Справа № 620/3932/20
Суддя: Аліменко Володимир Олександрович
Дата ухвалення: 2023-06-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/3932/20 Суддя (судді) першої інстанції: Соломко І.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Аліменка В.О.,

суддів Бєлової Л.В., Кучми А.Ю.

за участю секретаря Мельник К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Чернігівської обласної прокуратури на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернігівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу і рішення, зобов`язання вчинити певні дії та визнання недійсним запису

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернулась до Чернігівського окружного адміністративного суду з позовом до Чернігівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просила суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернігівської області № 261к від 19.08.2020 про звільнення з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свої діяльність на Чернігівську область прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 19.08.2020;

- зобов`язати Чернігівську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свої діяльність на Чернігівську область (на даний час прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Чернігівської обласної прокуратури) або рівнозначній посаді прокурора відділу Чернігівської обласної прокуратури та в органах прокуратури, з 20.08.2020;

- зобов`язати Чернігівську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді;

- визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 39 від 15.06.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати недійсним запис № 15 від 19.08.2020 про звільнення з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свої діяльність на Чернігівську область прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у трудовій книжці НОМЕР_1 .

Позов обґрунтований протиправністю звільнення позивача з посади прокурора з підстав неуспішного проходження атестації - набрання 92 балів, що є меншим прохідного балу (93), оскільки висновок рішення кадрової комісії № 39 від 15.06.2020, на підставі якого позивача звільнено з посади, є необґрунтованим, тобто прийнятий без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Також позивач наголошує, що на момент її звільнення не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому вона обіймала посаду. Посилання відповідача в спірному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 39 від 15.06.2020 ''Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки''.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Чернігівської області № 261к від 19.08.2020 ''Про звільнення ОСОБА_1 ''

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Чернігівську область прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури, з 20.08.2020.

Стягнуто з Чернігівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 553881,42 грн (п`ятсот п`ятдесят три тисячі вісімсот вісімдесят одна гривня 42 коп), сума без відрахувань податків та зборів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Чернігівську область прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури та присудження середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за оди місяць.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора та Чернігівська обласна прокуратура звернулися із апеляційними скаргами, в яких просять скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Апеляційні скарги обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування усіх фактичних обставин у справі.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу справ від 03.01.2023 року для розгляду даної справи визначено колегію суддів у складі головуючого Аліменка В.О. та суддів Бєлову Л.В. та Кучму А.Ю.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.03.2023 року та від 09.03.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Чернігівської обласної прокуратури на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року та призначено розгляд справи у відкритому судовому засіданні на 28 березня 2023 року на 11:10 год.

28 березня 2023 року у зв`язку з неявкою до Шостого апеляційного адміністративного суду в судове засідання учасників процесу було відкладено розгляд справи на 18.04.2023 року.

18 квітня 2023 року до Шостого апеляційного адміністративного суду в судове засідання з`явилась позивач, та представники відповідачів, під час розгляду справи в судовому засіданні було оголошено перерву до 16.05.2023 року та зобов`язано Офіс Генерального прокурора надати відеоматеріали фіксування проходження 15.06.2020 ОСОБА_1 анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також, протокольною ухвалою було продовжено строк розгляду справи на розумний строк.

24 квітня 2023 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від ОСОБА_2 надійшло клопотання про витребування інформації, доказів та залучення свідка.

15 травня 2023 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від ОСОБА_2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

16 травня 2023 року до Шостого апеляційного адміністративного суду в судове засідання з`явились лише представники відповідачів, позивач в судове засідання не з`явилась, враховуючи неявку ОСОБА_2 в судове засідання та враховуючи її клопотання про відкладення розгляду справу, судове засідання було перенесено на 30.05.2023 року.

25 травня 2023 року та 29 травня 2023 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від ОСОБА_2 надійшли заяви (Вх.23045 та Вх.23441) аналогічного змісту, в яких позивач зокрема звернула увагу, що із відеозаписом проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вона не ознайомлена, оскільки диск, що надійшов з Офісу Генерального прокурора у неї не відкрився, водночас, у вказаних заявах позивач зазначила, що не заперечує проти проведення апеляційного розгляду за її відсутності.

