Справа № 500/4553/22
Суддя: Святецький Віктор Валентинович
Дата ухвалення: 2023-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 рокуЛьвівСправа № 500/4553/22 пров. № А/857/6145/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Святецького В.В.,

суддів Довгополова О.М., Гудима Л.Я.,

з участю секретаря судового засідання Ханащак С.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року у справі № 500/4553/22 (головуюча суддя Мартиць О.І., ухваленого у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження у м. Тернопіль, повний текст рішення складений 27 лютого 2023 року ) за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Тернопільській області до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю ,,Техно-Буд-Центр про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

20 грудня 2022 року Служба автомобільних доріг у Тернопільській області звернулось до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - товариства з обмеженою відповідальністю ,,Техно-Буд-Центр, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 06.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-002192-с ,,Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-09-03 Галич-Підгайці-Сатанів на ділянці км 12+722-км 107+000 у Тернопільській області (з розробкою проектної документації) (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), що оголошена Службою автомобільних доріг у Тернопільській області.

Рішенням від 27 лютого 2023 року Тернопільський окружний адміністративний суд позовні вимоги задовольнив повністю.

Визнав протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-002192-с від 06.12.2022.

Також суд стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Служби автомобільних доріг у Тернопільській області 2481 грн. 00 коп. сплаченого судового збору.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Державна аудиторська служба України подала апеляційну скаргу, оскільки вважає його необґрунтованим, ухваленим з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному та всебічному з`ясуванні обставин справи.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що за результатами моніторингу встановлено порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 та частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922.

Замовник встановив у тендерній документації вимогу пункту 1.4 частини першої розділу 2 додатка 1 до тендерної документації в підтвердження дотримання учасником даних вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС учасник надає транспортну схему за формою, наведеною в таблиці 4.

Учасник процедури закупівлі ТОВ ,,Онур конструкціон інтернешнл в складі своєї тендерної пропозиції не надав вказану транспортну схему, чим не дотримався вимог пункту 1.4 частини першої розділу 2 додатка 1 до тендерної документації Замовника, а також не надав лист-роз`яснення стосовно законодавчих підстав ненадання транспортної схеми.

Також відповідач акцентує увагу на тому, що учасник процедури закупівлі ТОВ ,,Онур конструкціон інтернешнл надав транспортну схему 15.09.202, тобто після 03.09.2021 дати, до якої приймаються документи електронною системою закупівель.

Окрім того, Замовник встановив у тендерній документації вимогу щодо подання відповідно до пунктів 3.1 та 3.2 частини 3 розділу 2 додатка 1 до тендерної документації певних документів.

Учасник процедури закупівлі ТОВ ,,Онур конструкціон інтернешнл у складі тендерної пропозиції надав довідку з інформацією про виконання 12 аналогічних договорів, однак жодний такий договір окремо не підтверджував фактичну спроможність виконаня усього обсягу робіт.

Проте Замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 та частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922 не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ ,,Онур конструкціон інтернешнл.

З огляду на викладене, відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Служба автомобільних доріг у Тернопільській області правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалось, що в силу вимог ч. 4 ст. 304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційного суду підтримав вимоги апеляційної скарги та просить їх задовольнити в повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційного суду заперечив вимоги апеляційної скарги та просить скаргу відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник третьої особи в судове засідання апеляційного суду не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що в силу приписів ч.2 ст. 313 КАС України не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, апеляційний суд вважає, що скарга не належить до задоволення з таких підстав.

Суд першої інстанції встановив та підтверджується матеріалами справи, що Службою автомобільних доріг у Тернопільській області оголошено закупівлю UA-2021-07-27-002192-с ,,ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-09-03 Галич-Підгайці-Сатанів на ділянці км 12+722-км 107+000 у Тернопільській області (з розробкою проектної документації) (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

На підставі наказу від 14.11.2022 №265 Державна аудиторська служба України здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-07-27-002192-с.

За результатами моніторингу Держаудитслужба в електронній системі закупівель оприлюднила висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-002192-с від 06.12.2022.

Так, у пункті 1 констатуючої частини висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-002192-с від 06.12.2022 вказано ,,За результатами моніторингу, що відповідно до пункту 1.1 частини 8 тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, зокрема шляхом завантаження інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (надається згідно з додатком 1 до цієї документації). Так, згідно з вимогами пункту 1.4 частини 1 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації Замовника в підтвердження дотримання учасником даних вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС учасник надає транспортну схему за формою наведеною в таблиці 4.

