов`язується прийняти та сплатити їх вартість в порядку і на умовах, передбачених цим договором.

Південним офісом Держаудитслужби відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 та на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 22.03.2023 № 67, здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-02-03-008353-a.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.03.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель 27.03.2023.

У розділі «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства» встановлено: за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог пункту 14, 18 частини 2 статті 22 Закону, абзацу 1 пункту 28 Особливостей та абзацу 5 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 3 підпункту 2 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог абзацу 1 пункту 18 Особливостей. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих учасником у тендерній пропозиції, вимогам Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю порушень не встановлено.

При цьому, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.03.2023 відповідачем обґрунтовано тим, що: «…Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи від 03.02.2023 б/н, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «МТС» (далі ТОВ «МТС»), вимога про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника ТОВ «МТС», протокол розгляду тендерних пропозицій від 16.02.2023 б/н, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 16.02.2023 в електронній системі закупівель, договір від 01.03.2023 № 40-Р (далі - Договір).

За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено наступне.

Відповідно до абзацу 1 пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 18 частини 2 статті 22 Закону визначено, що в тендерній документації зазначаються такі відомості - вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/ співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Так Замовником у пункті 3.7 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД зазначено, що інформація про субпідрядника/співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг) - не передбачено.

Враховуючи, що предметом закупівлі є послуги, Замовником у ТД не вказано вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, чим не дотримано вимоги пункту 18 частини 2 статті 22 Закону, яким визначено, що тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/ співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг, та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.

Відповідно до пункту 14 частини 2 статті 22 Закону визначено, що в тендерній документації зазначаються такі відомості - кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Так Замовником у пункті 4.1 розділу 4 «Подання та розкриття тендерної пропозиції» ТД зазначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій: згідно оголошення про проведення процедури закупівлі.

Проте у ТД Замовником не вказано кінцевий строк подання тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги пункту 14 частини 2 статті 22 Закону, яким визначено, що тендерна документація повинна містити відомості про кінцевий строк подання тендерних пропозицій, та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.

Відповідно до абзацу 1 пункту 44 Особливостей Замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).

Відповідно до абзацу 4 пункту 44 Особливостей учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Відповідно до абзацу 5 пункту 44 Особливостей замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.

Так Замовником у додатку 2 до ТД зазначено, що учасник на виконання вимоги частини 2 статті 17 Закону повинен надати довідку в довільній формі з інформацією, щодо наявності, або відсутності підстав визначених частиною 2 статті 17 Закону.

Проте у додатку 2 до ТД Замовник вимагає від учасника підтвердження відсутності підстав, визначених статтею 17 Закону, у вигляді довідки в довільній формі з інформацією, щодо наявності, або відсутності підстав визначених частиною 2 статті 17 Закону, чим не дотримано вимоги абзацу 5 пункту 44 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено наступне.

Відповідно до вимог пункту 3.1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовником зазначено, що повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується оригіналом або копією документа про обрання/призначення керівника відповідно до вимог за установчими документами підприємства - учасника (протокол зборів засновників підприємства та/або наказ про призначення керівника/ рішення засновника, тощо), або довіреність із зазначенням повноважень, власного ім`я та прізвища уповноваженої особи (якщо така визначена учасником), терміну дії та інше.

Також відповідно до пункту 1.7 розділу 1 «Загальні положення» ТД тендерна пропозиція та усі документи, що мають відношення до неї, складаються українською мовою. У іншому випадку в разі надання учасником будьяких документів іншою іноземною мовою, такі документи повинні мати автентичний переклад на українську мову. Переклад повинен бути посвідчений підписом перекладача або посвідчений нотаріально.

Так учасником ТОВ «МТС» у складі тендерної пропозиції на підтвердження вищезазначених вимог надано документи про обрання/призначення керівника (файл: Протокол_приказ.pdf), а саме «Протокол собрания учредителей общества з ограниченной ответственностью «МТС» від 17.12.2002 № 4, «Приказ» від 02.01.2003 № 1, які викладені іноземною мовою без автентичного перекладу на українську мову.

Слід зазначити, що учасником ТОВ «МТС» у складі тендерної пропозиції надано статут ТОВ «МТС», в якому у пункті 1 статті 11 зазначено, що директор призначається та звільняється загальними зборами учасників товариства.

Проте учасником ТОВ «МТС» у складі тендерної пропозиції надано документ про обрання/призначення керівника іноземною мовою без автентичного перекладу на українську мову, чим не дотримано вимоги пункту 1.7 розділу 1 «Загальні положення» ТД.

