Справа № 400/942/23
Суддя: Фульга А. П.
Дата ухвалення: 2023-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2023 р. № 400/942/23
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Фульги А.П.,за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження розглянув адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,

до відповідача:Військової частини НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ,

треті особи:Міністерство оборони України, Повітрофлотський проспект, 6,м. Київ,03168,

про:визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

До Миколаївського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , в якій позивачка просить:

Визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_3 ) щодо припинення виплати ОСОБА_1 за періоди часу з 25.02.2022 по 02.03.2022 та з 19.06.2022 по дату подання даного позову грошового забезпечення, у т.ч. додаткової грошової винагороди у розмірі 100 000 грн. щомісячно, передбаченої Постановою Кабінету Міністрів України N 168 від 28.02.2022 року, її чоловіка - військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 матроса ОСОБА_2 .

Витребувати в Відповідача довідку про виплачене грошове утримання з 25.02.2022 по дату судового розгляду, у т.ч. щодо виплати додаткової грошової винагороди, а також копію наказу про припинення виплати грошового утримання.

Зобов?язати військову частину НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_3 ) нарахувати і виплатити ОСОБА_1 за період часу з 25.02.2022 по 02.03.2022 та з 19.06.2022 по дату подання даного позову грошове забезпечення, у т.ч. додаткову грошову винагороду передбачену Постановою Кабінету Міністрів України N 168 від 28.02.2022 року, її чоловіка - військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 матроса ОСОБА_2 .

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що з 04 квітня 2022 року, в період дії воєнного стану, військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 старший навідник 1 гранатометного відділення взводу вогневої підтримки 2 роти морської піхоти матрос ОСОБА_2 , під час безпосередньої участі у бойових діях, що забезпечували здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації, перебуваючи безпосередньо в м. Маріуполь Донецької області, у період здійснення зазначених заходів - потрапив у полон до держави-агресора.

Дружина ОСОБА_2 - ОСОБА_1 (надалі Позивачка) 18.11.2022 звернулася до Військової частини НОМЕР_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 (далі - Відповідач), із заявою про виплату їй належного грошового забезпечення та додаткової грошової винагороди її чоловіка у відповідності до вимог Постанови Кабінету Міністрів України Ne 884 від 30.11.2016 року, копія заяви додається. До теперішнього часу Відповідач не надав жодної відповіді на звернення Позивачки і не виплатив їй кошти, належні її чоловікові. Тобто, Відповідачем вчинено незаконну бездіяльність, яка порушує права Позивачки.

Позивачка вважає, що дружина має право на отримання грошового забезпечення безвісно відсутнього військовослужбовця, до повного з`ясування обставин захоплення військовослужбовців у полон або звільнення з полону

Позивачка наголошує, що командування Військової частини НОМЕР_1 , своїми діями (бездіяльністю), незаконно позбавили Позивача, з 19.06.2022 року по теперішній час, усіх виплат грошового забезпечення матроса ОСОБА_2 , так як ще не здійснено всебічного, об`єктивного та повного з`ясування всіх обставин захоплення вказаного військовослужбовця у полон.

07.03.2023 засобами поштового зв`язку від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити у їх задоволенні.

В обґрунтування обраної правової позиції відповідачем зазначено, що вимоги позивачки, викладеній в позовній заяві військовою частиною НОМЕР_1 не визнаються у повному обсязі з огляду на те, що 04.04.2022 весь особовий склад військової частини НОМЕР_1 який знаходився у АДРЕСА_3 потрапив в полон, було призначено службове розслідування наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №39 від 19.05.2022 року «Про призначення службового розслідування за фактом з`ясування статусу військовослужбовців, які загинули, зникли безвісти за особливих обставин, потрапили в полон, та порядку нарахування грошового забезпечення та грошової винагороди». Також наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №67 від 19.06.2022 року «Про результати службового розслідування за фактом з`ясування статусу військовослужбовців, які загинули, зникли безвісти за особливих обставин, потрапили в полон, та порядку нарахування грошового забезпечення та грошової винагороди комісією службового розслідування було направлено матеріали службового розслідування в підпорядкування Територіального управління Державного Бюро Розслідування розташоване у місті Миколаїв, так як у діях військовослужбовців вбачаються ознаки добровільної здачі в полон.

