Справа № 160/13557/22
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2023-06-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

13 червня 2023 року м. Дніпросправа № 160/13557/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 )

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.03.2023, (суддя суду першої інстанції Горбалінський В.В.), прийняте в м. Дніпрі у відкртому судовому засіданні, в адміністративній справі № 160/13557/22 за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ), третя особа: Адміністрація Державної прикордонної служби про визнання протиправним та скасування рішення,

УСТАНОВИВ:

02.09.2022 ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку №914 від 16.07.2022 року, а саме: ОСОБА_1 ;

- зобов`язати НОМЕР_1 прикордонний загін Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) повторно розглянути питання щодо надання дозволу в перетинанні державного кордону України громадянину України ОСОБА_1 , з урахуванням рішення суду на підставі наступних документів: 1) паспорта громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_3 , виданий 25.01.2016 року, дійсний до 25.01.2026 року; 2) тимчасового посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_4 , виданого 07.04.2022 року Військовим комісаром Шевченківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, згідно наказу МОУ №610-2017 року; 3) архівної довідки СБУ №24/6-4693 від 27.12.2018 року; 4) довідки про звільнення серії ЧРН №000609.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що 16.07.2022 року позивач намагався перетнути державний кордон України на міжнародному пункті пропуску Старокозаче. З огляду на запроваджений в Україні військовий стан, крім паспорту громадянина України для виїзду за кордон, останнім для проходження прикордонного контролю також було надано військовий квиток з відміткою про виключення позивача з військового обліку відповідно до п.6 ч.6 ст. 37 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу. Відтак, на думку позивача, він не відноситься до категорії військовозобов`язаних, призовників, резервістів, тощо, а тому не обмежений в праві перетину кордону під час запровадженого воєнного стану. Разом з тим, під час здійснення прикордонного контролю посадовими особами відповідача прийнято рішення про відмову в перетині державного кордону України. Тому, позивач вважає таке рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, як таке, що порушує права на законні інтереси останнього.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.03.2023 адміністративний позов задоволений частково. Визнано протиправним та скасовано рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку №914 від 16.07.2022 року, а саме: ОСОБА_1 . У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що відповідно до п. 6 ч. 6 ст. 37 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» виключенню з військового обліку підлягають громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину. При цьому, згідно з п.п. 2-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України, у разі введення на території України надзвичайного чи воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених в пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу. Листом Адміністрації Державної прикордонної служби від 17.03.2022 №23-6855/0/6-22 надано роз`яснення щодо категорій військовозобов`язаних які можуть перетинати державний кордон. Позивач відповідних підтверджуючих документів не надав, тому рішення відповідача про відмову в перетині державного кордону ОСОБА_2 є обґрунтованим.

Від позивача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він посилаючись на необґрунтованість доводів скарги просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 16.07.2022 року ОСОБА_1 прибув до міжнародного пункту пропуску Старокозаче з метою здійснення перетину державного кордону на виїзд з України.

16.07.2022 року за результатами здійснення прикордонного контролю НОМЕР_1 прикордонним загоном Державної прикордонної служби України прийнято рішення про відмову в перетинанні державного кордону України, який досяг 16-річного віку, №914.

Вказане рішення обґрунтоване тим, що засудження особи не є підставою для перетину кордону, яка визначена в постанові Кабінету Міністрів України №57 від 27.01.1995 року.

Вважаючи рішення відповідача №914 від 16.07.2022 року протиправним, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивач знятий з військового обліку, як особа яка була засуджена до позбавлення волі за тяжкий та особливо тяжкий злочин, він має право на перетин державного кордону.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Гарантоване статтею 33 Конституції України право вільно залишати територію України належить до категорії прав, що можуть бути обмежені в умовах воєнного стану.

Воєнний стан на усій території України введений Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 №64/2022 (затвердженого Законом № 2102-IX від 24.02.2022).

Зазначеним Указом воєнний стан введено із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, однак в подальшому цей строк продовжувався з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб згідно з Указом Президента №133/2022 від 14.03.2022, з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб - Указом Президента №259/2022 від 18.04.2022, з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб - Указом Президента №341/2022 від 17.05.2022 та з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб згідно з Указом Президента № 573/2022 від 12.08.2022.

Зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб визначає Закон України "Про правовий режим воєнного стану" від 12 травня 2015 року №389-VIII (далі - Закон №389-VIII).

Воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (стаття 1 Закону №389-VIII).

