Справа № 420/21651/21
Суддя: Іванов Е.А.
Дата ухвалення: 2023-06-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Іванова Е.А.

за участі : секретаря Сідлецької А.П., представників: позивача Марченко Д.В., Башлик Л.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «КГ Енерджі» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» (надалі позивач) звернувся до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (надалі відповідач) у якому просить суд Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-21-003057-а від 27.10.2021 року, яка проведена за предметом закупівлі за ДК 021:2015:14210000-6 «Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі» (Відсів, пісок, щебінь та керамзит), мотивуючи це тим, що відповідач не мав повноважень проводити моніторинг цієї закупівлі, порушень встановлених висновком не було так як інформація зазначена у пунктах 2, 3, 8, частини 1 статті 17 "Про публічні закупівлі" (надалі Закон) замовник мав перевіряти самостійно у відкритих реєстрах, а не повинен був отримувати її від переможця, а також у констатуючої частини вимоги відсутне які конкретні заходи слід вжити позивачу для усунення порушень законодавства.

Від відповідач до суду надійшов відзив на позов, у якому він позовні вимоги не визнає, посилаючись на те, що моніторинг процедури закупівлі був проведений за дорученням заступника голови Держаудитслужби, та на виконання вказаного доручення відповідачем було видано наказ від 05.10.2021 р. №610 про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-21-003057-а. Та оскаржуваним висновком він не обмежував позивача способом виконання висновку, та позивачем не було виконано положення ч.6 ст.17 Закону, та переможцем не надано замовнику шляхом оприлюднення документи, що підтверджують відсутність відповідних підстав. Та ч.7 ст.33 Закону передбачає безальтернативні дії в такому випадку - відхилення тендерної пропозиції переможця та визначити іншого переможця, тому висновок є обґрунтованим та правомірним.

Ухвалою суду від 15.11.2022 року відкрито позовне провадження та вирішено, що справа буде розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою суду від 24.01.2022 року вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

25.05.2023 року закрито підготовче провадження та справа призначена до розгляду по суті.

Дослідивши зміст адміністративного позову, відзив відповідача, відповідь на відзив позивача, надані до суду письмові докази у справі, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному і об`єктивному дослідженні, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Обставини справи встановлені судом.

21.05.2021 ДП «МТП «Чорноморськ» на веб-порталі Уповноваженого органу (система Prozorro) оголошено процедуру закупівлі - відкриті торги , предмет закупівлі за ДК 021:2015:14210000-6 - «Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі» (відсів, пісок, щебінь та керамзит), ідентифікатор закупівлі - UA-2021-05-21-003057-а.

В Тендерній документації у підпункті 5.5. пункту 5 Кваліфікаційні критерії до Учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону Розділу 3. Інструкція з підготовки тендерної документації (сторінка 16 Тендерної документації) визначено: «Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону відповідно до вимог, зазначених у таблиці 3 Додатку 2 тендерної документації. Водночас, з урахуванням вимог частини 3 та частини 5 статті 17 Закону, Замовником встановлено для Переможця спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності лише підстав, передбачених пунктами 5,6,12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Переможець документально підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5,6, 12 і 13 частини першої та частиною другої статті 17 Закону у спосіб, встановлений Замовником.»(т.1 а.с.32).

Тобто Замовником наголошено на необхідності надання Переможцем документів на виконання вимог ч.6 ст. 17 Закону та визначено спосіб надання.

У таблиці 3 Додатку 2 Тендерної документації (т.1 а.с.71,72) замовником наведено спосіб надання документів на підтвердження відсутності підстав для відхилення, встановлених ст. 17 Закону для Переможця - згідно умов Тендерної документації інформацію по п.2,3,8 ч. 1 ст. 17 Закону - замовник самостійно перевіряє інформацію, що міститься у відкритому доступі та наведено посилання на відповідні публічні реєстри.

За результатами закупівлі замовником було укладено договір з ТОВ «КГ ЕНЕРДЖІ» від 23.08.2021 №21/156-т на суму 8 299 800,00 грн. з ПДВ.

Вказаний договір на цей час вже виконаний сторонами.

Заступник голови Держаудитслужби 28.09.2021 р. доручив Західному офісу Держаудитслужби провести до 30.10.2021 року моніторинг процедури закупівель серед яких: UA-2021-05-21-003057-а.

05.10.2021 Західним офісом Держаудитслужби (далі - Відповідач, Офіс) оприлюднено наказ №610 про початок моніторингу процедур закупівель.

