Справа № 460/4445/23
Суддя: О.Р. Гресько
Дата ухвалення: 2023-06-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

19 червня 2023 року м. Рівне №460/4445/23

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді О.Р. Греська, розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1

доВійськової частини НОМЕР_1
про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинення певних дій,
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі також ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 майора Ю.КОМОК (по стройовій частині) №84 від 31 серпня 2022 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 майора Ю.КОМОК (по стройовій частині) №147 від 04 листопада 2022 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 майора Ю.КОМОК про результати службового розслідування №173 від 17 вересня 2022 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 майора Ю.КОМОК про результати службового розслідування №304 від 02 грудня 2022 року;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення (посадовий оклад, оклад за військовим званням, надбавку за вислугу років) та додаткову винагороду яка передбачена Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» за серпень 2022 року, вересень 2022 року, листопад 2022 року та грудень 2022 року.

Ухвалою від 28.02.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

Ухвалою від 25.05.2023 позовна заява залишалася без руху. Позивачу запропоновано усунути недоліки позовної заяви шляхом подання суду заяви про поновлення пропущеного строку звернення до суду.

Ухвалою від 19.06.2023 позовну заяву ОСОБА_1 в частині позовних вимог до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 № 84 від 31.08.2022, № 147 від 04.11.2022, № 173 від 17.09.2022 та № 304 від 02.12.2022 залишено без розгляду.

Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначав, що він з 01 березня 2022 року був мобілізований до лав Збройних сил України, у зв`язку з чим був зарахований в списки військової частини НОМЕР_2 . В подальшому, 21 березня 2022 року був виключений зі списків військової частини НОМЕР_2 та 12 травня 2022 року включений до списків військової частини НОМЕР_1 де проходив військову службу до 04.01.2023.

Вказує, що починаючи з серпня 2022 року йому було припинено виплату грошового забезпечення та додаткової грошової винагороди.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування» № 173 від 17.09.2022 встановлено факт відсутності ОСОБА_1 з 31.08.2022 року на місці розташування військової частини НОМЕР_1 та вжито заходів щодо негайного пошуку встановлення місця його перебування.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 84 від 31.08.2022 року позивача, зв`язку із самовільним залишенням військової частини, було знято з усіх видів забезпечення. В подальшому, у зв`язку з поверненням 02.09.2022 року із самовільного залишення частини, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 86 від 02.09.2022 року позивача поставлено на усі види забезпечення з 02.09.2022 року.

Крім того, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування» № 304 від 02.12.2022 року, встановлено факт відсутності ОСОБА_1 04.11.2022 року на місці розташування військової частини НОМЕР_1 після закінчення відпустки за станом здоров`я, у якій він перебував до 08:00 04.11.2022 року.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 147 від 04.11.2022 року позивача, зв`язку із самовільним залишенням військової частини, було знято з усіх видів забезпечення. У зв`язку з поверненням 15.12.2022 року із самовільного залишення частини наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 188 від 15.12.2022 року позивача поставлено на усі види забезпечення з 15.12.2022 року.

У зв`язку із наведеним, за серпень, вересень, листопад та грудень 2022 року (місяці самовільного залишення військової частини та місяці повернення з самовільного залишення військової частини) ОСОБА_1 щомісячна премія та додаткова винагорода в розмірі 30000 грн. не виплачувалася.

Вважає такі дії відповідача незаконними, а оскаржувані накази протиправними, посилаючись на норми Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закон України «Про Статут внутрішньої служби Збройних сил України», наказ Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260, яким затверджено Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних сил України та деяким іншим особам, Порядок проведення службового розслідування у Збройних силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608.

Зокрема вказує, що відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон №2232-XII військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Відповідач подав відзив на позов у якому просить відмовити повністю у його задоволенні. Вказує, що ним дотримано процедуру проведення службового розслідування щодо дій позивача та накладення на нього дисциплінарного стягнення, що в свою чергу було підставою для зняття його з усіх видів забезпечення.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, які виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Згідно із ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ).

Частиною 1 статті 1 Закону № 2232-ХІІ визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України № 2232-ХІІ передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Підстави припинення контракту та звільнення військовослужбовців з військової служби наведені у статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та згідно з частиною 8 цієї статті однією з підстав звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду є позбавлення військового звання в дисциплінарному порядку (підпункт «в» пункту 1).

