Справа № 160/9163/22
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2023-05-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

18 травня 2023 року м. Дніпросправа № 160/9163/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Мельника В.В., Чепурнова Д.В.,

за участю секретаря судового засідання Ліненко А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державної аудиторської служби України та Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 січня 2023 року

у адміністративній справі № 160/9163/22 за позовом комунального підприємства «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України, за участю Дніпропетровської обласної прокуратури та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 січня 2023 року задоволено адміністративний позов комунального підприємства «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради, а саме, визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 17.06.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-04-14-000678-b, яка була проведена Комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради, та в порядку розподілу судових витрат стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь комунального підприємства «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481,00 грн.

Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку відповідачем по справі та Дніпропетровською обласною прокуратурою з підстав його незаконності та необґрунтованості, оскільки вимога Держаудитслужби щодо вжиття заходів для розірвання договору є законною, враховуючи, що замовником при здійсненні процедури закупівлі послуг були допущені грубі порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Апелянти вважають, що порушення позивачем вимог законодавства про публічні закупівлі мали суттєвий характер та вплинули на обрання переможця закупівлі та на розмір бюджетних коштів, які були витрачені за наслідками укладення договору закупівлі, тому вимога контролюючого органу щодо розірвання договору є пропорційною, а усі негативні наслідки пов`язані з усунення порушень має нести особа, яка допустила відповідне порушення вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити у справі інше рішення про відмову у задоволені вимог позивача у повному обсязі.

Відповідач по справі мотивуючи вимоги свої апеляційної скарги вказує на те, що виявлені під час моніторингу процедури закупівлі та зафіксовані у Висновку від 17.06.2022 порушення щодо безпідставного відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» і ТОВ «Агенція «Джеб» є суттєвими та свідчать про порушення позивачем вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922. Зокрема, установлена замовником вимога до учасника TOB «ОК «КАРДИНАЛ» про усунення невідповідностей через надання основного договору оренди на нежитлові приміщення та форми 20-ОПП, також як і відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» через ненадання останнім у складі тендерної пропозиції актів прийому-передачі до договору суборенди від 01.02.2022 року № 01-07/02-2022, яким підтверджено право учасника ТОВ «ОК «КАРДИНАЛІ» користуватися нежитловим приміщенням за адресою: м. Дніпро, вул.Василя Сухомлинського, буд. 80 і не містить жодних посилань щодо наявності додатків до нього, які є його невід`ємною частиною - не передбачено чинним законодавством і суперечить вимогам ст.773, ст.774, ст.759 ЦК України, а завантажена довідка учасника від 12.05.2022 № 73 із зазначенням «поштова адреса» місцезнаходження «юридична адреса», замість «фактична адреса», при тому, що у складі тендерної пропозиції учасника TOB «ОК «КАРДИНАЛ» надано Файл «Витяг з ЄДР pdf», в якому міститься інформація про його місцезнаходження - є лише формальною (несуттєвою) технічною помилкою та опискою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції і не впливає на зміст тендерної пропозиції. Стосовно невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «Агенція «Джеб», замовник діяв всупереч приписів наказу Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду від 16.04.2009 № 62 «Про затвердження норм безплатної видачі спеціального одягу, спеціального взуття та інших засобів індивідуального захисту працівникам загальних професій різних галузей промисловості» (далі - Наказ № 62), оскільки не узяв до уваги, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Агенція «Джеб» було надано довідку про наявність спеціального Форменого одягу від 12.05.2022 №ТП-000678-b/28, яка не містить інформації про наявність у нього рукавиць, чим не дотримано вимоги пункту 13 додатка 1 тендерної документації. Тобто, замовник установивши учаснику вимогу про усунення невідповідностей шляхом надання підтверджуючих документів щодо наявності спеціального одягу, а саме: рукавиць, які є обов`язковими на виконання Наказу № 62, відсутніх у складі тендерної пропозиції учасника, всупереч вимог ст.31 Закону№ 922 Замовник допустив його до оцінки та не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Агенція «Джеб» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до кваліфікаційного критерію учасника, установленому статтею 16 цього Закону.

На переконання апелянта, суд першої інстанції не надав належної оцінки наведеним обставинам, також як і не врахував, що Закон № 922 не наділяє учасників процедури закупівлі таким правом, як на власний розсуд трактувати умови тендерної документації в частині вибіркового виконання окремих пунктів (положень, умов тощо) тендерної документації або визначати на власний розсуд обсяги інформації (форму документів), яку вони подаватимуть у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності умовам тендерної документації, а також того, що ст.31 цього Закону визначає виключний перелік випадків, за наявності яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію. Не врахував суд першої інстанції на погляд апелянта і постанови Верховного Суду від 02.11.2022 у справі № 120/14951/21-а, від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20, у тому числі і стосовно зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які відповідають вимогам ст.5 Закону № 2939, та ст.8 і п.14 ст.1 Закону № 922, що є підствою для скасування судового рішення з ухвалення у справі іншого рішення про відмову у задоволені вимог позивача.

Прокуратура в апеляційній скарзі на рішення суду першої інстанції вказує на його невідповідність обставинам справи та на порушення судом норм матеріального та процесуального права, а саме: ст.774 ЦК України, ст.ст.8, 16, 29, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.ст.90, 242, 244 КАС України, а тому, на підставі ст.317, п.2 ч.1 ст.315 КАС України, оскільки суд погодившись з тим, що надання учасниками повідомлення за формою № 20-ОПП не передбачено тендерною документацією, разом з тим зазначив, що така довідка вимагалася від TOB «ОК «Кардинал» з метою підтвердження факту наявності або відсутності у користуванні цього учасника об`єктів нерухомого майна, а тому замовник мав право на її витребування від учасника. При цьому, суд визнав, що у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Агенція «Джеб», оскільки встановлені замовником невідповідності в інформації та документах, що подані учасником, є формальними помилками, які пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та цим учасником на виконання повідомлення про усунення невідповідностей усунуто недоліки та надано додаткові документи, а вимога уповноваженого органу щодо розірвання договору з ТОВ «Альфа Сфера Охорона» є крайньою мірою та не є пропорційною, співмірною між виявленими порушеннями та засобом їх усунення, що у сукупності підтверджує невідповідність судового рішення вимогам ст.242 КАСУ .

Мотивуючи свої вимоги про скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення рішення про відмову у задоволені позову, прокуратура також акцентує увагу колегії суддів на неправомірності відхилення замовником пропозиція учасника ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ», яка відповідала умовам документації в цій частині та ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки: тендерною документацією не вимагалось надання учасниками як правовстановлюючих документів контрагента учасника на приміщення так і документів, які підтверджують фактичний вступ суборендаря в строкове користування нежитловим приміщенням, в даному випадку акту прийому-передачі приміщення; а поданими у складі тендерної пропозиції ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» документами підтверджено наявність в його користуванні офісного приміщення на строк дії договору про надання охоронних послуг, що і вимагалось тендерною документацією.

Описуючи незаконність висновків суду першої інстанції в частині необгрунтованості твердження відповідача про наявність підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ «Агенція «Джеб», прокуратура наголошує, що учасником ТОВ «Агенція «Джеб» не надано підтвердження наявності рукавиць, які є обов`язковими на виконання наказу Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду № 62 від 16.04.2009 та допущено невідповідність у довідці та інвентаризаційному описі майна щодо кількісних даних форменого одягу, і вказані обставини підстав для відхилення тендерної пропозиції ГОВ «Агенція «Джеб» з причин того, що цим учасником не надано документи, передбачені тендерною документацією.

Загалом апелянти вважають, що уповноваженим органом правомірно встановлено порушення замовником вимог законодавства про публічні закупівлі, що відображено у висновку від 17.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-04-14-000678-b і протиправність перерахування замовником бюджетних коштів на рахунок ТОВ «Альфа Сфера Охорона» у сумі 7 015 639,68 грн., що свідчить про узгодженість дій замовника та виконавця послуг з метою отримання бюджетних коштів.

Апелянти також наголошують, що оскаржуваний позивачем у цій справі висновок від 17.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-04-14-000678-b містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якої орган державного фінансового контролю та зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом вчинення замовником дії задля усунення порушень. Ввважають цей Висновок відповідача конкретизованим трьома самостійними варіантами дій на вибір позивача, у тому числі і вимогою Держаудитслужби щодо вжиття заходів для розірвання договору, укладеного замовником внаслідок допущення грубих порушень законодавства у сфері публічних закупівель при здійсненні процедури закупівлі послуг. Вказують, що скасування висновку у судовому порядку створить для замовника та виконавця послуг почуття безвідповідальності за допущені замовником грубі порушення законодавства про публічні закупівлі, що в умовах воєнного стану та необхідності першочергового забезпечення потреб оборони України, територіальної громади є вкрай недопустимим, тому просять скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.01.2023 у справі № 160/9163/22 яке не відповідає критеріям законності та обґрунтованості

У відзивах на апеляційні скарги позивач акцентує увагу на тому, що відповідачем та прокуроратурою чііітко не зазначаються обставини, які б свідчили про неправильність чи неповноту дослідження доказів, чи про неповно встановлені судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення факти та про порушення норм матеріального і неправильне застосування норм процесуального права. Вважає, що суд першої інстанції у цій справі дійшов правильного висновку: про правомірність відхилення тендерної пропозиції учасника TOB «ОК «КАРДИНАЛ», яким не було дотримано вимоги Додатку №1 тендерної документації, тобто не надано належних доказів використання майна переданого в суборенду; та про правомірність прийнятого позивачем рішення про допуск до аукціону ТОВ «Агенція «Джеб», яким було усунуто невідповідності у документах та виправлено допущену технічну помилку.

Також позивач наголошує на обґрунтованості та законності висновків суду першої інстанції щодо не є пропорційності та не співмірності вимоги Держаудитслужби про розірвання Договору з ТОВ «АЛЬФАВ СФЕРА ОХОРОНА», що не тільки є крайньою та не виправданою мірою, оскільки виявлені на погляд відповідача порушення не мають будь-якого негативного впливу для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів), а й ще такі вимоги безпосередньо не встановлено ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» ні іншим нормативно-правовим актом. Вважає, вказаний спосіб втручанням органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі, оскільки: у Висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору; у Висновку відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг; відповідачем не доводилось, що ТОВ «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА» запропоновано пропозицію, яка не відповідає реаліям ринку, тобто є неприйнятною та такою, що призведе до завдання збитків місцевому бюджету. Також вказує, що відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме - недискримінація учасників, але у даному випадку у Висновку не наведено жодного доказу того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

За наведених обставин просить суд апеляційної інстанції відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши пояснення учасників у справі, обговоривши доводи апеляційних скарги та відзивів на них, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин та правильність застосування до них норм матеріального та процесуального права, колегія судів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення вимог апелянтів виходячи з нижченаведеного.

Предметом судової перевірки став Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-04-14-000678-b від 17 червня 2022 року, складеного Державною аудиторською службою України за результатом проведеного у період з 26 травня 2022 року по 15 червня 2022 року моніторингу оголошеної комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради процедури закупівлі відкритих торгів UA-2022-04-14-000678-b, що була опублікована замовником 14 квітня 2022 року в електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua) з публікацією на англійській мові по предмету закупівлі «Послуги з охорони» (CPV-79710000-4 Охоронні послуги), за наслідком проведення якої рішенням уповноваженої особи про визначення переможця №89.1 від 03 червня 2022 року переможцем торгів визначено ТОВ «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА», а 14 червня 2022 року між КП «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради та ТОВ «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА» укладено договір №3 Послуги з охорони.

