Справа № 160/10759/22
Суддя: Царікова Олена Василівна
Дата ухвалення: 2022-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді: Царікової О.В.,
20.07.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, у якій позивач просить суд:
Під час розгляду справи представник позивача адміністративний позов підтримав, просив задовольнити в повному обсязі з підстав, зазначених у позові. Представник відповідача просив відмовити у задоволенні позову з підстав, зазначених у відзиві на позовну заяву. Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача своїм правом на надання пояснень до суду не скористалася.
У зв`язку із тим, що сторони в судове засідання не з`явилися, розгляд справи здійснено у порядку письмового провадження.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позовної заяви, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
Крім того, судом встановлено, що 26.10.2021 позивачем також оприлюднено інформацію про застосування переговорної процедури закупівлі, обґрунтування якої таке:
«Пункт закону: Виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю
Довідкою ТОВ «Дніпропроект» №18 від 25.10.2021 підтверджено наявність умов застосування Департаментом переговорної процедури закупівлі робіт по об`єкту «ТОВ «Дніпропроект»» та зазначено, що у Департамента капітального будівництва Дніпропетровської облдержадміністрації мають місце передумови для прийняття рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме п. 5 «якщо після укладання договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами тендеру. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера» та підтверджує наявність умов для застосування Департаментом переговорної процедури закупівлі робіт «ТОВ «Дніпропроект», як виняток у ПП «Спецбудмонтаж-21» та неможливості застосування іншої, конкурентної процедури закупівлі.
На даний час загальний обсяг виконання робіт по об`єкту становить 80 відсотків готовності. Генеральним підрядником забезпечено виконання майже повного комплексу загальнобудівельних робіт.
Відкоригований проект було надано на розгляд та підтвердження до ДП «Жилком», за результатами чого 21.10.2021 було отримано позитивний експертний звіт №483-Е-21/А.
Враховуючи вищевикладене, беручи до уваги експертний звіт від 21.10.2021 №483-Е-21/А ДП «Жилком» та довідку ТОВ «Дніпропроект» №18 від 25.10.2021 вбачається можливим здійснити закупівлю зазначених робіт, як виняток у ПП «Спецбудмонтаж-21» шляхом обрання переговорної процедури закупівлі, на підставі частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме п.5: «якщо після укладання договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами тендеру. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера».
Документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі:
- експертний звіт від 21.10.2021 № 483-Е-21/А ДП «Жилком»;
- довідка ТОВ «Дніпропроект» № 18 від 25.10.2021.».
26.10.2021 позивачем також оприлюднено повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2021-10-26-008802-b з Приватним підприємством «Спецбудмонтаж-21».
За результатами проведеної переговорної процедури закупівлі, 08.11.2021 замовником укладено договір №378/11-21 з Приватним підприємством «Спецбудмонтаж-21», на загальну суму 15798259,20 грн. (з урахуванням ПДВ 20%), що не перевищує 50 відсотків ціни основного (первинного) договору про закупівлю (суму 35006130,00 грн, (ідентифікатор процедури UA-2021-02-24-014022-b).
Також, з матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу Державної аудиторської служби України «Про початок моніторингу процедур закупівель» №97 від 14.06.2022 Держаудитслужбою розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, до якого у тому числі включено закупівлю за №UA-2021-10-26-008802-b (порядковий №34 додатку до наказу), замовником якої є позивач у даній справі.
Підставою для проведення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі Держаудитслужбою складено Висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.07.2022 №571, який затверджено заступником Голови Держаудитслужби Вашекою Г.В. та оприлюднено в електронній системі закупівель 06.07.2022.
За результатами аналізу питання щодо своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону. За результатами аналізу питання наявності підстав застосування переговорної процедури закупівлі, установлено порушення пункту 5 частини другої статті 40 Закону. За результатами аналізу питання внесення змін до договору та їх оприлюднення, порушень не встановлено (пункт 2 констатуючої частини Висновку).
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (пункт 3 констатуючої частини Висновку).
Не погодившись із Висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.
Згідно з частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
При цьому суд відмічає, що «на підставі» означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; «у межах повноважень» означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; «у спосіб» означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; «з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано», тобто використання наданих суб`єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб`єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; «обґрунтовано», тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.
Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон №2939-XII, у редакції закону, чинного на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
За приписами ст. 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Згідно з п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно із п. 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Згідно п.п.14, 22, 31 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Предмет закупівлі товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Згідно з ч.ч. 2-3 ст. 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Як убачається із матеріалів справи, підставою для прийняття наказу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» №97 від 14.06.2022, на підставі якого складений оскаржений висновок, слугувала інформація про виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Вказане свідчить, що у Держаудитслужби України були законні підстави для проведення моніторингу.