Однак Замовник на порушення вимог абзацу 3 підпункту 2 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МТС», як таку, що викладена іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією.

За результатами аналізу питання відповідності умов Договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено наступне.

У пункті 6.3 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовником зазначено, що проєкт договору про закупівлю викладено в додатку 4 до ТД. Факт подання тендерної пропозиції учасником, вважається згодою з умовами договору.

Так у розділі 8 «Обставини непереборної сили» проєкту договору, викладеного у додатку 4 до ТД зазначено наступне:

« 8.1 Жодна із Сторін цього Договору не несе відповідальності перед іншою Стороною за невиконання або за неналежне виконання своїх зобов`язань внаслідок дії обставин непереборної сили у тій мірі, у якій таке невиконання або неналежне виконання не можуть бути віднесені за рахунок вини або недогляду Сторони, яка посилається на невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за Договором, у зв`язку з дією обставин непереборної сили.

8.2 Використане у п. 8.1 Договору поняття дії обставин непереборної сили означає випадки, які не піддаються розумному контролю Сторони, яка проголошує ці обставини, в тому числі, але не обмежуючись цими, такі події, як війна, антитерористична операція, блокада, ембарго, випадки громадянської непокори працівників або будь-які закони, декларації, норми, вказівки, що видані державними органами та знаходяться під їх контролем.

8.3 У випадку настання обставин непереборної сили строк виконання зобов`язань за Договором відкладається на той час, протягом якого будуть діяти такі обставини. Якщо такі обставини та їх наслідки будуть тривати більше двох місяців, то кожна із Сторін має право відмовитися від подальшого виконання зобов`язань за Договором, і у цьому випадку жодна із Сторін не буде мати права на відшкодування іншою Стороною можливих збитків.

8.4 Сторона, для якої настала неможливість виконання зобов`язань за Договором, повинна про настання таких обставин повідомити іншу Сторону у письмовій формі, протягом 14 календарних днів з моменту їх виникнення.

8.5 Належним доказом наявності зазначених вище обставин та їх тривалості є відповідні документи, що видаються торгово-промисловою палатою або іншим компетентним органом держави.

8.6 Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення позбавляє Сторону права посилатися на будь-яку вищезазначену обставину як на підставу для звільнення від відповідальності за невиконання або за неналежне виконання зобов`язань за цим Договором.»

Натомість, у розділі 8 «Обставини непереборної сили» Договору зазначено наступне:

« 8.1 Жодна із Сторін цього Договору не несе відповідальності перед іншою Стороною за невиконання або за неналежне виконання своїх зобов`язань внаслідок дії обставин непереборної сили у тій мірі, у якій таке невиконання або неналежне виконання не можуть бути віднесені за рахунок вини або недогляду Сторони, яка посилається на невиконання або не належне виконання своїх зобов`язань за Договором, у зв`язку з дією обставин непереборної сили.

8.2 Використане поняття дії обставин непереборної сили означає випадки, які не піддаються розумному контролю Сторони, яка проголошує обставини непереборної сили, в тому числі, але не обмежуючись такими подіями, як: блокада, ембарго, випадки громадянської непокори працівників або будь-які закони, декларації, норми, вказівки та декрети, що видані державними органами та знаходяться під їх контролем.

Сторони погодилися, що оскільки цей Договір укладається в умовах вже запровадженого на території України воєнного стану, сам факт військової агресії Російської Федерації проти України, що став причиною введення воєнного стану, який Торгово-промислова палата України визнала форс-мажорною обставиною (лист від 28.02.2022 року № 2024/02.0-7.1), а також її прояви (обстріли, знищення майна, тощо) без наявності доказів існування обставин, що об`єктивно унеможливлюють безпосереднє виконання Сторонами договірних зобов`язань, не є для цілей цього Договору форс-мажорними обставинами і підставою для зупинення виконання цього Договору та збільшення терміну виконання зобов`язань встановленим Договором.

8.3 У випадку настання обставин непереборної сили строк виконання зобов`язань за Договором призупиняється на той час, протягом якого будуть діяти такі обставини, з подальшим поновленням. Якщо такі обставини та їх наслідки тривають більше 30 (тридцяти) днів, Сторони мають право розірвати договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши про це іншу Сторону за 10 календарних днів до дати розірвання.

8.4 Сторона, для якої настала неможливість виконання зобов`язань за Договором, повинна про настання таких обставин повідомити іншу Сторону у письмовій формі, протягом 14 календарних днів з моменту їх виникнення.