Згідно з ч.1 ст.2 Закону №389-VIII правовою основою введення воєнного стану є Конституція України, цей Закон та указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України.

Указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України, офіційно оприлюднюється разом із законом щодо затвердження такого указу Президента України та набирає чинності одночасно з набранням чинності таким законом (ч.6 ст.5 Закону №389-VIII).

В указі Президента України про введення воєнного стану серед іншого зазначаються вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв`язку з введенням воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень, а також тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (ст.5 Закону №389-VIII).

Згідно пункту 3 Указу №64/2022 у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану".

Відповідно до пункту 3 Указу №64/2022 на період дії правового режиму воєнного стану (строк дії обмежень) передбачено можливість обмеження у тому числі встановленого статтею 33 Конституції України права вільно залишати територію України.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.8 Закону №389-VIII в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.

Згідно з пунктом 2 Указу №64/2022 зобов`язано військове командування (Генеральний штаб Збройних Сил України, Командування об`єднаних сил Збройних Сил України, командування видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управління оперативних командувань, командирів військових з`єднань, частини Збройних Сил України, Державну прикордонну службу України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національну гвардію України, Службу безпеки України, Службу зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, інші органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Порядок перетинання громадянами України державного кордону унормовано Правилами перетинання державного кордону громадянами України, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 №57 (далі - Правила №57).

З метою врегулювання особливостей, винятків та обмежень у реалізації прав громадян України на виїзд за межі території України, а із цим і прав на перетин державного кордону, після введення на усій території України воєнного стану, Урядом неодноразово вносилися зміни до Правил №57.

З поміж інших змін які підлягають застосуванню в умовах воєнного стану, Правила №57 доповнено пунктами 2-1 - 2-6.

Зокрема, пунктами 2-1 та 2-2 передбачено категорії осіб, що мають право перетинати державний кордон під час дії на території України воєнного або надзвичайного стану, а також умови і порядок реалізації цього права.

Відповідно до п.п. 2-6 Правил № 57, у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Згідно з п. 8 Порядку встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 року № 1455 (далі Порядок № 1455 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ (в редакції на час виникнення спірних відносин) мобілізація комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Статтею 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Поряд з цим, ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» передбачені підстави для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації.

Згідно з ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані:

заброньовані на період мобілізації та на воєнний час за органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, а також за підприємствами, установами і організаціями в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України;

визнані в установленому порядку особами з інвалідністю або відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії);

жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років;

жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

жінки та чоловіки, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, які виховують дитину з інвалідністю віком до 18 років;

жінки та чоловіки, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, які виховують дитину, хвору на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитину, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

жінки та чоловіки, на утриманні яких перебуває повнолітня дитина, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;

усиновителі, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, на утриманні яких перебувають діти-сироти або діти, позбавлені батьківського піклування, віком до 18 років;

зайняті постійним доглядом за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду;

які мають дружину (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

опікуни особи з інвалідністю, визнаної судом недієздатною; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю I групи; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим;

працівники органів військового управління (органів управління), військових частин (підрозділів), підприємств, установ та організацій Міністерства оборони України, Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Національної поліції України, податкової міліції, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, Державної виконавчої служби України, Управління державної охорони України;

інші військовозобов`язані або окремі категорії громадян у передбачених законом випадках.

Особи з інвалідністю, а також особи, зазначені в абзацах четвертому - дванадцятому частини першої цієї статті, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і тільки за місцем проживання.

Призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також:

здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти;

наукові і науково-педагогічні працівники закладів вищої та фахової передвищої освіти, наукових установ та організацій, які мають вчене звання та/або науковий ступінь, і педагогічні працівники закладів професійної (професійно-технічної) освіти, закладів загальної середньої освіти, за умови що вони працюють відповідно у закладах вищої чи фахової передвищої освіти, наукових установах та організаціях, закладах професійної (професійно-технічної) чи загальної середньої освіти за основним місцем роботи не менш як на 0,75 ставки;

жінки та чоловіки, чиї близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час проведення антитерористичної операції з числа:

військовослужбовців або працівників утворених відповідно до законів України військових формувань, що захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення;

працівників підприємств, установ, організацій, які залучалися до забезпечення проведення антитерористичної операції та загинули або пропали безвісти під час забезпечення проведення антитерористичної операції безпосередньо в районах та у період її проведення;

осіб, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення у складі добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, за умови що в подальшому такі добровольчі формування були включені до складу утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів;

осіб, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах її проведення у складі добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, але в подальшому такі добровольчі формування не були включені до складу утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів, і виконували завдання антитерористичної операції у взаємодії з утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями та правоохоронними органами.