Згідно з ч.ч. 4-5 ст. 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно з ч.ч. 6-10 ст. 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
За приписами ч. 19 ст. 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
На виконання відповідних вимог Закону №922-VIII наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 по справі №160/6502/19.
Крім того, подібні висновки також викладені у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19.
Як убачається із оскарженого висновку від 06.07.2022 №571 про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідачем встановлено порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 40 та ч. 5 ст. 8 Закону №922-VIII.
Так, відповідач підтримує позицію, що позивач на порушення вимог ч. 5 ст. 8 Закону №922-VIII запитувані інформацію та документи не надав, зокрема, обґрунтування необхідності закупівель аналогічних робіт у того самого учасника закупівель та локальні кошториси, чим не довів наявність виняткових умов застосування переговорної процедури закупівлі, визначених п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону №922-VIII.
Відповідно до оскарженого Висновку порушення полягає в тому, що під час здійснення моніторингу замовник документально не підтвердив наявність підстав для застосування переговорної процедури, чим порушив вимоги п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону.
Фактично відповідачем зазначається про ненадання документів за запит під час проведення моніторингу закупівлі, що за певних умов може бути порушення вимог ч. 5 ст. 8 Закону щодо обов`язку надання пояснень та документів на запит відповідача під час проведення моніторингу, однак це не свідчить про порушення вимоги п. 5 ч. 2 ст.40 Закону.
З матеріалів справи суд встановив, що 26.10.2021 позивачем оприлюднено інформацію про застосування переговорної процедури закупівлі на підставі п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: якщо після укладання договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами тендеру. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
Підставою для застосування переговорної процедури, згідно з п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» стало те, що під час виконання будівельних робіт виникла необхідність виконати додаткові будівельні роботи, які не були включені в початковий проект і необхідність виконання яких виникла після початку виконання будівельних робіт на об`єкті, а саме: розширення автомобільної дороги до 3,5 м для проїзду пожежних машин; зміна конструкції автомобільної дороги (посилення); благоустрій територій (мікропланування зеленої зони з переміщенням ґрунту, посадка дерев та кущів); встановлення флагштоків на центральному майданчику; облаштування фасадної частини харчоблоку; посилення балок у підвальному поверсі; ремонт стелі приміщення басейну та інше.
Положеннями ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені умови застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема, переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Згідно п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону №922-VIIІ переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 4 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення (ч. 5 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Згідно п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Отже, вказаною нормою передбачено оприлюднення в повідомленні про намір укласти договір саме інформації про експертні, нормативні, технічних та інші документи.
Умови застосування переговорної процедури закупівлі визначені статтею 40 Закону. Проте, ні статтею 40 Закону, ні іншими статтями як цього Закону так і іншими нормативно-правовими актами не встановлено обов`язку Замовника оприлюднювати експертні, нормативні, технічні та інші документи разом із повідомленням про намір укласти договір.
Одночасно, суд звертає увагу, на те, що зобов`язання оприлюднити в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю інформації про експертні, нормативні, технічні та інші документи не є тотожним з зобов`язанням оприлюднити самі ці документи.
Відповідно до статті 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 6 ст. 40 Закону №922-VIII визначено, що повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію. Отже, дана норма є диспозитивною щодо оприлюднення в повідомленні про намір укласти договір іншої інформації, крім визначеної пп. 1-8 ч. 6 ст. 40 Закону.
Крім того, відповідно до абзаців 2-4 п. 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, у разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично. Таким чином, саме інформація, що автоматично розміщується у документах, які сформовані на підставі заповнених електронних полів, є автентичною.
Повідомлення про намір укласти договір формується в електронній системі закупівель автоматично, до нього немає можливості додати будь-які поля або документи, тому довантажені документи не є складовою цього повідомлення.
Наявність умов для застосування переговорної процедури обґрунтована замовником в повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2021-10-26-008802-b, яке, відповідно до вимог Закону №922-VIII, оприлюднене в електронній системі 26.10.2021.
Зазначене повідомлення містить всю інформацію передбачену ч. 6 ст. 40 Закону, у тому числі обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, а також інформацію про довідку ТОВ «Дніпропроект» №18 від 25.10.2021 та експертний звіт ДП «Жилком» від 21.10.2021 №483-Е-21/А.