8.5 Доказом наявності обставин непереборної сили (форсмажору) та їх тривалості є належний документ, що видається Торгово-промисловою палатою або уповноваженою нею регіональною торгово-промисловою палатою.

8.6 Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення позбавляє Сторону права посилатися на будь-яку вищезазначену обставину, як на підставу для звільнення від відповідальності за невиконання зобов`язань за цим Договором.»

Відповідно до абзацу 1 пункту 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім певних випадків.

Відповідно до абзацу 4 пункту 46 Особливостей Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Враховуючи вищезазначене на порушення вимог абзацу 1 пункту 18 Особливостей умови укладеного Договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «МТС», а саме пункти 8.2, 8.3, 8.5, 8.6 розділу 8 «Обставини непереборної сили» укладеного Договору відрізняються від пунктів 8.2, 8.3, 8.5, 8.6 розділу 8 «Обставини непереборної сили» проєкту договору, згода з умовами якого є факт подання тендерної пропозиції учасником, а також зобов`язання укладання Договору у відповідності з яким надано учасником у складі тендерної пропозиції листом «Тендерна пропозиція» від 09.02.2023 № 25.

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення його з порушенням вимог пункту 18 Особливостей.

Враховуючи те, що умови Договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції ТОВ «МТС», що є порушенням абзацу 1 пункту 18 Особливостей, такий Договір є нікчемним».

Також, у розділі « 3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» оскаржуваного висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджуючись з прийнятим висновком, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Положеннями ч.1 та 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні» встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно із ч.1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (пп.3 п.4 Положення №43).

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі також Закон 922-VIII).

Частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене суд зазначає, що висновок від 27.03.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-02-03-008353-a має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача, як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

У постанові від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19 Верховний Суд наголосив, що Висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п.18 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Відповідно до абз.1 п.28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі Особливості), тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до абз.19 п.47 Особливостей у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання щодо відсутності підстав, визначених цим пунктом.

Тобто, з викладених норм вбачається, що обов`язком замовника у тендерній документації є виставлення вимоги до учасника зазначити у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Як вбачається у п. 3.7 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації: інформація про субпідрядника/співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг) - не передбачено.

Відповідно до ч.4 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Водночас, відповідно до ч.2 ст.319 Господарського кодексу України підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи.

Згідно із п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Суд зазначає, що додаток 4 до тендерної документації містить проект договору, яким у п.1.1 передбачено, що в порядку та на умовах, визначених цим Договором, Виконавець зобов`язується своїми силами і засобами за завданням та за рахунок Замовника надати послуги з технічного обслуговування та ремонту кранових ваг грейферних КВГ-20 (надалі іменуються Послуги), а Замовник зобов`язується прийняти та сплатити їх вартість в порядку і на умовах, передбачених цим Договором.

Враховуючи норми ст. 319 Господарського кодексу України суд не вважає зазначення у тендерній документації того, що залучення субпідрядника не передбачено порушенням принципу недискримінації, оскільки залучення таких субпідрядників можливе виключно за згодою замовника робіт/послуг.

Відтак, з урахуванням викладеного не зазначення позивачем у тендерній документації вимоги, передбаченої п.18 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» не є суттєвим порушенням вимог такого закону.

Відповідно до пункту 14 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що в тендерній документації зазначаються такі відомості - кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Згідно з п.1 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Пунктом 16 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Згідно зі ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону. Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Отже, оголошення про проведення відкритих торгів і тендерна документація повинні містити інформацію про кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Так позивач у пункті 4.1 розділу 4 «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено: «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: згідно оголошення про проведення процедури закупівлі».

Позивачем на сайті «https://prozorro.gov.ua/» опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-02-03-008353-a, в якому зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 11 лютого 2023 14:00.

З урахуванням вищенаведеного суд погоджується з доводами позивача, що в тендерній документації вказано інформацію про кінцевий строк подання тендерних пропозицій, яка дає можливість встановити дату та час, до якого можуть бути подані тендерні пропозиції та що відсилання у тендерній документації до оголошення про проведення відкритих торгів не є порушенням Закону України «Про публічні закупівлі» та не порушує права учасників закупівлі.

Частиною 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені підстави прийняття замовником рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону).

Згідно з ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель (ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до абзацу 1 пункту 44 Особливостей замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).

Відповідно до абзацу 4 пункту 44 Особливостей учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Відповідно до абзацу 5 пункту 44 Особливостей замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.