Учасник процедури закупівлі ТОВ ,,Онур конструкціон інтернешнл в складі своєї тендерної пропозиції не надав вказану транспортну схему, чим не дотримався вимог пункту 1.4 частини 1 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації Замовника.

Однак Замовник, на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону, не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ ,,Онур конструкціон інтернешнл як такого, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та допустив його до аукціону.

Поряд з тим, Замовник розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі ТОВ ,,Онур конструкціон інтернешнл у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, у зв`язку з виявленим фактом ненадання транспортної схеми згідно з встановленою формою (п. 1.4 ч. 1 кваліфікаційних вимог до II етапу додатку 1 до тендерної документації).

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Відповідно до вимог частини другої статті 16 Закону Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Слід зазначити, що вимога надання транспортної схеми щодо підтвердження дотримання учасником вимог стосовно часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС не відноситься до кваліфікаційних критеріїв відповідно до частини другої статті 16 Закону та не стосується підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Отже, Замовник в електронній системі закупівель розмістив повідомлення з вимогою про усунення учасником процедури закупівлі ТОВ ,,Онур конструкціон інтернешнл невідповідностей, шляхом надання транспортної схеми за формою наведеною в таблиці 4, яка не відноситься до кваліфікаційних критеріїв відповідно до частини другої статті 16 Закону та яка відсутня у складі його тендерної пропозиції, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону.

Відповідно до вимог пункту 3.1 та 3.2 частини 3 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації Замовника інформація про виконання аналогічного (их) договору (ів) подається у формі довідки згідно таблиці 6. Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір із зазначенням, зокрема контрагента (замовника) за договором, та його реквізитів, дати укладення та номеру договору. Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, учасник надає, зокрема сканкопію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) балансоутримувача (ів) за наданим(и) аналогічним(и) договором(ами), у якому(их) обов`язково має бути зазначено: дата та вихідний номер відгуку, реквізити договору (номер та дата укладання), предмет договору, ціна договору та сума виконання договору, а також інформація про якість виконаних робіт, дотримання термінів виконання, відсутність з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору. При цьому, надане документальне підтвердження має підтвердити Замовнику фактичну спроможність учасника виконати з відповідною якістю обсяг робіт (послуг), визначений Замовником в тендерній документації, а саме: Основні види робіт: 1. Холодне фрезерування асфальтобетонного покриття фрезою - 691 884 м2. 2. Регенерація конструктивних шарів дорожнього одягу за технологією холодний ресайклінг - 818 925 м2. 3. Влаштування вирівнюючого шару із асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем - 224 260,6 т. 4. Влаштування верхнього шару покриття із дрібнозернистого асфальтобетону або щебеневомастикового асфальтобетону асфальтоукладачем - 844 125 м2. 5. Укріплення узбіч - 300 000 м2. 6. Влаштування металевого бар`єрного огородження - 26372 м. 7. Установлення опор - 500 шт. 8. Влаштування горизонтальної дорожньої розмітки - 100 000 м. 9. Улаштування покриття із фігурних елементів мащення (ФЕМ) - 50 000 м2.

Учасник процедури закупівлі ТОВ ,,Онур конструкціон інтернешнл у складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження фактичної спроможності виконати з відповідною якістю вищевказані обсяги робіт надав довідку з інформацією про виконання 12 аналогічних договорів, в тому числі договорів від 12.08.2019 №2-53 (Замовник - Служба автомобільних доріг у Донецькій області), від 06.04.2020 №2-2020 (Замовник - Служба автомобільних доріг у Луганській області), від 15.05.2019 №403-19, від 18.09.2017 №403Д-17 та від 17.11.2017 №405Д-17 (Замовник - Служба автомобільних доріг у Запорізькій області). Водночас, зазначений учасник не надав відгуків до вказаних договорів від служб автомобільних доріг, що є балансоутримувачами доріг, чим не дотримався вимог пункту 3.2 частини 3 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації Замовника.

