Справа № 520/9453/2020
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2023-06-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року

м. Київ

справа №520/9453/2020

адміністративне провадження № К/990/31231/22, К/990/31489/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,

суддів - Мартинюк Н.М.,

Соколова В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури

на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.05.2021 (головуючий суддя - О.Г. Котеньов)

та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 12.10.2022 (головуючий суддя - С.С. Рєзнікова, судді - Л.В. Курило, А.О. Бегунц)

у справі № 520/9453/2020

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора,

Харківської обласної прокуратури,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Кадрова комісія № 1,

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Харківської обласної прокуратури (далі - відповідач-2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Кадрова комісія № 1, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 32 Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою, ухвалене щодо ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Харківської області від 19.06.2020 № 1216к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально побутових потреб прокуратури Харківської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально побутових потреб прокуратури Харківської області в прокуратурі Харківської області з 23.06.2020, або на рівнозначній адміністративній посаді прокурора;

- зобов`язати прокуратуру Харківської області внести виправлення до трудової книжки ОСОБА_1 щодо звільнення;

- стягнути з прокуратури Харківської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу по день винесення судом рішення про поновлення.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує про протиправність наказу про звільнення, оскільки відсутні ознаки ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів прокуратури Харківської області. Зазначає про недотримання відповідачем-2 при звільненні позивача положень Кодексу законів про працю України. Обґрунтовуючи вимоги щодо незаконності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою, позивач вказує щодо його невмотивованості, з огляду на відсутність у такому обставин, що вплинули на його прийняття, не з`ясовано причини неявки позивача для складання іспиту, хоча позивач перебував у щорічній відпустці та не мав можливості подати заяву про перенесення дати складання іспиту.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26.05.2021 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Харківської області від 19.06.2020 № 1216к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально побутових потреб прокуратури Харківської області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально побутових потреб прокуратури Харківської області з 23.06.2020 або на рівнозначній посаді в Харківській обласній прокуратурі. Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.06.2020 по 26.05.2021 у сумі 333 017 грн 44 коп. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

4. Надаючи оцінку оскаржуваному наказу про звільнення позивача суд першої інстанції виходив з того, що застосування положень підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» можливо лише у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів, проте в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Харківської області, де був працевлаштований позивач, не відбувалася. А тому суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнення позивача на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» відбулось за відсутності законних підстав. Відмовляючи у задоволенні вимог позивача про скасування рішення кадрової комісії, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії у межах спірних правовідносин не порушує інтереси позивача, оскільки протиправність його звільнення з займаної посади зумовлена посиланням відповідача на приписи закону про звільнення за умови реорганізації чи ліквідації органу прокуратури.

5. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 12.10.2022 апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора України, Харківської обласної прокуратури задоволено частково. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Рішення суду першої інстанції скасовано в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення № 32 Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою, ухвалене щодо ОСОБА_1 та в частині задоволених позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально побутових потреб прокуратури Харківської області з 23.06.2020 або на рівнозначній посаді в Харківській обласній прокуратурі. Прийнято у вказаній частині постанову, якою визнано протиправним та скасовано рішення № 32 Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою, ухвалене щодо ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально побутових потреб прокуратури Харківської області з 23.06.2020. В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.05.2021 залишено без змін.

6. При ухваленні постанови, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення кадрової комісії хоча й ухвалено з дотриманням формальних умов і процедур, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, проте не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності. До таких висновків суд апеляційної інстанції дійшов з огляду на те, що позивачем надано докази на підтвердження обставин, які об`єктивно унеможливили особисту участь позивача у першому етапі атестації та перешкодили своєчасно (у триденний строк) особисто надати документ щодо поважності причин неприбуття позивача на іспит. Також суд апеляційної інстанції з посиланням на положення частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України дійшов висновку щодо поновлення позивача саме на посаді, яку він обіймав на попередній роботів - в прокуратурі Харківської області.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги Офісу Генерального прокурора

7. У касаційній скарзі відповідач-1, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

8. Підставою касаційного оскарження судових рішень відповідач-1 вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, скаржник вказує про неправильне застосування судами норм матеріального права, а саме: пунктів 9, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 11 розділу І Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування вказаних норм станом на дату подання касаційної скарги.

9. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги заявник вказує, що позивачем на виконання вимог пункту 10 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, подано Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, а тому підкреслює, що останнім надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

10. Вказує, що з огляду на те, що позивач погодився на проходження атестації, його було включено до графіку складання іспиту на 02.03.2020, який завчасно 21.02.2020 розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, а тому з 21.02.2020 позивач був повідомлений про необхідність особистої участі 02.03.2020 у тестуванні. Проте на вказаний іспит позивач не з`явився та не подав заяву про перенесення тестування, за результатами чого кадровою комісією констатовано факт неприбуття позивача для складання іспиту.

11. Наголошує, що перенесення проходження етапу атестації можливе у випадку неявки прокурора та подачі ним заяви про перенесення дати іспиту з наданням підтверджуючих документів про поважність неявки. Разом з тим, нормативним актами не передбачений обов`язок кадрових комісій з`ясовувати причини відсутності на атестації прокурора.