Вирішуючи ініційований позивачем спір з приводу протиправності вказаного Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-04-14-000678-b від 17 червня 2022 року, судом першої інстанції з`ясовано, що відповідно до п.5 «Вступної частини» висновку у якості підстави для здійснення моніторингу зазначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, а в графі 2 «Висновок про наявність або відсутність порушення законодавства» вказується, що «за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону установлено порушення вимог пункту 16 статті 29 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції «ОК «Кардинал» установлено порушення частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Агенція «Джеб» установлено порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, вимоги про усунення порушення, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА» та ТОВ «АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ «АВАНПОСТ-1», відповідності повідомлень з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності їх розміщення та виконання учасниками, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено». Крім того, згідно з графою 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» зазначено: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, доводам позивача та доводам відповідача, суд першої інстанції спирався на діючі на момент виникнення спірних правовідносин положення ст.ст.1, 2, 7, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII), якими визначено правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, на приписи пунктів 5, 7 затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 Положення № 43 (далі - Положення № 43), а також на відповідні положення затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 Порядку (далі - Порядок №552), яким прописано про форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення (пункти 1, 2, 3 розділу ІІІ Порядку №552), з урахувнаням змісту яких суд першої інстанції акцентував увагу, що відповідно до вимог пункту 1.5 додатку №1 тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» замовник установив вимогу про надання учасником у складі тендерної пропозиції оригіналу діючого на період надання послуг договору оренди або витяг з права власності на офісне приміщення, яке обов`язково вимагається на період надання даних послуг та яке використовується учасником для ведення своєї діяльності. Оскільки учасник ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційному критерію, встановленого замовником, у складі своєї тендерної пропозиції у файлі «Договір оренди приміщення.pdf» надав тільки оригінал діючого договору суборенди від 01.02.2022 №01-07/02-2022 на нежитлове приміщення (офісу) за адресою м. Дніпро, вул. Василя Сухомлинського, буд. 80, замовник через електронну систему закупівель оприлюднив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у зазначених документах, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційному критерію - наявність обладнання та матеріально-технічної бази, передбачивши шлях до усунення невідповідностей через надання основного договору оренди на нежитлові приміщення та форми 20-ОПП - повідомлення про об`єкти оподаткування, що Держаудитслужба в свою чергу визнав як порушення частини шістнадцятої статті 29 Закону, так як замовник установив вимогу щодо надання документів, які не передбачені тендерною документації.

Обговорюючи твердження відповідача про порушення позивачем вимог пункту 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» №922 від 25 грудня 2015 року (далі - Закон №922), суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що вказанною нормою встановлено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. При цьому, замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. А повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Проте, як встановлено судом, підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» було ненадання останнім у складі тендерної пропозиції актів прийому-передачі до договору суборенди від 01.02.2022 №01-02/07-2022, предметом якого є суборенда нежитлового приміщення за адресою: м.Дніпро, вул.Василя Сухомлинського 80, а у складі тендерної пропозиції надано файл «Витяг з ЄДР.pdf», в якому міститься інформація про його місцезнаходження та завантажено довідку відомості про учасника від 12.05.2022 №73 (файл «Довідка про учасника.pdf»), в якій замість «фактична адреса» вказано «поштова адреса».

Також судом встановлено, що відповідно до протоколу (рішення) уповноваженої особи №63 від 18 травня 2022 року, під час розгляду документів тендерної пропозиції учасник ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» встановлено невідповідності в інформації та/або в документах, що подані учасником в тендерній пропозиції, а саме, зокрема: учасником у складі пропозиції надано у файлах договір оренди приміщення PDF «ДОГОВІР СУБОРЕНДИ №01-07/02-2022», тому враховуючи вимоги тендерної документації про надання оригіналу договору оренди для повного підтвердження правової підстави укладання договору оренди і підтвердження правової підстави укладання договору суборенди та відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, 18 травня 2022 року уповноваженою особою надано учаснику повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель протягом 24 годин, а саме, про необхідність надання основного договору оренди на нежитлове приміщення за адресою: м. Дніпро, вул. Василя Сухомлинського, 80, стояк 1, 4 поверх, кімната №8 та форми 20-ППП повідомлення про об`єкти оподаткування, яка подана ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» до ДПС. Однак, 19 травня 2022 року ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» до складу пропозиції було додано лише лист пояснення від 19.05.2022 №150 в якому зазначено, що в складі тендерної пропозиції товариство надало договір суборенди на офісне приміщення, яке правомірно використовується ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» для ведення своєї діяльності, який є дійсним, чим повністю виконав вимогу тендерної документації в даній частині та повністю підтвердив наявність офісного приміщення у м. Дніпро, з твердженням про те, що незалежно від назви укладеного договору «договір оренди», «договір суборенди», «договір найму» або «договір піднайму» суть відносин які виникають за ним, не змінюються.

За вказаних обставин, посилаючись на вимоги ст.ст. 640, 774 Цивільного кодексу України позивач вказує, що ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» не надав жодного підтвердження про існування факту передачі відповідного майна або вчинення певної дії у зв`язку з чим керуючись абз.1, 2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922, замовник прийняв рішення про відхилення поданої тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ».

Стосовно зазначених в оскаржуваному Висновку Держаудитслужби інших порушень, зокрема, щодо вимог пункту 1.3 Додатку №1 до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази», за яким замовник установив вимогу про надання учасником в складі тендерної довідки у довільній формі за підписом керівника (уповноваженої особи) учасника про наявність спеціального форменого одягу із знаками розрізнення та приналежності до учасника (літній та зимовий варіант), з наданням витягу з інвентаризаційного опису учасника торгів/інший документ, яким підтверджується передування на балансі спецзасобів самозахисту, спеціального (форменого) одягу, тощо, продаж яких не заборонений чинним законодавством України - суд першої інстанції правильно звернув увагу на обов`язковість забезпечення працівників охорони спецодягом та взуттям для виконання умов договору відповідно до вимог наказу Державного комітету України з промислово безпеки, охорони праці та гірничого нагляду від 16.04.2009 №62 «Про затвердження Норм безоплатної видачі спеціального одягу, спеціального взуття та інших засобів індивідуального захисту працівникам загальних професій різних галузей промисловості» (далі - Наказ №62). Оскільки відповідно до пункту №104 за кодом 5169 «Охоронник» Наказу передбачено, що рукавиці обов`язково входить до комплекту спецодягу охоронника, а учасник ТОВ «Агенція «Джеб» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність спеціального форменого одягу від 12.08.2022 №ТП-000678-b/28, яка не містить інформації про наявність у нього рукавиць, чим не дотримано вимоги пункту 1.3 додатку №1 тендерної документації, замовник оприлюднив учаснику ТОВ «Агенція «Джеб» повідомлення з вимогою про усунення зазначеної невідповідності в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасників процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону. Отже, замовник установив вказаному учаснику вимогу про усунення невідповідностей, шляхом надання підтверджуючих документів щодо наявності спеціального одягу, а саме рукавиць, які є обов`язковими на виконання Наказу, відсутніх у складі тендерної пропозиції учасника. Проте, вказані дії відповідач визнав порушенням вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону №922, а надані учасником ТОВ «Агенція «Джеб» у складі своєї тендерної пропозиції скановані завірені копії довідок, виданих обслуговуючим банком ПриватБанк про відкриття рахунку, про стан позичкової заборгованості, про поточний стан рахунку від 13.05.2022 №220513SU11025403, №220513SU11025625, №220513SU11025504, визнав такими, що не відповідають пункту 1.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, внаслідок чого відповідач за результатом моніторінгу визнав, що замовник на порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Агенція «Джеб», як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону та допустив його до оцінки.

Вирішуючи по суті наведені вище питання та задовольняючи вимоги позивача у цій справі, суд першої інстанції правильно виходив з положень п.31 ч.1 ст.1, ч.1 і ч.2 ст.16, абз.1 ч.3 ст.22, п.1 ч.1 ст.31 Закону № 922, а з огляду на п.1.5 додатку №1 тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» та аналізу змісту укладеного між ТОВ «КАРДИНАЛ-БЕЗПЕКА» (орендар) та ТОВ «ОХОРОННА КОМПАНІЯ «КАРДИНАЛ» (суборендар) договору суборенди від 01-07/02-2022 віл 01 лютого 2022 року, суд обгрунтовано звернув увагу на те, що розділом 2 вказаного договору чітко передбачалися умови передачі і повернення об`єкта суборенди, за якими «суборендар приймає у строкове платне користування приміщення з моменту підписання сторонами цього договору та акту прийому-передачі (додаток №1) (п. 2.1), а сторони підписують акт прийому-передачі приміщення протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту підписання сторонами цього договору (п.2.2.), і день фактичного вступу суборендаря в строкове користування приміщення є день, в який сторони підписують акт прийому-передачі приміщення (п.2.3).