Позивачем у додатку 2 до тендерної документації зазначено: «У разі якщо Учасник відповідно до норм чинного законодавства або Учасник-нерезидент відповідно до норм законодавства країни реєстрації не зобов`язаний складати якийсь із вказаних документів, то такий учасник надає лист-роз`яснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання зазначених вище документів» та вказує у таблиці «Інформація, яку надає учасник у тендерній пропозиції (в довільній формі) та спосіб документального підтвердження інформації для переможця, щодо відсутності підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 закону»:

- у графі №1: відповідно до ч. 2 статті 17 Закону, Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

- у графі 2: учасник на виконання вимоги ч. 2 статті 17 Закону повинен надати довідку в довільні формі з інформацією, щодо наявності, або відсутності підстав визначених ч. 2 статті 17 Закону. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків;

- у графі 3: якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі. Довідка в довільній формі, яка містить інформацію про те, що між переможцем та замовником раніше не було укладено договорів або про те, що переможець процедури закупівлі виконав свої зобов`язання за раніше укладеним з замовником договором про закупівлю, відповідно підстав, що призвели б до його дострокового розірвання, і до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків не було або довідка з інформацією про те, що він надав підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Суд зазначає, що зазначені вище вимоги додатку 2 до тендерної документації не передбачають надання учасником закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому пункту 44 Особливостей.

Передбачена таким додатком довідка (яка до того ж складається в довільній формі, тобто на розсуд учасника) є формою самостійного декларування учасником відсутності підстав, визначених в абзаці першому пункту 44 Особливостей, оскільки у ній учасник «зазначає інформацію».

Крім того, враховуючи доводи позивача про те, що учасник не має можливості підтвердити відсутність підстав частини другої цієї статті шляхом заповнення окремих електронних полів в електронній системі закупівель, відповідачем до суду не надано доказів на підтвердження того, що станом на дату виникнення спірних правовідносин система «ПРОЗОРРО» містила технічну можливість під час подання тендерної пропозиції самостійного декларування учасником відсутності підстав прийняття замовником рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі в електронній системі закупівель, визначених ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до вимог пункту 3.1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовником зазначено, що повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується оригіналом або копією документа про обрання/призначення керівника відповідно до вимог за установчими документами підприємства - учасника (протокол зборів засновників підприємства та/або наказ про призначення керівника/ рішення засновника, тощо), або довіреність із зазначенням повноважень, власного ім`я та прізвища уповноваженої особи (якщо така визначена учасником), терміну дії та інше.

Згідно з пунктом 1.7 розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації тендерна пропозиція та усі документи, що мають відношення до неї, складаються українською мовою. У іншому випадку в разі надання учасником будь-яких документів іншою іноземною мовою, такі документи повинні мати автентичний переклад на українську мову. Переклад повинен бути посвідчений підписом перекладача або посвідчений нотаріально.

Суд зазначає, що дійсно, учасником ТОВ «МТС» у складі тендерної пропозиції на підтвердження вищезазначених вимог надано документи про обрання/призначення керівника (файл: Протокол_приказ.pdf), а саме «Протокол собрания учредителей общества з ограниченной ответственностью «МТС» від 17.12.2002 № 4, «Приказ» від 02.01.2003 № 1, які викладені російською мовою без автентичного перекладу на українську мову.

Водночас, такий недолік тендерної документації (враховуючи наявність у відкритому доступі в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відомостей щодо керівника ТОВ «МТС») є формальним.

Верховний Суд у постанові від 23.04.2020 по справі №160/5735/19 констатував, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, що обумовлено частиною 4 даної статті Закону. А наявність формальних несуттєвих помилок не свідчить про відповідне порушення за своєю суттю.

У постанові від 19.05.2022 у справі № 200/11480/20-а Верховний Суд вказав, що до формальних помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Крім того, звернуто увагу, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Наголошено на тому, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

Враховуючи те, що відсутність перекладу української мовою документів про обрання/призначення керівника (файл: Протокол_приказ.pdf), а саме «Протокол собрания учредителей общества з ограниченной ответственностью «МТС» від 17.12.2002 № 4, «Приказ» від 02.01.2003 № 1, не нівелює технічний потенціал та конкурентоздатність учасника ТОВ «МТС», відтак суд вважає, що такий недолік документа тендерної пропозиції сам по собі є несуттєвим.

Згідно з п.2 ч.1 ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до пп. 2 п. 21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення його з порушенням вимог пункту 18 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі: 2) укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей.

Згідно з п.18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Згідно з п. 6.3 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, проєкт договору про закупівлю викладено в додатку 4 до тендерної документації. Факт подання тендерної пропозиції учасником, вважається згодою з умовами договору.