Таким чином, в повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2021-10-26-008802-b позивачем вказано інформацію про фактичні обставини, що стали передумовою укладення даної переговорної процедури закупівлі, відомості про підрядний договір, посилання на підстави, передбачені Законом, наявне становище виконання робіт на об`єкті будівництва, стан коригування проекту, довідку ТОВ «Дніпропроект» №18 від 25.10.2021, експертний звіт ДП «Жилком» від 21.10.2021 №483-Е-21/А щодо об`єкту будівництва, який є предметом переговорної процедури. Крім, того вищезазначена інформація оприлюднена в протоколі №1 засідання тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації щодо проведення переговорної процедури закупівлі від 26.10.2021, що також оприлюднений на сторінці закупівлі в «Prozorro».
Системний аналіз норм чинного законодавства свідчить про те, що оприлюднення самих вищезазначених документів разом з повідомленням про закупівлю є безпідставним з огляду на необов`язковість, відсутність відповідної вказівки в Законі, а також надання обґрунтування підстав проведення переговорної процедури закупівлі у оприлюдненому протоколі та у відповідних полях на сторінці закупівлі в електронній системі закупівель.
Законом або іншим нормативно-правовим актом не визначено, якими саме документами замовник має підтвердити наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі. Здійснення вибору процедури закупівлі, відповідно до ч. 10 ст. 11 Закону №922-VIII, є одним з повноважень уповноваженої особи замовника.
На підставі викладеного, враховуючи відсутність імперативної норми права, немає підстав для обов`язкового оприлюднення разом з повідомленням про намір укласти договір експертних, нормативних, технічних та інших документів, інформацію про які вказано (оприлюднено) в повідомленні про намір укласти договір, разом з таким повідомленням згідно положень п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону.
Одночасно суд приходить до переконання про необґрунтованість твердження Держаудистлужби України про те, що на запит Держаудитслужби, оприлюднений через електронну систему закупівель, замовник не надав інформацію та документи, які б підтверджували необхідність у закупівлі додаткових аналогічних послуг у того самого учасника, оскільки уповноваженою особою замовника 01.07.2022 було надано відповідь на запит та інформацію про обставини та документи, які є підставою для застосування переговорної процедури.
Крім того, потреба у закупівлі додаткових аналогічних робіт у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, обґрунтована тим, що загальний обсяг виконання робіт по об`єкту становить 80 відсотків готовності. Генеральним підрядником забезпечено виконання майже повного комплексу загальнобудівельних робіт. Відкоригований проект було надано на розгляд та підтвердження до ДП «Жилком», за результатами чого 21.10.2021 було отримано позитивний експертний звіт №483-Е-21/А.
Враховуючи зазначене, суд вважає правомірним застосування позивачем переговорної процедури під час здійснення публічної закупівлі на електронному майданчику «Prozorro» UA-2021-10-26-008802-b із застосуванням вимог п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону, а доводи позивача щодо відсутності в його діях порушень вимог ч. 5 ст. 8 та п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону №922-VIII обґрунтованими.
Крім того, суд зазначає, що пунктом 3 оскарженого висновку про результати моніторингу відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Однак, такий захід реагування у вигляді зобов`язання припинити зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводяться до необґрунтованості позивачем застосування переговорної процедури закупівлі у зв`язку з ненаданням інформації та документів на запит контролюючого органу, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
При цьому, суд має враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, укладеного за результатами публічної закупівлі.
З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржений висновок Держаудитслужби не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.
Також, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.
На підставі викладеного у сукупності, суд дійшов висновку, що вимога Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.
З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку, що висновок відповідача є необґрунтованим та безпідставним. Як наслідок відсутності порушень, описаних в оскарженому висновку, неправомірною є і вимога щодо зобов`язання позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Аналізуючи фактичні обставини справи у сукупності з приписами наведених вище нормативно-правових актів, суд дійшов висновку, що оскаржений висновок Держаудитслужби, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-26-008802-b від 06.07.2022 №571 є протиправним та підлягає скасуванню.
Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).
Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Відтак, приймаючи до уваги вищевикладене та оцінюючи наявні у матеріалах справи письмові докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню. У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.
Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994, серія A, N 303-A, п.29).
Враховуючи викладене, на підставі наданих доказів у їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України та правових позицій Верховного Суду, суд вважає, що позовна заява обґрунтована та підлягає задоволенню.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.
Згідно ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Таким чином, судові витрати зі сплати судового збору, понесені позивачем при зверненні до суду із цією позовною заявою у розмірі 2481,00 грн., підлягають стягненню з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача.
Керуючись ст.ст. 2, 6, 9, 72-90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складений 17.11.2022.

Суддя О.В. Царікова