Справа № 580/3212/22
Суддя: Лічевецький Ігор Олександрович
Дата ухвалення: 2023-06-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/3212/22 Суддя (судді) першої інстанції: Руденко А.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Мельничука В.П., Оксененка О.М., при секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційними скаргами Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради, Східного офісу Держаудитслужби на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2023 року адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «БГ «Моноліт Конструкція», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

ВСТАНОВИВ

У поданій до суду позовній заяві Департамент житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради (надалі за текстом - «Департамент») просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 08.07.2022 р. по процедурі закупівлі код за ДК 021:2015 - 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт вулиці Дахнівська Січ (тротуар парна/непарна сторона) в м. Черкаси ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва» (UA-2021-10-20-007203-а).

На обгрунтування позовних вимог Департамент зазначав, що названий висновок є незаконним, таким, що грунтується виключно на суб`єктивних висновках посадової особи контролюючого органу та не відповідає дійсності, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення у сфері публічних закупівель не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2023 р. адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 08.07.2022 р. в частині порушення Департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо невідповідності пункту 3.1 договору №289 від 25.11.2021, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю «БГ «Моноліт Конструкція», умовам проекту договору, який міститься у тендерній документації, та проекту договору, який міститься у тендерній пропозиції. В іншій частині позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення і ухвалити постанову про задоволення позову в повному обсязі.

Зокрема, Департамент стверджує, що оприлюднення інформації про обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на веб-сайті є його правом, а не обов`язком.

Позивач наполягає на тому, що надання пояснення через електронну систему закупівель з порушенням термінів було обумовлено поважною причиною, якою є введення в Україні воєнного стану.

Також, Департамент посилається на те, що у нього були відсутні законні та обгрунтовані підстави для відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «БГ «Моноліт Конструкція» (надалі за текстом - «ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція»), оскільки останнім було виконано усі вимоги тендерної документації та надано усі необхідні документи.

Позивач звертає увагу на те, що під час укладання договору № 289 від 22.11.2021 р. його загальні умови були доповнені та скориговані учасником - переможцем торгів.

Насамкінець, позивач зазначає, що, на його думку, зобов`язання визначене відповідачем у висновку про здійснення моніторингу щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору є незаконним, протиправним та не пропорційним.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач наполягає на законності та обгрунтованості судового рішення в частині відмови у задоволенні позову.

Вказуючи на допущені, на думку Східного офісу Держаудитслужби, судом порушення норм чинного матеріального та процесуального законодавства, що призвело до постановлення неправильного судового рішення, відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та ухвалити у цій частині нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради.

Так, відповідач зазначає, що проект договору не містить посилань на графік фінансування робіт. Водночас, ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції.

Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 20.10.2021 р. Департамент розмістив в електронній системі Prozorro оголошення про проведення процедури закупівлі код за ДК 021:2015 - 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт вулиці Дахнівська Січ (тротуар парна/непарна сторона) в м. Черкаси ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва» (UA-2021-10-20-007203-а).

За результатами проведення електронного аукціону, який відбувся 05.11.2021 р., тендерна пропозиція ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» з ціною 1 909 616 грн. 71 коп. була визнана найбільш економічно вигідною.

25.11.2021 р. між позивачем та ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» укладено договір №289.

08 липня 2022 р. Східним офісом Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-20-007203-а (надалі за текстом - «Висновок»).

Згідно цьому Висновку позивачем порушено:

- пункт 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710;

- частину 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- пункт 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- частину 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- частину 6 статті 33, частину 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Наявність вказаних порушень обгрунтовано наступним.

У порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» № 710 від 11 жовтня 2016 року Департамент не оприлюднив інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.

При цьому, пояснення через електронну систему закупівель позивачем надано з порушенням встановленого частиною 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» 3-денного терміну.

Підпунктом 5.1.2 пункту 5 Розділу ІІІ тендерної документації визначено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, учасник в складі своєї пропозиції надає довідку в довільній формі з переліком будівельних машин і механізмів, обладнання, інструментів тощо, які будуть необхідні для використання при виконанні робіт, що є предметом закупівлі із зазначенням інформації про найменування кожної із вказаних одиниць обладнання/інструментів та матеріально-технічної бази/техніки (марка, модель), кількості, правових підстав використання. Учасник, шляхом подання у складі тендерної пропозиції документів, що передбачені згідно цієї документації, повинен документально підтвердити наявність підстав користування матеріально-технічною базою, вказаною у довідці, або право користування матеріально-технічною базою на договірних засадах, або отримання відповідних послуг (забезпечення) на договірних засадах від інших осіб/суб`єктів господарювання.