Особи, зазначені в абзацах четвертому - восьмому частини другої цієї статті, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою.

Не підлягають призову на військову службу під час часткової мобілізації протягом шести місяців з дня звільнення з військової служби військовозобов`язані з числа громадян, які проходили військову службу за призовом під час мобілізації та були звільнені зі служби у запас (крім військовослужбовців, зарахованих на службу у військовому оперативному резерві першої черги). Такі особи у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їх згодою.

Постановою Кабінету Міністрів України від 07 грудня 2016 року № 921 затверджено Порядок організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних (далі Порядок №921).

Відповідно до п. 2 Порядку № 921 військовий облік є складовою змісту мобілізаційної підготовки держави та полягає у цілеспрямованій діяльності державних органів, підприємств, установ та організацій щодо фіксації, накопичення та аналізу військово-облікових даних призовників і військовозобов`язаних із відображенням їх у військово-облікових документах, а також здійснення контролю за дотриманням призовниками і військовозобов`язаними, посадовими особами державних органів, підприємств, установ та організацій встановлених правил військового обліку.

Згідно з п. 16 Порядку №921 військовий облік ведеться на підставі паспорта громадянина України та таких військово-облікових документів:

для призовників - посвідчення про приписку до призовної дільниці;

для військовозобов`язаних - військового квитка або тимчасового посвідчення військовозобов`язаного.

Пунктом 56 Порядку № 921 передбачено, що про взяття призовників і військовозобов`язаних на військовий облік, зняття та виключення з нього в їх військово-облікових документах проставляються відповідні відмітки.

Вказане кореспондується також з нормами Положення про військовий квиток осіб рядового, сержантського і старшинського складу, затвердженого указом Президента України від 30 грудня 2016 року № 582/2016.

Так, військовий квиток осіб рядового, сержантського і старшинського складу в розумінні зазначеного вище Положення є документом, що посвідчує особу військовослужбовця (військовозобов`язаного, резервіста) та визначає належність його власника до виконання військового обов`язку.

Згідно з нормами вказаного Положення, у військовому квитку, серед іншого, проставляється відмітка про зняття військовослужбовця з військового обліку.

Загальний порядок перетину державного кордону України визначений постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» (далі Правила № 57).

Згідно з п. 2 Правил № 57 у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни, крім паспортних документів, повинні мати також підтверджуючі документи.

Відповідно до п.п. 2-1 Правил № 57, у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також:

здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти;

наукові і науково-педагогічні працівники закладів вищої та фахової передвищої освіти, наукових установ та організацій, які мають вчене звання та/або науковий ступінь, і педагогічні працівники закладів професійної (професійно-технічної) освіти, закладів загальної середньої освіти, за умови що вони працюють відповідно у закладах вищої чи фахової передвищої освіти, наукових установах та організаціях, закладах професійної (професійно-технічної) чи загальної середньої освіти за основним місцем роботи не менш як на 0,75 ставки;

жінки та чоловіки, чиї близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час проведення антитерористичної операції з числа:

військовослужбовців або працівників утворених відповідно до законів України військових формувань, що захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення;

працівників підприємств, установ, організацій, які залучалися до забезпечення проведення антитерористичної операції та загинули або пропали безвісти під час забезпечення проведення антитерористичної операції безпосередньо в районах та у період її проведення;

осіб, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення у складі добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, за умови що в подальшому такі добровольчі формування були включені до складу утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів;

осіб, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах її проведення у складі добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, але в подальшому такі добровольчі формування не були включені до складу утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів, і виконували завдання антитерористичної операції у взаємодії з утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями та правоохоронними органами.

жінки та чоловіки, чиї близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Згідно з п. 8 Порядку встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 року № 1455 (далі Порядок № 1455) перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.

Зі змісту рішення відповідача, що оскаржується вбачається, що його прийнято на підставі Закону України "Про правовий режим воєнного стану в Україні", а також Закону України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 громадянина України ОСОБА_1 тимчасово обмежено у праві виїзду з України, в зв`язку з відсутністю підстав на право перетинання державного кордону, оскільки зазначений громадянин не зміг надати на паспортний контроль документи, що підтверджують підставу для виїзду за кордон.

