Справа № 340/6066/21
Суддя: Мельник В.В.
Дата ухвалення: 2023-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 червня 2023 року м. Дніпросправа № 340/6066/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Мельника В.В. (доповідач),

суддів: Чепурнова Д.В., Сафронової С.В.,

розглянувши в порядку

письмового провадження

в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року (головуючий суддя - Черниш О.А.) в адміністративній справі

за позовом Комунального підприємства «Електротранс» Кропивницької міської ради

до Східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Електротранс» Кропивницької міської ради (далі - Позивач) звернулось до Кіровоградського окружного адміністративного суду із позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - Відповідач), в якому просило суд: визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-23-010060-с від 01 вересня 2021 року складеного Східним офісом Держаудитслужби.

В обґрунтування позовної заяви зазначено про те, що Позивач не погоджується з висновком Відповідача про порушення пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» та зазначає, що станом на момент публікації оголошення про проведення відкритих торгів 23.03.2021 року на його майданчику в електронній системі закупівель не був реалізований технічний функціонал щодо зазначення інформації про забезпечення тендерної пропозиції. Також Позивач заперечує висновки Ввідповідача про невідповідність його тендерної документації вимогам законодавства та наполягає, що в оприлюдненій ним тендерній документації зазначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, як того вимагає пункт 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», також зазначено строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, який не суперечить пункту 11 частини 2 статті 22 Закону. Також у тендерній документації ним відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено спосіб документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема шляхом надання інформації в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника, яка завірена печаткою, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону, та шляхом надання довідки структурного підрозділу МВС про відсутність судимості, що підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6 частини 1 статті 17 Закону. Позивач не погоджується з висновками Відповідача про встановлені розбіжності в документах, оприлюднених в електронній системі закупівель, щодо забезпечення виконання договору про закупівлю та вказує, що і в тендерній документації, і в тексті оголошення про проведення відкритих торгів, завантажених ним до електронної системи закупівель, він вказав про те, що він вимагає надати забезпечення виконання договору. Щодо описаного у висновку відповідача факту включення до договору про закупівлю №116/2021 від 06.07.2021 року, укладеного з переможцем ФОП ОСОБА_1 , зобов`язань про строки поставки шин, які сплинули на момент набрання чинності цим договором, позивач вказує, що договір про закупівлю 06.07.2021 року укладено відповідно до проекту договору, передбаченого умовами тендерної документації, а 09.07.2021 року між ним та ФОП ОСОБА_1 укладено додаткову угоду до цього договору та змінено передбачений ним графік поставки шин. Позивач зазначає, що висновок Відповідача про необхідність припинення зобов`язань за договором про закупівлю №116/2021 від 06.07.2021 року та про розірвання цього договору суперечить нормам Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексі України, не є співмірним з виявленими порушеннями та не узгоджується з повноваженнями Відповідача.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року у справі №340/6066/21 адміністративний позов Комунального підприємства «Електротранс» Кропивницької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби №428 від 01.09.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-23-010060-с в частині:

- встановлення розбіжностей в документах, оприлюднених в електронній системі закупівель,

- встановлення включення до договору зобов`язань в частині поставки шин до моменту набрання чинності договору,

- зобов`язання вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару від 06.07.2021 року №116/2021 шляхом укладання додаткової угоди до договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі Відповідач, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що моніторингом установлено розбіжності в документах, оприлюднених в електронній системі закупівель під час проведення відкритих торгів. Так відповідно до пункту 6 розділу IV тендерної документації Замовником визначено забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі 4% від загальної вартості договору. Проте в оголошенні про проведення відкритих торгів Замовником зазначено, що розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю відсутні, що свідчить про розбіжності в документах, оприлюднених в електронній системі закупівель. Водночас Відповідач звернув увагу на те, що відповідно до абзацу 7 частини 7 статті 8 Закону №922 у висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. При цьому кваліфікація додаткової інформації за конкретною нормою Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачається.

