Справа № 420/17263/22
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2023-06-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/17263/22

Головуючий в 1 інстанції: Пекний А.С. Час і місце ухвалення: 09.02.2023р., м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А.І.

Ступакової І.Г.

при секретарі Аргіровій М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А :

В листопаді 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира (з основної діяльності) військової частини НОМЕР_1 полковника ЗСУ ОСОБА_2 від 29.10.2022р. №501 «Про результати службового розслідування за фактом відмови військовослужбовців батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 виконувати бойовий наказ командира десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 » в частині, що стосується притягнення до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення (п.3 зазначеного наказу), позбавлення щомісячної премії за жовтень 2022 року (п.4 зазначеного наказу), позбавлення додаткової винагороди (п.5 зазначеного наказу) командира десантно-штурмового відділення - командира машини 1 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 молодшого сержанта ЗСУ ОСОБА_1 ;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити грошові кошти в сумі, в якій не було здійснено виплати командиру десантно-штурмового відділення - командиру машини 1 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 молодшому сержанту ЗСУ ОСОБА_1 на підставі наказу командира (з основної діяльності) військової частини НОМЕР_1 полковника ЗСУ ОСОБА_2 від 29.10.2022р. №501 «Про результати службового розслідування за фактом відмови військовослужбовців батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 виконувати бойовий наказ командира десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 ».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що він проходить військову службу у в/ч НОМЕР_1 на посаді командира десантно-штурмового відділення - командира машини 1 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти. Отримавши в листопаді 2022 року зменшене грошове забезпечення за жовтень 2022 року позивач дізнався, що відносно нього та інших бійців ДШР БМП було проведено службове розслідування, за наслідками якого прийнято наказ від 29.10.2022р. №501 про притягнення, серед інших ОСОБА_1 , до дисциплінарної відповідальності та позбавлення на цій підставі премії та частини грошового забезпечення за не виконання 02 жовтня 2022 року бойового наказу. Позивач не згоден з правомірністю оскаржуваного наказу та зазначив, що ніяких бойових наказів в цей період від командира не отримував та не відмовлявся від їх виконання. Про проведення службового розслідування ОСОБА_1 не повідомлявся, що позбавило його можливості надати свої пояснення та заперечення по суті його предмету. Службове розслідування проводилося з численними порушеннями вимог Порядку проведення службового розслідування у ЗСУ, без вивчення доводів осіб, яких воно стосується, без всебічної, повної і об`єктивної перевірки обставин, які мали бути враховані.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2023 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано пункт 3 наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 29.10.2022р. №501 «Про результати службового розслідування за фактом відмови військовослужбовців батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 виконувати бойовий наказ командира десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 » в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності і накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Визнано протиправним та скасовано пункт 4 наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 29.10.2022р. №501 в частині позбавлення ОСОБА_1 щомісячної премії за жовтень 2022 року.

Зобов`язано в/ч НОМЕР_1 нарахувати і виплатити ОСОБА_1 щомісячну премію за жовтень 2022 року.

Визнано протиправним та скасовано пункт 5 наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 29.10.2022р. №501 в частині позбавлення ОСОБА_1 додаткової винагороди за жовтень 2022.

Зобов`язано в/ч НОМЕР_1 нарахувати і виплатити ОСОБА_1 додаткову винагороду за жовтень 2022 року, яка передбачена Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022р. №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану».

Не погоджуючись з вказаним рішенням, військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення від 09.02.2023р. з ухваленням у справі нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом не враховано, що невиконання наказу або непокора військовослужбовця наказу або розпорядженню командира (начальника), вчинена в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, здатна спричинити не тільки тяжкі наслідки, але й заподіяння смерті військовослужбовцям або іншим особам і цивільному населенню, потраплянню їх в полон, або навіть заподіянню шкоди національним інтересам України. Приймаючи рішення на користь позивача суд першої інстанції дає прецедент для подальшого невиконання військовослужбовцями бойових завдань командирів та розуміння того, що за невиконання наказу не наступає відповідальність.

