Справа № 380/12456/22
Суддя: Потабенко Варвара Анатоліївна
Дата ухвалення: 2023-06-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 червня 2023 року

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Потабенко В.А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом Новояворівської міської ради, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКОНОМБУД-ЛВ», до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі

в с т а н о в и в :

Новояворівська міська рада (далі Новояворівська МР, позивач) звернулась до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі Західний офіс Держаудитслужби, відповідач), у якому просить визнати протиправним і скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 18.08.2022, складений за результатами моніторингу закупівлі № UА 2022-06-10-004480-а, яка проведена Новояворівською міською радою.

Позивач при обґрунтуванні позовних вимог зазначив, що не погоджується з оскаржуваним висновком про результати моніторингу закупівлі. Наголошує, що вважає висновок про встановлені порушення необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси позивача. Зокрема, відповідач помилково зробив висновок, що при проведенні закупівлі було допущено два види порушень: 1) порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (учасник, який визначений переможцем, не відповідав умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації); 2) порушення вимог ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (замовник не уклав договір про закупівлю з учасником ... відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі). Щодо першого порушення, то у пояснювальній записці до договірної ціни ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» зазначило, що загальновиробничі витрати розраховані відповідно до усереднених показників, згідно Настанови (очевидно, що йдеться про Настанову з визначення вартості будівництва №281). Так, відповідно до п. 5.15 Настанови №281 встановлено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціпи) загальновиробничі витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітній період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат). У висновку моніторингу не враховано, що до Настанови №281 були внесені зміни, які затверджені наказом Міністерства розвитку громад та територій України 30.04.2022 № 67, які (зміни) стосуються і п. 5.15 Настанови, а саме: в пункті 5.15 слова «включаються» та «(зокрема у відсотках від прямих витрат)» замінено словами «обчислюються» та «(зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатках 18 та 19 цієї Настанови відповідно». Отже, згідно із змінами до Настанови №281 загальновиробничі витрати можуть бути обчислені за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатках 18 та 19 цієї Настанови №281. Додатки 18 та 19 до Настанови №281 містять конкретно визначені коефіцієнти переходу від нормативно-розрахункової кошторисної трудомісткості робіт, які передбачаються у прямих витратах, до трудовитрат працівників, заробітна плата яких враховується у загальновиробничих витратах, та показники для визначення коштів на покриття решти статей загальновиробничих витрат. При перевірці кошторисів учасника ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» встановлено, що загальновиробничі витрати розраховані згідно із Додатком 18 Настанови №281. Тому не було і немає підстав вважати, що тендерна пропозиція не відповідала вимогам тендерної документації (п. 6.4 та 6.9 ч. 6 розділу 3). Щодо розрахунку ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» адміністративних витрат, то у пояснювальній записці до Договірної ціни товариство зазначило, що усереднений показник для визначення розміру адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій вказано згідно Настанови (очевидно, що тут теж йдеться про Настанову з визначення вартості будівництва). Пункт 5.17 Настанови №281 мав таку редакцію: «адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573 і переліку адміністративних витрат, наведених в додатку 26 цієї Настанови. У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціпи) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат)». У висновку моніторингу не було враховано, що до п. 5.17 Настанови №281 теж були внесені зміни 30.04.2022 № 67, згідно з якими абзац 2 п. 5.17 доповнений словами «або за показниками, наведеними в Додатку 26 цієї Настанови.» та останнім абзацом такого змісту: «При обчисленні адміністративних витрат за показниками, наведеними в Додатку 26 цієї Настанови, пункт 5.18 не застосовується.». При перевірці кошторисів ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» було встановлено, що адміністративні виграти розраховані згідно із Додатком 26 Настанови №281 з визначення вартості будівництва. Тому не було і немає підстав вважати, що тендерна пропозиція не відповідає вимогам п. 6.4 та 6.9 ч. 6 розділу 3 тендерної документації. З огляду на вищенаведене можна стверджувати, що відповідач при здійсненні перевірки не взяв до уваги усі об`єктивні обставини, від яких залежав висновок про результатами моніторингу закупівлі. Відтак, позивач не допускав порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про державні закупівлі». Щодо порушення Новояворівською МР вимог ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону України «Про державні закупівлі», то позивач зазначає, що відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону України «Про державні закупівлі» встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Твердження відповідача про те, що графік виконаних робіт, що міститься у Додатку №2 до укладеного за результатами тендеру договору від 20.07.2022 №1-07/22, містить лише найменування предмету закупівлі, термін початку робіт (липень 2022 року) та завершення робіт (грудень 2025 року, не відповідає дійсності, оскільки згідно із п. 6.4. ч. 6 розділу 3 тендерної документації замовник вимагав від учасника надати проект календарного графіку виконання робіт (відповідно до Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві, затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 13.01.2009 №2) до кошторисної частини тендерної пропозиції. Так, у складі тендерної пропозиції учасник ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» надало проект календарного графіку виконання робіт шляхом його завантаження в архівній папці із назвою «Нове будівництво с. Старині Яворівського району Львівської області .rar», підписаний і заповнений проект договору разом із додатками, в т.ч. календарним графіком виконання робіт (файл 65.Проект Договору.pdf'). Таким чином, у тендерній пропозиції учасника ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» було два проекти календарного графіку виконання робіт: один складений відповідно до Рекомендацій Мінрегіонбуду України від 13.01.2009 №2, а інший наданий у довільній формі разом із проектом договору. Після визначення учасника ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» переможцем процедури закупівлі сторони підписали договір, який відповідає і не відрізняється від того документа, який учасник подавав у складі тендерної пропозиції. Відповідно і календарний графік виконання робіт сторони підписали у тому вигляді, який містився у файлі « 65.Проект Договору.pdf». Новояворівська МР звертає увагу суду, що в ні в тендерній документації, ні в проекті договору не було встановлено, що невід`ємною частиною договору буде саме календарний план, який складений відповідно до Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві, затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 13.01.2009 №2. Більше того, цей документ подавався як проект і частина кошторисної документації, а не як остаточна версія додатку до договору про закупівлю. Зважаючи на те, що учасник у тендерній пропозиції фактично подав два проекти календарного графіку виконання робіт і один з них було долучено до договору при його підписанні як невід`ємну частину, неможливо стверджувати, що договір від 20.07.2022 №1-07/22 не відповідає вимогам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Щодо вимоги розірвати договір, який був укладений за результатом проведення закупівлі, то така призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача (замовника), що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. За таких обставин позивач просить позовні вимоги задовольнити повністю.

