Справа № 420/3061/23
Суддя: Пекний А.С.
Дата ухвалення: 2023-06-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/3061/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Пекного А.С., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом медичного реабілітаційного центру «Одеський» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Медичний реабілітаційний центр «Одеський» (далі позивач, Центр), в інтересах якого діє адвокат Коробчинський Володимир Валерійович, звернувся до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок щодо закупівлі товару «Риба морожена «Сайда» б/г, «Хек» б/г» (ідентифікатор закупівлі UА-2023-01-02-003129-а) від 01 лютого 2023 року.

Протиправність висновку Центр мотивує його безпідставністю, а також невідповідністю структури висновку вимогам наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», унаслідок чого не зрозуміло, якого замовника та якого предмета закупівлі стосувався цей висновок, якої саме закупівлі стосувався даний висновок, тощо.

Вказує, що відповідачем зроблено помилкові висновки щодо порушення позивачем як замовником законодавства у сфері публічних закупівель, а саме Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

Так, позивач заперечує твердження відповідача про те, що підпункт 3.1 пункт 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД Замовника сформовано без урахування норм наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок», чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей. На його думку, відповідач під час проведення моніторингу не врахував усіх положень Тендерної документації та не звернув уваги, що згідно пункту 6.1. Розділу 6 «Інша інформація» якщо вимоги тендерної документації є такими, що суперечать Закону або іншим нормативно-правовим актам, Учасник повинен керуватися Законом або нормативно-правовими актами. До того ж, пунктом 19 частини другої статті 22 Закону зазначається про наступне: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Аналогічне положення закріплено у розділі 3 «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» ТД.

Заперечує позивач і твердження відповідача про те, що підпункт 7.1 та підпункт 7.2 пункту 7 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД, підпункт 1.1 та підпункт 1.2 пункту 1 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД викладено Замовником без урахування Особливостей, чим порушено пункт 28 Особливостей. Вказує, що пункт 28 Особливостей має чотири підпункту, а відтак не зрозуміло, що саме Замовником було порушено, у той час як Тендерна документація Замовника містить усі вимоги статті 22 та статті 41 Закону, зокрема щодо вимог оцінки тендерної пропозиції, результату тендеру та укладання договору про закупівлю, результати тендера та укладання договору про закупівлю.

Позивач вважає помилковими твердження відповідача про те, що ним порушено вимоги абзацу 5 пункту 44 та пункту 28 Особливостей у зв`язку з тим, що відповідно до вимог пункту 3.3 таблиці 1 додатку 1 до ТД та додатку 7 до ТД Замовник вимагає надання учасником у складі тендерної пропозиції інформації у формі листа - гарантії щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6 та 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Зазначає, що він виконав усі вимоги Закону щодо декларування відсутності підстав під час подання тендерної пропозиції, як це вимагалось абзацом 5 пункту 44 Особливостей. У відповідності до абзацу 5 пункту 44 Особливостей, Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту. Абзац четвертий цього пункту передбачає про наступне: Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. Відповідно до абзацу першого цього пункту, Замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону). Аналогічні вимоги Закону також зазначаються у Додатку 4 ТД, але відповідачем цього враховано не було.

Спростовує позивач також твердження про порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, яке полягало у не відхиленні тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 , як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, у зв`язку з тим, що станом на 07.01.2023 дату подання тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 , згідно з поданою ним у складі тендерної пропозиції декларацією виробника від 10.08.2022, партія продукції - мороженої сайди, яка пропонується ним до постачання не відповідає вимогам Замовника щодо якості продукції, установленим останнім у розділі 3 додатку 2 до ТД, оскільки термін придатності цього товару сплив у жовтні 2021. Як вказує позивач, Тендерна документація Замовника не містить вимог щодо строків відповідності декларації на товар згідно з Технічної специфікації Додаток 2 до ТД, натомість встановлений строк придатності товару під час його поставки.

Позивач вважає помилковим твердження відповідача про порушення вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, яке полягало у не відхиленні тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 , як такої, що подана з накладенням електронного підпису, який не є кваліфікованим, що не відповідає вимогам підпункту 1.3 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Позивач зазначає, що у розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» накладений ФОП ОСОБА_1 електронний підпис має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису, до того ж Замовник не вимагав у ТД захищеного електронного ключа.