Апелянт стверджує, що проведеним службовим розслідуванням підтверджено, що 39 військовослужбовців десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , в тому числі і ОСОБА_1 , 02.10.2022р. відмовилися виконувати бойовий наказ т.в.о. командира десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_3 . Під час проведення службового розслідування отримано письмові пояснення деяких військовослужбовців батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , які зазначили, що причиною невиконання бойового наказу стало відсутність сил і засобів для його виконання. Обставинами, що обтяжують вину військовослужбовців, є скоєння правопорушення під час дії воєнного стану в Україні. Згідно Окремого доручення Міністра оборони України від 23.06.2022р. №912/з/29, з метою врегулювання виплати військовослужбовцям додаткової винагороди, передбаченої постановою КМУ від 28.02.2022р. №168, до наказів про виплату додаткової винагороди не включаються військовослужбовці, які відмовилися виконувати бойові накази (розпорядження) за місяць, в якому здійснено таке правопорушення.

Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що 18.11.2022р. слідчим Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в м.Мелітополь, відносно позивача до ЄРДР внесено кримінальне правопорушення за №0000199, передбачене ч.4 ст.402 КК України «Непокора».

Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, молодший сержант ОСОБА_1 проходить військову службу у в/ч НОМЕР_1 на посаді командира десантно-штурмового відділення - командира машини 1 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти.

Рапортом від 03.10.2022р. командир батальйону морської піхоти в/ч НОМЕР_1 майор ОСОБА_4 доповів командиру в/ч НОМЕР_1 про те, що 02.10.2022р. деякий склад десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти відмовився виконувати бойовий наказ командира роти. У рапорті наведений перелік з 39 військовослужбовців ДШР БМП, до числа яких входить і позивач.

Наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 25.10.2022р. №1106 призначено службове розслідування за фактом відмови військовослужбовців батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 виконувати бойовий наказ командира десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 .

Проведення службового розслідування доручено старшому оперативному черговому відділення напрямків командного пункту штабу в/ч НОМЕР_1 майору ОСОБА_5 . Строк проведення службового розслідування визначений терміном до 29.10.2022р.

Пунктом 5 наказу від 25.10.2022р. №1106 визначено довести його зміст до особового складу в частині, що їх стосується.

28.10.2022р. старшим оперативним черговим відділення напрямків командного пункту штабу в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_5 було складено акт службового розслідування, в якому зазначено, що факт можливої протиправної діяльності деяких військовослужбовців десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти в/ч НОМЕР_1 знайшов свої підтвердження.

Зокрема, в акті службового розслідування зазначено, що згідно довідки командира батальйону морської піхоти в/ч НОМЕР_2 військовослужбовців десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , до складу яких входить і командир десантно-штурмового відділення - командир машини 1 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти в/ч НОМЕР_1 молодший сержант ЗСУ ОСОБА_1 , 02.10.2022р. відмовились виконувати бойовий наказ командира роти.

Під час службового розслідування отримано письмові пояснення військовослужбовців десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти в/ч НОМЕР_1 , а саме: від майора ОСОБА_4 , старшого лейтенанта ОСОБА_3 , матроса ОСОБА_6 , молодшого сержанта ОСОБА_7 , матроса ОСОБА_8 , матроса ОСОБА_9 , матроса ОСОБА_10 , матроса ОСОБА_11 , сержанта ОСОБА_12 , матроса ОСОБА_13 .

У поясненнях т.в.о. командира ДШР БМП військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_3 вказано, що 02.10.2022р. він видав бойовий наказ особовому складу вказаної роти. Деякий особовий склад десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти в/ч НОМЕР_1 у кількості 39 осіб, до яких входить позивач, відмовився від виконання бойового наказу. Причина цього, зі слів сказаних військовослужбовців, відсутність сил і засобів для виконання 02.10.2022р. вищезазначеного наказу.

Командир батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_4 у своїх поясненнях вказав, що особовий склад у кількості 39 військовослужбовців десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти в/ч НОМЕР_1 , до складу яких входить і позивач, 02.10.2022р. відмовився виконувати бойовий наказ командира роти, згідно бойового розпорядження командира батальйону морської піхоти в/ч НОМЕР_1 від 04.10.2022р. №640/281/178дск.

Матрос ОСОБА_6 пояснив, що з 30.09.2022р. по 03.10.2022р. знаходився на лікуванні в санітарній частині с. Нова Калуга та бойових наказів 02.10.2022р. не отримував.

Молодший сержант ОСОБА_7 пояснив, що 02.10.2022р. перебував у місці дислокації, не мав ні зброї, ні бронежилету, оскільки був поранений і залишив їх у попередньому місці дислокації, від виконання завдань не відмовлявся.