Ухвалою від 13.09.2022 відкрито провадження в адміністративній справі і вирішено проводити розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження, без виклику сторін. Залучено до участі у справі як третю особу, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКОНОМБУД-ЛВ» (далі - ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ»).

26.10.2022 Західний офіс Держаудитслужби подав відзив на позовну заяву (вх. № 67522). Відповідач наголосив, що не погоджується із наведеними у позові твердженнями. Так, Західним офісом Держаудитслужби на підставі наказу від 02.08.2022 № 230 проведено моніторинг процедури закупівлі за ID: UA-2022-06-10-004480-a («Нове будівництво громадського комплексу у складі клубу, амбулаторії, спортивного комплексу та бібліотеки на вул. Бічна, 2а в с. Старичі, Яворівського району Львівської області». (Коригування) (Код ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), 41466875 UAH, 45000000-7, ДК021, 1, роботи). В ході проведення моніторингу тендерної пропозиції ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» встановлено порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про державні закупівлі» та за результатами аналізу відповідності умов договору вимогам тендерної документації та умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону. Так, проведеним моніторингом встановлено, що за умовами п. 6.4 ч. 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу 3 тендерної документації у складі пропозиції учасник повинен падати кошторисний розрахунок цінової пропозиції, складений у відповідності до технічного завдання (Додаток 3), а саме: договірну ціну з пояснювальною запискою; локальні кошториси; підсумкову відомість ресурсів; підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни. Наголошує, що оскільки у Додатку 3 до тендерної документації замовника визначено, що учасником розрахунок ціни тендерної пропозиції мас бути наданий відповідно до Настанови №281, учасник повинен при розрахунку ціни тендерної пропозиції враховувати вимоги Настанови №281, використати методику, визначену в Настанові №281 в повному обсязі, а також надати у складі тендерної пропозиції безпосередньо розрахунок, що відповідає у повному обсязі вимогам Настанови №281. Тобто, зазначення ціни без надання її розрахунку не може вважайся виконанням вимоги, що встановлена у тендерній документації. І навіть якщо учасником здійснено правильні розрахунки з дотриманням відповідних вимог, але не надано самих розрахунків, це все одно свідчить про невиконання вимог, що визначені v тендерній документації замовника, адже у ній вимагається саме надання розрахунків. Зазначає також, що учасник не може частину розрахунків здійснювати, дотримуючись вимог Настанови №281, а частину - використовуючи інші методи. Учасник повинен дотримуватися всіх вимог Настанови №281 як щодо розрахунків загальновиробничих витрат, так і щодо розрахунків адміністративних витрат. Таким чином, не може бути визначений переможцем торгів учасник, тендерна пропозиція якого не відповідає певному критерію чи умові, що визначений у тендерній документації. Проте, проведеним моніторингом встановлено, що відповідно наданої у складі тендерної пропозиції учасником ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» договірної ціни та відповідних розрахунків до неї (файл Нове будівництво с. Старині Яворівського району Львівської області .rar) учасником розрахунки загальновиробничих та адміністративних витрат відповідно до вимог п. п. 5.13-5.15, 5.17 Настанови №281 (визначених розрахунково-аналітичним методом виходячи з витрат попереднього звітного періоду) не надано, чим не дотримано вимоги пункт п. п. 6.4 та 6.9 ч. 6 розділу 3 тендерної документації. Твердження позивача про те, що у висновку моніторингу не було враховано, що до п. 5.17 Настанови №281 теж були внесені зміни (від 30.04.2022 № 67), не відповідає дійсності, адже відповідач керувався чинною редакцією Настанови №281 і в оскаржуваному висновку зазначено про вимоги п. 5.17 Настанови №281. Отже, відповідно до вимог п. 6.4 ч. 6 розділу 3 тендерної документації учасник торгів повинен не лише дотриматися вимог Настанови №281, але й надати відповідні розрахунки у складі тендерної пропозиції, чого ним зроблено не було. Твердження позивача про правильність розрахунків адміністративних витрат не спростовує факту ненадання учасником відповідних розрахунків. В той же час наслідком ненадання учасником інформації та/або документів, надання яких вимагається тендерною документацією замовника, є відхилення тендерної пропозиції такого учасника. Однак, на порушення п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про державні закупівлі» замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ», а визначено вказаного учасника переможцем тендеру та укладено з ним договір №1-07/22 від 20.07.2022 на суму 41323332,00 грн. Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення замовником вимог ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону України «Про державні закупівлі», то відповідно до норм ч. 4 ст. 41 вказаного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціпи за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Проведеним моніторингом встановлено, що наданий у складі тендерної пропозиції ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» проект календарного графіку виконання робіт складений з врахуванням Рекомендацій зі складання додатків до договору в капітальному будівництві», затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 13.01.2009 №2, містить перелік видів робіт та обсяг їх виконання (у кількісному і вартісному виразі) в розрізі кожного виду робіт та кожного місяця періоду виконання робіт. Водночас, графік виконаних робіт, що міститься у Додатку №2 до укладеного за результатами тендеру договору від 20.07.2022 №1-07/22, містить лише найменування предмету закупівлі, термін початку робіт (липень 2022 року) та завершення робіт (грудень 2025 року). Наголошує на тому, що невідповідність Додатку №2 до договору та «Календарного графіка виконання робіт» вимогам тендерної документації, змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі означає невідповідність умов договору вимогам тендерної документації, змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, незалежно від причин таких невідповідностей, адже Додаток №2 до договору («Календарний графік виконання робіт») є невід`ємними частинами договору. Позивач стверджує, що ні в тендерній документації, ні в проекті договору (додаток 4 до тендерної документації) не було встановлено, що невід`ємною частиною договору буде саме календарний план, який складений відповідно до Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві, затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 13.01.2009 №2. Проте, як було зазначено і визнано самим позивачем, відповідно до п. 6.4. ч. 6 розділу 3 тендерної документації замовник вимагав від учасника надати проект календарного графіку виконання робіт. Оскільки укладений за результатом проведення процедури закупівлі договір повинен відповідати вимогам тендерної документації, він не може містити проект календарного графіку виконання робіт, що не відповідає Рекомендаціям зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві. Щодо зобов`язання вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору, то звертає увагу суду на те, що жодна норма Закону України «Про державні закупівлі» не визначає, що органом державного фінансового контролю зобов`язання щодо усунення виявлених під час проведення моніторингу процедури закупівель порушень повинні висуватися як крайній захід та через призму впливу на бюджетні інтереси. У галузі (сфері) публічних закупівель завданням органу державного фінансового контролю є дотримання законодавства про закупівлі (дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель), а метою моніторингу є запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (до виконання договору про закупівлю), адже згідно з ст. 8 Закону про закупівлі моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Іншої мети для моніторингу закупівлі як виду державного фінансового контролю Закон про закупівлі не визначає. Орган державного фінансового контролю повинен зазначати зобов`язання щодо усунення всіх виявлених порушень. Натоміть, порушення щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів можуть бути виявлені не під час моніторингу процедури закупівлі, а за наслідками інших видів контролю, для прикладу ревізії чи аудиту. Позивач посилається на