Зазначений військовослужбовець отримував грошове забезпечення та грошову винагороду, яка передбачається Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», до 19.06.2022 року, а саме до моменту закінчення службового розслідування та передання матеріалів цього розслідування в Державне Бюро Розслідування.

Відповідач вважає, що відповідно до норм чинного законодавства, за результатами проведеного службового розслідування, командуванням військової частини НОМЕР_1 було подано відповідні документи до Державного бюро розслідувань. Відповідно, виплати заявниці належного військовослужбовцю грошового забезпечення було зупинені.

17.04.2023 через систему «Електронний суд» від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій в якій він підтримав доводи зазначені в позові.

20.03.2023 судом було винесено ухвалу про відмову в задоволенні клопотання відповідача від 07.03.2023 р. про зупинення провадження у справі.

Дослідивши матеріали, з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 є громадянкою України, перебуває в шлюбних відносинах з громадянином України ОСОБА_2 про що свідчить свідоцтво про шлюб видане 28 липня 2006 р. Мар`ївською сільською радою Баштанського району Миколаївської області, копія якого наявна в матеріалах справи.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який в подальшому продовжено відповідними Указами.

Військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 старший навідник 1 гранатометного відділення взводу вогневої підтримки 2 роти морської піхоти матрос ОСОБА_2 , під час безпосередньої участі у бойових діях, що забезпечували здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації, перебуваючи безпосередньо в м. Маріуполь Донецької області, у період здійснення зазначених заходів - потрапив у полон до держави-агресора.

Наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 від 19.05.2022 №39 (з адміністративно-господарської діяльності) було призначено службове розслідування за фактом з`ясування статусу військовослужбовців, які загинули, зникли безвісти за особливих обставин, потрапили в полон, та порядку нарахування грошового забезпечення та грошової винагороди.

Комісією у складі відповідних посадових осіб військової частини НОМЕР_1 за результатами проведеного, зокрема, стосовно матроса ОСОБА_2 , службового розслідування складено Акт проведення службового розслідування за фактом з`ясування статусу військовослужбовців, які загинули, зникли безвісти за особливих обставин, потрапили в полон, та порядку нарахування грошового забезпечення та грошової винагороди без дати та номеру у висновках якого:

-комісія дійшла висновку, що в ході проведення службового розслідування було встановлено, що підполковником Бірюковим , який на той час був командиром військової частини НОМЕР_1 , було віддано злочинний наказ скласти зброю що передбачало добровільну здачу в полон. Особовий склад який перебував разом з ним у місті Маріуполь виконав цей злочинний наказ. Виходячи з цього комісією вбачались в діях військовослужбовців які виконали наказ ознаки ст 430 КК України - добровільна здача в полон.

Наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 від 19.06.2022 №67 (з адміністративно-господарської діяльності) «Про результати службового розслідування за фактом з`ясування статусу військовослужбовців, які загинули, зникли безвісти за особливих обставин, потрапили в полон, та порядку нарахування грошового забезпечення та грошової винагороди» серед іншого було вирішено: направити матеріали службового розслідування до Територіального управління Державного бюро розслідування розташоване у місті Миколаїв, для проведення досудового розслідування та встановлення обставин;

- помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з фінансово-економічної роботи, начальнику фінансово-економічної служби: - призупинити виплати військовослужбовцям стосовно яких було направлено матеріали службового розслідування до правоохоронних органів до прийняття окремого рішення; - здійснювати виплати молодшому сержанту ОСОБА_3 згідно п.3 розділу XXX «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям ЗСУ та деяким іншим особам» затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 року № 260 та згідно п. 10 рішення Міністра оборони України від 25.03.2022 року « 248/1298»;

Позивачкою отримано сповіщення сім`ї від 07.07.2022р., згідно з яким її повідомлено про те, що її чоловік, старший навідник 1 гранатометного відділення взводу вогневої підтримки 2 роти морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , матрос ОСОБА_2 , потрапив у полон 04.04.2022 року в м.Маріуполь Донецької області.