Крім того, Відповідач зазначив, що під час проведення моніторингу встановлено, що в електронній системі закупівель при проведенні зазначеної процедури закупівлі спрацював автоматичний індикатор ризику RISK-2-11 щодо безпідставної відміни тендеру. Зазначене питання розглянуто колегією АМКУ відповідно до рішень від 01.06.2021 № 12062-р/пк-пз та від 09.06.2021 № 13032-р/пк-пз. Отже моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду колегії АМКУ, не здійснювався. При цьому Замовником поновлено процедуру закупівлі та з переможцем торгів ФОП ОСОБА_1 (далі ФОП ОСОБА_1 ) укладено договір про закупівлю товару від 06.07.2021 № 116/2021 на суму 5 755 610,00 грн, предметом якого є передача Постачальником у власність Покупця шин для транспортних засобів великої та малої тоннажності в асортименті у кількості 656 штук. Відповідно до пункту 5.1 договору визначено строк поставки товару до 31.12.2021 року (згідно з Додатком 1). Додатком 1 до договору є графік поставки шин, відповідно до якого визначено поставку шин в асортименті на конкретні дати, в тому числі на: 15.05.2021 у кількості 83 штуки; 01.06.2021 у кількості 89 штук, 01.07.2021 у кількості 83 штуки. Тобто на момент укладання договору (06.07.2021) визначені дати вже сплили, що унеможливлює постачання шин на відповідні дати. В свою чергу статтею 663 Цивільного кодексу України визначено, що продавець зобов`язаний передати товар покупцю у строк, встановлений договором купівлі-продажу. Враховуючи вищевикладене виконання умов договору в частині постачання шин в асортименті у загальній кількості 255 штук станом на 15.05.2021, 01.06.2021, 01.07.2021 не є можливим. Таким чином, Відповідач вважає, що Замовником порушено норми статті 41 Закону №922 в частині укладення договору не у відповідності до норм Цивільного кодексу України. Поряд із зазначеним, Відповідач вказав, що виходячи зі структури та змісту частини 8 статті 8 Закону №922, саме Замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін, зокрема з огляду на те, що ст. 21 Закону №922 не містить вимоги, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно мітити інформацію про розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю. Під час публікації оголошення про проведення даної закупівлі було опубліковано документ під назвою «Оголошення для проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою», в пункті 4 якого зазначено, що розмір забезпечення виконання договору про закупівлю - 4 % від загальної вартості договору. Також інформація про розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю визначена в пункті 6 розділу VI Тендерної документації. Позивач також зазначає, що пункт 2 констатуючої частини висновку №428 від 01.09.2021, в частині встановлення порушень щодо встановлення включення до договору зобов`язань в частині поставки шин до моменту набрання чинності договору, суперечить частині 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Формі висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженій наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, оскільки не містить посилання на статті та пункти нормативно-правових актів, що були порушені Позивачем як замовником на відповідних стадіях закупівлі. При публікації про проведення даної закупівлі Позивачем було орієнтовно визначено строки поставки товару визначені в Додатку 1 до проекту договору, так як неможливо спрогнозувати точну дату укладення самого договору. Договір від 06.07.2021 №116/2021 було укладено відповідно до проекту договору передбаченого умовами тендерної документації. Крім того між позивачем та ФОП ОСОБА_1 09.07.2021 було укладено додаткову угоду №1 про зміни до Договору про закупівлю Товару № 116/2021 від 06.07.2021. Даною додатковою угодою внесено зміни та викладено у новій редакції Додаток № 1 до Договору про закупівлю Товару № 116/2021 від 06.07.2021 «Графік поставки шин». Щодо способу усунення порушень Позивач зазначив, що Замовник не має можливості в односторонньому порядку припинити договір, а вимога припинити договір з переможцем публічної закупівлі - ФОП ОСОБА_1 , який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України.

Проаналізувавши вимоги та підстави апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи в їх сукупності, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що КП «Електротранс» оголосило проведення відкритих торгів на закупівлю: ДК 021:2015 - 34350000-5 Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності.

Оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане в електронній системі закупівель 23.03.2021 року за номером ID: UA-2021-03-23-010060-с та оприлюднене англійською мовою.

Тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали такі учасники: ФОП ОСОБА_1 , ТОВ «Вітал Груп ЛТД», ТОВ «В.Р. Трак Шина».

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 18.05.2021 до аукціону допущено ФОП ОСОБА_1 , ТОВ «Вітал Груп ЛТД», а тендерну пропозицію ТОВ «В.Р. Трак Шина» відхиллено.