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Так, за приписами ст.ст. 1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Відповідно до вимог статей 83-86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно з вимогами статті 91 Дисциплінарного статуту ЗСУ заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Згідно з приписами статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) попередження про неповну службову відповідність;

д) пониження в посаді;

е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь;

є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Статтею 67 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що командувач військ оперативного командування, командир корпусу щодо підлеглих прапорщиків (мічманів) користуються правом накладати дисциплінарні стягнення в повному обсязі цього Статуту.

Відповідно до статі 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Статтею 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

За правилами статті 49 цього Статуту військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Частиною 1 статті 40 Закону №2232-ХІІ визначено, що гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України "Про Збройні Сили України", «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", «Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей" та іншими законами.

При цьому, згідно з положеннями ч.2 ст.24 Закону № 2232-XII військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту "г" частини другої, пункту "г" частини третьої, підпункту "д" пункту 1, підпункту "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктів "е" пунктів 1 і 2, підпункту "в" пункту 3 частини п`ятої та підпункту "е" пункту 1, підпункту "д" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини шостої статті 26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260 затверджено Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам (далі - Порядок № 260).

Згідно з вимогами п.15 розділу І Порядку №260 грошове забезпечення не виплачується за час відсутності на службі без поважних причин одну добу і більше. Військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення.

Як встановлено судом в ході судового розгляду та підтверджено матеріалами справи:

- з прийняттям 31.08.2022 наказу № 84, яким ОСОБА_1 визнано таким, що з 31.08.2022 самовільно залишив військову частину та знято з всіх видів забезпечення такої частини;

- з прийняттям 04.11.2022 наказу № 147, яким ОСОБА_1 визнано таким, що з 04.11.2022 самовільно залишив військову частину та знято з всіх видів забезпечення такої частини.

Таким чином, на підставі вказаних наказів військова служба позивача фактично була призупинена.

При цьому, відповідачем не надано доказів щодо внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей стосовно кримінального провадження відносно ОСОБА_1 з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення - ч.5 ст.407 Кримінального кодексу України (самовільне залишення частини або місця служби 31.08.2022 та 04.11.2022 відповідно).

Отже, накази відповідача, якими констатовано самовільне залишення військової частини позивачем винесено 31.08.2022 та 04.11.2022, тобто до внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Однак, в силу вимог ст.24 Закону №2232-XII саме день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про військовослужбовця обумовлено як можливість початку призупинення військової служби особи, що самовільно залишила військову частину.

За відсутності факту самовільного залишення військовослужбовцем військової частини чи місця проходження служби, у військової частини відсутні законодавчо визначені підстави для припинення виплати йому грошового забезпечення.

Отже, визнаючи наказами позивача таким, що самовільно залишив військову частину та позбавляючи його всіх видів забезпечення 17.07.2022, відповідачем порушено положення ч.2 ст.24 Закону № 2232-XII та Порядку №260.

Більше того, суд зауважує, що спірний наказ прийнято до проведення службового розслідування з приводу можливого самовільного залишення позивачем військової частини.

Відповідно до ст.9 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

За змістом ст.172-11 КУпАП самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб - тягнуть за собою арешт з утриманням на гауптвахті на строк до п`яти діб.

Діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, - тягнуть за собою арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб.

Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб, - тягнуть за собою накладення штрафу від сімдесяти до ста сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк до семи діб.

Діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду, - тягнуть за собою накладення штрафу від ста сорока п`яти до двохсот вісімдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб.

Розділом III КУпАП визначені органи, уповноважені розглядати справи про адміністративні правопорушення.

Згідно зі статтею 213 КУпАП справи про адміністративні правопорушення розглядаються, зокрема районними, районними у місті, міськими чи міськрайонними судами (суддями), а у випадках, передбачених цим Кодексом, місцевими адміністративними та господарськими судами, апеляційними судами, Верховним Судом.

У свою чергу, підвідомчість справ про адміністративні правопорушення установлені Главою 17 КУпАП.

У відповідності до ст.221 КУпАП судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів розглядають справи про адміністративні правопорушення, передбачені, зокрема статтями 172-4 - 172-20.

Отже, справи з приводу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-11 розглядаються суддею відповідно територіальній юрисдикції суду.