Спростовує позивач і твердження відповідача про те, що у порушення вимог абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 у зв`язку з не наданням у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей, а саме Витягу, виданого органами МВС, який мав бути сформований не раніше ніж 10.12.2022. Позивач вказує, що повідомлення про намір укласти договір був опублікований 10.01.2023, а учасник надав Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» станом на 06.12.2022 року, що відповідає вимогам Додатку 5 ТД.

З посиланням на викладене, Центр просить позов задовольнити.

Ухвалою суду від 15.02.2023 позов було залишено без руху з наданням позивачу строку на усунення недоліків протягом десяти днів з дня отримання ухвали.

Позивач ухвалу суду виконав, недоліки позову усунув.

Ухвалою від 15.03.2023 провадження у вказаній справі відкрите, розгляд справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

30.03.2023 від відповідача надійшов відзив.

У відзиві Південний офіс Держаудитслужби заперечує доводи позивача про безпідставність висновків щодо порушення позивачем як замовником законодавства у сфері публічних закупівель, а також про невідповідність оскарженого висновку вимогам наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення» та Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказує, що у повній відповідності із чинним законодавством було проведено моніторинг закупівлі UA-2023-01-02-003129-a, замовником якої є позивач, і за результатом моніторингу складено оскаржений висновок, в якому повно і всебічно зафіксовано виявлені порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, відповідач вказує, що позивачем усупереч вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону та наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 під час складання тендерної документації визначено тільки одну формальну помилку з дванадцяти, передбачених зазначеним наказом, та при цьому ще й вказано, що всі інші помилки учасника будуть вважатись суттєвими, допущення яких потягне за собою відхилення таких пропозицій. Цим позивач грубо порушив права учасників цієї процедури закупівлі та принципи здійснення публічних закупівель, зокрема щодо добросовісного користування своїми правами суб`єктами закупівель.

Крім того, позивачем порушено пункт 28 Особливостей, оскільки в підпунктах 7.1 та 7.2 пункту 7 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД, підпунктах 1.1 та 1.2 пункту 1 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД ним вказані підстави відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, які не передбачені пунктом 41 Особливостей та підстави для відміни відкритих торгів, які не відповідають змісту пунктів 47, 48 Особливостей.

Щодо порушення позивачем вимог абзацу 5 пункту 44 Особливостей при формування вимог тендерної документації відповідач посилається на те, що вказаний пункт Особливостей забороняє вимагати від учасників процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в статті 17 Закону, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції будь-якого підтвердження. Натомість вимоги до учасників, зазначені в додатку 4 до ТД, повністю нівельовані вимогами, які встановлені у пункті 3.3 таблиці 1 додатку 1 до ТД та додатку 7 до ТД, в якому вимагається надання учасниками у складі тендерної пропозиції інформації у формі листа гарантії щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6 та 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Щодо порушення позивачем вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, відповідач вказує, що тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 не відповідала вимогам розділу 3 «Технічні характеристики товару» Додатку 2 до ТД та пункту 2 розділу 3 Додатку 2 до ТД, оскільки станом на 07.01.2023 - дату подання тендерної пропозиції, ФОП ОСОБА_1 згідно з поданою ним у складі тендерної пропозиції декларацією виробника від 10.08.2022 року, пропонував до постачання партію продукції, яка не відповідала вимогам Замовника щодо якості продукції унаслідок спливу терміну її придатності до споживання, а сама декларація на той момент втратила чинність. Відповідач зазначає, що за змістом тендерної документації продукція повинна відповідати вимогам національних стандартів України та Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», тобто Замовник мав на меті, за результатами цієї процедури закупівлі, придбати якісний та безпечний продукт, переконатись в якості якого можливо було шляхом аналізу поданих учасниками документів тендерної пропозиції. Однак одна з позицій товару, яка пропонується учасником ФОП ОСОБА_1 до постачання, а саме морожена сайда, з протермінованим терміном придатності не відповідає вимогам Замовника та вимогам національних стандартів України та Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», адже є непридатною до споживання. Тому відповідач вважає, що з цієї підстави тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 повинна була бути відхилена.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 вимогам підпункту 1.3 пункту І розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД відповідач вказує, що під час моніторингу цієї процедури закупівлі було встановлено, що на подану ФОП ОСОБА_1 тендерну пропозицію накладено удосконалений електронний підпис в той час коли Замовником у ТД вимагалось накладення кваліфікованого електронного підпису. Оскільки підписання тендерної пропозиції та поданих відповідних електронних документів саме кваліфікованим електронним підписом без жодної альтернативи, було умовою ТД Замовника (позивача), то тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 мала бути відхилена відповідно до вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей у зв`язку із невідповідністю вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Також відповідач вказує, що на порушення вимог абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей позивач не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 у зв`язку із не наданням у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Особливостей. Зокрема, додатком 5 до ТД висунуто вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, а саме Витягу, виданого органами МВС про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, фізична особа, яка є учасником не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), або судимість з якої знято або погашено у встановленому законом порядку, яка повинна бути видана не раніше ніж за тридцять календарних днів до дня оприлюднення на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір з переможцем або більш пізню дату. Оскільки відповідно до вимог ТД переможець процедури закупівлі повинен був надати Витяг, виданий органами МВС, сформований не раніше ніж 10.12.2022, то наданий ФОП ОСОБА_1 витяг станом на 06.12.2022 не відповідає вимогам пункту 1 додатку 5 до ТД.

