Справа № 420/8308/23
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2023-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

14 червня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/8308/23

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі заяву суддів Шляхтицького О.І., Домусчі С.Д., Семенюка Г.В. про самовідвід по справі № 420/8308/23 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду 02 червня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Окружного адміністративного суду міста Києва про визнання протиправним та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

До П`ятого апеляційного адміністративного суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду 02 червня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Окружного адміністративного суду міста Києва про визнання протиправним та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.06.2023 визначено склад П`ятого апеляційного адміністративного суду для розгляду вказаної апеляційної скарги: головуючий суддя - Шляхтицький О.І., судді - Домусчі С.Д., Семенюк Г.В..

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що позивач звернувся до суду з позовом до Окружного адміністративного суду міста Києва, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати накази Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.01.2023 № 9/к «Про припинення доступу до державної таємниці працівникам суду» в частині припинення доступу до секретної інформації судді Окружного адміністративного суду міста Києва Аблову Є.В. та № 10/к від 18.01.2023 «Про припинення щомісячної доплати за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці» в частині припинення виплат ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Окружний адміністративний суд міста Києва нарахувати та виплатити ОСОБА_1 суму доплати за роботу, що передбачає доступ до державної таємниці за період з 18.01.2023 по день набрання законної сили судовим рішенням у даній справі.

З урахуванням визначених позовних вимог, колегія суддів акцентує, що перегляд оскаржуваного позивачем наказу на предмет законності потребує дослідження підстав котрі зазначені у Законі України «Про державну таємницю» від 21.01.1994 № 3855-XII.

Водночас дослідження фактичних даних та правових підстав має здійснювати склад суду, який має доступ до державної таємниці.

Проте, судді Шляхтицький О.І., Домусчі С.Д., Семенюк Г.В. не мають доступу та допуску до державної таємниці, що позбавляє суд апеляційної інстанції у наведеному складі перевірити, зокрема, обґрунтованість рішення суду першої інстанції щодо правомірності наказів Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.01.2023 № 9/к «Про припинення доступу до державної таємниці працівникам суду» в частині припинення доступу до секретної інформації судді Окружного адміністративного суду міста Києва Аблову Є.В. та № 10/к від 18.01.2023 року «Про припинення щомісячної доплати за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці» в частині припинення виплат ОСОБА_1 ..

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Термін "встановленим законом" у статті 6 Конвенції спрямований на гарантування того, що судова гілка влади у демократичному суспільстві не залежить від органів виконавчої влади, але керується законом, що приймається парламентом.

Основними критеріями, якими керується ЄСПЛ щодо визначення органу "судом" у розумінні статті 6 Конвенції є: 1) здатність ухвалювати обов`язкові для виконання рішення; 2) обов`язкова законодавча регламентація функціонування та діяльності суду; 3) наявність встановленої законом функції щодо розгляду юридично значимих питань; 4) гарантованість незалежності від державної виконавчої влади та інших учасників справи.

У справі «Сокуренко і Стригун проти України» ЄСПЛ указав, що фраза «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу існування суду, але й на дотримання таким судом норм, які регулюють його діяльність. У рішенні у справі «Занд проти Австрії» («Zand v. Austria», заява № 7360/76) Європейська комісія з прав людини висловила думку, що термін «судом, встановленим законом» у пункті 1 статті 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з (...) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів» (див. mutatis mutandis рішення у справі «Sokurenko and Strygun v. Ukraine», заяви № 29458/04 та № 29465/04, § 24).

Тобто «закон», про який ідеться в статті 6 Конвенції, є не просто законодавством, пов`язаним з організацією і повноваженнями судових органів (рішення ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року у справі «Лавентс проти Латвії» (Lavents v. Latvia); від 25 жовтня 2011 року у справі «Річерд проти Польщі» (Richertv. Poland), заява № 54809/07; від 12 липня 2007 року у справі «Йоргич проти Німеччини» (Jorgic v. Germany)), але й будь-якими іншими внутрішньо-правовими нормами, недотримання яких робить неправомірною участь одного чи кількох суддів у розгляді справи (справа «Арчіл Панджикідзе та інші проти Грузії» (Archil Pandzhikidze and others v. Georgia), № 30323/02). Вислів «встановлений законом» стосується не лише правових підстав самого існування «суду», але й дотримання цим судом особливих правил, якими він має керуватись (там само), а також складу суду в кожній справі (рішення ЄСПЛ від 04 березня 2003 року у справі «Посохов проти Росії» (Posokhov v. Russia), заява № 63486/00; від 22 квітня 2010 року у справі «Фатуллаев проти Азербайджану» (Fatullayev v. Azerbaijan), заява № 40984/07; від 31 травня 2011 року у справі «Конталексис проти Грeції» (Kontalexis v. Greece), заява № 59000/08).