30 травня 2023 року до Шостого апеляційного адміністративного суду в судове засідання з`явились лише представники відповідачів, позивач повторно в судове засідання не з`явилась, під час розгляду справи в судовому засіданні було оголошено перерву до 06.06.2023 року та зобов`язано Офіс Генерального прокурора надати акт (документ) від технічних представників із зазначенням чи надано суду повний запис тестування та за допомогою яких ще програм можна здійснити перегляд відеозапису проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, враховуючи, що судом наданий диск було відкрито за допомогою Blu-rai Plyaer, водночас - позивач, не змогла відкрити диск за допомогою вказаної програми.

02 червня 2023 року та 07 червня 2023 рок до Шостого апеляційного адміністративного суду від ОСОБА_2 надійшла заява (Вх.24193) в якій позивач вказує, що їй вдалося ознайомитися 01.06.2023 року із відеозаписом проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та зазначила, що із відеозапису вбачається, що Третя кадрова комісія не засідала в аудиторії, у якій 15 червня 2020 року з 9 год. 00 хв. до 10 год. 00 хв. проходило тестування на загальні здібності, позивач вказує, що тестування на загальні здібності та навички 15.06.2020 року проводилося у присутності кількох працівників робочої групи, які не наділені повноваженнями з проведення атестації прокурорів, а можуть виконувати лише допоміжні функції з технічної підтримки.

ОСОБА_2 у вказаній заяві зазначає, що наданий відеозапис містить фіксацію подій виключно з аудиторії і відповідач не надав до апеляційного суду відеозапису з коридору, де відбувалися події з надання ОСОБА_1 медичної допомоги.

Крім того, позивач зазначила, що вважає за можливе та не заперечує проти продовження апеляційного розгляду за її відсутності.

06 червня 2023 року до початку судового засідання від Офісу Генерального прокурора до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшли пояснення на виконання протокольної ухвали від 30.05.2023 року, в яких відповідач зазначає, що раніше направлений відеозапис фіксування проходження 15.06.2020 ОСОБА_1 , яку включено у групу № 1 (номер посвідчення НОМЕР_2 ), анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є копією відеозапису із системи відеоспостереження, яка встановлена у місті проведення тестування (приміщення Національної академії прокуратури України, аудиторія № 409), що в свій час були передані до Департаменту інформаційних технологій Офісу Генерального прокурора.

Будь-яке редагування чи обробка відеофайлів не проводиться. Відеозаписи за запитами надаються у тому вигляді, в якому вони були передані.

Робота систем відеоспостереження на сторонніх об`єктах не є компетенцією Офісу Генерального прокурора. Враховуючи, що вказаний відеозапис є копією, вказати час та місце створення оригіналу запису технічно неможливо.

Відеозаписи із системи відеоспостереження мають специфічний відеоформат .dav (спеціальний формат системи відеоспостереження). Для відтворення файлів такого типу, застосовною є програма-плеєр - SmartPlayer. Щодо інших програм, які можуть працювати з файлами даного типу, інформація відсутня.

На відеозапису, що був наданий до суду, серед інших зафіксовано і позивачку. Дана обставина не заперечується ОСОБА_1 . Персональний запис із ідентифікацією особи на етапі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не здійснювався.

06 червня 2023 року до Шостого апеляційного адміністративного суду в судове засідання з`явились лише представники відповідачів, позивач повторно в судове засідання не з`явилась.

Колегія суддів, заслухавши думку учасників судового процесу, порадившись на місці ухвалила - продовжити розгляд справи за відсутності ОСОБА_1

06 червня 2023 року в судовому засіданні було розглянуте клопотання ОСОБА_1 про витребування інформації, доказів та залучення свідка, заслухано думку учасників, та протокольною ухвалою відмовлено у задоволенні вказаного клопотання.

Відповідно до вимог частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України ( далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 у період з 01.07.2007 по 19.08.2020 працювала в органах прокуратури Чернігівської області, а з 14.12.2018 по 19.08.2020 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Чернігівську область прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури, що підтверджується копією трудової книжки та копіями наказів Прокуратури Чернігівської області від 14.12.2018 № 417к та від 19.08.2020 № 261к ( т. 1, а.с. 30-35, 38-39).

На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), 11.10.2019 позивач подала Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію ( т. 1, а.с. 54).

ОСОБА_1 успішно пройшла перший етап атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та допущена до другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

За наслідками проведення другого етапу атестації комісією відносно позивача прийнято рішення № 39 від 15.06.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до вказаного рішення, ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди ( т. 1, а.с. 68).

Наказом прокурора Чернігівської області № 261к від 19.08.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Чернігівську область прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 19.08.2020. Підстава: рішення Кадрової комісії № 3.

Вважаючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, і як наслідок, наказ про своє звільнення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернулася з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції задовольняючи частково позовні вимоги виходив з того, що кадрова комісія не вжила заходів перевірки обставин, викладених у заяві ОСОБА_1 від 15.06.2020, обмежившись лише посиланням у протоколі від 15.06.2020 № 37-з на відсутність заяви учасника тестування про погіршення стану здоров`я, складання якої не передбачено Порядком №221.

Крім того, суд зазначив, що рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 15.06.2020 №39, є передчасним та таким, що підлягає скасуванню.

Надаючи правову оцінку матеріалам та обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

До 25 вересня 2019 року частиною 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон №113-IX) були внесені зміни у названий закон та запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Нормами пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно пунктів 10-11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Положеннями пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Нормами п. 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX закріплено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Відповідно до п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно п. 11, пп. пп. 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

На виконання п. 9, п. II, пп. пп. 7, 8 п. 22 розділу 11 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 1 13-ІХ Генеральним прокурором видано накази від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (далі - Порядок № 221) та від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (далі - Порядок № 233), які в установленому порядку 04.10.2019 та 18.10.2019 відповідно були оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.

Враховуючи, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019 № 233 видано у спосіб та у порядку, що передбачено Законом № 113-ІХ.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.10.2019 ОСОБА_1 на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію ( т. 1, а.с. 54).

Таким чином, ОСОБА_1 надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

За таких умов подання заяви - право прокурора, а не обов`язок, а при її поданні прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури.

Колегія суддів звертає увагу, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування. Тобто, ОСОБА_1 розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому разі позивач мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого нею не зроблено.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 20.10.2021 у справі № 280/25298/19.

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку №221, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до вимог пунктів 7-9 розділу І розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до вимог пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221).

Згідно п. 1 розділу II Порядку після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Пунктом 5 розділу III Порядку визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Згідно з абзаци другим та третім пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до п. п. 9, 11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно п. 4 розділу І Порядку № 221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п. 19 Порядку № 233, перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності, перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Відповідно до п. 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. 5 розд. 1 Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. ІЗ розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Розділом III Порядку № 221 передбачено такий етап, як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та регламентовано організацію його проведення.

Під аналітичними здібностями розуміють інтелектуальну, логіко-мисленнєву діяльність, спрямовану на вирішення практичних завдань. Загальні здібності людини, що тією чи іншою мірою виявляються в усіх видах її діяльності, включають в себе здібності до навчання, загальні розумові здібності людини, її здібності до праці. Вони спираються на загальні вміння, необхідні в кожній галузі діяльності, зокрема такі, як уміння усвідомлювати завдання, планувати й організовувати їхнє виконання, використовуючи наявні в досвіді людини засоби, розкривати зв`язки тих речей, яких стосується діяльність, оволодівати новими прийомами роботи, переборювати труднощі на шляху до мети.

Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності, як однієї з характеризуючих ознак для визначення рівня професійності.

Встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим, адже Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів (аналогічна практика застосовується законодавцем щодо процедур добору на посаду судді, детектива НАБУ та слідчих ДБР).

Таким чином, визначений Порядком № 221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.

Колегія суддів звертає увагу, що вказаний Порядок № 221 є чинним, у встановленому законом порядку протиправним не визнаний.

Відповідно до ст. 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 та «Європейських керівних принципів з етики і поведінки для прокурорів» («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31.05.2005, прокурор зобов`язаний постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам, бути завжди добре поінформованим, тренованим і не відставати від значущих юридичних та соціальних змін.

Отже, виявлення рівня аналітичних здібностей, під якими розуміють інтелектуальну, логіко-мисленнєву діяльність, спрямовану на вирішення практичних завдань, загальних здібностей людини, що тією чи іншою мірою виявляються в усіх видах її діяльності, включають в себе здібності до навчання, загальні розумові здібності людини, її здібності до праці, уміння усвідомлювати завдання, планувати й організовувати їхнє виконання, використовуючи наявні в досвіді людини засоби, розкривати зв`язки тих речей, яких стосується діяльність, оволодівати новими прийомами роботи, переборювати труднощі на шляху до мети, у повній мірі відноситься до предмету атестації - оцінки професійної компетентності прокурора.

Зокрема, тестові завдання для визначення рівня вербального інтелекту спрямовані на виявлення інтелектуальної (розумової) здібності, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію.

Тестові завдання для визначення рівня абстрактно-логічного інтелекту виявляють здібності до успішного опанування складних сфер діяльності та професій, які вимагають постійної та інтенсивної розумової діяльності (аналіз багатьох різних чинників і умов, пошук ефективних рішень тощо).

Таким чином, тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності.

Відповідно до п. 5 розд. III Порядку прохідний бал складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор. Так, наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 (який розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора) визначено, що для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно отримати 93 бали.

Відповідно до п. п. 9, 11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з п. 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, п.п. 7, 8 розд. І Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 16 Закону № 113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком № 221 проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрано 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому її не було допущено до проходження співбесіди.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап) ОСОБА_1 , відповідно до протоколу третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020 №-23-і, набрала 92 бали.

Ці результати відображені у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 власноруч ознайомлена шляхом проставлення власного підпису.

У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

Згідно протоколу від 12.06.2020 № 24-з Третьою кадровою комісію розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки через погіршення стану здоров`я під час складання іспиту. Встановлено, що згідно з даними тестування та відомостей про її результати тестування з боку заявника було завершено, про незадовільний стан здоров`я позивач вказала після неуспішного складання іспиту.

З огляду на вказане комісією відмовлено позивачу у повторному складанні іспиту.

У зв`язку з цим Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку прийнято рішення від 15.06.2020 № 39 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції встановлено, що 15.06.2020 ОСОБА_1 пройшла реєстрацію учасників, відповідний інструктаж користування системою для складання іспиту та самостійно розпочала тестування без будь-якого примусу зі сторони відповідачів.

Водночас, п. 11 Порядку № 221 передбачено процедуру та випадки повідомлення та направлення заяв до кадрової комісії про причини неможливості прийняття участі у складанні іспитів за станом здоров`я прокурора.

Як вбачається з матеріалів справи кадрова комісія розглянула заяву позивача, враховуючи, що перед початком іспиту та під час його проходження заявник до медичного працівника за місцем проведення іспиту не звертався, до представників кадрової комісії будь-які заяви чи зауваження про погане самопочуття не надходили, кадрова комісія дослідивши заяву позивача та докази на підтвердження викладених доводів у ній, встановила відсутність підстав для призначення нового часу на перездачу позивачем іспиту.

Також, слід зазначити, що під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції було витребувано в Офісу Генерального прокурора відеозапис та досліджено вказаний запис проходження атестації ОСОБА_1 , з якого вбачається, що перед початком іспиту та під час його проходження ОСОБА_1 до медичного працівника за місцем проведення іспиту не зверталася.

ОСОБА_1 підтвердила, що звернулася до медичного працівника після проходження та завершення тестування, оскільки у неї був незадовільний стан здоров`я.

Отже, фактичні обставини справи та наявні докази доводять, що ОСОБА_1 перед початком проходження другого етапу атестації будь-яких скарг на стан здоров`я не виражала, до секретаря чи членів Третьої кадрової комісії з пиводу погіршення самопочуття, перенесення дати іспиту чи інших обставин, які б унеможливлювали проходження нею в цей день атестування не зверталась. Навпаки, після проходження реєстрації та інструктажу зайняла своє місце та проходила тестування. Однак жодних заяв ні перед початком, ні у продовж тестування ОСОБА_1 не заявлялось.

Також, слід зазначити, що згідно з даними системи тестування відомостей про результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися.

Форма такого акту була затверджена першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур (протокол засідання від 20.02.2020 № 1).

Слід зазначити, що під час складання тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Крім того, позивачем власноруч поставлено підпис у відомості про результати тестування, що підтверджує об`єктивність та її обізнаність про набрану кількість балів за результатами тестування.

Відповідно до п. 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з п. 7 розділу І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Під час складання іспиту позивач, як уже зазначено, зі скаргами до членів кадрової комісії не зверталась, що свідчить про відсутність у неї будь-яких претензій, зауважень чи звернень до членів комісії.

Водночас, сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільне самопочуття після неуспішного проходження нею тестування на загальні здібності та навички не є доказом наявності таких обставин, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий достовірний негативний результат.

У разі об`єктивної наявності погіршення самопочуття під час тестування єдиною логічною, послідовною прийнятною є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Чого в даному випадку не було.

Про такі обставини (погане самопочуття) позивач могла зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але вона цього також не зробила.

Пунктом 11 розділу І Порядку № 221 визначено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Безпідставними є висновки суду першої інстанції, що під час проведення іспиту на загальні здібності та навички у позивача різко погіршився стан здоров`я, що перешкодило належним чином виконати тестові завдання.

Як вбачається із протоколу Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур комісією розглянуто заяву позивача про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки внаслідок поганого самопочуття. Згідно з даними системи тестування відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися, позивач до членів кадрової комісії та робочої групи не зверталась.

Отже, висновки суду, що комісією не було розглянуто належним чином доводи позивача щодо поганого самопочуття під час складання іспиту є необґрунтованими.

Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я після неуспішного проходження нею тестування не є доказом такого стану до початку та під час проходження тестування.

Згідно п. 17 розділу II Закону № 113-ІХ та п. 7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

Колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_1 не висловлювалась та жодним чином не повідомлялась до початку іспитів її незгода із процедурою атестації у відповідності до п. 11 розділу І Порядку № 221 та п. 2 розділу 5 Порядку № 221, якими регламентована можливість перенесення дати тестування та подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи та було встановлено під час розгляду справи, ОСОБА_1 підтверджено згоду на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком №221.

Таким чином, визначений Порядком № 221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.

Колегія суддів зазначає, що кадрові комісії повинні діяти виключно у спосіб визначений Законом № 113-ІХ, Порядками № 221 та № 233. При цьому, відповідно до п. 5 Порядку № 233, кожен член кадрової комісії голосує за прийняття відповідного рішення за своїм внутрішнім переконанням, при цьому, знайомиться з матеріалами атестації та досліджує їх.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно протоколу засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, при розгляді заяви ОСОБА_1 щодо включення її до графіку на повторне складання іспиту, було прийнято одноголосне рішення щодо відсутності підстав для допуску її до повторного складання іспиту. Жодних зауважень від членів кадрової комісії не було.

Отже, при відсутності будь-яких доказів, які б свідчили про наявність підстав для перенесення складання іспиту, алгоритм дій кадрових комісій чітко визначений п. 16 розділу II Закону № 113-ІХ та п. 6 розділу II Порядку № 221 - прийняття рішення про неуспішне проходження атестації.