Матрос ОСОБА_8 пояснив, що з 30.09.2022р. по 07.10.2022р. та з 11.10.2022р. по 17.10.2022р. перебував у місці зосередження в с. Нова Калуга та санітарній частині, від виконання бойового наказу він не відмовлявся.

Матрос ОСОБА_9 зазначав, що з 20.09.2022р. по 30.10.2022р. знаходився на стаціонарному лікуванні в ВМЦ Південного регіону та не відмовлявся від виконання бойового наказу.

Матрос ОСОБА_10 пояснив, що 02.10.2022р. він знаходився у місці зосередження в с. Нова Калуга, бойовий наказ до нього не доводили.

Матрос ОСОБА_11 пояснив, що у нього не було засобів для виконання бойового наказу від 02.10.2022р., проте він не відмовлявся від його виконання.

Сержант ОСОБА_12 зазначив, що з 23.09.2022р. по 10.10.2022р. знаходився на лікуванні у підрозділі десантно-штурмової роботи батальйону морської піхоти в/ч НОМЕР_1 .

У своїх поясненнях матрос ОСОБА_13 вказав, що 01.10.2022р. він отримав ушкодження в дорожньо-транспортній пригоді, внаслідок чого не міг виконати бойовий наказ від 02.10.2022р.

До матеріалів службового розслідування командиром батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_4 надано довідку від 22.10.2022р. з переліком 39 військовослужбовців, які 02.10.2022р. перебували у районі зосередження ДШР БМП, а також рапорт т.в.о. командира ДШР БМП лейтенанта Бородіна Н.І. від 21.10.2022р. з тотожним переліком військовослужбовців, які 02.10.2022р. перебували у районі зосередження ДШР БМП.

В ході службового розслідування з`ясовано, що надана інформація стосовно військовослужбовців, які 02.10.2022р. перебували у районі зосередження ДШР БМП та відмовились виконувати бойовий наказ, не відповідає дійсності, оскільки деякі з військовослужбовців знаходились на лікуванні, а саме: матроси ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , а також сержант ОСОБА_12 .

З огляду на вищевикладене, відповідачем у висновках акту службового розслідування вказано, що вина, зокрема, молодшого сержанта ОСОБА_1 , виражається в формі прямого умислу, порушення та недотримання ним вимог абз. 2 ст. 3, абз.1, абз.5 ст.4, ч.ч.1, 2 ст.6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, абз. 3 ст.11, ст.16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Обставинами, що обтяжують вину позивача, є скоєння правопорушення під час дії воєнного стану в Україні, введеного на підставі Указу Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 з наступним його неодноразовим продовженням.

Обставинами, що пом`якшують вину молодшого сержанта ОСОБА_1 , є подальше виконання бойового наказу та перебування з 18.10.2022р. в зоні бойових дій.

З огляду на вищевикладене, в акті службового розслідування запропоновано притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність», зокрема, на командира десантно-штурмового відділення - командира машини 1 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти в/ч НОМЕР_1 молодшого сержанта ОСОБА_1 .

Пунктом 3 наказу командира в/ч НОМЕР_1 №501 від 29.10.2022р., за порушення вимог ст.ст. 4, 6 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», ст.ст. 11, 16 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», командира десантно-штурмового відділення - командира машини 1 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти в/ч НОМЕР_1 молодшого сержанта ЗСУ ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності і накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Пунктом 4 зазначеного наказу позивача позбавлено щомісячної премії за жовтень 2022 відповідно до абз.3 п.5 розділу XIV Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018р. №260, а пунктом 5 передбачено не виплачувати військовослужбовцю додаткову винагороду за жовтень 2022 відповідно до підпункту 9.7 пункту 9 Окремого доручення Міністра оборони України від 23.06.2022р. №912/з/29.

Не погоджуючись з правомірністю наказу від 29.10.2022р. №501 ОСОБА_1 оскаржив його в судовому порядку.

Задовольняючи позов ОСОБА_1 суд першої інстанції дійшов висновку, що при проведенні службового розслідування відповідачем не було дотримано положень ч.1 ст.86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а саме: не враховані характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. За висновками суду, такі обставини та відомості фактично в ході розслідування не встановлювались. Також, суд встановив, що позивач не був повідомлений про проведення службового розслідування відносно нього, а відтак він був позбавлений усіх основоположних прав передбачених Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017р. №608; у позивача не відбирались пояснення і йому не пропонувалось їх надати. Також, суд зазначив, що матеріали службового розслідування містять недоліки, які не дозволяють стверджувати, що обставини вчиненого правопорушення установлені повно і всебічно. Зокрема, відсутні відомості, підкріплені доказами, про те, який саме наказ було віддано 02.10.2022р., у чому він полягав, кому саме та в якій формі, в якому місці та обстановці його було віддано; чи було його доведено до відома позивача та чи відмовився він безпосередньо від виконання цього наказу.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про неправомірність наказу в/ч НОМЕР_1 від 29.10.2022р. №501 та його скасування з огляду на наступне.

Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992р. №2232-XII передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999р. №548-XIV, встановлені загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

За приписами ст.16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Статтею 35 Статуту визначено, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.

Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999р. №551-XIV.

Відповідно до ст.ст. 4, 5 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби. За стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Приписами ст.6 Дисциплінарного статуту встановлено право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження.

Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

За невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення, що передбачено ст. 45 Дисциплінарного статуту.

Статтею 48 Дисциплінарного статуту визначені дисциплінарні стягнення, які можуть бути накладені на військовослужбовців, зокрема, попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби, п. ґ).

Статтями 83-95 Дисциплінарного статуту встановлений порядок накладення дисциплінарних стягнень .

Так, за правилами ст.83 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Статтею 84 Дисциплінарного статуту визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно приписів ст.85 Дисциплінарного статуту, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (ст.86 Дисциплінарного статуту).

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, а також військовозобов`язаних та резервістів, які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі визначені Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017р. №608.

Службове розслідування - це комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення (абз.4 п.2 розділу І Порядку №608).

Порядок проведення службового розслідування визначений розділом ІІІ Порядку №608, пунктом 9 якого встановлено, посадові (службові) особи Збройних Сил зобов`язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника - документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов`язків.

Повноваження осіб під час службового розслідування встановлені розділом ІV Порядку №608. Зокрема, п.1 цього розділу визначено, що особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

За приписами п.3 розділу ІV Порядку №608, військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Приписами п.1 розділу VІ Порядку №608 визначено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Згідно вимог п.2 розділу VІ Порядку №608, дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк (п.3 розділу VІ Порядку №608).

Отже, системний аналіз наведених вище правових норм дає підстави для висновку, що рішення про притягнення особи до відповідальності приймається виключно у тому випадку, коли вину військовослужбовця повністю доведено. Що ж стосується правової оцінки правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, то така повинна фокусуватися на тому, чи прийнято рішення у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією та законами України, чи дійсно у діянні особи є склад дисциплінарного порушення, чи є встановлені законом підстави для застосування дисциплінарного стягнення та чи є застосоване стягнення пропорційним (співмірним) із вчиненим діянням.

У свою чергу, акт (висновок) службового розслідування повинен містити повне та об`єктивне дослідження обставин скоєння правопорушення, тобто повинні бути встановлені обставини, за яких військовослужбовець скоїв відповідне правопорушення або ж обставини, що стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення правопорушення, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв`язку з цим, причини та умови, що призвели до вчинення такого правопорушення.

Подібні за своїм змістом висновки були висловлені Верховним Судом у постановах від 06.02.2020р. у справі №826/1916/17 та від 22.09.2022р. у справі №420/4977/20.

Як правильно вставлено судом першої інстанції та не спростовано апелянтом, під час проведення службового розслідування, в порушення вимог Порядку №608, пояснення у молодшого сержанта ЗСУ ОСОБА_1 не відбирались, акт про відмову від надання ним пояснень не складався, доказів ознайомлення позивача з оскаржуваним наказом відповідачем не надано і не зазначено причини, які б перешкоджали це зробити.

Доводи апеляційної скарги про те, що у ході проведення службового розслідування від ОСОБА_1 заперечень, заяв та клопотань не надходило, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що позивач взагалі був обізнаний про факт проведення службового розслідування.

В свою чергу, у позовній заяві молодший сержант ЗСУ ОСОБА_1 наголошував, що командир ДШР БМП 02 жовтня 2022 року не віддавав жодного розпорядження у відповідності до ст.35 Статуту ВС ЗСУ, яке можливо було б сприйняти, як наказ, що підлягає виконанню.

Під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанції відповідачем не надано жодного належного доказу, що такий наказ дійсно видавався.