Як встановлено відповідачем у висновку, на порушення вимог абзацу 1 пункту 18 Особливостей умови укладеного Договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «МТС», а саме пункти 8.2, 8.3, 8.5, 8.6 розділу 8 «Обставини непереборної сили» укладеного Договору відрізняються від пунктів 8.2, 8.3, 8.5, 8.6 розділу 8 «Обставини непереборної сили» проєкту договору, згода з умовами якого є факт подання тендерної пропозиції учасником, а також зобов`язання укладання Договору у відповідності з яким надано учасником у складі тендерної пропозиції листом «Тендерна пропозиція» від 09.02.2023 № 25.

Суд, дослідивши проєкт договору про закупівлю, який є додатком 4 до тендерної документації, а також укладений 01.03.2023 позивачем та ТОВ «МТС» договір №40-Р в частині пунктів 8.2, 8.3, 8.5, 8.6 розділу 8, встановив розбіжності між умовами договору про закупівлю №40-Р від 01.03.2023 та додатком №4 до тендерної документації, а саме:

- у пункті 8.2 проєкту договору до обставин непереборної сили віднесено такі події, як «війна, антитерористична операція», в той час як у пункту 8.2 договору №40-Р такі події з переліку обставин непереборної сили виключено, та натомість включено новий абзац такого змісту: «Сторони погодилися, що оскільки цей Договір укладається в умовах вже запровадженого на території України воєнного стану, сам факт військової агресії Російської Федерації проти України, що став причиною введення воєнного стану, який Торгово-промислова палата України визнала форс-мажорною обставиною (лист від 28.02.2022 року № 2024/02.0-7.1), а також її прояви (обстріли, знищення майна, тощо) без наявності доказів існування обставин, що об`єктивно унеможливлюють безпосереднє виконання Сторонами договірних зобов`язань, не є для цілей цього Договору форс-мажорними обставинами і підставою для зупинення виконання цього Договору та збільшення терміну виконання зобов`язань встановленим Договором»;

- у пункті 8.3 проєкту договору визначено строк дії обставин непереборної сили, після закінчення якого кожна із сторін має право відмовитися від подальшого виконання зобов`язань за договором два місяці, та визначено, що у випадку такої відмови жодна із сторін не буде мати права на відшкодування іншою стороною можливих збитків, тоді як у договорі №40-Р такий строк скорочено до тридцяти днів, виключено умови щодо права на відшкодування збитків та включено обов`язок сторін письмово повідомивши про одностороннє розірвання договору за 10 календарних днів до дати розірвання;

- у пункті 8.5 проєкту договору визначено перелік органів, документи яких підтверджують наявність обставин непереборної сили, а саме Торгово-промисловою палатою або іншим компетентним органом держави, тоді як у пункті 8.5 договору №40-Р визначено лише Торгово-промислову палату та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати органами, які видають документи на підтвердження наявності обставин непереборної сили;

- у пункті 8.6 проєкту договору визначено, що неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про обставини непереборної сили позбавляє сторону права посилатися на будь-яку вищезазначену обставину як на підставу для звільнення від відповідальності за невиконання або за неналежне виконання зобов`язань за цим Договором, тоді як у пункті 8.5 договору №40-Р визначено, що таке неповідомлення позбавляє сторону права посилатися на такі обставини як на підставу для звільнення від відповідальності лише за невиконання зобов`язань за цим Договором.

Отже, порівнявши пункти 8.2, 8.3, 8.5, 8.6 розділу 8 додатку №4 до тендерної документації та договору №40-Р суд встановив наявність розбіжностей саме у змісті умов такого договору та проєкту, що є суттєвим недоліком та порушенням абзацу 1 пункту 18 Особливостей.

У пункті 3 оскаржуваного висновку (зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель) зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, спірний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зауважує, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі» повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Суд зі змісту оспорюваного висновку встановив, що відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За цих обставин суд вважає, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду від 04.05.2023 р. у справі № 640/17543/20, від 31.01.2023 р. у справі № 260/2993/21, від 24.01.2023 р. у справі № 280/8475/20, від 26.10.2022 р. у справі № 420/693/21.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Решта доводів позивача висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Враховуючи викладене, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 9, 72-73, 77, 90, 242, 245, 255, 295 КАС України суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 27.03.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-03-008353-a відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач - державне підприємство «Ізмаїльський морський торговельний порт» (вул. Портова, 7, м.Ізмаїл, Одеська обл, 65600, ).

Відповідач - Південний офіс Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012, ).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору товариство з обмеженою відповідальністю «МТС» (вул. Березова, 28, м.Одеса, 65088, ).

Суддя О.А. Вовченко