Згідно з вимогами пункту 2.1 частини 2 розділу додатку 1 до тендерної документації Замовника учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг), зокрема геодезиста або іншої особи, яка виконує комплекс геодезичних робіт - не менше 1 особи. На підтвердження інформації щодо наявності у учасника працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно у складі тендерної пропозиції, надати додатково на інженерно-технічних працівників (інженери, виконроби, майстри, геодезисти та ін.), перерахованих в довідці, учасник повинен надати сканкопії дипломів про закінчення учбових закладів. Учасник процедури закупівлі ТОВ ,,Онур конструкціон інтернешнл у складі своєї тендерної пропозицій надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, зокрема про одного інженера-геодезиста ОСОБА_1 .. Однак, зазначений учасник не надав диплому про закінчення ОСОБА_1 учбового закладу, чим не дотримався вимог пункту 2.1 частини 2 розділу 2 розділу додатку 1 до тендерної документації Замовника.

З огляду на вищевикладене, Замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ ,,Онур конструкціон інтернешнл як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленими статтею 16 Закону та допустив його до аукціону.

Згідно з умовами пункту 2 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону.

В пункті 3 висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-002192-с від 06.12.2022 вказано, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України ,,Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, статтею 8 Закону України ,,Про публічні закупівлі Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись із вказаним висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що викладені у пунктах 1, 2 констатуючої частини оскаржуваного висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-002192-с від 06.12.2022 порушення не знайшли свого підтвердження під час розгляду

Окрім того, на думку суду першої інстанції, зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та оскарженому рішенню суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

В силу приписівч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 5 Закону України ,,Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII) Державна аудиторська служба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України ,,Про публічні закупівлі.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований положеннями ст. 8 Закону України ,,Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII).

Так, згідно із пунктами 7, 18, 31, 31, 37 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII (редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин):

електронна система закупівель - це інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України ,,Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах, що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

тендерна документація -це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - це фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням(частина 1).

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах (частина 2).

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом ( частина 3).

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників (частина 4).

Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника (частина 5).

Статтею 8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дії. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону (ч.1).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: зокрема, 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (ч.2).

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч.3).

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (ч.4).

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (ч.5).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6).

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч.8).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (ч.10).

Згідно зі статтею 16 Закону № 922-VIII Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (частина 1).

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (частина 2).

У спірному висновку зазначено, що учасник процедури закупівлі ТОВ ,,Онур конструкціон інтернешнл в складі своєї тендерної пропозиції не надав транспортну схему, чим не дотримався вимог пункту 1.4 частини 1 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації Замовника, а Замовник на порушення абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію вказаного учасника, а розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури.

Згідно з приписами пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

За змістом частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що подання учасником, у складі тендерної документації, транспортної схеми за встановленою формою прямо передбачене пунктом 1.4 частини І кваліфікаційних критеріїв до II етапу додатку 1 до тендерної документації. Тому транспортну схему в даній тендерній документації цілком справедливо потрібно відносити до кваліфікаційного критерію передбаченого пунктом 1) частини 2 статті 16 Закону України ,,Про публічні закупівлі, а саме - наявність в учасника технологій, оскільки асфальтобетонна суміш є специфічним будівельним матеріалом, який має влаштовуватись із чітким дотриманням температурних режимів. Відповідно транспортна схема дозволяє чітко зрозуміти, що учасник виконає роботи якісно, що у свою чергу забезпечить ефективне використання бюджетних коштів.

На думку відповідача, порушенням вимог пункту 3.2 частини 3 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації Замовника є не надання учасником відгуків до договорів від служб автомобільних доріг, що є балансоутримувачами доріг.

Суд першої інстанції належним чином дослідив надані сторонами докази та встановив, що у відповідності із частиною 3 розділу 2 Кваліфікаційні вимоги до II етапу інформація про виконання аналогічного (их) договору (ів) подається у формі довідки згідно таблиці 6. Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір, натомість даний учасник надав інформацію про виконання 12 (дванадцяти) аналогічних договорів. Вимогами тендерної документації, окрім надання копій самих договорів, додатків до них, актів виконаних робіт, вимагається також сканкопію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) балансоутримувача (ів) за наданим(и) аналогічним(и) договором(ами). Пункт 3.2 3 Кваліфікаційних вимог до II етапу зазначає, що довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір.

У висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-002192-с від 06.12.2022 відповідач вказує про відсутність відгуків до 5 (п`яти) договорів із 12 (дванадцяти).

Оскільки для підтвердження досвіду виконання аналогічних договорі тендерна документація вимагає вказати інформацію про досвід виконання не менше 1 (одного) аналогічного договору, а учасник надав щонайменше 12 договорів, з яких лише до 5 були відсутні відгуки, суд першої інстанції дійшов мотивованого висновку щодо відсутності зазначених відповідачем у спірному висновку порушень вимог пункту 3.2 частини 3 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації Замовника.

Спірний висновок також містить посилання на порушення вимог пункту 2.1 частини 2 розділу 2 розділу додатку 1 до тендерної документації Замовника, оскільки учасник процедури закупівлі ТОВ ,,Онур конструкціон інтернешнл у складі своєї тендерної пропозицій надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, зокрема про одного інженера-геодезиста ОСОБА_1 , не надавши при цьому диплому про закінчення ОСОБА_1 учбового закладу.

Однак, згідно наданих вказаним учасником документів до першого етапу з розробки проектної документації учасник планував залучити субпідрядну організацію ТОВ ,,СІНК ПЛЮС МІЖНАРОДНА ІНЖИНІРИНГОВА І КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ, про що вказано у інформаційному листі ТОВ ,,Онур конструкціон інтернешнл від 31.08.2021 №74/95-т, який міститься у складі пропозиції даного учасника. Інженер-геодезист ОСОБА_1 зазначений у довідці, наданій субпідрядною організацією ТОВ ,,СІНК ПЛЮС МІЖНАРОДНА ІНЖИНІРИНГОВА І КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ від 01.09.2021 №515/2, яка також міститься у складі пропозиції учасника.

Оскільки вимогами додатку 1 тендерної документації до першого етапу про надання послуг щодо розробки проектної документації не передбачено надання диплому щодо жодного працівника, який буде залучений до виконання першого етапу надання послуг, колегія суддів визнає вірними висновки суду першої інстанції щодо відсутності порушень вимог пункту 2.1 частини 2 розділу 2 розділу додатку 1 до тендерної документації Замовника.

У пункті 2 спірного висновку, окрім посилань на порушення Замовником вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону та частини шістнадцятої статті 29 Закону, за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ ,,Онур конструкціон інтернешнл також зазначено, що за результатами питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної пропозиції ТОВ ,,Техно-Буд-Центр, своєчасності укладання договору про закупівлію, внесення змін до умов договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі порушень не встановлено.

Таким чином, на підставі зазначених у пункті 1 спірного висновку порушень, які аргументовано спростував суд першої інстанції, Державна аудиторська служба України дійшла помилкових висновків, що встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі та необхідності зобов`язання Замовника (позивача) здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

За таких обставин, колегія суддів визнає вірними та обґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо відсутності в діях позивача, як Замовника публічної закупівлі робіт, порушень вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII та частини шістнадцятої статті 29 цього ж Закону, а також відповідно про протиправність на необхідність скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-002192-с від 06.12.2022.

Колегія суддів також наголошує на тому, що суд першої інстанції слушно зауважив, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням.

Такі висновки суду першої інстанції узгоджуються з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 20 квітня 2023 року у справі № 160/13903/21.

Так, Верховний Суд зазначив, що у справі, що розглядається, відсутні в матеріалах справи докази того, що виявлені відповідачем порушення мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету.

За такого правового врегулювання та обставин справи, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про непропорційність виявлених порушень вимозі відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом припинення зобов`язань за договором № 33, укладеного між замовником та переможцем процедури закупівлі.

Наведені обставини спростовують доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Інші, зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства (КАС) України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив обставини справи та ухвалив законне рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції ґрунтується на повно, об`єктивно і всебічно з`ясованих обставинах, доводи апеляційних скарг їх не спростовують, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає.

Керуючись ч.3 ст. 243, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст.315, ст. ст. 316, 321, 322 , 325, 328329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року у справі № 500/4553/22 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції лише у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя В. В. Святецький
судді Л. Я. Гудим
О. М. Довгополов
У зв`язку з перебуванням судді Довгополова О.М. у відпустці 09 червня 2023 року, постанова в повному обсязі складена 12 червня 2023 року.