Верховним Судом у справі № 340/1673/20, правовідносини в якій є подібними правовідносинам у спірній справі, сформовано висновок, у якому зазначено, що у разі об`єктивної наявності поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Чого в даному випадку не було.

Враховуючи викладене Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокурор, на підставі п. п. 13, 16,17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу III Порядку № 221 прийнято рішення від 15.06.2020 № 39 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим оскільки містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20.

Також, Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 № 160/6204/20 сформував правову позицію згідно з якою, рішення кадрової комісії за наслідками складання іспиту є обґрунтованим, оскільки у ньому зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в пп. 1 - 4 п. 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію, ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, відповідно до вимог п. п. 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято рішення від 19.03.2020 № 39 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури, зокрема, наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону № 113-ІХ.

Наказом керівника Чернігівської обласної прокуратури від 19.08.2020 № 261 к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Чернігівську область, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23.03.2021 у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Колегія суддів звертає увагу, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із п. 6 Розділу V Порядку № 221 є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а.

Таким чином, наказ керівника Чернігівської обласної прокуратури від 19.08.2020 № 261к виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Щодо доводів ОСОБА_1 стосовно того, що Третя кадрова комісія не засідала в аудиторії, у якій 15 червня 2020 року з 9 год. 00 хв. до 10 год. 00 хв. проходило тестування на загальні здібності, а тестування на загальні здібності та навички 15.06.2020 року проводилося у присутності кількох працівників робочої групи, які не наділені повноваженнями з проведення атестації прокурорів, а можуть виконувати лише допоміжні функції з технічної підтримки, слід зазначити наступне.

03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №221 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку №221, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до вимог пунктів 7-9 розділу І розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до вимог пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221).

Згідно п. 1 розділу II Порядку після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Пунктом 5 розділу III Порядку визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 (є загальнодоступним в мережі Інтернет за посиланням: https://www.gp.gov.ua/userfiles/Nakaz_105_vid_21_02_20.docx) та становить 93 бали.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до вимог Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Згідно з абз. другим та третім пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином, з огляду на викладене, слід зазначити, що вказаними нормами не передбачено присутність в аудиторії всіх членів відповідної кадрової комісії, враховуючи, що Порядком № 221 передбачено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції було витребувано та досліджено відеозапис фіксування проходження 15.06.2020 ОСОБА_1 анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, водночас, із наданого запису не можливо встановити чи особи, які перебували в аудиторії під час тестування є членами комісії, чи робочою групою відповідної кадрової комісії.

Також, в судовому засіданні представники Офісу Генерального прокурора та Чернігівської обласної прокуратури зазначили, що відеозапис фіксування проходження 15.06.2020 ОСОБА_1 анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є копією відеозапису із системи відеоспостереження, яка встановлена у місті проведення тестування (приміщення Національної академії прокуратури України, аудиторія № 409), будь-яке редагування чи обробка відеофайлів не проводилося. Відеозаписи за запитами надаються у тому вигляді, в якому вони були передані.

Крім того, представники відповідачів зазначили, що із відео вони не можуть встановити, чи особи, які були присутніми під час проходження тестування є членами комісії, чи робочою групою відповідної кадрової комісії.

Отже, твердження ОСОБА_1 про те, що під час проходження нею тестування члени Третьої кадрової комісії не були присутні в аудиторії де проходило тестування на загальні здібності є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами. Вказане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

Відповідно до частини 2 статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Колегія суддів приймає до уваги Висновок № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому зазначено, що при викладенні підстав для прийняття рішення суд повинен надати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Колегія суддів, також, враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Крім того, у рішеннях ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».

Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково задовольнив позовні вимоги позивача, а тому, рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Водночас, доводи викладені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального та процесуального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Чернігівської обласної прокуратури - задовольнити.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року скасувати в частині задоволених позовних вимог, та ухвалити нове рішення у відповідній частині, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.

В іншій частині рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття. Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач В.О. Аліменко

Судді Л.В. Бєлова

А.Ю. Кучма

Повний текст постанови складено « 12» червня 2023 року.