27.10.2021 року Західним офісом Держаудитслужби було оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-21-003057-а, в якому зазначено про встановлення порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону, яке полягало у тому, що позивачем під час визначення ТОВ «КГ ЕНЕРДЖІ» переможцем тендеру не врахувало не надання замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав визначених пунктами 2,3,8 ч. 1 ст.17 Закону. Та у пунктів 3 констатуючої частини висновку відповідач зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення порушення вимог частини 7 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі» а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та ЦКУ, зокрема але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «КГ ЕНЕРДЖІ» щодо розірвання договору(т.1 а.с.91).

Джерела права та висновки суду

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

При цьому частиною четвертою статті 8 № 922-VIII обумовлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 17 Закону спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12 і 13 ч. 1 та ч. 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем закупівлі через електронну систему закупівель.

Відповідно до ч.5 ст. 17 замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Наведене свідчить, що замовник має можливість самостійно перевіряти інформацію, що міститься у відкритому реєстрі.

Згідно ч.7 ст. 33 Закону у разі відмови переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог ТД, не укладання договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 цього закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Згідно з частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, не укладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

При цьому в силу приписів частини четвертої статті 22 Закону № 922-VII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації"та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 28 липня 2021 та від 04 листопада 2021 у справах № 380/257/20 та № 620/6134/20 відповідно.

Суд звертає увагу на те, що Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України як Уповноважений орган, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, відповідно до п.12 ч.1 ст.9 Закону № 922-VII надає узагальнені відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель;.

Так, пункт 2 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачає відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Натомість згідно з листом Мінекономрозвитку від 20 березня 2018 № 3304-04/14048-06 вказаний реєстр є відкритим та знаходиться за посиланням::/corruptinfo.nazk.gov.ua, а тому вказані відомості цілком очевидно замовник має можливість перевірити самостійно.

Пункт 3 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачає необхідність зазначення відомостей про службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

Як і в попередньому пункті, Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення є відкритим, а тому вказану інформацію замовник має можливість перевіряти у вищезазначеному реєстрі самостійно.

Пункт 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачає відомості щодо учасника визнаного у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно якого відкрита ліквідаційна процедура.

Водночас Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство з вказаною інформацією є також відкритим, а відтак замовник вказану інформацію має можливість перевірити за посиланням:https://kap.minjust.gov.ua.

У даній справі процедура закупівлі №" UA-2021-05-21-003057-а була оголошена 21.05.2021, та замовник мав можливість скористатись реєстрами, доступ до яких був вільний та самостійно перевірити інформацію на підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII.

Відтак, враховуючи наведене вище, суд вважає, що Висновок Західного офісу Держаудитслужби, оприлюднений в електронній системі закупівель "Prozorro" UA-2021-05-21-003057-а затверджений 27.10.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі, інформація щодо якої оприлюднена в електронній системі закупівель "Prozorro" в цілому є неправомірним.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 23 березня 2023 у справі №380/21292/21.

Зауваження позивача, що відсутності повноважень відповідача на проведення моніторингу то вони спростовуються наявним у матеріалах справи дорученням заступника голови Держаудитслужби України від 28.09.2021 р. №003100-18/12313-2021, яким відповідачу доручено до 30.10.2021 року провести моніторинг процедури закупівель серед яких" UA-2021-05-21-003057-а (т.3 а.с.а.с. 44, 46 обор.ст.) та абз. 5 п.1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби Затверджений наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016 р. (із змінами) яким визначено, що на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників (т.3 а.с.33).

Таким чином, оскільки суд дійшов висновку про неправомірність оскаржуваного висновку, тому висновок відповідача UA-2021-05-21-003057-а від 27.10.2021 року підлягає скасуванню.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «РуїсТоріха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зважає на те, що позивачем при зверненні до суду з позовом сплачено судовий збір в розмірі 2270 гривні, що підтверджується платіжним дорученням № 2959 від 04 листопада 2021 року.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, на користь позивача слід стягнути сплачений ним при поданні позовної заяви до суду судовий збір в розмірі 2270 гривні за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 2, 6-8, ч.2 ст.9, ст.ст.10, 77, 90, 242-246 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов Державного підприємства «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» до Західного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-21-003057-а від 27.10.2021 року, яка проведена за предметом закупівлі за ДК 021:2015:14210000-6 «Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі» (Відсів, пісок, щебінь та керамзит).

Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Державного підприємства «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» витрати по сплаті судового збору у розмірі 2270грн.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами встановленими ст..ст.293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Позивач : Державне підприємство «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» Од.обл. м.Чорноморськ вул..Праці 6

Відповідач: Західнй офіс Держаудитслужби м.Львів вул..Костюшка б.8

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «КГ Енерджі» м.Одеса вул..Транспортна б.5/1 код ЄДРПОУ 4253307.

Повний текст рішення виготовлений 12.06.2023р.

Суддя Іванов Е.А.