Ці ж правові висновки знайшли своє підтвердження у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 листопада 2022 року по справі № 345/1537/21.

Отже, одним із критеріїв безсторонності суду є об`єктивний критерій, який включає в себе питання щодо формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи у встановлений законом спосіб.

Згідно ст. 1 Закону України "Про державну таємницю":

- державна таємниця (далі також - секретна інформація) - вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою;

- гриф секретності - реквізит матеріального носія секретної інформації, що засвідчує ступінь секретності даної інформації;

- допуск до державної таємниці - оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації;

- доступ до державної таємниці - надання повноважною посадовою особою дозволу громадянину на ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, або ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, цією посадовою особою відповідно до її службових повноважень.

Відповідно до вимог абз. 3 ч. 1 ст. 18, ч.ч. 4, 7 ст. 22 Закону України "Про державну таємницю" з метою охорони державної таємниці впроваджуються: єдині вимоги до виготовлення, користування, збереження, передачі, транспортування та обліку матеріальних носіїв секретної інформації; дозвільний порядок провадження державними органами, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями діяльності, пов`язаної з державною таємницею.

Для розгляду питання про надання громадянам допуску до державної таємниці державними органами, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, де працюють, проходять службу або навчаються громадяни, оформляються документи, які надсилаються до органів Служби безпеки України. Перелік та форми таких документів, а також порядок їх надання визначаються Кабінетом Міністрів України.

Надання допуску передбачає: визначення необхідності роботи громадянина із секретною інформацією; перевірку громадянина у зв`язку з допуском до державної таємниці; взяття громадянином на себе письмового зобов`язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена; одержання у письмовій формі згоди громадянина на передбачені законом обмеження прав у зв`язку з його допуском до державної таємниці; ознайомлення громадянина з мірою відповідальності за порушення законодавства про державну таємницю.

Частиною 1 статті 31 КАС України передбачено, що визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 18 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.

На виконання п.п. 1.4.9 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30 в редакції від 15.09.2016 року зі змінами від 24.04.2020 року, 17.07.2020 року, 11.06.2021 року та відповідно до вимог Закону України "Про судоустрій і статус суддів", Кодексу адміністративного судочинства України розроблені Засади використання автоматизованої системи документообігу в П`ятому апеляційному адміністративному суді, які затверджені рішенням зборів суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.10.2018 року № 3 (в редакції рішення зборів суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 24.01.2022 року № 1), згідно п. 4.5 яких, автоматизований розподіл судових справ, пов`язаних з державною таємницею, здійснюється з урахуванням наявності допуску суддів до державної таємниці.

Після визначення автоматизованою системою судді-доповідача здійснюється автоматичне визначення складу колегії суддів з числа суддів, які мають доступ до державної таємниці.

За правилами ч. 1 ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 39, ч.ч. 1, 2 ст. 40 КАС України за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід.

Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Питання про самовідвід судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Питання про самовідвід вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу.

Склад П`ятого апеляційного адміністративного суду: головуючий суддя - Шляхтицький О.І., судді - Домусчі С.Д., Семенюк Г.В. не має доступу до державної таємниці, а отже, з огляду на вищезазначене, не зможе забезпечити розгляд та вирішення спору з дотриманням принципів законності, офіційного з`ясування всіх обставин у справі.

Відсутність у суддів Шляхтицького О.І., Домусчі С.Д., Семенюка Г.В. доступу та допуску до державної таємниці позбавляє суд апеляційної інстанції у наведеному складі перевірити, зокрема, обґрунтованість рішення суду першої інстанції, а тому, зазначений склад суду не вважатиметься уповноваженим судом та "судом, встановленим законом" у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції для вирішення справи № 420/8308/23.

За таких обставин, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 36 КАС України, заява суддів Шляхтицького О.І., Домусчі С.Д., Семенюка Г.В. про самовідвід має бути задоволена.

Керуючись ст.ст. 31, 36, 37, 39, 40, 248, 321, 325 КАС України, -

У Х В А Л И В:

Заяву про самовідвід суддів Шляхтицького О.І., Домусчі С.Д., Семенюка Г.В. по справі № 420/8308/23 - задовольнити.

Відвести суддів Шляхтицького О.І., Домусчі С.Д., Семенюка Г.В.. від участі у розгляді справи № 420/8308/23.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач О.І. Шляхтицький
Судді С.Д. Домусчі Г.В. Семенюк