Ухвалою суду від 05.05.2023 клопотання медичного реабілітаційного центру «Одеський» про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін залишено без задоволення.

Ухвалою від 12.05.2023 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 (далі третя особа, ФОП ОСОБА_1 ) та запропоновано йому надати пояснення щодо позову або відзиву протягом 10 днів з дня отримання позову, відзиву.

Вказану ухвалу ФОП ОСОБА_1 отримав 15.05.2023, однак не скористався своїм правом подати пояснення.

Враховуючи, що учасниками справи подані необхідні для розгляду справи заяви по суті спору та докази, суд вважає за можливе ухвалити у справі рішення.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд враховує наступні обставини та приписи законодавства.

Як встановлено судом, замовником Медичний реабілітаційний центр «Одеський» 02.01.2023 в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель «Prozorro», за номером UA-2023-01-02-003129-a оприлюднено закупівлю товарів за кодом ДК 021:2015:15220000-6: Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені: 1497 кілограм риби мороженої «Сайда» б/г та 5500 кілограм риби мороженої «Хек» б/г, очікуваною вартістю 1224475,00 грн з ПДВ та строком поставки до 31 грудня 2023 року.

Кінцевим строком подання тендерних пропозицій визначено 10.01.2023.

Тендерну документацію було затверджено рішенням уповноваженої особи Замовника від 02.01.2023 № 04.

07 січня 2023 року ФОП ОСОБА_1 подано тендерну пропозицію.

Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій від 10.01.2023 переможцем визнано ФОП ОСОБА_1

10.01.2023 р. на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу «Prozorro» розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

В подальшому між позивачем та ФОП ОСОБА_1 укладений договір про постачання товару від 17.01.2023 №17-Т, про що на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу «Prozorro» розміщено повідомлення від 17.01.2023.

Надалі до договору внесені зміни, укладено додаткову угоду та на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу «Prozorro» розміщено відповідні повідомлення від 25.01.2023 та від 23.03.2023.

У той же час, відповідачем на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 24.01.2023 № 13 здійснено моніторинг зазначених відкритих торгів Медичного реабілітаційного центру «Одеський». Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2023-01-02-003129-a від 01.02.2023 (далі - висновок), який оприлюднено в електронній системі закупівель 01.02.2023 відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказаним висновком зафіксовано такі порушення:

- за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону, пункту 28, абзацу 5 пункту 44 Особливостей та Наказу № 710;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзаців 2, 6 підпункту 2 та абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей.

У зв`язку з виявленими порушеннями, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав у висновку позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 1, 4, 6, 7, 8 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Розділом ІІ Порядку № 552 встановлено порядок заповнення вступної частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; місцезнаходження;

- у пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість;

- у пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу;

- у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником;

- у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі;

- у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю;

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Розділом III Порядку № 552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення);

- у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися;

- разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу даних правових норм слідує, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону № 922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-02-003129-а, Південним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель розміщено висновок, яким встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Вказаний висновок складено з дотриманням форми, визначеної Порядком № 552, та статті 8 Закону № 922-VII. Зокрема, у висновку вказано інформацію про замовника - Медичний реабілітаційний центр «Одеський», ідентифікаційний код юридичної особи та її місцезнаходження; інформацію про предмет закупівлі; інформацію про оприлюднення; застосовану процедура закупівлі; підставу здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; дату початку моніторингу.

З викладеного слідує, що твердження позивача про не зазначення у висновку відомостей про замовника та предмета закупівлі не відповідають дійсності та спростовуються змістом висновку про результатами моніторингу процедури закупівлі.

Щодо виявлених Південним офісом Держаудитслужби порушень.

По-перше, відповідач вказував, що підпункт 3.1 пункт 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД Замовника сформовано без урахування норм наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей.

Так, за змістом пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VII установлено, що у тендерній документації має бути зазначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За змістом абзацу 12 пункту 11 частини статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі» однією з основних функцій центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель як Уповноваженого органу є розроблення та затвердження переліку формальних помилок.

На виконання цієї норми наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за №715/34998, затверджено Перелік формальних помилок, який складається з 12 пунктів, що визначають як формальну помилку таке:

1. Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

3. Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

5. У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.

7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.

9. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).

10. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).

11. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Між тим підпункт 3.1 пункт 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД Замовника визначає наступне: « 3.1. Замовник передбачає опис наступних формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких Учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій, а саме: орфографічна помилка (1. Буквені: окрема літера, яку пишуть за певним правилом; 2. Небуквені: апостроф; перенос слів із рядка в рядок чи окремо, окремо через дефіс.). Всі інші помилки Учасника в тендерної пропозиції вважаються суттєвими та тендерна пропозиція учасника відхиляються Замовником на підставі статті 31 Закону, тендерна пропозиція, що не відповідає умовам тендерної документації».

Таким чином, позивач визнав як суттєві майже всі помилки, які визначені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 як формальні.

Ураховуючи викладене, суд погоджується із доводами відповідача про порушення Центром вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VII та пункту 28 Особливостей.

По-друге, відповідач вказував, що позивачем порушено пункт 28 Особливостей, оскільки в підпунктах 7.1 та 7.2 пункту 7 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД, підпунктах 1.1 та 1.2 пункту 1 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД ним вказані підстави відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, які не передбачені пунктом 41 Особливостей та підстави для відміни відкритих торгів, які не відповідають змісту пунктів 47, 48 Особливостей.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

За приписами частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (частини 4 статті 22 Закону № 922-VIII).

За приписами частини 5 статті 22 Закону № 922-VIII замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Відповідно до частини 1, 9, 10 статті 29 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію / пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Частиною 1 статті 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно пункту 32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює опис порушень та зазначає про спосіб його усунення.

Водночас, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII, а також спосіб їх підтвердження.

Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону № 922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Крім того, за приписами абзацу 1 пункту 3, пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178 (далі - Особливості), замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 41 Особливостей визначено вичерпний перелік підстав, в разі наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Пунктами 47, 48 визначено перелік випадків, коли замовник відміняє відкриті торги або відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель.

З матеріалів справи слідує, що пунктом 7 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД визначено підстави відхилення тендерних пропозицій, підпунктом 7.1 якого передбачено, що тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону.

Підпунктом 7.2 пункту 7 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД передбачено, що у разі наявності інформації про податковий борг учасника, оприлюдненої у вигляді відкритих даних на веб-ресурсі уповноваженого органу на час розгляду тендерної пропозиції учасника, та відсутність у складі тендерної пропозиції документу про рострочення/відстрочення такої заборгованості, виданого відповідним уповноваженим органом, тендерна пропозиція такого учасника буде відхилена на підставі абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

Між тим пункт 41 Особливостей таких підстав для відхилення тендерної пропозиції не містить.

В той же час абзацом 1 пункту 44 Особливостей передбачено таку підставу для відхилення тендерної пропозиції як наявність підстав, визначених статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону), але в підпункту 7.1 пункту 7 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД такої підстави не зазначено.

Також у підпункті 1.1 пункту 1 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД відсутня підстава для відміни відкритих торгів, яка передбачена підпунктом 3 пункту 47 Особливостей, а саме: «скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг» та підстава передбачена абзацом 1 підпункту 4 пункту 47 Особливостей: «коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили».

Крім того, у підпункті 1.2 пункту 1 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД зазначені підстави, коли замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, в той час коли Особливості таких підстав не містять.

Ураховуючи викладене, суд погоджується із доводами відповідача про порушення Центром вимог пункту 28 Особливостей.

По-третє, відповідач вказував, що позивачем порушено вимоги абзацу 5 пункту 44, а також пункт 28 Особливостей, оскільки пунктом 3.3 таблиці 1 додатку 1 до ТД та додатком 7 до ТД замовник вимагає від учасника надання у складі тендерної пропозиції інформації у формі листа гарантії щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6 та 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

За змістом абзацу 5 пункту 44 Особливостей замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в статті 17 Закону, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції.

У той же час, згідно із Додатком 4 замовник дійсно зазначає, що поданням своєї тендерної пропозиції для участі в даній закупівлі Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, які визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Однак Додатком 1 до ТД затверджені Перелік інформації, що подається учасником / переможцем в складі його тендерної пропозиції (у вигляді файлів) та вимоги до неї.

Пунктом 3.3 таблиці 1 Додатку 1, Додатком 7 до ТД вимагається від учасника надання у вигляді листа-гарантії інформації про відсутність підстав, передбачених пунктами 3,5, 6 та 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Таким чином, суд вважає обґрунтованими висновки відповідача про порушення Центром вимог абзацу 5 пункту 44, а також пункт 28 Особливостей.

Позивач, не погоджуючись з усіма вищевказаними порушеннями, зазначає про те, що ним дотримано всіх вимог законодавства стосовно змісту тендерної документації.

Між тим суд вважає такі доводи безпідставними, оскільки вони спростовуються вищевикладеним описом невідповідності кожного із зазначених підпунктів відповідних пунктів та розділів тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, Наказу № 710 та Особливостей.

Суд також зауважує, що за змістом пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей, а тому тендерна документація має бути сформована замовником у повній відповідності до вищевказаних законодавчих норм, а учасник при підготовці своєї тендерної пропозиції має керуватись саме вимогами тендерної документації та зобов`язаний неухильно їх дотримуватись, так як невиконання учасником вимог тендерної документації тягне за собою негативні наслідки у вигляді відхилення його тендерної пропозиції.

За таких обставин суд погоджується з твердженням відповідача про те, що Медичним реабілітаційним центром «Одеський» тендерна документація сформована з порушенням пункту 19 частини другої статті 22 Закону, пункту 28, абзацу 5 пункту 44 Особливостей та Наказу № 710.

Стосовно висновку відповідача про невідповідність тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації та законодавству, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу 2 «Загальні вимоги» Додатку 2 до ТД товар, запропонований Учасником, повинен відповідати технічним вимогам, викладеним у даному додатку.

Згідно з розділом 3 Додатку 2 до ТД Замовником визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції для підтвердження відповідності своєї пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником, повинен надати документи, що посвідчують якість продукції та дотримання заходів контролю за безпечністю її постачання. Зокрема, у пункті 2 розділу 3 Додатку 2 до ТД Замовник вимагає подання учасником у складі тендерної пропозиції оригінал або копію декларації виробника або іншого документу, який відповідно до чинного законодавства посвідчує якість запропонованого товару відповідно до Технічних вимог.

Відповідно до пункту 5 розділу 3 Додатку 2 до ТД строк придатності товару на день поставки повинен становити не менше 80% від загального строку придатності.

Згідно з розділом 3 «Технічні характеристики товару» додатку 2 до ТД продукція повинна відповідати вимогам національних стандартів України та Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» (зі змінами та доповненнями).

Учасником ФОП ОСОБА_1 у складі своєї тендерної пропозиції надано копію декларації виробника від 10.08.2022 на одну з позицій товару, яка пропонується ним до постачання, а саме: рибу морожену «Сайда», з простроченим терміном придатності, чим порушено вимоги розділу 3 додатку 2 до ТД.