Зазначений військовослужбовець отримував грошове забезпечення та грошову винагороду, яка передбачається Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», до 19.06.2022, а саме до моменту закінчення службового розслідування та передання матеріалів цього розслідування в Державне Бюро Розслідування.

Щодо грошового забезпечення та відповідно до частини 6 пункту 2 та частини 8 Постанови Кабінету Міністрів України №884 від 30.11.2016 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручників, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх» Виплата грошового забезпечення членам сімей військовослужбовців здійснюється до повного з`ясування обставин захоплення у полон або заручники, їх інтернування або звільнення, або визнання їх в встановленому законом порядку безвісно відсутніми чи померлими. Виплати грошового забезпечення членам сімей військовослужбовців, які добровільно здались в полон, самовільно залишили військові частини (установи, організації), місця служби або дезертирували, не здійснюється.

Згідно наявного в матеріалах справи витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженні №0000178 від 20.04.2022 матросу ОСОБА_2 Збройних Сил України повідомлення про підозру не здійснювалось, обвинувачення не висувалось.

Інформації про закриття кримінального провадження та/або набрання законної сили вироку суду за наслідками розслідування кримінального провадження станом на день судового розгляду сторонами не надано, судом самостійно не виявлено.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі визначає Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-XII (далі - Закон № 2011-XII; в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 2 Закону №2011-XII, ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.

Частиною 1 статті 9 Закону №2011-XII передбачено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

У відповідності до частин 2-4 статті 9 Закону № 2011-XII, до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону. Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.

Порядок і розміри грошового забезпечення військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі, визначаються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 6 статті 9 Закону № 2011-XII за військовослужбовцями, захопленими в полон або заручниками, а також інтернованими в нейтральних державах або безвісно відсутніми, зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інші види грошового забезпечення з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення. Сім`ям зазначених військовослужбовців щомісячно виплачується грошове забезпечення, в тому числі додаткові та інші види грошового забезпечення, у порядку та в розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. Дія цього пункту не поширюється на військовослужбовців, які добровільно здалися в полон, самовільно залишили військові частини (місця служби) або дезертирували зі Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів.

Грошове забезпечення виплачується таким членам сімей військовослужбовців: дружині (чоловіку), а в разі її (його) відсутності - повнолітнім дітям, які проживають разом з нею (ним), або законним представникам (опікунам, піклувальникам) чи усиновлювачам неповнолітніх дітей (осіб з інвалідністю з дитинства - незалежно від їх віку), а також особам, які перебувають на утриманні військовослужбовців, або батькам військовослужбовців рівними частками, якщо військовослужбовці не перебувають у шлюбі і не мають дітей. Виплата грошового забезпечення цим членам сімей здійснюється до повного з`ясування обставин захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, інтернування військовослужбовців або їх звільнення, або визнання їх у встановленому законом порядку безвісно відсутніми чи померлими. У всіх випадках виплата грошового забезпечення здійснюється не більше ніж до дня виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.

07.06.2018 наказом Міністерства оборони України №260 затверджено Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам (далі - Порядок № 260), який визначає механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам.

Розділом ХХХ вказаного Порядку регулюється питання щодо виплати грошового забезпечення в разі захоплення в полон чи заручниками, смерті (загибелі) військовослужбовців або якщо вони визнані безвісно відсутніми чи оголошені померлими.

За приписами пункту 3 Розділу ХХХ Порядку №260 грошове забезпечення військовослужбовцям, захопленим у полон або заручниками (крім військовослужбовців, які здалися в полон добровільно), а також інтернованим в нейтральних державах або безвісно відсутнім, виплачується відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2016 року №884, військовою частиною, в якій перебував на грошовому забезпеченні військовослужбовець.

Механізм виплати грошового забезпечення, в тому числі додаткових та інших видів грошового забезпечення, сім`ям військовослужбовців Збройних Сил, інших утворених відповідно до законів військових формувань та правоохоронних органів спеціального призначення, Держспецтрансслужби та Держспецзв`язку, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх визначає Порядок виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 № 884 (далі - Порядок № 884).

Пунктом 3 Порядку № 884 передбачено, що за військовослужбовцями зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інші види грошового забезпечення (далі - грошове забезпечення) з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення.

