Справа № 520/26634/21
Суддя: Мар'єнко Л.М.
Дата ухвалення: 2023-06-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м.Харків

16 червня 2023 р. справа №520/26634/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Лариси Мар`єнко, розглянувши в місті Харкові в приміщенні Харківського окружного адміністративного суду в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Відділу освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС" про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач - Відділ освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить суд: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Відділу освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області: предмет закупівлі "Реконструкція зелених насаджень з використанням їх рекреаційних можливостей і з влаштуванням поливу на території, прилеглої до Слобожанського ліцею № 1 у селищі міського типу Слобожанське Чугуївського району Харківської області" (згідно з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", код ДК 021:2015-45110000-1-Руйнування та знесення будівель і земляні роботи) за процедурою відкритих торгів, Ргоzоrrо №UА-2021-09-21-011704-b Північно-східного офісу Держаудитслужби, який оприлюднено 29.11.2021 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок про результати моніторингу закупівлі Відділу освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області: предмет закупівлі "Реконструкція зелених насаджень з використанням їх рекреаційних можливостей і з влаштуванням поливу на території, прилеглої до Слобожанського ліцею №1 у селищі міського типу Слобожанське Чугуївського району Харківської області" (згідно з ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", код ДК 021:2015-45110000-1- Руйнування та знесення будівель і земляні роботи) за процедурою відкритих торгів, Ргоzоrrо №UА-2021-09-21-011704-b Північно-східного офісу Держаудитслужби, який оприлюднено 29.10.2021 року, на думку позивача, є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки, учасник торгів ТОВ "ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС" повністю виконав умови тендерної документації. Крім того, запропонований відповідачем спосіб усунення в ході здійснення моніторингу порушень шляхом розірвання договору на стадії його часткового виконання призведе до порушення прав та інтересів сторін по договору закупівлі.

Представник відповідача Л.Головня, надіслала на адресу суду відзив на позовну заяву, в якому заперечуючи проти позову, просить відмовити у його задоволенні, вказуючи, що відповідач при здійсненні моніторингу закупівлі діяв в межах чинного законодавства України, та посилаючись, на постанову Верховного Суду від 27.03.2019 у справі №917/902/18 зазначає, що висновок Офісу за результатами моніторингу не породжує для Відділу освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району жодних правових наслідків у вигляді зміни або припинення його прав і не породжує для нього обов`язкових юридичних наслідків.

У відповідь на відзив представник позивача не погодився з доводами, викладеними відповідачем посилаючись на висновки Верховного суду, викладені в постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20, у зв`язку з чим просив позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача надіслав до суду письмові заперечення на відповідь на відзив, в яких підтримав викладені у відзиві твердження та просив відмовити у задоволенні позову.

Третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС", правом надати письмові пояснення чи заперечення проти позову не скористався.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 20.12.2021 року відкрито провадження в адміністративній справі №520/26634/21 та призначено до судового розгляду у відкритому судовому засіданні.

Ухвалою суду від 13.10.2022 запропоновано учасникам справи висловити свою позицію щодо можливості розгляду даної справи в порядку письмового провадження.

Від представника позивача та представника відповідача надійшли клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

За загальним правилом при вирішенні питання щодо відкладення розгляду справи або можливості розгляду справи в порядку письмового провадження в період дії воєнного стану на підставі поданої учасниками судового процесу заяви суд залежно від інтенсивності бойових дій на певній території, загальної воєнної ситуації як в країні, так і в певному регіоні, де знаходиться суд, або учасник справи (його представник), поведінки суб`єктів владних повноважень, що мають компетенцію в сфері повідомлень щодо ризиків перебування на певній території (об`єкті нерухомості), має дотримуватися балансу між безпекою суддів, працівників апарату, учасників справи та дотриманням процесуальних прав учасників справи і засад судочинства.

Відповідно до ч.3 ст.194 КАС України при розгляді справи по суті у суді першої інстанції учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

На підставі викладеного вище, враховуючи відсутність можливості проводити судове засідання за участю сторін через існування загрози життю та здоров`ю учасників справи та працівників суду внаслідок широкомасштабної військової агресії Російської Федерації, яка слугувала підставою для введення в Україні воєнного стану, враховуючи думку представника позивача та відповідача, станом на дату постановляння цього рішення, про розгляд справи за їх участю, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши наявні справи докази, проаналізувавши доводи позивача та заперечення відповідача, суд виходить з наступного.