Відповідно до даних підсумкової відомості ресурсів, яка міститься в документах тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція», при виконанні робіт з капітального ремонту вулиці Дахнівська Січ необхідне використання, зокрема, гудронаторів ручних та киркувальника.

Водночас, в документах тендерної пропозиції вказаного учасника міститься довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій № 13 від 02.11.2021 р., в якій відсутні гудронатори ручні та киркувальник.

Вимогами підпункту 5.1.3 пункту 5 Розділу ІІІ тендерної документації визначено, що на підтвердження наявності у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасником у складі тендерної пропозиції надається довідка в довільній формі про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі.

У документах тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» міститься довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі № 14 від 02.11.2021 р., відповідно до якої у цього учасника працює на постійній основі 5 працівників з досвідом роботи на займаній посаді не менше 1 року, в тому числі 2 монтажника будівельних робіт та 3 підсобних робітника.

Разом з тим, вся техніка, яку ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» планує під час проведення робіт є орендованою на підставі договорів укладених з ТОВ «МК «Трейдінг Експорт» та ПП «Станбуд-Черкаси».

ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не підтверджено наявність водіїв будівельних машин (трактор, бульдозер, екскаватор, автокран, котки дорожні, автогрейдери, асфальтоукладники, машин поливально-мийна), необхідних для виконання робіт.

При цьому, відповідно до інформаційної довідки № 18 від 02.11.2021 р. ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не буде залучати субпідрядників/співвиконавців для виконання робіт, які є предметом закупівлі.

Із наведеного відповідач дійшов висновку про те, що ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі в частині відсутності гудронаторів ручних та киркувальника, та кваліфікаційний критерій щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі в частині відсутності водіїв будівельних машин, чим порушив вимоги пунктів 1, 2 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

У свою чергу, позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція», як це передбачено пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, у порушення вимог частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» Департамент не виявив невідповідності у поданих документах та не оприлюднив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Моніторингом відповідності умов договору, укладеного з ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція», умовам тендерної пропозиції встановлено, що у договорі № 289 від 25.11.2021 р. зазначено положення, які відсутні у проекті договору у складі тендерної документації та у проекті договору, що міститься у складі тендерної пропозиції переможця, а саме пункту 3.1 договору № 289 від 25.11.2021 р. доповнено наступним - «…фінансування 2021 р. - 906 350, 00 грн.; фінансування 2022 р. - 1 003 266, 71 грн., без ПДВ»,

Крім того, в документах тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» міститься календарний графік виконання робіт, відповідно до якого закінчення робіт з капітального ремонту вулиці Дахнівська Січ визначено у липні 2022 р. Проте, графіком виконання та фінансування робіт, що є Додатком 4 до договору № 289 від 25.11.2021 р. закінчення робіт визначено у грудні 2022 р.

Таким чином, на думку відповідача, названий договір є нікчемним в силу приписів частини 1 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі».

Виходячи з наведеного Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав Департамент здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором № 289 від 25.11.2021 р. через укладання додаткової угоди та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення Висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спеціальним законом, який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад є Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 р. № 922-VIII.

Пункт 14 частини 1 статті 1 цього Закону визначає, моніторинг процедури закупівлі як аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно частини 6 названої статті Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір;

2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;

3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації;

4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;

5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;

7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі;

9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції / пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;

11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;

12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;

13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Відповідно до частини 4 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» інформація, зазначена у частині першій цієї статті, може додатково оприлюднюватися замовником в інших засобах масової інформації, на веб-сайті замовника (за наявності) або на веб-сайтах відповідних органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

Поряд з цим, пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України № 710 від 11.10.2016 р. «Про ефективне використання державних коштів» головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктів господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів зобов`язано забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Таким чином, Департамент, в силу наведених приписів постанови Уряду України зобов`язаний був оприлюднити на власному веб-сайті інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Твердження позивача про те, оприлюднення такої інформації на веб-сайті є його правом, а не обов`язком судова колегія знаходить помилковим.

Постанова Кабінету Міністрів України № 710 від 11.10.2016 р. «Про ефективне використання державних коштів» нечинною не визнавалась, а за змістом частини 1 статті 49 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» 27 лютого 2014 р. № 794-VII постанови Кабінету Міністрів України є обов`язковими для виконання.

Не можна погодитись із посиланням Департаменту на введення в Україні воєнного стану, як на поважну причину з якої ним не були своєчасно надані пояснення.

Відповідно до частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

При цьому, частиною 2 статті 9 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 р. № 389-VIII установлено, що Кабінет Міністрів України, інші органи державної влади, військове командування, військові адміністрації, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування здійснюють повноваження, надані їм Конституцією України, цим та іншими законами України.