Заперечуючи проти правомірності прийняття відповідачем означеного рішення позивач посилався на те, що він не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, у зв`язку із тим, що виключений з військового обліку військовозобов`язаних відповідно до п. 6 ч. 6 ст. 37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", що підтверджується відміткою у військовому квитку. З огляду на це позивач вважає вказану обставину (не підлягає призову на військову службу під час мобілізації) такою, що свідчить про наявність у нього права на перетинання державного кордону України, а обмеження його у цьому є порушенням приписів Конституції України щодо свободи пересування та вільно залишати територію України.

Слід зазначити, що справа за аналогічним предметом оскарження вже розглядалсь Верховним Судом (справа №600/2520/22-а, постанова від 09.02.2023), у зазначеній справі Вірховний Суд зазначив, що громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, котрі відповідно до пп. 6 п. 6 ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підлягають виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) і не входять до кола осіб, визначених Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», як такі, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

Однак, факт зняття з військового обліку на підставі пп. 6 п. 6 ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не є підставою (у передбачених законом випадках) для виїзду за кордон у період введення на території України воєнного стану.

Системний аналіз норм законодавства, що регламентують порядок здійснення військового обліку, свідчить, що документами, які посвідчують факт зняття особи з військового обліку, є військовий квиток або тимчасове посвідчення військовозобов`язаного з відповідною відміткою.

Водночас Верховний Суд зауважив, що військовий квиток з відміткою про зняття з обліку як документ засвідчує виключно питання військового обліку особи і сам по собі він не є достатнім підтверджуючим документом для перетину державного кордону позивачем в умовах воєнного стану.

Суди попередніх інстанцій установили, що, крім паспорту громадянина України для виїзду за кордон, позивач для проходження прикордонного контролю надав тільки військовий квиток з відміткою про виключення позивача з військового обліку відповідно до п.6 ч.6 ст. 37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Оскільки позивач під час перетину кордону не надав документів, які б підтверджували його право на перетин кордону, Верховний Суд погодився з висновком судів попередніх інстанцій про те, що у спірних правовідносинах він не мав правових підстав для виїзду за кордон у період введення на території України воєнного стану.

При цьому Верховний Суд погодився з критичним сприйняттям судами попередніх інстанцій твердження позивача про те, що він не відноситься до категорії військовозобов`язаних, призовників, резервістів, тощо, а тому не може бути обмежений в праві перетину кордону під час запровадженого воєнного стану, оскільки законодавством визначено категорії осіб, які мають право на перетин державного кордону України у період введення на території України воєнного стану та досягли 16-річного віку, і будь-якого документа, що підтверджує його належність до однієї з цих категорій, позивач не надав.

Верховний Суд наголосив на тому, що позивач помилково тлумачить норми законодавства, що регулюють порядок перетинання державного кордону громадянами України, і помилково пов`язує наявність права на перетин кордону з виключенням з військового обліку.

Зважаючи на доводи і обґрунтування вимог позивача та висновки судів попередніх інстанцій, Верховний Суд зазначив, що обмеження певних категорій громадян у праві виїзду за кордон під час дії воєнного стану певною мірою є втручанням у приватне життя особи в розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що для умов перетинання державного кордону позивач навдав на пункті пропуску паспорт громадянина України, посвідчення військовозобов`язаного про виключення з військового обліку ОСОБА_1 07.04.2022 на підставі пп. 6 п. 6 ст. 37 ЗУ «Про військовий облік і військову службу».

Натомість, посвідчення про виключення з військового обліку засвідчує виключно питання військового обліку особи і сам по собі він не є достатнім підтверджуючим документом для перетину державного кордону позивачем в умовах воєнного стану.

Водночас, позивач необгурнтовано вважає, що його право на перетинання державного кордону залежить від факту перебування на військовому обліку в якості віськовозобов`язаного.

Враховуючи приписи чинного законодавства та висновки Вехоного Суду щодо їх застосування, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення відповідача про відмову в перетинанні державного кордону ОСОБА_1 є законним та обгрунтованим, а тому підстави для його скасування в судовому порядку відсутні.

Суд першої інстанції не звернув уваги на вищенаведене, внаслідок чого прийняв рішення про задоволення позовних вимог без достатніх для того правових підстав.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції необхідно скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. 243, 308, 311, 315, 317, 321, 325 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу НОМЕР_1 прикордонного загону (військова частина НОМЕР_2 ) Державної прикордонної служби задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.03.2023 в адміністративній справі № 160/13557/22 скасувати та прийняти нову постанову.

Вімовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай