Справа № 120/597/22-а
Суддя: Сапальова Т.В.
Дата ухвалення: 2023-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/597/22-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Маслоід Олена Степанівна

Суддя-доповідач - Сапальова Т.В.

08 червня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Ватаманюка Р.В. Капустинського М.М. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Чорнокнижник О.В.,

представника відповідачів: Войцишеної Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 04 січня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулась до Вінницького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури, в якій з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 04.05.2022 року, просила визнати протиправним та скасування рішення третьої кадрової комісії № 38 від 12.06.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації; визнати протиправним та скасувати наказ Вінницької обласної прокуратури № 1578к від 17.12.2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п.п. 2 п. 19 р. ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" у зв`язку із рішенням відповідача 1 про неуспішне проходження атестації; поновити ОСОБА_1 з 17.12.2021 року на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури вінницької області або на іншій рівнозначній посаді та стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 04 січня 2023 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що 12.06.2020 року ОСОБА_1 складала два іспити одночасно. За результатом вказаних іспитів третьою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження нею атестації, оскільки набрано 87 балів. На підставі вказаного рішення комісії позивачку звільнено з посади. Апелянт вважає вказане рішення комісії незаконним, безпідставним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки формування кадрової комісії відбувалось з порушенням конституційних принципів, невідповідність членів комісії встановленим вимогам, нелегітимність таких членів. Крім цього, 12.06.2020 року виконуючим обов`язки голови третьої кадрової комісії був ОСОБА_2 , але саме спірне рішення підписано головою ОСОБА_3 . У цей день під час складання іспитів мала місце некоректна робота комп`ютерної техніки, що призвело до неправильного відображення результатів тестування позивача, про що нею було складено відповідну заяву одразу ж після складання іспитів. Вказана заява не була розглянута кадровою комісію на момент прийняття спірного рішення. Позивачку також не ознайомили із результатом атестації, а спірне рішення є невмотивованим. Позивач вказує на незаконність наказу про звільнення, оскільки він прийнятий з порушенням вимог національного права та міжнародних стандартів. У ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не визначено такої підстави для звільнення як неуспішне проходження атестації. Згідно з вимогами КЗпП України апелянт просить суд поновити на рівнозначній посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Від відповідачів до суду надійшли відзиви на апеляційну скаргу, в якому представник відповідачів просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги позивача та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні представник відповідачів заперечував проти задоволення апеляційної скарги позивача та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідачів, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги законність та обґрунтованість судового рішення, повноту встановлення обставин справи, застосування норм матеріального і процесуального права, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 15.06.2010 року проходила службу в органах прокуратури України, 18.06.2019 року призначена на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області, що підтверджуються записом в трудовій книжці позивача серії НОМЕР_1 .

У зв`язку із прийняттям Закону України від 19.09.2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивач у жовтні 2019 року подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшла перший етап атестації (іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) та була допущена до наступного етапу тестування.

За результатами проходження 12.06.2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 87 балів, що є меншим за прохідний бал, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 для успішного складання цього іспиту, а саме - 93.

Позивач 12.06.2020 року звернулася до третьої кадрової комісії, яка забезпечувала проведення іспиту, із заявою щодо надання можливості повторно пройти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички в інший день у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту, оскільки комп`ютер під час здачі іспиту працював із збоями, питання перекидались довільно, при натисканні кнопки відповісти вона не одразу спрацьовувала.

Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 12.06.2020 року було прийнято рішення № 38 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Зазначену вище заяву позивача щодо надання можливості повторно пройти іспит було розглянуто комісією на засіданні комісії 15.06.2020 року. Згідно з протоколом засідання комісії № 41-з, на якому розглядалась подана позивачем заява під час проходження тестування ОСОБА_1 не повідомляла членів робочої групи чи кадрової комісії про технічні проблеми, які описує в заяві. Вимоги прокурора про складання акту про некоректну роботу комп`ютера не було, акт не складався, лише після неуспішного проходження іспиту позивач повідомила про такі обставини. Відповідно до акту позапланової перевірки роботи інструменту та локального сервера збоїв, у тому числі часових затримок у подачі запитань, в обробці відповідей не виявлено, технічних збоїв не виявлено. Заява є необґрунтованою. Звіт результатів іспиту не підтверджує обставини із заяви прокурора. Прокурор не переривала тестування, повністю пройшла тести, руку не підіймала, членів робочої групи чи кадрової комісії не кликала, технічні спеціалісти заперечують аргументи, викладені у заяві. Таким чином, обставини, викладені у заяві не підтвердились, система підтвердила проходження прокурором іспиту з отриманням нею результатів., повторне проходження позивачем іспиту законодавством забороняється (том , а.с. 161-162).

У період з 15.06.2020 року по 16.12.2021 року позивач перебувала у відпустці по догляду за дитиною.

17.12.2021 року на підставі рішення третьої кадрової комісії № 38 від 12.06.2020 року Вінницькою обласною прокуратурою видано наказ № 1578к про звільнення ОСОБА_1 з 17.12.2021 року з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області, призначеної на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку прокурора цього ж відділу цього ж управління прокуратури області ОСОБА_4 та органів прокуратури на підставі п.п. 2 п. 19 р. II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Вважаючи рішення третьої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення з посади протиправними, ОСОБА_1 , з метою їх скасування, звернулась до суду з даним позовом.

Оцінюючи спірні правовідносини, що виникли між сторонами, та доводи апеляційної скарги, суд враховує наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Стаття 16 Закону №1697-VII визначає гарантії незалежності прокурора. До вказаних гарантій, зокрема, відносяться: особливий порядок його призначення на посаду, звільнення з посади та інші.

Частиною 3 статті 16 Закону №1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно із пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697 від 14 жовтня 2010 року.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п.9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

Згідно з п.16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до п.17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п.6 вказаного Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису ( п.13 розділу ІІ Порядку № 221).