постанову Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а. Проте, у даній справі Верховний Суд стверджує, що усунення виявлених під час проведення моніторингу процедури закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання договору поставки, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - товариства, та матиме негативні наслідки для репутації позивача (замовника), що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Проте, у висновку, що є предметом розгляду у справі, що зараз перебуває у провадженні Львівського окружного адміністративного суду, на відміну від висновку, правову оцінку якому надавав Верховний Суд, зобов`язання спрямоване не на усунення недоліків в оформленні тендерної документації, а на усунення порушень, що вплинули на результат проведення процедури закупівлі, механізм усунення яких наявний, а саме: невідхилення тендерної пропозиції учасника, що підлягала відхиленню та укладення з ним договору не у відповідності до вимог тендерної документації та умови якого не відповідають змісту тендерної пропозиції відповідного переможця процедури закупівлі. Більше того, Верховний Суд визнав правомірність зобов`язання, аналогічного до того, що міститься в оскаржуваному висновку, у постанові від 29.10.2021 у справі 160/9990/20, від 17.08.2022 у справі № 520/14902/2020, 29.10.2021 від у справі № 520/258/20. Щодо твердження про те, що виявлені порушення не стосуються запобігання проявам корупції у сфері публічних закупівель, що вирвані з контексту рішень судів нижчих інстанцій, які не можуть вважатися прецедентами, обов`язковими до застосування, зазначаємо, що проведення моніторингу процедури закупівлі не є виявленням і запобіганням корупційним правопорушенням. Виявлення корупційних правопорушень, встановлення винних осіб і їх притягнення до відповідальності є повноваженням відповідних правоохоронних органів, а не органу державного фінансового контролю. Натомість, орган державного фінансового контролю уповноважений проводити моніторинг самої процедури закупівлі. Зазначає, що з урахуванням наявності у замовника обов`язку у даній ситуацій відхилити тендерну пропозицію відповідного учасника торгів, визначення його переможцем торгів з подальшим укладенням з ним договору про закупівлю не відбулося б у випадку дотримання норм законодавства. Також договір було укладено не у відповідності до вимог тендерної документації, а його умови відрізняються від змісту тендерної пропозиції. Тому припинення зобов`язань за договором є повністю пропорційним способом усунути порушення, які вплинули на результат здійснення процедури закупівлі. Щодо пропорційності зобов`язання щодо усунення порушення, деякі порушення можуть бути усунені лише в один спосіб. В такій ситуації відповідача не можна звинувачувати в недотриманні принципу пропорційності, адже він зобов`язаний висувати зобов`язання щодо усунення кожного виявленого порушення, якщо механізм його усунення наявний. Наголошує також на тому, що заходи щодо розірвання укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі договору є не санкцією, а способом усунути виявлене порушення. Крім того, зобов`язання полягає у вжитті заходів для розірвання договору, а не у його розірванні в односторонньому порядку. Якщо замовник вважає неможливим вжиття відповідних заходів, він має право оприлюднити інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень у електронній системі закупівель. Оприлюднення такої інформації вважається правомірним способом реагування на висновок. Окрім цього, вказує, що у висновку зазначено, що замовник може протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто, закон надає право замовнику самостійно прийняти рішення щодо вжиття заходів за результатами розгляду висновку, в тому числі щодо його виконання чи повідомлення про неможливість його виконання. Покликається на постанову Верховного Суду від 29.10.2021 у справі № 160/9990/20 (адміністративне провадження № К/990 1/15872/21), від 17.08.2022 у справі № 520/14902/2020 (адміністративне провадження № К/9901/30978/21) як на підставу правомірності зазначення саме такого способу усунути допущені під час закупівлі порушення. У зв`язку з цим, відповідач вважає позовні вимоги безпідставними та просить відмовити у задоволенні позову повністю.

07.11.2022 позивач подав відповідь на відзив (вх. №70141.). Зазначив, що чинна редакція Настанови № 281 дозволяє учасникам закупівлі визначати свою договірну ціну не тільки за розрахунково-аналітичним методом виходячи з витрат попереднього звітного періоду. Те саме стосується і адміністративних витрат. ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» розрахував адміністративні витрати згідно із Додатком 26 Настанови №281 з визначення вартості будівництва, а загальновиробничі витрати були обчислені за показниками, наведеними в Додатку 18 Настанови. Тому не було і немає підстав вважати, що тендерна пропозиція не відповідала вимогам п. п. 6.4, 6.9 ч. 6 розділу 3 тендерної документації. Оскільки відповідач у відзиві декілька разів вказував, що у складі тендерної пропозиції ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» не було надано самих розрахунків, то позивач повторно надає цей документ. Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення замовником вимог ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону України «Про державні закупівлі», то вказує, що згідно із п. 6.4 ч. 6 розділу 3 тендерної документації замовник вимагав від учасника надати проект календарного графіку виконання робіт (відповідно до «Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві», затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 13.01.2009 №2) до кошторисної частини тендерної пропозиції. Відповідно до п. 3.8. розділу 3 ч. 6 тендерної документації окремо було встановлено, що учасник, який подав тендерну пропозицію повинен підтвердити згоду із проектом договору та його істотними умовами шляхом надання відповідного гарантійного листа, а також підписаного і заповненого проекту договору. Що і було зроблено ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ». Більше того, у тендерній пропозиції учасника ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» було два проекти календарного графіку виконання робіт: один складений відповідно до Рекомендацій Мінрегіонбуду України від 13.01.2009 №2, а інший - наданий у довільній формі разом із проектом договору. Після визначення учасника ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» переможцем процедури закупівлі сторони підписали договір, який відповідає і не відрізняється від того документу, який учасник подавав у складі тендерної пропозиції. Відповідно і Календарний графік виконання робіт сторони підписали у тому вигляді, який містився у файлі « 65.Проект Договору.рdf». Вказав, що в ні в тендерній документації, ні в проекті договору (додаток 4 до тендерної документації) не було встановлено, що невід`ємною частиною договору буде саме календарний план, який складений відповідно до «Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві», затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 13.01.2009 №2. Більше того, цей документ подавався як проект і частина кошторисної документації, а не як остаточна версія додатку до договору про закупівлю. Зважаючи на те, що учасник у тендерній пропозиції фактично подав два проекти календарного графіку виконання робіт і один з них було долучено до договору при його підписанні як невід`ємну частину, неможливо стверджувати, що умови договору від 20.07.2022 №1-07/22 відрізняються від змісту тендерної пропозиції учасника. наголосив, що за результатами закупівлі «Нове будівництво громадського комплексу у складі клубу, амбулаторії, спортивного комплексу та бібліотеки на вул. Бічна, 2а в с. Старичі, Яворівського району Львівської області» замовник уклав договір із учасником, який запропонував найбільш економічно вигідну ціну. При цьому, учасник повністю відповідав вимогам тендерної документації.

Третя особа відношення до заявленого позову не висловила, правом на подання пояснень щодо позову, передбаченим ст. 165 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), не скористалась. Ухвалу про відкриття провадження у справі від 13.09.2022 та позовну заяву з додатками отримала на електронну пошту 15.04.2022.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Оскільки відсутні клопотання будь-якої зі сторін про розгляд справи у судовому засіданні з викликом сторін, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши докази, викладені у заявах по суті справи, повно і всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, якими обґрунтовуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

10.06.2022 Новояворівською міською радою було оприлюднено оголошення в електронній системі закупівель Prozorro № UA-2022-06-10-004480-а про закупівлю робіт Нове будівництво громадського комплексу у складі клубу, амбулаторії, спортивного комплексу та бібліотеки на вул. Бічна, 2А в с. Старичі, Яворівського району, Львівської області. (Коригування) (Код ДК 021:2015:45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт).

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 04.07.2022 визначено переможця конкурсу - ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ», прийнято рішення про намір укласти договорі про закупівлю.

04.07.2022 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

20.07.2022 між Новояворівською міською радою та ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» укладено договір про закупівлю № 1-07/22.

Західним офісом Держаудитслужби прийнято наказ № 230 від 02.08.2022 про початок моніторингу процедури закупівель, зокрема, закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб порталі Уповноваженого органу № UA-2022-06-10-004480-а від 10.06.2022 Нове будівництво громадського комплексу у складі клубу, амбулаторії, спортивного комплексу та бібліотеки на вул. Бічна, 2А в с. Старичі, Яворівського району, Львівської області. (Коригування) (Код ДК 021:2015:45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт), 41466875 UAH, 45000000-7, ДК021,1, роботи).

За результатами моніторингу закупівлі складено висновок Західного офісу Держаудитслужби від 18.08.2022 UA-2022-06-10-004480-а.

Відповідно до вказаного висновку Західним офісом Держаудитслужби встановлено порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та за результатами аналізу відповідності умов договору вимогам тендерної документації та умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не погоджуючись із оскаржуваним висновком, позивач звернувся з позовом до суду.

При вирішенні спору, суд застосовує наступні норми права.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII.

Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14. ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (абз. 1 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Відповідно до ч. 1 ст. 8 цього Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч. 4 ст. 22 цього Закону.

Відповідно до ч. ч. 6 та 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення" затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення.

За приписами ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Судом зазначає, що за наслідком проведення моніторингу відповідачем встановлено порушення позивачем вимог п. 2 ч. 1 ст. 31, ч. 6 ст. 33, ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

За приписами ч. 1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», яка регулює питання тендерної документації, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, зокрема, якщо учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Крім того, положеннями ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому.

Частиною 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені відомості, які зазначаються у тендерній документації.

Частиною 3 ст. 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону).