Колегія суддів наголошує, що ані матеріали справи, ані матеріали службового розслідування, ані апеляційна скарга на містять відомостей щодо того, що бойовий наказ, за невиконання якого молодшого сержанта ЗСУ ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності, видавався командиром та був доведений до всіх військовослужбовців батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 .

Як правильно зазначив суд першої інстанції, окрім ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , за рапортами яких призначено службове розслідування, жодна інша особа з тих, у яких відібрали пояснення, не засвідчила видання наказу.

Більше того, у письмових поясненнях командира батальйону ОСОБА_4 йдеться про відмову деяких військовослужбовців виконати бойовий наказ командира роти від 02.10.2022р., який було віддано на виконання іншого наказу (бойового розпорядження) від 04.10.2022р. №640/281/178дск. При цьому, не зрозуміло, яким чином можливо відмовитися від виконання наказу від 02.10.2022р., який видавався на підставі ще не прийнятого наказу від 04.10.2022р.

В апеляційній скарзі відповідача будь-які пояснення щодо вказаної обставини відсутні.

Варто зазначити, що самим службовим розслідуванням фактично виявлено невідповідність дійсним обставинам відомостей, наведених у довідці командира батальйону ОСОБА_4 , оскільки з 39 військовослужбовців, які в ній зазначені, щонайменше 5 знаходились на лікуванні і взагалі не перебували у місці розташування роти.

Спірний наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 29.10.2022р. №501 не містить інформації відносно будь-яких фактичних подій, безпосередньо пов`язаних з виконанням позивачем службових обов`язків, які б, у свою чергу, вказували на конкретні обставини (місце, час) та тяжкі (шкідливі) наслідки. В констатуючий частині наказу не відображено конкретні неправомірні дії (бездіяльність), які ставляться позивачу в вину, наказ не містить посилання на жодний наказ командування, який би не був виконаний позивачем та на вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які могли б бути порушені позивачем (зазначено лише загальні норми чинного законодавства, за порушення яких накладено дисциплінарне стягнення).

Колегія суддів наголошує, що дисциплінарне провадження повинно бути здатним призвести до встановлення фактів справи та до встановлення і покарання винних осіб, за результатами якого і приймається наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Отже, розгляд питання повинен бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати усі обставини, і не покладатися на поспішні або необґрунтовані висновки. Вони повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події. Будь-який недолік розслідування, що стає на заваді встановленню причин порушення, є загрозою недотримання цього стандарту.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що військовою частиною НОМЕР_1 не дотримано процедури проведення службового розслідування в частині, яка є предметом розгляду справи і стосується позивача, не вжито всіх заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення, у тому числі, наявності вини військовослужбовця, не вчинено дій, передбачених Порядком №608, спрямованих на досягнення мети і завдань службового розслідування, а тому оскаржуваний наказ №501 від 29.10.2022р. стосовно позивача є протиправним та підлягає скасуванню.

Сукупність зібраних даних (відповідно до питань цього службового розслідування) «поза розумним сумнівом» не доводить вини ОСОБА_1 та не може бути визнана судовою колегією належною та достатньою для прийняття оскаржуваного наказу про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді «попередження про неповну службову відповідність».

Оскільки судом визнано протиправним наказ, в якому оголошено про вчинене позивачем правопорушення, відповідно відсутні підстави для позбавлення позивача додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022р. №168, та щомісячної премії за жовтень 2022 року, передбаченої Порядком №260. Зазначені види стягнень є наслідком притягнення молодшого сержанта ЗСУ ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Що ж до посилань апелянта на передачу ним матеріалів службової перевірки до Територіального управління Державного бюро розслідувань та внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення за частиною 4 статті 402 Кримінального кодексу України відносно позивача, то колегія суддів зазначає, що в межах даної адміністративної справи не надає оцінку наявності/відсутності допущеного порушення позивачем, адже його наявність/відсутність підлягає перевірці безпосередньо Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань.

Колегія суддів наголошує, що в межах даної адміністративної справи судом надана оцінка виключно процедурним аспектам прийняття відповідачем оскаржуваного рішення та встановлено невідповідність останнього критеріям, які визначені ч.2 ст.2 КАС України.

Таким чином, доводи апеляційної скарги в/ч НОМЕР_1 висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги та скасування рішення від 09.02.2023р. колегія суддів не вбачає.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. «а»-«г» п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 13 червня 2023 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А.І. Бітов

Суддя: І.Г. Ступакова