Відповідно до декларації виробника від 10.08.2022 на морожену сайду встановлено, що дата виробництва партії зазначеної продукції - березень-квітень 2020 року, термін придатності становить 18 місяців. Тобто граничний термін придатності партії риби мороженої сайди, згідно поданої декларації виробника від 10.08.2022 року - жовтень 2021 року.

Абзацом 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей установлено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Отже, суд погоджується з відповідачем у тому, що в порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Доводи позивача про те, що тендерна документація Замовника не містить вимог щодо строків відповідності декларації на товар і що тендерною документацією встановлений строк придатності товару під час його поставки, який на той час ще настав, судом відхиляються, позаяк із змісту тендерної документації видно, що від учасника вимагалось надання документу, який посвідчує якість запропонованого товару, тобто саме того, який вже наявний і буде поставлений замовнику.

Також суд зазначає, що згідно підпункту 1.3 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» учасник під час подання тендерної пропозиції має накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції учасника..

Відповідно до частини 3 статті 12 Закону № 922-VIII під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Пунктом 23 частини 1 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» передбачено, що кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Згідно пункту 44 частини 1 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Учасник ФОП ОСОБА_1 подав тендерну пропозицію з накладенням електронного підпису. При цьому, під час перевірки зазначеного електронного підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що тип носія особистого ключа «незахищений» та тип підпису «удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника електронного підпису, який не є кваліфікованим, що не відповідає вимогам підпункту 1.3 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Абзацом 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей установлено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Так як підписання тендерної пропозиції та поданих відповідних електронних документів саме КЕП (без жодної альтернативи поведінки) було умовою тендерної документації замовника, то тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 мала бути відхилена відповідно до вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей у зв`язку із невідповідністю вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII.

Аналогічна правова позиція з цього питання викладена в постанові Верховного Суду від 02.03.2023 р. у справі № 640/26603/21.

Згідно ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача, що підлягала відхиленню тендерна пропозиція, яка подана з використанням електронного підпису учасника, який не є кваліфікованим.

Крім того, суд зазначає, що додатком 5 до ТД висунуто вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, а саме Витягу, виданого органами МВС про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, фізична особа, яка є учасником не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), або судимість з якої знято або погашено у встановленому законом порядку, яка повинна бути видана не раніше ніж за тридцять календарних днів до дня оприлюднення на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір з переможцем або більш пізню дату.

Отже, тендерною документацією чітко визначено, що згаданий вище витяг має бути виданий не раніше ніж за тридцять календарних днів до дня оприлюднення на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір з переможцем або більш пізню дату.

Між тим, на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу «Prozorro» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 10.01.2023 р.

Таким чином, переможець процедури закупівлі повинен був надати Витяг, виданий органами МВС, сформований не раніше ніж 10.12.2022.

Натомість ФОП ОСОБА_1 надав витяг, сформований станом на 06.12.2022.

Абзацом 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей установлено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей.

Ураховуючи наведене, суд погоджується з доводами відповідача про те, що на порушення вимог абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей позивач не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 у зв`язку із не наданням у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Особливостей.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає викладені у висновку відповідача порушення такими, що узгоджуються з вимогами законодавства, та знайшли своє підтвердження під час розгляду справи.

Щодо доводів позивача про протиправність висновків щодо застосування наслідків недійсності/нікчемності договору у зв`язку з тим, що вже укладено договір між замовником та ФОП ОСОБА_1 , суд зазначає наступне.

У пункті 3 оскаржуваного висновку (зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель) зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, спірний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зауважує, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Суд зі змісту оспорюваного висновку встановив, що відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За цих обставин суд вважає, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду від 04.05.2023 р. у справі № 640/17543/20, від 31.01.2023 р. у справі № 260/2993/21, від 24.01.2023 р. у справі № 280/8475/20, від 26.10.2022 р. у справі № 420/693/21.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Згідно частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 КАС України).

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).

Відповідач належними та допустимими доказами довів правомірність оскаржуваного висновку, а тому позовні вимоги Медичного реабілітаційного центру «Одеський» не підлягають задоволенню.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову судові витрати відповідно до статті 139 КАС України розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 257-262 КАС України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні позову медичного реабілітаційного центру «Одеський» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку відмовити в повному обсязі.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя А.С. Пекний