За правилами ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», яка регулює питання відхилення тендерних пропозицій, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно з абзацом 1 ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Щодо виявлених в ході здійснення моніторингу порушень Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 6.4 розділу 3 тендерної документації, у складі пропозиції учасник повинен надати кошторисний розрахунок цінової пропозиції, складений у відповідності до технічного завдання, а саме: договірну ціну та пояснювальну записку до неї, локальний кошторис, підсумкову відомість ресурсів, підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни, календарний графік виконання робіт.

Разом з тим, також встановлено імперативну умову, що договірна ціна учасниками повинна бути розрахована відповідно до «Кошторисних норм Настанови з визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі - Настанова).

Відповідно до пункту 5.13 кошторисних норм Настанови у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) загальновиробничі витрати (далі - ЗВВ) в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку загальновиробничих витрат, наведених в додатку 10 цієї Настанови.

Відповідно до п. 5.14. Настанови при визначенні ЗВВ, у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) учасники процедури закупівлі (підрядні організації) визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на:

заробітну плату працівників, зазначених у пункті 1.1 додатку 10 цієї Настанови, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримувати на об`єкті замовлення;

покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання. До ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) також включаються відрахування за встановленими законодавством нормами на єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування від заробітної плати робітників, зайнятих на будівельних роботах і на керуванні та обслуговуванні будівельних машин та механізмів, і працівників, кошти на заробітну плату яких враховуються в ЗВВ.

Відповідно до п. 5.15. Настанови у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) ЗВВ включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

Також, відповідно до пункту 5.17 розділу V Настанови № 281 адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови.

Проте, проведеним моніторингом встановлено, що відповідно наданої позивачем договірної ціни та відповідних розрахунків у складі тендерної пропозиції учасником розрахунки загальновиробничих витрат та коштів на покриття адміністративних витрат відповідно до вимог Настанови № 281 не надано.

Абзацом 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Вимогою пункту 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Отже, відповідачем обґрунтовано визначено у висновку порушення замовником вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не відхилено тендерну пропозицію учасника, як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 26.02.2021 у справі №620/1150/19, від 25.03.2021 у справі № 818/268/18, від 10.06.2021 №640/16034/19.

Окрім того, у висновку моніторингу вказується, що у календарному графіку виконання робіт (додаток № 2 до укладеного договору про закупівлю) позивачем зазначено лише дати початку та закінчення робіт.

Судом встановлено, що наданий у складі тендерної пропозиції позивачем проект календарного графіку виконання робіт (додаток 2 до договору) складений з врахуванням Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві від 13.01.2009 №2 (далі-Рекомендації).

Згідно з п. 1.5 ч, 1 Рекомендацій додатки до договору (далі - додатки) конкретизують умови, визначені текстом договору, узгоджуються сторонами і є невід`ємною складовою договору. Відповідно до Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві обов`язковими додатками до договору визначено календарний графік виконання робіт та план фінансування будівництва.

Відповідно до п. 2.1 ч. 2 Рекомендацій додаток «Календарний графік виконання робіт» конкретизує зобов`язання Підрядника, визначені умовами договору, щодо складу, обсягів, виконавців, послідовності, строків виконання робіт. Обґрунтованість положень цього додатка забезпечує ритмічність виконання робіт, своєчасність матеріально-технічного забезпечення, надання фронту робіт співвиконавцям, безперервність фінансування будівництва тощо.

Відповідно до п. 2.2 ч. 2 Рекомендацій календарний графік виконання робіт може бути складений у розрізі окремих об`єктів, що входять у склад будови (пускових комплексів, черг), із врахуванням строків будівництва, визначених договором та календарним планом будівництва (у разі спорудження об`єкта протягом декількох років), вимог технології виконання робіт, техніки безпеки та організації будівельного виробництва, визначених проектно-технологічною документацією. Основою для розроблення графіка є інформація щодо обсягів робіт, передбачених у проектно-кошторисній документації, виробничих можливостей виконавців, що будуть задіяні для виконання робіт, планів Замовника щодо фінансування виконання робіт у часі тощо. Також Підряднику доцільно враховувати визначені умовами договору строки передачі Замовником будівельного майданчика (фронту робіт) та дозвільної документації.