Тендерний комітет КП «Електротранс» прийняв рішення про визнання тендеру таким, що не відбувся, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» (протокол №24 від 18.05.2021).

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, розглянувши скаргу ФОП ОСОБА_1 , щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі UA-2021-03-23-010060-с, прийняла рішення №13032-р/пк-пз від 09.06.2021, яким зобов`язала КП «Електротранс» скасувати рішення про відміну процедури закупівлі - «ДК 021:2015 - 34350000-5 Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-03-23-010060-с.

За наслідками електронного аукціону переможцем процедури закупівлі (торгів) визнано ФОП ОСОБА_1 , якого Позивач 18.06.2021 року повідомив про намір укласти договір про закупівлю та з яким згодом уклав договір про закупівлю товару №116/2021 від 06.07.2021 (з терміном дії до 31.12.2021).

За наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби №434 від 16.08.2021 «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-03-23-010060-с з підстав спрацювання автоматичного індикатора ризиків RISK-2-11 (Безпідставна відміна тендеру).

За результатами моніторингу посадовою особою Відповідача складено висновок №428 від 01.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-23-010060-с, який 01.09.2021 оприлюднений в електронній системі закупівель.

Згідно з пунктом 2 констатуючої частини висновку №428 від 01.09.2021 встановлено такі порушення законодавства у сфері публічних закупівель:

- встановлено порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині опублікування оголошення про проведення відкритих торгів без інформації про вид, умови надання забезпечення тендерної пропозиції;

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини 3 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22, пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та Наказу №710;

- встановлено розбіжності в документах, оприлюднених в електронній системі закупівель, в частині відсутності в оголошенні про проведення відкритих торгів забезпечення виконання договору про закупівлю, визначеного тендерною документацією;

- встановлено включення до договору зобов`язань в частині поставки шин до моменту набрання чинності договору.

Пунктом 3 констатуючої частини висновку №428 від 01.09.2021 на підставі статей 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язано Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару від 06.07.2021 №116/2021 шляхом укладання додаткової угоди до договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач 08.09.2021 оприлюднив в електронній системі закупівель інформацію та заперечення до висновку.

Правомірність висновку Відповідача №428 від 01.09.2021 є предметом судового розгляду у даній справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Вирішуючи спір по суті в частині задоволених позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що пункт 2 констатуючої частини висновку №428 від 01.09.2021 в частині встановлення порушень: «розбіжностей в документах, оприлюднених в електронній системі закупівель» та «включення до договору зобов`язань в частині поставки шин до моменту набрання чинності договору», суперечить частині 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Формі висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженій наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, оскільки не містить посилання на статті та пункти нормативно-правових актів, що були порушені Позивачем як замовником на відповідних стадіях закупівлі. Крім того, обраний Відповідачем спосіб усунення порушень не відповідає принципу пропорційності та співмірності виявлених порушень, їх наслідків, тому покладення на Позивача зобов`язання вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару від 06.07.2021 року №116/2021, укладеним з ФОП ОСОБА_1 , шляхом укладання додаткової угоди до цього договору, є незаконним.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 (далі - Закон №922) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.ч. 4-7 ст.8 Закону №922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241, затверджено Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та Порядок його заповнення.

Як передбачено цією Формою, констатуюча частина висновку про результати моніторингу процедури закупівлі містить такі пункти:

Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі.

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень).

Пунктом 3 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Згідно з розділом ІІІ цього Порядку порядок заповнення констатуючої частини форми висновку передбачає таке:

У пункті 1 зазначаються: 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу процедури закупівлі є рішенням суб`єкта владних повноважень (індивідуальним актом) у розумінні Кодексу адміністративного судочинства, а викладені у ньому вимоги про зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які виявлені під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії, є обов`язковими для замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі.

Водночас, загальними вимогами, які висуваються до акту індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав (фактичних і юридичних) та переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Як свідчить зміст спірного висновку №428 від 01.09.2021, Відповідач за результатами моніторингу процедури закупівлі у цьому висновку описав як порушення законодавства про закупівлі окремі факти, але не кваліфікував їх за конкретною нормою Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:

- розбіжності у документах, оприлюднених в електронній системі закупівель, в частині відсутності в оголошенні про проведення відкритих торгів, оприлюдненому 23.03.2021 року в електронній системі закупівель, вимоги про надання забезпечення виконання договору про закупівлю, визначеного тендерною документацією у розмірі 4% від загальної вартості договору;

- включення до договору про закупівлю №116/2021 від 06.07.2021 зобов`язань постачальника про поставку шин за графіком, строки поставки за яким спливли до моменту набрання чинності договором, а саме 15.05.2021, 01.06.2021, 01.07.2021.