Статтею 255 КУпАП установлено, що у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218-221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи:

-органів управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (про правопорушення, вчинені військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів, а також працівниками Збройних Сил України під час виконання ними службових обов`язків, - стаття 44, частини друга і третя статті 123, статті 172-10 - 172-20, 173, 174, 178, 182, 184-1, 185 і 185-7);

-прокурор (статті 172-4 - 172-20, 185-4, 185-8, 185-11);

-командири (начальники) військових частин (установ, закладів), командири підрозділів, які уповноважені на те командирами (начальниками) військових частин (установ, закладів) (статті 172-10 - 172-20).

Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене статтею 172-11 КУпАП здійснюється суддею відповідного суду за результати розгляду протоколу про адміністративне правопорушення, складеного зазначеними у статті 255 КУпАП посадовими особами.

Указане означає, що лише суддя відповідного суду може вирішувати питання наявності чи відсутності у діях особи адміністративного правопорушення передбаченого статтею 172-11 КУпАП.

Системний аналіз зазначених норм КУпАП дає підстави для висновку, що особа може вважатися такою, що вчинила адміністративне правопорушення передбаченого статтею 172-11 КУпАП лише у випадку встановлення судом у її діях складу цього правопорушення за результатами розгляду складеного відносно неї протоколу, про що виноситься постанова.

Згідно зі статтею 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відповідно до ч.1 ст.11 Кримінального кодексу України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Статтею 407 Кримінального кодексу України визначено склад злочину, за який передбачено покарання в разі самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.

Так, ч.1-5 ст.407 Кримінального кодексу України передбачено, що самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю понад три доби, але не більше місяця, - караються триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років.

Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом року, - караються штрафом від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, - караються позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.

Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, - караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, - караються позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років.

Разом з тим, ст.2 Кримінального кодексу України визначає, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України (ч.1 ст.1 Кримінального процесуального кодексу України).

Таким чином, єдиним належним та допустимим доказом вчинення особою адміністративного чи кримінального правопорушення може бути постанова/вирок суду про визнання цієї особи винною у вчиненні такого правопорушення, яка/який набрала/в законної сили.

Отже, доводи сторони відповідача про правомірність зняття позивча з усіх видів грошового забезпечення у зв`язку із вчиненням діянь, що мають ознаки кримінального чи адміністративного правопорушення є безпідставними.

Видання командиром військової частини наказу, яким особа визнається такою, що самовільно залишила військову частину чи місце служби, чинним законодавством не передбачено.

Відповідачем не надано доказів того, що позивач по факту самовільного залишення військової частини притягався до кримінальної чи адміністративної відповідальності.

Отже, станом на 31.08.2022 та 04.11.2022 факт самовільного залишення військової частини ОСОБА_1 у встановленому законом порядку підтверджений не був, відповідно зняття його з всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 протягом серпня-вересня 2022 року та листопада- грудня 2022 року є протиправним.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до приписів ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

З урахуванням встановлених обставин справи та зазначених норм матеріального та процесуального права, суд дійшов висновку, що позивачем обґрунтовано належними та допустимими доказами позовні вимоги про зобов`язання військової частини НОМЕР_1 нарахувати і виплатити грошове забезпечення (посадовий оклад, оклад за військовим званням, надбавку за вислугу років) та додаткову винагороду, яка передбачена Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», за серпень, вересень, листопад та грудень 2022 року.

Натомість відповідачем не доведено правомірності зняття позивача з усіх видів забезпечення у спірний період.

Разом з тим, враховуючи положення ч. 1 ст. 5, ч. 2 ст. 9 КАС України, суд вважає, що належним способом захисту для відновлення порушених прав та інтересів позивача, окрім зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити дії по нарахуванню та виплати грошового забезпечення, є визнання протиправними дій військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування і невиплатити грошового забезпечення (посадового окладу, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років) та додаткової винагороди, яка передбачена Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», за серпень, вересень, листопад та грудень 2022 року.

Враховуючи викладене вище, позов належить задовольнити повністю.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до ст.139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 257-262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позовну заяву ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 задовольнити повністю.

Визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування і невиплатити ОСОБА_1 грошового забезпечення (посадового окладу, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років) та додаткової винагороди, яка передбачена Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», за серпень, вересень, листопад та грудень 2022 року.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення (посадовий оклад, оклад за військовим званням, надбавку за вислугу років) та додаткову винагороду, яка передбачена Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», за серпень, вересень, листопад та грудень 2022 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 . ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_3 )

Відповідач - Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 . ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_4 )

Повний текст рішення складений 19.06.2023.

Суддя Олег ГРЕСЬКО