12. Заявник касаційної скарги стверджує, що рішення кадрової комісії прийнято уповноваженим органом, на підставі та у спосіб, визначених нормами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, та підстави його прийняття. Підкреслює, що в рішенні наявне його обґрунтування - неявка позивача на іспит.

13. Також скаржник вказує про необґрунтованість висновку суду першої інстанції про незаконність наказу про звільнення позивача. Наголошує, що підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги Харківської обласної прокуратури

14. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Харківською обласною прокуратурою також подано до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, а саме: пунктів 7, 9, 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 розділу І Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, відповідач-2 просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

15. Підстави, на яких подана касаційна скарга скаржник вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

16. Доводи касаційної скарги Харківської обласної прокуратури в цілому є аналогічними доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.

Позиція інших учасників справи

17. Позивач правом на подання відзиву на касаційні скарги не скористався, відсутність якого відповідно до положень частини четвертої статті 338 Кодексу адміністративного судочинства України, не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Рух касаційних скарг

18. Ухвалою Верховного Суду від 21.12.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

19. Ухвалою Верховного Суду від 27.12.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Харківської обласної прокуратури.

20. Ухвалою Верховного Суду від 13.06.2023 адміністративну справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

21. ОСОБА_1 з 20.09.2004 по 22.06.2020 проходив службу на прокурорських посадах в органах прокуратури.

22. Наказом прокурора Харківської області від 28.02.2018 № 282к ОСОБА_1 призначений на посаду начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб прокуратури області.

23. 11.10.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

24. Головою першої кадрової комісії 20.02.2020 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 02.03.2020.

25. Кадровою комісією № 1 у протоколі від 02.03.2020 № 5 зафіксовано факт неявки ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора

26. Рішенням Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 № 32 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» ОСОБА_2 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

27. Наказом прокурора Харківської області від 19.06.2020 № 1216к, керуючись статтею 11, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», пунктами 2, 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.06.2020.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)

28. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

29. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

30. Згідно зі статтею 21 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у тексті Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

31. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

32. Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

33. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

34. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

35. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

36. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

37. Відповідно до пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

38. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

39. Пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

40. Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

41. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

42. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

43. Пунктами 5, 6 розділу І Порядку № 221 передбачено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

44. Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

45. Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15.10.2019, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 розділу І Порядку № 221).

46. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

47. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

48. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

49. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

50. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією рішення від 02.04.2020 № 32 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу Прокуратури Харківської області від 19.06.2020 № 1216к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.

51. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, враховує, що Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку № 221, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, які підлягають врахуванню у цих касаційних провадженнях.

52. Так, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

53. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

54. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

55. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

56. Обґрунтовуючи такий висновок, Верховний Суд додатково зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

57. При цьому, безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

58. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

59. Водночас, у наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

60. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

61. Верховний Суд наголосив, що 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», отже саме з 25.09.2019 особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-1, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України встановлюються Законом України «Про прокуратуру».

62. У цій справі Верховний Суд також враховує, що з 25.09.2019 саме Закон України «Про прокуратуру», а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

63. Таким чином, враховуючи правову позицію викладену Верховним Судом у вищенаведених постановах, колегія суддів констатує, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади.

64. Верховний Суд вважає помилковим висновок суду першої інстанції про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

65. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

66. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 11.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

67. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора.

68. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

69. Судами попередніх інстанцій встановлено, що кадровою комісією затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого позивача включено до графіку складання іспиту (перший етап). 21.02.2020 кадровою комісією на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднено затверджений графік складання іспитів для прокурорів регіональних прокуратур.

70. Водночас, позивач 02.03.2020 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, не з`явився, що зафіксовано на засіданні Кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур у додатку до протоколу № 5 від 02.03.2020.

71. У зв`язку із цим Кадрова комісія № 1 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 11 розділу І, пункту 1 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 02.04.2020 № 32 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою.

72. Як зазначалося вище, за приписами пункту 11 розділу I Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

73. Оскільки позивач у визначений день, час та місце для складання іспиту не з`явився, правом на подання заяви про перенесення дати іспиту не скористався, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, а тому підстави для його скасування відсутні.

74. Крім того, Суд бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи 11.10.2019 заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

75. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно неявка прокурора для проходження відповідного етапу атестації, яка зафіксована кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора, є безумовною підставою згідно з пунктом 11 розділу І Порядку № 221 для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

76 Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

77. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

78. Відтак, за наявності відповідного рішення Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 № 32 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокуратурою Харківської області на підставі вказаної норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» видано наказ від 19.06.2020 № 1216к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

79. Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що наказ Прокуратури Харківської області від 19.06.2020 № 1216к виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги ОСОБА_1 задоволенню не підлягають.

80. Враховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

81. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

82. Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту встановлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, враховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі.

Висновки щодо розподілу судових витрат

83. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 327, 341, 345, 349, 351, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури задовольнити.

3. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.05.2021 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 12.10.2022 у справі № 520/9453/2020 скасувати.

3. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Кадрова комісія № 1, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Ж.М. Мельник-Томенко

Судді Н.М. Мартинюк

В.М. Соколов