Справа № 160/19183/22
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2023-06-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

12 червня 2023 року м. Дніпросправа № 160/19183/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року (суддя Конєва С.О.) в справі № 160/19183/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», до Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Півничного офісу Держаудитслужби (далі - Офіс), третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000270-c від 16 листопада 2022 року.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000270-c від 15 листопада 2022 року № 644, оприлюднений у електронній системі закупівель 16 листопада 2022 року.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Апелянт вказує на доведеність порушення позивачем абз. 2 ч. 10 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (Закон №922-VIII), враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність в обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедури закупівлі.

Крім того, позивачем порушено п. 1 ч. 1 ст. 31 цього Закону через не відхилення тендерної пропозиції третьої особи у зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 цього закону.

Зазначає, що оскільки процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладання договору про закупівлю, внесення будь-яких змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі зі сторони позивача є неможливим, тому запропонований Офісом спосіб усунення виявлених порушень під час проведення процедури закупівлі є пропорційним встановленим порушенням та визначений з урахуванням норм чинного законодавства.

При цьому після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують усунення виявлених порушень; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, а саме замовник вправі визначити, яким чином він має намір усунути виявлені порушення, обираючи один із визначених законом варіантів поведінки.

Враховуючи, що позивачем безпідставно не відхилене тендерну пропозицію третьої особи, вимога припинити зобов`язання за договором та розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу та Цивільного кодексу України є законним та пропорційним виявленим порушенням.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.

У відзиві на апеляційну скаргу третя особа просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.

Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга має бути задоволена частково з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради як замовником закупівлі 04 грудня 2021 року на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz розміщено оголошення UA-2021-12-04-000270-с щодо предмету закупівлі «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)», місце виконання робіт чи надання послуг: Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗДО №196 ДМР пр. Хмельницького Богдана, буд. 20г, очікуваною вартістю 1624713,00 грн., та відповідна тендерна документація з додатками.

За результатами проведеного процедури закупівлі переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5» та укладено договір №196б про закупівлю послуг за публічні кошти від 03 січня 2022 року.

26 жовтня 2022 року відповідно до вимог ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року №23, відповідачем прийнято наказ № 265 «Про початок моніторингу процедур закупівель», до переліку якого включена, зокрема, і закупівля UA-2021-12-04-000270-с.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем 15 листопада 2022 року складено та підписано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000270-с, за №644, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 16 листопада 2022 року з інформацією про виявлені порушення позивачем вимог Закону №922, а саме:

- в електронній системі закупівель позивачем 04 грудня 2021 року оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000270-с та ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 226125174,00 грн., що становить на 04 грудня 2021 року 7307608,44 євро, тобто, перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133000 євро, а відповідно, позивач поділив предмет закупівлі на частини та додатково не оприлюднив оголошення англійською мовою на порушення вимог ч. 3 ст. 10, ч. 10 ст. 3 Закону №922-VIII та п. 8 Порядку №1082;

- на виконання вимог п. 5 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації переможець предмету закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у складі тендерної пропозиції надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13 грудня 2021 року №94, інформацію про аналогічний договір від 07 лютого 2020 року №07/02, аналогічний договір від 07 лютого 2020 року №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28 вересня 2020 року №1, від 24 грудня 2020 року №2 до договору, проте, не надав додаткову угоду №3 від 24 грудня 2020 року до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність порушень позивачем вимог ч. 3 ст. 10, ч. 10 ст. 3 Закону №922-VIII та п. 8 Порядку №1082 в частині поділу позивачем як замовником предмету закупівлі на частини та не оприлюднення додатково оголошення англійською мовою, виходячи з того, що процедури закупівлі замовником (позивачем) здійснені в інтересах різних юридичних осіб (різних дошкільних закладів), які знаходяться за різними адресами, надання послуг у них також визначено за різними адресами, оголошення містять різну кількість надання послуг (зазначено у штуках) та різні суми очікуваної вартості предмету закупівлі.

Також судом першої інстанції вказано, що аргументи відповідача про те, що поділ предмету закупівлі на частини мав на меті уникнення проведення процедури відкритих торгів, є лише припущеннями та спростовуються змістом оприлюднених позивачем у електронній систем закупівель оголошенням саме про проведення відкритих торгів по спірній закупівлі та ще по 185 оголошеннях, що виключає таку мету позивача, як уникнення проведення процедури відкритих торгів.