Згідно частини 1, пунктів 1, 2 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

За приписами частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до підпункту 5.1.2 пункту 5 Розділу ІІІ тендерної документації на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, учасник в складі своєї пропозиції надає:

- довідку в довільній формі з переліком будівельних машин і механізмів, обладнання, інструментів тощо, які будуть необхідні для використання при виконанні робіт, що є предметом закупівлі із зазначенням інформації про найменування кожної із вказаних одиниць обладнання/інструментів та матеріально-технічної бази/техніки (марка, модель), кількості, правові підстави використання.

Учасник, шляхом подання у складі тендерної пропозиції документів, що передбачені згідно цієї документації, повинен документально підтвердити наявність підстав користування матеріально-технічною базою, вказаною у довідці, або право користування матеріально-технічною базою на договірних засадах, або отримання відповідних послуг (забезпечення) на договірних засадах від інших осіб/суб`єктів господарювання.

Згідно підпункту 5.1.3 пункту 5 Розділу ІІІ тендерної документації на підтвердження наявності у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасником у складі тендерної пропозиції надається довідка в довільній формі про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі. Довідка має бути складена із зазначенням: 1) посади; 2) ПІБ працівника; 3) умов праці (тимчасово/на постійній основі); 4) стажу роботи за фахом; 5) досвіду роботи на займаній посаді.

Таким чином, тендерною документацією прямо передбачено, що учасник процедури закупівлі має підтвердити як наявність у нього обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, так і наявність працівників відповідної кваліфікації.

Сторонами не заперечується, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» подано, ані відомостей про щодо наявності у нього гудронаторів ручних та киркувальника, ані відомостей щодо наявності водіїв будівельних машин

Не може бути прийнято в якості доказу твердження Департаменту про те, що у ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не було обов`язку подавати у складі тендерної пропозиції виключний перелік будівельних машин і механізмів та працівників, оскільки у такому випадку встановлення кваліфікаційних критеріїв втрачає будь-який сенс.

Частиною 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Згідно частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Як встановлено судом попередньої інстанції, підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами календарним графіком виконання робіт, поданим ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» у складі тендерної пропозиції, передбачалось закінчення робіт у липні 2022 р.

Разом з тим, згідно додатку № 4 до договору № 289 від 25.11.2021 р. графіком виконання та фінансування робіт по об`єкту «Капітальний ремонт вулиці «Дахнівська Січ» (тротуар парна/непарна сторона) в м. Черкаси терміном закінчення робіт визначено грудень 2022 р.

За таких обставин, слід погодитись з висновком суду попередньої інстанції про те, договір № 289 від 22.11.2021 р. не відповідав умовам тендерної пропозиції в частині строку закінчення виконання робіт.

Твердження позивача, що при укладанні названого договору були скориговані не істотні умови є помилковим, оскільки відповідно до частини 1 статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Тобто, строк виконання є істотною умовою договору підряду.

Задовольняючи позов в частині позовної вимоги про визнання протиправним та скасування Висновку щодо невідповідності пункту 3.1 договору № 289 від 25.11.2021 р. умовам проекту договору, який міститься у тендерній документації, та проекту договору, який міститься у тендерній пропозиції, окружний адміністративний суд виходив з того, що зазначення графіку фінансування та суми фінансування окремо у 2021 та 2022 роках не змінює ціну договору, а передбачає лише графік фінансування в межах ціни договору, отже є формальним порушенням, яке не спричинило зміну умов договору, передбачених проектом договору у складі тендерної документації та тендерної пропозиції.

Судова колегія підтримує правову аргументацію окружного адміністративного суду.

Виходячи із буквального тлумачення частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції.

Тобто, укладений за результатами процедури закупівлі договір не обов`язково має дослівно відтворювати договір у складі тендерної пропозиції.

Законодавець визначив, що незмінними мають залишитись лише його умови.

Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначається проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Частиною 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини 3 статті 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно частини 1 статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Сторони за договором № 289 від 25.11.2021 р. визначили ціну роботи, а порядок фінансування не є істотною умовою договору підряду та не змінює змісту тендерної пропозиції.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 р. № 2939-XII, у редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно пункту 7 частини 1 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Частиною другою статті 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03 лютого 2016 р. (надалі за текстом - «Положення») Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 9 пункту 4 Положення визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до підпункту 16 пункту 6 Положення Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджету та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

З огляду на наведені правові норми та фактичні обставини справи, слід погодитись висновком суду попередньої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування пункту 3 Вимоги щодо зобов`язання Департаменту усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що місцевим судом при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права, а твердження позивача про не пропорційність покладеного на нього зобов`язання з розірвання договору є помилковим.

У даній правовій ситуації, з огляду на виявлені порушення та приписи частини 1 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі дотримання вимог цього Закону відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ

Апеляційні скарги Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради, Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя І.О.Лічевецький

суддя О.М.Оксененко

суддя В.П.Мельничук