Судом встановлено, що Відділом освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області 21.09.2021 року розпочато процедуру публічної закупівлі - предмет закупівлі "Реконструкція зелених насаджень з використанням їх рекреаційних можливостей і з влаштуванням поливу на території, прилеглої до Слобожанського ліцею №1 у селищі міського типу Слобожанське Чугуївського району Харківської області" (згідно з ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", код ДК 021:2015-45110000-1- Руйнування та знесення будівель і земляні роботи) за процедурою відкритих торгів, Ргоzоrrо №UА-2021-09-21-011704-b.

Згідно даних електронної системи закупівель Ргоzоrrо кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 07 жовтня 2021 року о 08:00.

Протягом часу відведеного для подання тендерних пропозицій, було подано 2 тендерних пропозиції: Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС" та Приватним підприємством "ФІРМА "ПОЗИТИВ С".

За результатами аукціону від 08.10.2021 переможцем, електронною системою закупівель, було визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС".

На виконання вимог ст.33 Закону України "Про публічні закупівлі", 11.10.2021 позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі.

25 жовтня 2021 року позивачем укладено договір про закупівлю №269 із Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС", який оприлюднено в електронній системі закупівель 25.10.2021.

17.11.2021 Північно-східний офіс Держаудитслужби оприлюднив повідомлення про початок моніторингу №UA-M-2021-11-17-000057 вищезазначеної процедури публічних закупівель.

Підставою для проведення рішення про початок моніторингу слугувала: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі відповідачем 29.11.2021 складено висновок №UА-2021-09-21-011704-b (а.с.133-136), відповідно до якого встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: Відділом освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 05.10.2021 №3 не містить інформації щодо наявності в учасника автогрейдерів, котків, трамбівок, тощо для виконання таких робіт як улаштування вирівнюючи шарів основи автогрейдером із піску та улаштування вирівнюючих шарів основи автогрейдером із щебенево-піщаної суміші, власних чи орендованих транспортних засобів для вивезення відходів передбачених технічним завданням, не надано належних сертифікатів якості на укорінювальне добриво).

Згідно з висновком за результатами моніторингу зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору підряду від 25.10.2021 №269, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

06.12.2021 позивач, з метою усунення порушень викладених у висновку №UА-2021-09-21-011704-b від 29.11.2021, опублікував на електронній системі закупівель заперечення на висновок разом додатками: договірною ціною №1 від 05.10.2021, розрахунку прямих витрат і загально виробничих витрат №1-1 від 05.10.2021 (на підтвердження наявності матеріально-технічних ресурсів), копії сертифікатів, посвідчень та свідоцтв про якість на укорінювачі, пестициди та інсектициди.

Вважаючи висновок необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно із пунктом 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно із статтею 71 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно до ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Так, Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу було складено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-09-21-011704-b "Реконструкція зелених насаджень з використанням їх рекреаційних можливостей і з влаштуванням поливу на території, прилеглої до Слобожанського ліцею №1 у селищі міського типу Слобожанське Чугуївського району Харківської області" (згідно з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", код ДК 021:2015-45110000-1 - Руйнування та знесення будівель і земляні роботи)".

Відповідно до оскаржуваного висновку встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо порушень, зазначених в оскаржуваному рішенні, суд зазначає наступне.

Так, відповідачем, в якості порушення, визначено те, що в тендерній пропозиції ТОВ "ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС" відсутні відомості про наявність автогрейдерів, котків, трамбівок, транспорту власного чи орендованого, для вивезення всіх відходів.

Згідно ч.2 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються такі відомості один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, встановлення кваліфікаційних критеріїв та зазначення способу підтвердження відповідності учасників таким критеріям здійснюється самостійно замовником.

Позивач, як замовник, способом підтвердження критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій" визначив подання довідки у довільній формі, яка містить інформацію про основні типи обладнання, будівельні машини і механізми, що передбачається використовувати для виконання замовлення, зокрема, наявність не менше: двох автогідропідіймачів, висотою підйому не менше 18 м, одного крану на автомобільному ходу, вантажопідйомністю не менш 10 тон, одного екскаватора одноковшового дизельного, потужністю не менш 60 кВт, двох апаратів для стикового зварювання поліетиленових труб, потужністю не менш 3,7 кВт, двох електростанцій пересувних, потужністю не менш 4 кВт, однієї машини поливально-мийної, місткістю не менш 6000 л, двох бензопил, одного гайковерта, одного насоса гідравлічного (а.с.146).

Таким чином, замовником в якості способу підтвердження учасником тендеру кваліфікаційного критерію - "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій" не було визначено надання відомостей про наявність автогрейдерів, котків, трамбівок, транспорту власного чи орендованого, для вивезення всіх відходів.

За таких обставин, у ТОВ "ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС" не було підстав для зазначення у відповідній довідці відомостей про наявність автогрейдерів, котків, трамбівок, транспорту власного чи орендованого, для вивезення всіх відходів.

ТОВ "ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС" до тендерної документації надано довідку №3 від 05.10.2021 року про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій із зазначенням власних та орендованих обладнання, машин чи механізмів, а саме: спеціальний вантажний автопідйомник МАЗ АГП 30-А, реєстраційний номер НОМЕР_1 , висота підйому 30 м; автомобільний гідравлічний підйомник TK-G-33023 AGP 142, реєстраційний номер НОМЕР_2 , висота підйому 23 м; автомобільний гідравлічний підйомник TK-IV AGP 23, реєстраційний номер НОМЕР_3 , висота підйому 23 м; автомобільний гідравлічний підйомник TK-G-Next7 AGP 20К, реєстраційний номер НОМЕР_4 , висота підйому 20 м; МАЗ 630305 Автокран KC 55727-1, реєстраційний номер НОМЕР_5 , вантажопідйомність 25 т; МАЗ 630308-023 Автокран КС 55727-01, реєстраційний номер НОМЕР_6 , вантажопідйомність 25 т; поливомоєчна машина АЦ ЗИЛ 431412, реєстраційний номер НОМЕР_7 , об`єм 6000 л; екскаватор-навантажувач марка JCB ЗСХ, реєстраційний номер НОМЕР_8 , потужність 63 кВт, міскість ковша 0,25 м3; апарат для стикового зварювання поліетиленових труб TURAN MAKINA AL 315 (90-315 мм), потужність 3,7 кВт; електростанція пересувна (генератор) HHY 9050FE потужністю 6 кВт; бензопила STUHL MS 361, бензопила STIHL MS 201 TC-M, бензопила STIHL MS 250, насос гідравлічний ручний ТОР 105703, гайковерт пневматичний Dnipro-M PW-88 (а.с.147).

Відповідно до п.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" ресурсні елементні кошторисні норми призначені для визначення кількості ресурсів, необхідних для виконання різних видів будівельних робіт, робіт з монтажу устаткування, ремонтно-будівельних, реставраційно-відновлювальних і пусконалагоджувальних робіт, для визначення прямих витрат у вартості будівництва.

Згідно з п.1.3 Методичних рекомендацій з розроблення ресурсних елементних кошторисних норм схвалених рішенням Науково-технічної ради Держбуду України від 12.04.2002 № 21 (далі Рекомендації) ресурсні елементні кошторисні норми (далі норми) - це узагальнена назва комплексу кошторисних норм, які разом з правилами та положеннями, що містять необхідні вимоги їх застосування, служать для визначення вартості будівництва.

Відповідно до п.2.1 Рекомендацій норми розробляються на прийняту одиницю виміру повного комплексу основних, супутніх та підсобно-допоміжних робіт, які виконуються у найбільш типових умовах, з урахуванням досягнутого науково-технічного рівня та багатоваріантності технологій виконання робіт, матеріалів, виробів, конструкцій, що застосовуються.

Згідно з п.1.4 Вказівок щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України 15.06.2021 № 156 ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи відбивають середньогалузевий рівень витрат ресурсів на прийняту будівельну техніку, технологію та організацію виконання ремонтно-будівельних робіт.

Зі змісту вказаних норм вбачається, що вони призначенні для регулювання вартісних показників кошторисної документації, а не для визначення імперативних вимог для технологічного процесу виконання певних робіт. В кожному індивідуальному випадку можливе відхилення щодо обладнання.