Виходячи із зазначеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що наведені вище обставини не можуть вважатися предметом однієї (єдиної) закупівлі та не є свідченням того, що замовником спірна закупівля була поділена на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів у розумінні заборони, яка міститься у ч. 10 ст. 3 Закону №922-VIII, а відповідачем жодними доказами не доведено факту того, що позивач, оприлюднюючи оголошення про проведення відкритих торгів по 185 оголошенням, мав на меті уникнути процедури проведення відкритих торгів (таких доказів матеріали справи не містять).

Стосовно порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII суд першої інстанції зазначив наступне.

ТОВ «Контракт Продрезерв 5» на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів (кваліфікаційного критерію, установленого статтею 16 Закону №922-VIII), зобов`язаний був надати у складі тендерної пропозиції такі документи: довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою; аналогічні договори, акти про надані послуги, а також і додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

На виконання вищенаведених вимог тендерної документації учасником та переможцем закупівлі надана у складі тендерної пропозиції довідка про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою від 13 грудня 2021 року №94, інформація про аналогічний договір від 07 лютого 2020 року №07/02, аналогічний договір від 07 лютого 2020 року №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28 вересня 2020 року №1, від 24 грудня 2020 року №2 до договору.

Тому суд першої інстанції вважав, що учасником та переможцем процедури закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» виконані вимоги тендерної документації замовника.

Суд першої інстанції зауважив, що відповідач взагалі не вказав, яка саме норма, структурна одиниця нормативно-правового акта порушена позивачем (не зазначені та не враховані приписи п. 3 ч. 2 ст. 16 Закону №922-VIII), що суперечить вимогам до оформлення висновку, встановленим п. 2, п. 3 розділу Ш Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 08 лютого 2020 року №552.

Суд першої інстанції вказав, що саме відповідачем допущені порушення вищенаведених вимог Порядку, п. 3 ч. 2 ст. 16, п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII, тому вважав, що оспорюваний висновок у наведеній частині не ґрунтується на вимогах законодавства, у зв`язку із чим підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Стосовно не надання у складі тендерної пропозиції разом із аналогічним договором від 07 лютого 2020 року №07/02 додаткової угоди №3 від 24 грудня 2020 року, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії), суд першої інстанції зазначив, що додаткова угода №3 від 24 грудня 2020 року до договору від 07 лютого 2020 року №07/02 оприлюднена в електронній системі закупівель UA-2019-12-24-002351-b, тобто була доступною для перегляду, тому вважав, що надання її у складі тендерної пропозиції не повинно вимагатися замовником з урахуванням приписів ч. 5 ст. 17 Закону №922-VIII, а відповідно, і не може бути визначено відповідачем як порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII.

Приведені обставини слугували суду першої інстанції підставою для висновку, що оспорюваний висновок у наведеній частині є протиправним, таким, що не ґрунтується на приписах чинного наведеного законодавства, а відповідно, порушує права та інтереси позивача, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.

Враховуючи не встановлення наявності виявлених відповідачем порушень позивачем вимог Закону №922-VIII, не підтвердження та не доведення відповідачем жодними належними та достатніми доказами, суд першої інстанції дійшов до висновку, що оспорюваний висновок, у тому числі і у частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме: «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору», є безпідставним, необґрунтованим, тому у наведеній частині спірний висновок також підлягає визнанню судом протиправним та скасуванню.

Суд визнає приведені висновки не в повній мірі обґрунтованими, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 26 жовтня 2022 року №265 «Про початок моніторингу процедур закупівель» та відповідного переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг процедур закупівель, (а.с. 172-173), відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі ID:UA-2021-12-04-000270-с (ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра), очікуваною вартістю 1 624 713,00 грн.).

Офісом 16 листопада 2022 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок № 644 від 15 листопада 2022 року про результати моніторингу закупівлі (а.с. 174-179), в якому зазначено, що за результатами моніторингу встановлена невідповідність тендерної документації вимогам Закону, а саме:

- 04 грудня 2021 року крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000270-c замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 223 993 708,00 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000270-c 04 грудня 2021 року оголошено закупівлі послуг з організації харчування на загальну суму 223 500 461,00 гривень, а з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000270-c замовником оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 226 125 174,00 грн.