З огляду на вказане, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що пункт 2 констатуючої частини висновку №428 від 01.09.2021 в частині встановлення цих порушень суперечить частині 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Формі висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженій наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, оскільки не містить посилання на статті та пункти нормативно-правових актів, що були порушені Позивачем як замовником на відповідних стадіях закупівлі.

При цьому, посилання Відповідача на те, що у висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю, яка не потребує кваліфікації за конкретною нормою Закону №922, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки зазначені порушення були вказані Відповідачем саме в пункті 2 оскаржуваного Висновку, де зазначається висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірний висновок №428 від 01.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі у цій частині є необґрунтованим та протиправним.

Щодо обраного Відповідачем способу усунення порушень, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачений порядок дій замовника у разі виявлення органом державного фінансового контролю за наслідками проведення моніторингу порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника щодо усунення порушень, зазначених у висновку органу державного фінансового контролю, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені порушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору про закупівлю направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. Так, у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору про закупівлю неможливим. Укладення договору є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому укладення договору із порушенням процедури публічної закупівлі є підставою для розірвання такого договору.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 26.10.2022 у справі №420/693/21, від 10.11.2022 у справі №200/10092/20-а, від 17.11.2022 у справі №620/6135/20, від 24.01.2023 у справі №280/8475/20, від 31.01.2023 у справі №260/2993/21 у подібних правовідносинах, які стосувалися правомірності висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в частині зобов`язання усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання укладеного договору закупівлі.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що підставою для зобов`язання замовника усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання (припинення) договору про закупівлю, укладеного між ним та переможцем процедури закупівлі у формі відкритих торгів, є встановлений органом державного фінансового контролю за результатами моніторингу факт невідхилення замовником тендерної пропозиції учасника (переможця) процедури закупівлі, яка підлягала відхиленню відповідно до статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», або факт невідміни замовником тендеру, який підлягав відміні відповідно до статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

За змістом статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» підставами для відхилення замовником тендерних пропозицій є: невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам цього Закону та умовам тендерної документації (пункт 1 частини 1); невідповідність тендерної пропозиції учасника вимогам цього Закону та умовам тендерної документації (пункт 2 частини 1); порушення вимог цього Закону та умов тендерної документації, допущені переможцем процедури закупівлі (пункт 3 частини 1).

За правилами статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» підставами для відміни замовником тендеру є: відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг (пункт 1 частини 1); неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 2 частини 1).

Більш того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що вимога контролюючого органу щодо припинення зобов`язань за договором може бути пропорційною у разі, якщо допущене Замовником порушення вимог провадження публічних закупівель носить суттєвий характер та впливає, в тому числі, на обрання переможця закупівлі та на розмір бюджетних коштів, які були витрачені за наслідками укладення договору закупівлі.

Враховуючи те, що у спірному висновку №428 від 01.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі Відповідач не встановив порушення Позивачем вимог статей 31, 32 Закону України «Про публічні закупівлі» та/або інших суттєвих порушень, тож з огляду на принцип пропорційності та з врахуванням співмірності виявлених порушень, їх наслідків та способів усунення, вказаних у висновку, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що покладення на Позивача зобов`язання вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару від 06.07.2021 №116/2021, укладеним з ФОП ОСОБА_1 , шляхом укладання додаткової угоди до цього договору, є неправомірним.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Суд враховує й те, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються належними письмовими доказами, які зібрані та досліджені судом під час розгляду даної адміністративної справи, рішення суду першої інстанції у даній справі про часткове задоволення адміністративного позову прийнято без порушення норм процесуального та матеріального права, і тому рішення суду першої інстанції у даній адміністративній справі від 28.02.2023 скасуванню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 243, 311, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року у справі №340/6066/21 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Головуючий - суддя В.В. Мельник

суддя Д.В. Чепурнов

суддя С.В. Сафронова