Згідно із пунктом 4 Порядку № 884, виплата грошового забезпечення здійснюється з дня захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, а також інтернування в нейтральних державах або зникнення безвісти, членам сімей військовослужбовців за їх заявою на ім`я командира (начальника, керівника) військової частини (установи, організації).

Виплата грошового забезпечення членам сімей військовослужбовців здійснюється до повного з`ясування обставин захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, їх інтернування або звільнення, або визнання їх в установленому законом порядку безвісно відсутніми чи померлими. У всіх випадках виплата грошового забезпечення здійснюється не більше ніж до дня виключення військовослужбовця із списків особового складу військової частини (установи, організації).

Аналіз вищезазначених норм свідчить про те, що виплата грошового забезпечення членам сімей військовослужбовців здійснюється до повного з`ясування обставин захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, їх інтернування або звільнення, або визнання їх в установленому законом порядку безвісно відсутніми чи померлими та не більше ніж до дня виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.

Крім того, суд зазначає, що приписами пунктів 5, 6 Порядку № 884 передбачено, що обов`язок щодо з`ясування всіх обставин та вирішення питання щодо призначення або не призначення виплати грошового забезпечення, додаткових та інших видів грошового забезпечення належне, але не отримане військовослужбовцем, який захоплений у полон або заручниками, а також інтернований в нейтральних державах або зник безвісти, членам сім`ї такого військовослужбовця, покладається саме на командира військової частини.

При цьому, однією з підстав для відмови у виплаті грошового забезпечення є з`ясування в установленому законодавством порядку обставин щодо добровільної здачі військовослужбовця в полон, самовільного залишення військової частини (установи, організації), місця служби або дезертирування.

В ході судового розгляду справ судом з`ясовано, що ОСОБА_2 до червня 2022 (включно) Військовою частиною здійснювалась виплата грошового забезпечення Тобто, до моменту закінчення службового розслідування. Проте, з 19.06.2022 виплату грошового забезпечення було припинено. Відповідач мотивує припинення виплати грошового забезпечення позивачу тим, що в ході службового розслідування встановлено, що в діях військовослужбовців вбачаються ознаки добровільної здачі в полон.

Так, суд звертає увагу, що відповідальність за добровільну здачу в полон передбачена ст.430 КК України (добровільна здача в полон через боягузтво або легкодухість - карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.). Водночас, чинне законодавство не містить визначення поняття «добровільної здачі в полон».

При цьому, в науково-практичному коментарі до Кримінального кодексу України визначено, що під добровільною здачею в полон розуміють добровільний перехід військовослужбовця, який навмисно перестав чинити опір ворогу, хоча мав фізичну можливість це робити, під владу противника. Об`єктом злочину є встановлений порядок несення військової служби під час бойових дій, який виключає добровільну здачу в полон. Об`єктивна сторона злочину включає декілька ознак. Головною з них є здача в полон, вона може бути виражена як у формі дії, так і бездіяльності.

При цьому, суд наголошує, що в Україні діє презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Так, відповідно до ч.2 ст.2 КК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Аналогічні положення закріплені у статті 17 Кримінального процесуального кодексу України.

Отже, питання щодо встановлення фактів та вини особи за фактом добровільної здачі в полон віднесено до компетенції органів досудового розслідування та відповідного суду, який розглядає обвинувальний акт. При цьому, до повноважень відповідача, зокрема, не входить кваліфікація злочину та проведення досудового розслідування.

Поряд із цим, суд звертає увагу, що правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон №2232-ХІІ).

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч.4 ст.2 Закону №2232-ХІІ).

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут; в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин).

Статтею 83 Дисциплінарного статуту передбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ст. 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. У кожному випадку вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, інших порушень вимог Закону України "Про запобігання корупції" з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.

У частині 1 статті 85 Дисциплінарного статуту встановлено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування (ч.4 ст.85 Дисциплінарного статуту).

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 р. за №1503/31371 (далі - Порядок №608).

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини (начальник) письмово повідомляє про це орган досудового розслідування (п.6 р.VI Порядку №608).

Водночас, порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов`язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).