Згідно з п. 2.4 ч. 2 Рекомендацій залежно від особливостей будівництва, зокрема, його складності, строків, чисельності виконавців робіт, розподілу функцій між Замовником та Підрядником тощо, можуть використовуватись різні варіанти графіків виконання робіт, у тому числі у формі діаграм. Однак важливо, щоб графік надавав можливість контролювати хід будівництва у часі, визначати відповідність фактичних строків виконання робіт запланованим, встановлювати причини порушення цих строків, виявляти роботи, від своєчасності виконання яких залежить дотримання строків виконання інших робіт.

З огляду на вищевказане, суд дійшов висновку, що в календарному графіку виконання робіт (додаток № 2) доданому до договору позивачем не можливо визначати відповідність фактичних строків виконання робіт запланованим, встановлювати причини порушення цих строків, виявляти роботи, від своєчасності виконання яких залежить дотримання строків виконання інших робіт, оскільки позивачем не зазначено переліку видів робіт та обсяг їх виконання в розрізі кожного виду робіт та кожного місяця періоду виконання робіт, а зазначено лише дати початку та закінчення робіт.

Відтак, судом встановлено порушення ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки замовником укладено з позивачем договір від 20.07.2022 №1-07/22 (Додаток 2 до договору «Календарний графік виконання робіт», що є невід`ємною частиною договору) не у відповідності до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі і умови якого не відповідають змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Щодо оскаржуваного висновку про результати моніторингу в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання, укладеного за результатами тендеру договору, то суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного Кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 203 Цивільного Кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 4 Цивільного Кодексу України актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України.

В той же час, ч. 2 ст. 202 Господарського кодексу України визначено, що господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Враховуючи порушення, встановлені в ході проведення моніторингу, у пункті 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідачем правомірно зазначено про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 20.07.2022 №1-07/22, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

На переконання суду, зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель у запропонований спосіб відповідає критерію «пропорційності», є чітким та зрозумілим і прийнятим з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Суд також зауважує, що згідно фактичних обставин цієї справи відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 20.07.2022 №1-07/22, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто, оскаржуваний висновок відповідача містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику.

Така позиція суду у цій справі, відповідає висновкам, зробленим Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 17.08.2022 у справі №520/14902/2020.

Суд зазначає, що з урахуванням наявності у замовника обов`язку у даній ситуацій відхилити тендерну пропозицію відповідного переможця торгів, укладення з ним договору про закупівлю не відбулося б у випадку дотримання норм законодавства. Тому припинення зобов`язань за договором є повністю пропорційним способом усунути порушення, яке вплинуло на результати здійснення процедури закупівлі.

Суд встановив, що зобов`язання викладене у висновку є законним, має легітимну мету - усунення виявленого порушення законодавства. Відсутній інший спосіб усунення порушення вимоги імперативної норми Закону. Якщо б вимогу норми Закону про закупівлі було дотримано замовником, визначення позивача переможцем торгів з подальшим укладенням з ним договору за результатами даної процедури закупівлі не відбулося б. Таким чином, зобов`язання є співмірним легітимній меті, на досягнення якої воно спрямоване.

Частиною 1 ст. 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з нормами ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленим статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Матеріали справи свідчать, що відповідні положення ч. 2 ст. 2 КАС України відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення були дотримані в повній мірі.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність дій, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Щодо судового збору, то суд зазначає, що у зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог, питання про розподіл судових витрат судом не вирішується.

Керуючись ст.ст. 2, 19-20, 22, 25-26, 90, 139, 143, 241-246, 255, 257-258, 293, 295, пп. 15.5 п.15 розділу VII «Перехідні положення» КАС України, суд

В И Р І Ш И В :

у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Судові витрати в цій справі стягувати не належить.

Рішення може бути оскаржене, згідно зі ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили, згідно зі ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 19.06.2023.

Суддя Потабенко В.А.