Відповідно до частини третьої статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, станом на 04 грудня 2021 року офіційний курс євро до гривні становив 30,9438 грн за 1 євро (https://bank.gov.ua), тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 04 грудня 2021 року перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро. Відповідно до пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082), у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Відповідно до частини десятої статті 3 Закону замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

На порушення частини десятої статті 3 Закону замовник поділив предмет закупівлі на частини та 04 грудня 2021 року оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-04-000270-c з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-04-000270-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього закону.

В порушення вимог частини третьої статті 10 Закону та пункту 8 Порядку № 1082 замовником додатково не оприлюднено в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі;

- в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону, та уклав з ним договір.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД учасник повинен надати не менше п`яти аналогічних договорів щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. Так, у складі тендерної пропозицій учасником ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13 грудня 2021 року № 94, аналогічний договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 07 лютого 2020 року № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28 вересня 2020 року № 1, від 24 грудня 2020 року № 2 до вказаного аналогічного договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24 грудня 2020 року до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії), чим не дотримав вимоги пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД».

Відповідачем зроблено висновок про порушення позивачем частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 цього Закону, пункту 8 Порядку № 1082 (питання оприлюднення інформації про закупівлю), абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону (питання розгляду тендерних пропозицій).

Відповідачем, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону «Про публічні закупівлі», зобов`язано позивача здійснити заходи що усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Спірним під час апеляційного перегляду справи є питання доведеності виявлених під час моніторингу порушень, а також обраний спосіб усунення виявлених порушень.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ) в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), який судом застосовується в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом частини сьомої статті 8 цього Закону у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Стосовно питання наявності у Південного офісу Держаудитслужби повноважень на проведення моніторингу публічних закупівель здійснених у Дніпропетровській області, суд зазанчає таке.

Згідно з пунктом 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року №23, Північний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Підпунктом 2 пунктом 4 цього Положення передбачено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

В спірному випадку моніторинг процедури закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради по предмету: «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування» проведено на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 26 жовтня 2022 року №265 «Про початок моніторингу процедур закупівель», який видано на виконання доручення Держаудитслужби від 05 вересня 2022 року № 003100-18/6851-2022, відповідно до якого доручено офісам та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 15 грудня 2022 року згідно з переліком, наведеним у додатку.

Наказ про початок проведення моніторингу процедури закупівлі та доручення Держаудитслужби є чинними, позивачем не оскаржені.

Відповідно, такий наказ був достатньою підставою для початку проведення процедури фінансового моніторингу, а Північний офіс Держаудитслужби у спірних правовідносинах уповноважений проводити моніторинг не лише за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а й на території інших адміністративно-територіальних одиниць за відповідним дорученням Держаудитслужби, що прямо передбачено пунктом 1 приведеного вище Положення.

За змістом висновку, що оскаржується, позивачем порушено вимоги частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону №922-VIII, пункту 8 Порядку № 1082 (питання оприлюднення інформації про закупівлю), абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII (питання розгляду тендерних пропозицій).

Стосовно недотримання замовником частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 цього Закону, пункту 8 Порядку № 1082 (питання оприлюднення інформації про закупівлю) суд зазначає таке.

Відповідно до частини третьої статті 10 Закону №922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Пунктом 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 року за № 610/34893, (далі - Порядок № 1082) передбачено, що у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Статтею 21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Отже, в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів товарів та послуг, вартість закупівлі яких перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро, зазначаються крім іншого місцезнаходження замовника, обсяг і місце надання послуг, строк надання послуг, умов оплати, мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, які визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу.

За приписами абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону № 922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро та застосування цієї норми стало підставою для виникнення спору між сторонами.

Згідно із пунктом 22 статті 1 Закону № 922-VІІІ предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг, встановлює Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі і сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 року за № 500/34783, (далі - Порядок № 708).

Суд звертає увагу, що особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Тобто, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

У процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-04-000270-c замовник визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 затверджено Національний класифікатор України «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015.

Класифікатор ДК 021:2015 CPV - це єдиний закупівельний словник, найактуальнішій версії якого присвоєно код ДК 021:2015. Як і інші системи класифікації, CPV структуровано таким чином, що товари, роботи і послуги згруповано за відповідними категоріями.

Код класифікатора складається з розділів, груп, класів, категорій та деталізації.

За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

В інших 185 процедурах публічної закупівлі, оголошених 04 грудня 2021 року, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.

Таким чином, з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Проте зазначені вище умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.