При цьому, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено того, що ТОВ "ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС" не має змоги виконати роботи передбачені завданням тендеру використовуючи обладнання та техніку зазначену в довідці №3 від 05.10.2021 року.

Також, відповідачем не доведено того, що вказані роботи можуть бути виконанні виключно із застосуванням автогрейдерів, котків, трамбівок, транспорту власного чи орендованого, для вивезення всіх відходів, а не із застосуванням іншого обладнання або техніки.

З огляду на викладене, вищевказана відповідачем в оскаржуваному рішенні підстава не може свідчити про порушення Закону України "Про публічні закупівлі".

Також, відповідачем, в якості порушення, визначено те, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС" надано сертифікат якості на укорінювальне добриво, який виданий лабораторією, розташованою не в Україні та надано посвідчення про якість №058/08-20, яке не являється сертифікатом та на якому нечитабельний підпис начальника лабораторії.

Так, серед наданих ТОВ "ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС" сертифікатів на добрива надано один сертифікат оформлений організацією країни Польща.

При цьому, ТОВ "ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС" надавались сертифікати на добрива оформлені організаціями розташованими в Україні (180-187).

Суд зазначає, що додання сертифікату на добриво оформленого організацією країни Польща до сертифікатів оформлених організаціями розташованими в Україні не може бути порушенням умов тендеру.

Крім того, посилання відповідача на нечитабельний підпис начальника лабораторії на посвідченні про якість № 058/08-20 не можуть свідчити про фальсифікування та невідповідність вказаного документу.

Суд зазначає, що на вказаному документі зазначено особу, яка засвідчує підписом документ, та зображено підпис.

При цьому, відповідач зазначив, що посвідчення не є сертифікатом. Тобто недоліки вказаного документу не мають значення для оцінки відповідності пропозиції технічному завданню.

З огляду на викладене, вищевказана відповідачем в оскаржуваному рішенні підстава не може свідчити про порушення Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про відповідність тендерної документації вимогам чинного законодавства.

Отже, висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-09-21-011704-b від 29.11.2021, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силустатті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Згідно з пунктом 19 частини 1 статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 1 та 3 частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд зазначає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Як встановлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору», не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність "здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору", відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як "вжити заходів щодо розірвання договору" не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема заходи щодо розірвання договору, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі №160/6502/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС" та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та заяв про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення не надходило.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Згідно з ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, оскаржуваний висновок прийнято без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що висновок про результати моніторингу закупівлі Відділу освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області: предмет закупівлі "Реконструкція зелених насаджень з використанням їх рекреаційних можливостей і з влаштуванням поливу на території, прилеглої до Слобожанського ліцею №1 у селищі міського типу Слобожанське Чугуївського району Харківської області" (згідно з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", код ДК 021:2015-45110000-1-Руйнування та знесення будівель і земляні роботи) за процедурою відкритих торгів, Ргоzоrrо №UА-2021-09-21-011704-b Північно-східного офісу Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За таких підстав, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

Витрати зі сплати судового збору підлягають розподілу відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст.2, 6-11, 14, 77, 139, 238, 243-246, 250, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Відділу освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області (вул.Миру, буд.7, смт.Слобожанське, Зміївський район, Харківська область, 63460, ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м.Харків, 61022, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС" (вул.Шевченка, буд.32, м.Харків, 61013, ) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Відділу освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області: предмет закупівлі "Реконструкція зелених насаджень з використанням їх рекреаційних можливостей і з влаштуванням поливу на території, прилеглої до Слобожанського ліцею №1 у селищі міського типу Слобожанське Чугуївського району Харківської області" (згідно з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", код ДК 021:2015-45110000-1-Руйнування та знесення будівель і земляні роботи) за процедурою відкритих торгів, Ргоzоrrо №UА-2021-09-21-011704-b Північно-східного офісу Держаудитслужби, який оприлюднено 29.11.2021 року.

Стягнути з Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м.Харків, 61022, ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Відділу освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області (вул.Миру, буд.7, смт.Слобожанське, Зміївський район, Харківська область, 63460, ) сплачений судовий збір в сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 з 24 лютого 2022 року був введений воєнний стан на території України, у зв`язку з бойовими діями на території м.Харків та Харківської області, повний текст рішення складено 16 червня 2023 року.

Суддя Лариса МАР`ЄНКО