Пунктом 144-1 Положення №1153/2008 встановлено, що для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються. Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців. Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України (п.144-2 Положення №1153/2008).

Проте, суд звертає увагу, що жодних доказів наявності у Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про вчинення кримінального правопорушення «добровільна здача в полон» як станом на день припинення військовою частиною НОМЕР_1 виплати позивачці грошового забезпечення, так і станом на день судового розгляду справи, відповідачем до суду не надано.

Наведене свідчить про те, що відповідач щодо з`ясування в установленому законодавством порядку обставин щодо добровільної здачі військовослужбовця - ОСОБА_2 в полон дійшов передчасних висновків.

За таких обставин, дії відповідача з припинення ОСОБА_2 виплати грошового забезпечення та грошової винагороди з 19.06.2022р. є протиправним.

При цьому, суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

Крім того, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

Згідно з Рішенням ЄСПЛ по справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20.10.2011 року (заява № 29979/04), принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість.

Обираючи спосіб захисту порушеного права, суд зважує на його ефективність з точки зору статті 13 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» та враховує положення «Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень», прийняті Комітетом Міністрів 11.03.1980, а саме суд не може підміняти державний орган рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Фактично, необхідною передумовою застосування частини 2 статті 9 КАС України є саме порушення прав позивача та необхідність захисту порушеного права шляхом його відновлення.

Отже, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного суб`єктами владних повноважень, а вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 №3477-IV передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідач не подав до суду доказів установлення ним обставини добровільної здачі ОСОБА_2 в полон, на підставі якої відповідач припинив виплату позивачу грошового забезпечення ОСОБА_2 .

Також, стверджуючи, що військова служба призупиняється з дати внесення відповідного запису до Єдиного реєстру досудових розслідувань, відповідач також не підтвердив доказами обставини внесення до ЄРДР запису відносно здачі в полон ОСОБА_2 .

Оскільки відповідачем неправомірно прийнято рішення про відмову позивачу у грошового забезпечення та додаткової грошової винагороди її чоловіка, а тому порушені позивачем права підлягають відновленню судом.

Обставину невиплати позивачу грошового забезпечення з 25.02.2022р. по 01.03.2022р. відповідач не заперечив та не подав доказів на підтвердження виплати позивачу такого грошового забезпечення.

За приписами частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Невиконання стороною припису про обов`язок доказування в адміністративній справі (частина перша статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України) за умови неподання учасником справи без поважних причин доказів на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, має наслідком те, що адміністративний суд вирішує справу на підставі наявних доказів (частина п`ята статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Оскільки у справі відсутні докази установлення відповідачем обставини добровільної здачі ОСОБА_2 в полон, суд, на підставі наявних доказів, дійшов висновку, що відповідач припинив виплату позивачу грошового забезпечення ОСОБА_1 за відсутності доказів такої обставини, тобто безпідставно і необґрунтовано.

Отже, позовні вимоги належить задовольнити повністю.

Суд вказує, що задовольняючи позовні вимоги, суд користується повноваженнями, передбаченими частиною другою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: самостійно визначає формулювання резолютивної частини рішення суду, з метою її більш ефективного виконання та надання повного захисту правам позивача.

Позивачка звільнена від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір», а також вона не понесла документально підтверджених інших судових витрат, пов`язаних з розглядом цієї справи в суді. Тому розподіл судових витрат у порядку статті 139 КАС України суд не здійснював.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ідентифікаційний код НОМЕР_3 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) задовольнити.

2. Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_3 ) щодо невиплати ОСОБА_1 за періоди часу з 25.02.2022 по 02.03.2022 та з 19.06.2022 по січень 2023р. грошового забезпечення, у т.ч. додаткової грошової винагороди у розмірі 100 000 грн. щомісячно, передбаченої Постановою Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 року, її чоловіка - військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 матроса ОСОБА_2 .

3.Зобов?язати військову частину НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_3 ) нарахувати і виплатити ОСОБА_1 за період часу з 25.02.2022 по 02.03.2022 та з 19.06.2022 по січень 2023р. грошове забезпечення, у т.ч. додаткову грошову винагороду передбачену Постановою Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 року, її чоловіка - військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 матроса ОСОБА_2 .

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя А. П. Фульга