За позицією позивача, підтриманою судом першої інстанції, відповідачем не враховано додаткові характеристики послуг, зокрема фактичний отримувач послуг, вимоги про надання послуг, їх обсяг та місце надання; те, що назва предмета закупівлі є відмінною по всім предметам закупівлі, закупівлі відбувались винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами. Тому відсутні підстави стверджувати, що позивач допустив ділення предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема положень частини третьої статті 10.

Суд відхиляє такі аргументи позивача та не може погодитися із позицією суду першої інстанції в цьому питанні та зазначає, що існування додаткових характеристик послуг (відмінність фактичних отримувачів послуг, вимог до послуг, обсягу та місця поставки, назви предмета закупівлі) надає замовнику право визначити окремі частини предмета закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ.

Також на користь такого висновку свідчить й те, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю.

Враховуючи зазначене та те, що відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, суд визнає приведені аргументи необґрунтованими.

Таким чином, враховуючи вимоги абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ щодо неможливості поділу предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону № 922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро, суд доходить до висновку, що перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ.

Враховуючи, що суд дійшов висновку про доведеність ділення позивачем предмету закупівлі, посилання позивача, підтримані судом першої інстанції, стосовно того, що очікувана вартість предмета закупівлі UA-2021-12-04-000270-с становить 1 624 713,00 грн. та не перевищує 133 000 євро, тобто замовник не був зобов`язаний додатково оприлюднювати в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі, є безпідставними.

Відтак, суд визнає доведеним порушення позивачем як замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме, порушення вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, пункту 8 Порядку № 1082, а висновок суду першої інстанції про протиправність такого висновку - помилковим.

Щодо питання порушення замовником абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ (питання розгляду тендерних пропозицій) суд вказує на наступне.

За позицією органу державного фінансового контролю порушення пункт 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ полягає у тому, що учасником не зазначено інформації про досвід працівників відповідної кваліфікації по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, зокрема не надання учасником додаткової угоди № 3 від 24 грудня 2020 року до аналогічного договору від 07 лютого 2020 року № 07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії, та мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5».

Замовник у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановив кваліфікаційні критерії до учасників, визначені відповідно до вимог статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам, визначеним у тендерній документації.

Зокрема, для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають, зокрема, таким критеріям: наявність у працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям останній повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції документи для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід: довідку про наявність у працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; за довідкою зазначити наступну інформацію: ПІБ, посада працівників, досвід по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг; копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин між учасником та всіма працівниками, вказаними згідно з відповідною довідкою; за довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зазначаються усі працівники в розумінні трудового законодавства, що будуть залучені до надання послуг.

У пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. При цьому аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі, та істотні умови, що є характерними згідно із законодавством для такого роду договорів.

ТОВ «Контракт Продрезерв 5» як учасником не надано у складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів додаткової угоди № 3 від 24 грудня 2020 року до аналогічного договору від 07 лютого 2020 року №07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Відповідно до абзацу другого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частинами другою та сьомою статті 180 Господарського кодексу України визначено, що істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Строк дії договору є його істотною умовою, тому додаткова угода № 3 від 24 грудня 2020 року, якою змінено строк дії договору, мала бути надана учасником, а замовник при перевірці тендерної пропозиції мав об`єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до вимог тендерної документації.

Відсутність додаткової угоди, якою змінено істотні умови договору, не є формальною (несуттєвою) помилкою, згідно із пунктом 1 розділу ІІІ тендерній документації.

Доводи позивача, підтримані судом першої інстанції, про те, що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції цього учасника, оскільки учасником в складі тендерної пропозиції, серед іншого, надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13 грудня 2021 року № 94, від 07 лютого 2020 року № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28 вересня 2020 року № 1, від 24 грудня 2020 року № 2, а відсутність додаткової угоди № 3 від 24 грудня 2020 року, якою продовжено термін дії договору, як підстава вважати не підтвердженим наявність у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду виконання аналогічних договорів, є хибним, суд відхиляє з приведених вище підстав - не підтвердження кваліфікаційного критерію учасника закупівлі.

Приведені порушення, з огляду на приписи пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, мають наслідком відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5», що не зроблено замовником.

При цьому суд зауважує, що чинним законодавством не передбачено звільнення учасника закупівлі від обов`язку подавати тендерну документацію у повному обсязі за наявності певних умов.

Відтак, суд визнає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про протиправність висновку моніторингу в цій частині.