Наведені у попередньому абзаці норми матеріального права, факти та обставини у сукупності призвели до обгрунтованого висновку суду першої інстанції про недотриманням учасником ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» вимог Додатку №1 тендерної документації внаслідок не надання документального підтвердження використання приміщення у м. Дніпро для ведення своєї діяльності, яким за умовами договору суборендар фактично починає користуватися лише після підписання акту прийому-передачі, що є невід`ємним додатком до договору (додаток №1).

Щодо вимоги замовника про надання у складі тендерної пропозиції форми 20-ОПП - повідомлення про об`єкти оподаткування, суд першої інстанції виходив із змісту пунктів 1.4, 8.1, 8.2, 8.4, Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 №1588, оскільки оскільки учасником ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» не надано належних доказів використання майна, переданого в суборенду, а вказана форма повідомлення мала б підтвердити дотримання учасником вимог податкового законодавства щодо надання платником податків інформації про всі наявні в них об`єкти майна, їх місцезнаходження, переміщення та стан, у якому вони фактично перебувають (використовуються, тимчасово не використовуються, не використовуються тощо), а не надання вказаної довідки призвело позивача до правомірного відхилення тендерної пропозиції цього учасника.

Погоджується судова колегія також з висновками суду першої інстанції у цій справі стосовно відсутності у позивача підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Агенція «Джеб» з підстав допущеної останнім невідповідності інформації про наявність спеціального форменого одягу, яка на виконання повідомлення замовника від 18 травня 2022 року про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, була виправлена вказаним учасником шляхом додання 19 травня 2022 року до складу пропозиції документів відповідно до вимог тендерної документації та виправлення встановлених невідповідностей. А саме, зазначеним учасником ТОВ «Агенція «Джеб» було надано лист №ТП-000678-b/Нв від 18 травня 2022 року, видаткову накладну №805 від 02 жовтня 2021 року про наявність рукавичок чорних зимових у кількості 45 штук та витягу з інвентаризаційного опису станом на 01 квітня 2022 року, виправленої довідки про наявність спеціального форменого одягу з відображення куртка «охорона-люкс» зимова - 50 шт, виправленої довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які перебувають у штаті учасника і мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору №ТП=000678-b/Нв із зазначенням інформації про освіту з зазначенням навчального закладу. Саме з урахуванням зазначеного, відповідно до протоколу (рішення) уповноваженої особи № 67 від 20 травня 2022 року ТОВ «Агенція «Джеб» було допущено до аукціону та розміщено повідомлення про відповідність в електронній системі закупівель.

Обгрунтованими судова колегія також вважає висновки суду першої інстанції в частині необґрунтованості вказаного відповідачем у спірному висновку заходу щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору з ТОВ «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА», оскільки вказаний спосіб є крайньою мірою, не пропорційною та не співмірною між виявленим порушенням та засобом його усунення у даному випадку, який не може бути застосований у зв`язку з тим, що частина виявлених під час моніторингу порушень не знайшли підтвердження під час розгляду справи, а інші недоліки тендерної пропозиції переможця торгів не вплинули на правомірність проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, які б можна було кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни, суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 17.06.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-04-14-000678-b, що повністю узгоджується з приписами рішення Конституційного Суду України від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 та з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 27.05.2021 у справі №520/646/19 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 97218817) та у постанові від 21 січня 2021 року (справа № 120/1297/20-а).

Підсумовуючи вищевикладене та враховуючи, що у цій справі суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права, не допустив порушень процесуального права і ухвалив законне й обгрунтоване рішення, колегія суддів, керуючись приписами статті 316 КАС України, залишає апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 315, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги Державної аудиторської служби України та Дніпропетровської обласної прокуратури - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 січня 2023 року - залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя В.В. Мельник

суддя Д.В. Чепурнов