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку № 221.

Зокрема, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку.

Згідно з п.1 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Пунктом 2 розділу V Порядку №221 визначено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до п. 4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Пунктами 5-6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 №65, від 13.03.2020 №145, далі -Порядок №233).

Згідно з п.2 Порядку №233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 12 Порядку №233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, згідно з наведеними вище положеннями чинного законодавства України кадрова комісія приймає рішення після кожного етапу атестації з урахуванням індивідуальних результатів.

Зокрема, за підсумками другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) кадрова комісія має прийняти рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Колегія у справі встановила, що позивач успішно пройшла перший етап атестації (іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора), та її допущено до наступного етапу тестування.

За результатами проходження 12.06.2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 87 балів, що є меншим за прохідний бал, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 для успішного складання цього іспиту, а саме - 93.

Водночас, відповідно до п.17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з п.7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

При цьому, після проходження другого етапу тестування позивач звернулася до третьої кадрової комісії із заявою 12.06.2020 року щодо некоректної роботи комп`ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просила призначити їй нову дату складання іспиту (том 1, а.с.52).

Заява позивача була розглянута комісією, яка на підставі дослідження усіх обставин проходження позивачем іспиту встановила, що під час проходження тестування позивач руку не підіймала, членів робочої групи чи кадрової комісії не кликала, не повідомляла членів робочої групи чи кадрової комісії про технічні проблеми; вимоги її про складання акту про некоректну роботу комп`ютера не було; акт не складався; прокурор не переривала тестування; повністю пройшла тести. З урахуванням зазначеного, комісією прийнято відповідне рішення про відмову у задоволенні такої заяви

Колегія суддів враховує, що позивач подала вказану заяву після закінчення тестування, матеріали справи не містять доказів повідомлення ОСОБА_1 про неможливість проходження тестування до початку проведення іспиту, його переривання з технічних або інших причин, які не залежали від членів комісії та самого прокурора.

Матеріали справи також не містять письмових доказів звернення позивача до комісії щодо некоректної роботи комп`ютерної техніки безпосередньо під час тестування: заяв, скарг чи актів, якими було б зафіксовано відповідні факти, крім письмової заяви позивача про повторне оцінювання від 12.06.2020 року після завершення тестування з балом 87.

Суд також дослідив інформацію, отриману від розробника відповідної комп`ютерної програми, зокрема, акт налаштування та підготовки інструменту «PSYMETRICS», акт позапланової перевірки роботи інструменту «PSYMETRICS» та локального сервера від 12.06.2020 року, які також надані до матеріалів справи. Згідно вказаних актів збоїв, у тому числі часових затримок у подачі запитань, в обробці відповідей не виявлено, інших технічних збоїв не виявлено (том 2, а.с.83-84).

Отже, проходження ОСОБА_1 тестування було завершено з набранням у підсумку 87 балів, судом не встановлено обставин переривання іспиту або причин для визнання його таким, що не відбувся, тобто передбачених п.7 розділу І Порядку №221 підстав для повторного тестування.

Подання заяви про надання дозволу на повторне проходження тестування з підстав технічної несправності ком`ютерної техніки не передбачено п.7 розділу І Порядку №221, як підстава для повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.

Таким чином, позивач фактично взяла участь в другому етапі атестації та завершила тестування.

Оцінюючи доводи сторін, колегія суддів враховує висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 29.09.2021 у справі №440/2682/20 за наслідками розгляду подібних спірних правовідносин, згідно з якими у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

Згідно з матеріалами справи, позивачем було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим, позивача було допущено до проходження атестації прокурорів. Подання такої заяви передбачає обізнаність заявника з процедурою проведення атестації та її наслідками.

У зв`язку з тим, що позивач за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрала 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, Третя кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до вимог положень Закону № 113-ІХ і Порядку № 221.

Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії відсутні.

Доводи апеляційної скарги про те, що спірне рішення № 38 від 12.06.2020 року комісія не мала права приймати без розгляду заяви позивача від 12.06.2020 року про повторне складання іспиту, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки комісією не встановлено обставин щодо повідомлення позивачем про технічні збої саме під час складання нею іспиту, як передбачено п. 7 розділу І Порядку №221.

Посилання апелянта на те, що наданими нею правильними відповідями за результатами тестування вона набрала більше 93 балів, тобто отримала прохідний бал та пройшла другий етап тестування, не підтверджується належними та достатніми доказами, та не спростовує відсутність законодавчо встановлених підстав для повторного проходження атестації.

Колегія суддів не бере до уваги посилання апелянта на те, що оскільки заяву про наявність технічних збоїв 12.06.2020 року вона подавала на ім`я в.о. голови кадрової комісії Іщенко О.О., то вказане свідчить про відсутність на робочому місці 12.06.2020 року голови кадрової комісії ОСОБА_3 , який у цей день підписав спірне рішення комісії № 38 про неуспішне проходження позивачем атестації, з огляду на відсутність належних та допустимих доказів, які б підтверджували зазначені обставини.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації відповідач - Вінницька обласна прокуратура видала оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

З урахуванням встановлених у справі обставин спірних правовідносин та відповідного їм чинного правового регулювання рішення Третьої кадрової комісії №38 від 12.06.2020 та наказ керівника Вінницької обласної прокуратури від 17.12.2021 №1578к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора не місять ознак протиправності.

На підставі зазначеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Зазначеним вимогам закону рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 04 січня 2023 року відповідає.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 04 січня 2023 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, передбачених ч.4 ст.328 КАС України.

Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Постанова суду складена в повному обсязі 13 червня 2023 року.

Головуючий Сапальова Т.В.

Судді Ватаманюк Р.В. Капустинський М.М.