Разом з тим, суд визнає протиправним висновок про результати моніторингу закупівель № 644 від 15 листопада 2022 року в частині обраного органом фінансового моніторингу способу усунення позивачем виявлених в ході моніторингу порушень.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених Північним офісом Держаудитслужби, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Як зазначено вище, орган фінансового контролю, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону «Про публічні закупівлі», зобов`язав позивача вжити заходи що усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.

Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених законом підстав для його розірвання.

За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.

Умовами договору №196б від 03 січня 2022 року, який укладено між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради та ТОВ «Контракт Продрезерв 5», (а.с. 83-89) врегульоване питання дострокового розірвання договору в односторонньому порядку, проте така обставина, на яку вказує відповідач, не є підставою для розірвання договору в односторонньому порядку.

Суд доходить висновку, що визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)).

Посилання апелянта не те, що після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують усунення виявлених порушень; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, а саме замовник вправі визначити, яким чином він має намір усунути виявлені порушення, обираючи один із визначених законом варіантів поведінки, є цілком незмістовними в контексті спірних правовідносин, зважаючи на те, що у висновку Офісом сформульовано чіткий та безальтернативний спосіб усунення порушень - зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема припинення зобов`язань за договором № 196б від 03 січня 2022 року та розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто відповідачем не запропоновано позивачу будь-яку альтернативу припиненню зобов`язань за договором (надання аргументованих заперечень до висновку; надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень), серед яких замовник мав обрати та визначити, яким чином він має намір усунути виявлені порушення.

Та обставина, що замовник не звертався до Офісу про надання відповідного роз`яснення, не спростовує факту непропорційності запропонованого відповідачем способу усунення порушень виявленим порушенням.

Також суд не може погодитися із посиланням апелянта на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 17 листопада 2022 року в справі № 620/6135/20, позаяк правовідносини в цій справі не є аналогічними правовідносинам, що розглядались в справі № 620/6135/20, адже у справі, що розглядалась Верховним Судом, орган державного фінансового контролю надав замовнику можливість обрати спосіб усунення порушення з трьох запропонованих (здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором із дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення).

Крім того, суд зауважує, що за приписами статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємної згоді, Жодною наведеною нормою права не передбачено розірвання договору за примусовим контролюючого органу.

Визначення Офісом такого способу усунення виявлених порушень як припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості індивідуального акту, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язань, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Враховуючи, що вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації таким органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта, які є обов`язковими для виконання, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що є неприйнятним.

Зобов`язання вжити заходів для усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, може призвести до нового можливого порушення законодавства.

Такі висновки викладені в постановах Верховного Суду від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 26 листопада 2020 року в справі № 160/11367/19.

Крім того, Верховним Судом в постановах від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а, від 13 січня 2021 року в справі № 825/1525/19 зауважено, що усунення порушень у запропонований спосіб може призвести до порушення прав третьої особи - виконавця та мати негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Таким чином, суд доходить висновку, що у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі») і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)), тому висновок моніторингу в частині обраного способу усунення порушень є протиправним та має бути скасований.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, що є підставою скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Відповідно до абзацу першого частини першої статті 139 КАС України на користь позивача суд стягує судові витрати зі сплати судового збору пропорційно задоволеним позовним вимогам в розмірі 1489,50 грн. (судовий збір, сплачений при поданні позову, в розмірі 2 481,00 грн./2).

Оскільки ця справа є справою незначної складності у розумінні частини шостої статті 12 КАС України, розглянута за правилами спрощеного позовного провадження та не відноситься до справ, які відповідно до приписів Кодексу адміністративного судочинства України розглядається за правилами загального позовного провадження, судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року в справі № 160/19183/22 задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року в справі № 160/19183/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», до Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку скасувати.

Ухвалити в справі № 160/19183/22 нове рішення.

Позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», до Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000270-c від 15 листопада 2022 року № 644, оприлюднений у електронній системі закупівель 16 листопада 2022 року, в частині зобов`язання Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради здійснити заходи по усуненню виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (, вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053) на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (, пр. Дмитра Яворницького, 75, м. Дніпро, 49000) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1489 (одна тисяча чотириста вісімдесят дев`ять) грн. 50 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати ухвалення 12 червня 2023 року та відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Повне судове рішення складено 12 червня 2023 року.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя С.М. Іванов

суддя В.Є. Чередниченко